KIO 1939/22 WYROK dnia 11 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1939/22 
 

WYROK 

z dnia 11 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  9 sierpnia  2022 

r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  lipca  2022  r.  przez  Odwołującego  –  wykonawców 

wspólnie ubiegających się o zamówienie: Seris Konsalnet Ochrona Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością, ul. Jana Kazimierza 55, 01-267 Warszawa, Seris Konsalnet Security 

S

półka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Jana  Kazimierza  55,  01-267  Warszawa, 

Target spółka jawna A.Ł., M.R., ul. Gwiaździsta 15A lok. 400, 01-651 Warszawa, Aspect 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Modlińska 51 lok. 223, 03-188 Warszawa, 

J.G.  J.K. 

Zamek  spółka  jawna,  ul.  Gwieździsta  15A  lok.  400,  01-651  Warszawa,  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Muzeum  II  Wojny  Światowej  w 

Gdańsku, Pl. Władysława Bartoszewskiego 1, 80-862 Gdańsk 

przy udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Agencja  Ochrony  K.  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Chmielna 34, 00-020 Warszawa, Agencja Ochrony 

MK  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Jana  Kazimierza  64/128,  01-240 

Warszawa,  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  4.082,25  zł  (słownie: 

cztery 

tysiące  osiemdziesiąt  dwa  złotych  dwadzieścia  pięć  groszy)  tytułem  zwrotu 

kosztów  strony  poniesionych  w  związku  z  wynagrodzeniem  pełnomocnika,  kosztami 

dojazdu oraz opłaty skarbowej. 

Stosownie  do 

art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Pr

zewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1939/22 

U z a s a d n i e n i e 

W  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  przez  Zamawiającego  –  Muzeum  II 

Wojny  Światowej  w  Gdańsku  na  „świadczenie  usługi  ochrony  fizycznej  osób  i  mienia  dla 

Muzeum  II  Wojny  Światowej  w  Gdańsku”  (nr  ref.  PA.280.3(1).2022),  ogłoszonym  w 

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu  4 maja  2022  r.  pod  numerem  2022/S  087-

236595, wobec 

czynności polegającej na wadliwym badaniu i ocenie ofert, a także wyborze 

oferty najkorzystniejszej (Konsorcjum K.), Wykonawc

y wspólnie ubiegający się o zamówienie 

Seris Konsalnet Ochrona Sp. z o.o., Seris Konsalnet Security Sp. z o.o., 

Target spółka jawna 

A.Ł.,  M.R.,  Aspect  Sp.  z  o.o.,  J.G.  J.K.  Zamek  spółka  jawna  (Konsorcjum  Seris)  wnieśli  w 

dniu 25.7.

2022 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1839/22). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:  

1.  art.  239  ust.  1  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  Konsorcjum  K.,  w  sytuacji,  gdy  oferta  ta 

powinna zostać odrzucona; 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  Konsorcjum  K.

,  które  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszyło 

obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość  polegające  na  nienależytym 

wykonaniu  umowy  zawartej  z  Archiwum  Państwowym  w  Warszawie  poprzez  brak 

zapewnienia  licencjonowanych  pracowników  ochrony  mienia  posiadających  broń 

obiektową  do  realizacji  usługi  i  realizację  usługi  przez  osoby  nie  posiadające 

stosownych kwalifikacji; 

3.  art.  111  pkt  4  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  Konsorcjum  K. 

w  związku  z 

zaistnieniem  wobec  tego  wykonawcy  przesłanki  wskazanej  w  art.  109  ust.  1  pkt  5 

Pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nakazanie  odrzucenia  oferty 

Konsorcjum K. oraz wykluczenie tego wykonawcy i dokonanie ponownej oceny ofert. 

Do  postępowania  odwoławczego  przystąpił  po  stronie  Zamawiającego  wykonawca  – 

Konsorcjum 

spółek:  Agencja  Ochrony  K.  Sp.  z  o.o.,  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o. 

(Konsorcjum K.). 

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 

7.8.2022 r.). 

Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty odwołania. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania 

zarzutów  w  odwołaniach  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.), 

obowiązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Ustawą. 

Odwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach 

procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.   

Izba  na  posiedzeni

u  oddaliła  zarzuty  Odwołującego  dotyczące  skuteczności  umocowania 

pełnomocników  Zamawiającego,  dla  których  podstawy  Odwołujący  upatrywał  w 

ograniczonym  zakresie  pełnomocnictwa  Zastępcy  Dyrektora  Muzeum  z  01.08.2021  r. 

Przedłożone na posiedzeniu pełnomocnictwa Izba oceniła jako prawidłowe, w szczególności 

uznając, iż wymienione w pełnomocnictwie dla Zastępcy Dyrektora czynności, nie stanowią 

zamkniętego katalogu działań, do jakich został on umocowany. Treść pełnomocnictwa z dnia 

01.08.2021  r.  wprost  wskazuje 

na  umocowanie  do  wykonywania  wszelkich  czynności 

faktycznych  i  prawnych  w  imieniu  Muzeum,  w  tym 

w  zakresie  przekraczającym  zwykły 

zarząd.  Wskazane  w  pkt  2  umocowanie  do  dokonywania  czynności  w  postępowaniach 

przetargowych  obejmuje  również  udzielanie  pełnomocnictwa  do  reprezentowania 

Zamawiającego,  którego  decyzje  mogą  prowadzić  do  sporu  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą.  Skoro  Zastępca  Dyrektora  wykonuje  w  imieniu  Muzeum  czynności  w 

postępowaniu  przetargowym  –  działa  jako  Zamawiający,  to  również  może  udzielić 

umocowania  do  reprezentowania  go  w  sporze  przed  KIO. 

Odwołujący  formułując  wniosek 

nie  uwzględnił  pełnej  treści  pełnomocnictwa,  co  nie  mogło  prowadzić  do  uwzględnienia 

zarzutów.   

Rozpoznając  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentację  postępowania  złożoną  do  akt  sprawy,  w  tym  dowody  dotyczące  umowy  z 

20.05.2020  r.  realizowanej  na  rzecz  Archiwum  Państwowego  w  Warszawie  przez 

Konsorcjum K. w okresie od 27.05.2020 r. do 1.06.2021 r.  

Izba ustaliła i zważyła. 

Zamawiający  przewidział  w  rozdziale  13  pkt  3  swz  fakultatywną  przesłankę  wykluczenia 

wykonawców na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy. 

Konsorcjum  K. 

świadczyło  na  podstawie  umowy  z  20.05.2020  r.  usługi  ochroniarskie  na 

rzecz Archiwum Państwowego w Warszawie. Umowa zakończyła się w terminie wskazanym 

w umowie (01.06.2021 r.). 

Odwołujący pismem z 15.07.2022 r. poinformował Zamawiającego o uchybieniach do jakich 

miało dojść w trakcie świadczenia usługi i polegających na wykonywaniu usługi przez osoby 

nie posiadające stosownych kwalifikacji pracownika ochrony mienia i bez broni, jak również 

samowolnym  opuszczeniu  przez  pracowników  miejsca  świadczenia  usług.  Wykonawca 

załączył  dokumenty  uzyskane  od  Archiwum  Państwowego,  tj.  zawiadomienie  o 

unieważnieniu  postępowania  z  30.04.2021  r.,  z    którego  wynika,  iż  wykonawca  naruszył 

zapisy  umowy, 

nienależycie  wykonał  zamówienie  i  został  wykluczony  z  postępowania  na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy. 

Zamawiający  wezwał  pismem  z  18.07.2022  r.  Konsorcjum  K.  do  wyjaśnienia  oświadczenia 

złożonego w JEDZ w zakresie braku podstaw do wykluczenia, w szczególności podstawy z 

art.  109  ust.  1  pkt  5  Ustawy.  Zamawiający  oczekiwał  podania  szczegółowych  informacji 

zawartych  w  pytaniach,  na  które  wykonawca  udzielił  odpowiedzi  w  piśmie  z  20.07.2022  r. 

Wykonawca  wskazał  na  częste  rotacje  pracowników,  do  których  dochodziło  w  związku  z 

dużą  ilością  zachorowań  pracowników  na  COVID-19  i  obowiązkową  kwarantanną 

pracowników  mających  kontakt  z  osobami  chorymi.  Wskazywane  przez  Archiwum 

Państwowe uchybienia dotyczyły niewielkiego zakresu zamówienia i nie wpłynęło na poziom 

bezpieczeństwa Archiwum Państwowego. Umowa nie została wypowiedziana, a usługi poza 

incydentami były realizowane należycie i kompletnie do końca okresu jej obowiązywania. Po 

zakończeniu realizacji umowy sporządzony został „Protokół przekazania obiektu”, z którego 

wynika, iż wszystkie obiekty oraz mienie chronione przez Konsorcjum K. przekazane zostały 

bez  uwag  zamawiającego.  Archiwum  nie  wystąpiło  również  z  żadnymi  roszczeniami  w 

zakresie 

uchybień  lub  szkód.  Z  uwagi  na  unieważnienie  postępowania  oraz  brak 

zainteresowania  i  woli  dalszym  świadczeniem  usług  na  rzecz  Archiwum,  wykonawca  nie 

zdecydował się na wniesienie odwołania w postępowaniu, o którym mowa w zawiadomieniu. 

Do  pisma  załączył  protokół  z  1.06.2021  r.  kończący  świadczenie  usługi  ochrony  na 

podstawie  zawartej  umowy  z  20.05.2020  r.  Dodatkowo  wykonawca  przekazał  pismo,  jakie 

otrzymał  od  Archiwum  Państwowego  z  28.04.2021  r.  zatytułowane  „Informacja  o 

nienależytym  wykonaniu  umowy”,  z  którego  wynika,  że  w  okresie  od  01.04.2021  r.  do 

29.04.2021  r.  aż  czterokrotnie  dochodziło  do  zmiany  pracownika  świadczącego  usługi 

ochroniarskie  w  obiekcie  przy  ul.  Krzywe  Koło  7  w  Warszawie.  Zgodnie  z  umową 

Zamawiający  wymagał,  aby  w  okresie  realizowania  umowy  Wykonawca  nie  dokonywał 

zmiany  pracowników  (poza  przypadkami  losowymi).  Zamawiający  takie  postępowanie 

stanowczo neguje i traktuje jako nienależyte wykonanie umowy.  

Zamawiający  wystąpił  również  w  piśmie  z  15.07.2022  r.  do  Archiwum  Państwowego  w 

War

szawie  o  udzielenie  informacji  oraz  udostępnienie  dokumentów  istotnych  w  zakresie 

oceny istnienia podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Zamawiający  prosił  o 

udzielenie odpowiedzi na pytania: 

Czy w prowadzonym przez Państwa postępowaniu Wykonawca Agencja Ochrony K. 

Sp.  z o.o. ul. Chmielna 34,00-020 Warszawa- lider, Agencja Ochrony MK Sp.  z o.o. 

ul.  Jana  Kazimierza  64,  01-248  Warszawa- 

partner  odwołał  się  od  decyzji 

Zamawiającego  o  jego  wykluczeniu?  Jeżeli  tak  to  prosimy  o  przekazanie  kopii 

odwołania Wykonawcy oraz kopii orzeczenia KIO w przedmiotowej sprawie.  

Na  czym  polegało  nienależyte  wykonywanie  umowy  przez  Wykonawcę  Agencja 

Ochrony K. Sp. z o.o. ul. Chmielna 34,00-020 Warszawa- lider, Agencja Ochrony MK 

Sp.  z  o.o.  ul.  Jana  Kazimierza  64,  01-248  Warszawa-  partner  ,  opisane  przez 

Państwa  w  zawiadomieniu  o  unieważnieniu  z  dnia  30.04.2021  r.  Prosimy  o 

przekazanie  szczegółowego  uzasadnienia  faktycznego  podjętej  decyzji,  które 

Zamawiający z pewnością przekazał wykluczanemu Wykonawcy.  

3.  Jakie  konsekwe

ncje  wywołało  u  Zamawiającego  przedmiotowe  nienależyte 

wykonanie umowy przez Wykonawcę?  

Czy podczas trwania Umowy z ww. Wykonawcą Zamawiający- Archiwum Państwowe 

w  Warszawie  ul.  Krzywe  Koło  7  00-270  Warszawa  stwierdził  inne  naruszenia 

wykonania umowy, jeżeli tak - jakiego rodzaju były to naruszenia, jaki miały charakter 

(poważne  naruszenia  obowiązków  umownych  czy  mniej  istotne),  jaki  skutek 

naruszenia przyniosły dla Zamawiającego i Wykonawcy?  

Czy ww. Wykonawcy podczas trwania umowy zostały naliczone kary umowne? Jeżeli 

tak to w jakiej wysokości i jaką wagę stanowiły w stosunku do całości zamówienia?  

6.  Prosimy  o  przekazanie  pism  kierowanych  do  Wykonawcy  w  toku  realizacji  przez 

Wykonawcę przedmiotu  Umowy  wskazujących  na  zakres  naruszeń,  wagę  naruszeń 

oraz  ich 

konsekwencje,  ewentualnie  wzywających  do  prawidłowego  wykonywania 

przedmiotu Umowy?  

Czy  Wykonawca,  mimo  stwierdzonych  naruszeń  wykonywał  przedmiotu  Umowy  do 

końca  okresu  obowiązywania  Umowy  czy  też  Umowa  została  Wykonawcy  przez 

Państwa wypowiedziana?  

8.  W 

kontekście  obowiązującej  doktryny  i  judykatury,  statuującej  konieczności 

posiadania  przez  Zamawiającego  dowodów  na  „poważne  naruszenie  obowiązków 

zawodowych”  przez  Wykonawcę  zwracamy  się  z  prośbą  o  przekazanie  kopii 

dowodów na których oparliście Państwo swoją decyzję o wykluczeniu Wykonawcy z 

prowadzonego postępowania,  

Przekazanie innych wyżej nie wskazanych informacji lub dokumentów, dowodzących 

na  wypełnienie  w  Państwa  przypadku  przesłanek  wykluczenia  Wykonawcy  na 

podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp.  

W  odpowiedzi  Archiwum  przekazało  Zamawiającemu  pismo  z  14.04.2021  r.,  jakie 

przekazane  zostało  do  Konsorcjum  K.  zawierające  informacje  o  nienależytym  wykonaniu 

umowy. 

w  piśmie  tym  wskazane  zostało,  iż  W  dniu  31.03.2021  r.  w  godzinach 

popołudniowych pracownik Wykonawcy posiadający kwalifikacje pracownika ochrony wraz z 

pozwoleniem  na  broń  obiektową,  opuścił  stanowisko  pracy  nie  informując  o  fakcie 

przedstawiciela  żadnej  ze  strony  umowy.  Zamawiający  poinformował  telefonicznie  o  tym 

fakcie Wykonawcę, który zobowiązał się niezwłocznie zapewnić zastępstwo, aby realizować 

usługę  zgodnie  z  zapisami  umowy.  Wykonawca  zapewnił  zastępstwo  przez  osobę  nie 

posiadającą odpowiednich kwalifikacji zawodowych oraz nie posiadającą pozwolenia na broń 

obiektową.  Powyższy  fakt  nie  został  przedstawiony  Zamawiającemu  przez  Wykonawcę. 

Zamawiający  sam  stwierdził  naruszenie  zapisów  w  umowie,  wykonując  kontrolę  obiektu  w 

godzinach wieczornych w dniu 31.03.2021 r. 

Podobna sytuacja miała miejsce w IV kwartale 

2020 r. kiedy to praco

wnik świadczący pracę na rzecz Wykonawcy opuścił stanowisko pracy, 

wychodząc  na  rzekome  ćwiczenia  na  strzelnicy.  W  związku  z  ujawnionymi  przypadkami 

opuszczenia stanowiska pracy przez pracownika Wykonawcy należy z całą mocą stwierdzić, 

że wykonywanie usługi zostało przez Wykonawcę przerwane. Przerwanie świadczenia usługi 

naraziło Zamawiającego na potencjalne zagrożenia i starty. Wykonawca poważnie naruszył 

obowiązki  przewidziane  w  umowie,  co  podważa  jego  uczciwość  i  pokazuje  rażące 

niedbalstwo.  Dodatkowo 

przekazane  zostało  Zamawiającemu  pismo  z  28.04.2021  r. 

(załączone przez Wykonawcę do wyjaśnień z 20.07.2022 r.).  

Archiwum odnosząc się do pytań Zamawiającego udzieliło w piśmie z 20.07.2022 r. dalszych 

informacji: 

W  nawiązaniu  do  Państwa  pisma  znak  jw.,  Archiwum  Państwowe  w  Warszawie  przesyła 

odpowiedzi na postawione pytania: 

W prowadzonym postępowaniu nr DAG.26.4.2021 Wykonawca Konsorcjum: Agencja 

Ochrony  K.  Sp.  z  o.o.  ul.  Chmielna  34,  00-020  Warszawa 

–  lider, Agencja  Ochrony 

MK  ul. Jana  Kazimierz  64,  01-248  Warszawa 

–  partner,  nie  odwołał  się  od  decyzji 

Zamawiającego o wykluczeniu z postępowania nr DAG.26.4.2021. 

Nienależyte wykonanie umowy polegało na samowolnym opuszczeniu miejsca pracy 

przez  pracownika  ochrony,  nie  informując  o  tym  fakcie  żadnej  ze  stron  umowy 

(w 

załączeniu pisma z dnia 14.04.2021 r. oraz 28.04.2021 r.). 

Wspomniane  nienależyte  wykonanie  umowy  nie  skutkowało  u  Zamawiającego 

bezpośrednimi konsekwencjami ale naraziło Archiwum na wystąpienie takowych. 

4)  Poza  wspomnianymi  przypadkami  samowolnego  opuszczenia  miejsca  pracy  przez 

pracownika ochrony, nie odnotowano innych naruszeń obowiązków umownych. 

Archiwum nie naliczyło kar umownych za nienależyte wykonanie umowy. 

Pisma  z  dnia  14.04.2021  r.  i  28.04.2021  r.  stanowią  załącznik  do  niniejszej 

odpowiedzi. 

Wykonawca, mimo stwierdzonych naruszeń, wykonywał przedmiot umowy do końca 

okresu obowiązywania umowy. 

Zamawiający  czynności  kontrolne  przeprowadził  osobiście  w  siedzibie  Archiwum 

poza  godzinami  pracy  urzędu,  co  skutkowało  stwierdzeniem  nieobecności 

pracownika ochrony. 

Archiwum  nie  dysponuje  innymi  dowodami  nienależytego  wykonania  umowy  przez 

Konsorcjum:  Agencja  Ochrony  K.  Sp.  z  o.o.  ul. Chmielna  34,  00-020  Warszawa 

– 

lider, Agencja Ochrony MK ul. Jana Kazimierz 64, 01-248 Warszawa 

– partner. 

Zamawi

ający  ocenił,  iż  w  świetle  okoliczności  potwierdzonych  w  korespondencji  z 

Wykonawcą oraz Archiwum Państwowym, nie ma podstaw do wykluczenia Konsorcjum K. z 

postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  5  Ustawy  –  co  szczegółowo  przedstawił  w 

piśmie  z  21.07.2022  r.  skierowanym  do  Odwołującego  w  odpowiedzi  na  jego  wniosek. 

Zamawiający  przedstawił  własne  wnioski,  jakie  wywiódł  z  informacji  uzyskanych  od  stron 

umowy i dodatkowo wskazał na zapisy zawartej umowy zgodnie, z którymi zastrzeżono, że: 

Zamawiającemu  przysługuje  prawo  do  naliczenia  kar  umownych  w  przypadku  stwierdzenia 

poważnych naruszeń  w zakresie  wykonania Umowy  przez  Wykonawcę, w  szczególności  w 

przypadku  nie  podejmowania  prac  objętych  przedmiotem  zamówienia,  lub  gdy  działanie 

Wykonawcy  bądź  zaniechanie  działania  grozi  Zamawiającemu  utratą  lub  zniszczeniem 

mienia objętego ochroną Wykonawcy, w wysokości 10% wynagrodzenia Wykonawcy brutto, 

o którym mowa w § 4 ust. 1 umowy. Zgodnie z § 8 ust. 3 umowy Zamawiający miał również 

prawo  wypowiedzenia  Umowy  ze 

skutkiem  natychmiastowym  bez  wypłaty  odszkodowania, 

jeżeli  Wykonawca  narusza  postanowienia  Umowy  lub  powierz  jej  wykonanie  osobom 

trzecim, które również nie zostało, z którego Archiwum również nie zrealizowało.   

Izba oddaliła odwołanie w całości. 

Izba  odd

aliła  odwołanie  uznając,  iż  Odwołujący  nie  wykazał  wystąpienia  podstawy  do 

wykluczenia  Konsorcjum  K. 

z  postępowania  w  związku  z  wykonaną  na  rzecz  Archiwum 

Państwowego  w  Warszawie  umową.  W  szczególności  dowody,  w  tym  informacje 

potwierdzone przez tego zamaw

iającego nie prowadzą do uznania, iż doszło do poważnego 

naruszenia  obowiązków  zawodowych,  co  miałoby  podważać  rzetelność  wykonawcy  i 

prowadzić do jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy. 

Izba  w  całości  podziela  ocenę  okoliczności  dotyczących  umowy  zawartej  z  Archiwum 

Państwowym  przedstawioną  przez  Zamawiającego  w  odpowiedzi  na  odwołanie,  w  świetle 

również poprawnej wykładni przepisu art. 109 ust. 1 pkt 5 Ustawy.  

W  przypadku  podstawy  z  art.  109  ust.  1  pkt  5  Ustawy  ocena  zi

szczenia  się  przesłanek 

objętych  normą  pozostawiona  została  zamawiającemu,  na  którym  spoczywa  ciężar 

dowodowy. Przepis 

stanowi, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może 

wykluczyć wykonawcę, który  w  sposób zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe, 

co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  zamówienie,  co 

zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. Poważne naruszenie 

obowiązków zawodowych, w szczególności prowadzące do niewykonania lub nienależytego 

wykonania  zamówienia,  może  prowadzić  do  podważenia  uczciwości  wykonawcy,  a  w 

konsekwencji  prowadzić  do  jego  wykluczenia  z  postępowania,  niezależnie  od  pozytywnej 

oc

eny  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  Dyrektywą  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych 

poważne  wykroczenie  zawodowe  może  poddawać  w  wątpliwość  uczciwość  wykonawcy,  a 

tym  samym 

sprawić,  że  nie  będzie  on  odpowiedni,  by  uzyskać  zamówienia  publiczne, 

niezależnie  od  tego,  czy  dany  wykonawca  posiadałby  poza  tym  techniczną  i  ekonomiczną 

zdolność  do  realizacji  zamówienia  (….)  Instytucje  te  powinny  także  mieć  możliwość 

wykluczenia kandyd

atów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień 

publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to 

np.  niedostarczenie  produktu  lub  niewykonanie zamówienia  znaczące  wady  dostarczonego 

produktu  lub 

świadczonej  usługi,  które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie  z 

przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe  zachowanie  poddające  w  poważną  wątpliwość 

wiarygodność  wykonawcy  (…)  Stosując  fakultatywne  podstawy  wykluczenia,  instytucje 

zamawiające  powinny  zwracać  szczególną  uwagę  na  zasadę  proporcjonalności.  Drobne 

nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia 

wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzać 

wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie

(motyw 

Ustawodawca  krajowy  w  art.  109  ust.  3  Ustawy  wprowadził  dodatkowy  miernik,  który 

zamawiający  powinien  uwzględnić  przy  ocenie  wystąpienia  fakultatywnej  przesłanki 

wykluczenia z postępowania, przez konieczność oceny stopnia naruszeń, ich znaczenia dla 

uznania  danego  wykonawcy  za  niewiarygodnego

,  co  stanowić  powinno  miarę 

proporcjonalności.  Nie  każde  zatem  uchybienie  w  realizacji  umowy  będzie  automatycznie 

oznaczało, że wykonawca utracił wiarygodność.  

Powyższe  nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  dokładnego  zbadania  okoliczności,  w 

jakich  miało  dojść  do  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zamówienia,  a  następnie 

oceny w jakim stopniu może to wpłynąć na sposób wykonania zamówienia. 

W ocenie sk

ładu orzekającego Zamawiający podjął niezbędne kroki w celu tak umożliwienia 

wykonawcy  odniesienia  się  do  okoliczności,  w  jakich  doszło  do  uchybień  w  trakcie 

wykonywania  umowy  na  rzecz  Archiwum  Państwowego  w  Warszawie,  jak  również  oceny 

wyjaśnień  samego  wykonawcy.  Zamawiający  w  tym  celu  wystąpił  do  ówczesnego 

zamawiającego  o  dalsze  informacje  i  dowody,  co  pozwoliło  uzyskać  pełniejszy  obraz 

sytuacji,  niż  przedstawiony  w  samym  odwołaniu,  a  wcześniej  wniosku,  jaki  otrzymał 

Zamawiający od Odwołującego przed wniesieniem odwołania. 

W  tym  miejscu  Izba  wskazuje,  że  informacja,  jaką  uzyskał  Odwołujący  od  Archiwum 

Państwowego  nie  przedstawiała  pełnego  obrazu  uchybień  i  ich  znaczenia  dla  oceny 

rzetelności  i  wiarygodności  wykonawcy.  Tylko  ustalone  i  potwierdzone  okoliczności  mogą 

mieć znaczenie dla dokonania prawidłowej oceny sytuacji mającej prowadzić do podważenia 

wiarygodności  wykonawcy  w  związku  z  wcześniej  wykonywanymi  umowami.  Skoro 

Archiwum 

Państwowe  w  piśmie  skierowanym  do  Zamawiającego  nie  potwierdziło  skali  ani 

skutków  naruszeń,  jakie  miały  miejsce,  pozwalających  ocenić  je  jednoznacznie,  jako 

prowadzące do utraty wiarygodności zawodowej, Zamawiający nie mógł przyjąć stanowiska 

Odwołującego  wywodzonego  ze  szczątkowej  informacji  o  wystąpieniu  naruszenia,  co  do 

którego  nawet  nie  potwierdzono  jak  długo  ono  trwało  i  jakie  mogło  mieć  skutki  dla 

zamawiającego.  Z uwagi  na  sposób,  w jaki  Archiwum  Państwowe zredagowało odpowiedzi 

na pytania Zamawiającego, nie można jednoznacznie stwierdzić, czy rzeczywiście doszło do 

sytua

cji,  w  której  do  realizacji  usługi  Konsorcjum  K.  skierować  miało  osobę  nie  spełniającą 

wymagań  (bez  uprawnień).  Wprawdzie  w  piśmie  z  14.04.2021  r.  skierowanym  do 

wykonawcy AP wskazuje na zastąpienie pracownika osobą bez wymaganych uprawnień do 

posiadania b

roni, to w odpowiedzi na pytania obecnego Zamawiającego wprost w piśmie tej 

okoliczności  nie  podnosi,  co  może  budzić  wątpliwości,  co  do  wystąpienia  rzeczywiście 

zdarzenia  opisanego  w  odwołaniu,  jako  wystarczającego  do  podważenia  wiarygodności 

wykonawcy.  Ar

chiwum  potwierdziło  wprost  jedynie  występowanie  licznych  rotacji 

pracowników,  co  stanowiło  o  naruszeniu  obowiązków,  jednak  nadal  wymagało  oceny  w 

świetle  wyjaśnień  wykonawcy  i  wskazywanej  sytuacji  pandemicznej  w  kraju.  Jako 

potwierdzoną  można  również  przyjąć  informację  o  incydentalnych  (w  skali  całej  rocznej 

umowy)  przypadkach  zejścia  pracownika  ze  stanowiska  ochrony,  bez  informowania  o  tym 

fakcie przełożonych, jak i zamawiającego, co jeszcze nie daje pełnego obrazu sytuacji. Nie 

można bowiem ustalić, jak długo występował stan, w którym obiekt pozostawał bez ochrony i 

czy  doszło  do  jakiś  zdarzeń  z  tym  związanych.  Zamawiający  nie  mógł  zatem  w  oparciu  li 

tylko  o  treść  odwołania  ustalić  ponad  wszelką  wątpliwość,  iż  rzeczywiście  zdarzenia  które 

miały  miejsce  uzasadniały  uznanie  wykonawcy  za  niewiarygodnego.  Zasada 

proporcjonalności  czynić  musi  decyzję  o  wykluczeniu  z  postępowania  obiektywnie 

uzasadnioną,  tak  aby  nie  doszło  do  pokrzywdzenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  jego 

faktyczne  czynności  mogły  zapobiec  ewentualnym  skutkom  naruszeń,  minimalizowaniu  ich 

zasięgu, jak również usunięciu uchybień w przyszłości. Skoro umowa została zakończona w 

terminie,  nie  doszło  do  naliczenia  kar,  a  wykonawca  reagował  na  zgłoszone 

nieprawidłowości, to okoliczności te również nie mogły być pominięte przez Zamawiającego. 

Nie można zgodzić się z argumentem Odwołującego, iż dla spełnienia przesłanki z art. 109 

ust.  1  pkt  5  Ustawy  wystarczającym  będzie  jednokrotne,  zawinione  i  poważne  naruszenie 

obowiązków. Oceny przesłanki nie da się sprowadzić do takiego ogólnego wskazania, które 

nie uwzględnia szerszego spojrzenia na okoliczności, w jakich miało dojść do naruszenia, jak 

również  jego  znaczenia  na  sposób  spełnienia  świadczenia.  W  ocenie  składu  orzekającego 

nie  można  przy  tej  ocenie  pomijać  tego,  w  jaki  sposób  wykonawca  reagował  na  sytuacje  i 

czy  reakcje  te  pozwoliły  uchylić  skutki  naruszeń  i  jak  wpływały  one  na  osiągnięcie  celu 

zamówienia.  W  badanej  sprawie  Zamawiający  dysponował  wyłącznie  informacją  o  tym,  że 

doszło  do  pewnych  uchybień  po  stronie  wykonawcy,  bez  wskazania  jakie  negatywne 

konsekwencje miało to dla umowy. Odpowiedź AP, w której potwierdza ono, iż nie wystąpiły 

inne  zdarzenia  w  trakcie  umowy,  które  miałyby  wskazywać  na  nienależyte  wykonanie 

zobowiązań  wskazuje  również  na  pozytywną  ocenę  zamawiającego,  która  została  również 

potwierdzona  w  protokole  przekazania  obiektu 

–  dokumencie  stwierdzającym  zakończenie 

wykonywania umowy.  

Dla  oceny  spełnienia  przesłanki  nie  jest  wystraczającym  samo  stwierdzenie,  iż  doszło  do 

naruszenia  obow

iązków  wykonawcy,  konieczne  jest  bowiem  przeprowadzenie  dalszej 

analizy,  która  prowadziłaby  do  jednoznacznego  wskazania  na  utratę  wiarygodności 

wykonawcy.  Celem  wprowadzenia  przesłanki  fakultatywnej  było  umożliwienie  zbadania 

wiarygodności w oparciu o dotychczasowy sposób wykonywania obowiązków zawodowych, 

czego nie można sprowadzać li tylko do  wskazania naruszeń, jakie miały miejsce w innych 

zamówieniach.  

Odwołujący  w  tym  zakresie  odnosił  się  do  wyższego  standardu  oczekiwanego  od 

podmiotów,  które  prowadzą  działalność  koncesjonowaną,  co  jeszcze  nie  potwierdzało 

wystąpienia  podstaw  do  kwestionowania  wykonywania  obowiązków  w  sposób  spełniający 

wymagania  ustawy  o  ochronie  osób  i  mienia.  Skoro  żaden  organ  nie  wszczął  wobec 

podmiotu  koncesjonowanego 

postępowania  w  celu  uchylenia  koncesji  w  związku  ze 

zdarzeniami jakie miały mieć miejsce, to nie było podstaw do formułowania zarzutu o utracie 

wiarygodności zawodowej wykonawcy. Zamawiający, na którym spoczywa ciężar wykazania 

podstawy  do  wykluczenia,  nie miał  podstaw  do wyciągnięcia tak daleko idących wniosków, 

jakie prezentował Odwołujący.  

Ponieważ w odwołaniu nie przedstawiono dowodów, które pozwoliłyby uznać Konsorcjum K. 

za  podmiot,  który  utracił  wiarygodność,  to  brak  było  podstaw  do  podważenia  oceny 

dokonanej p

rzez Zamawiającego.   

W 

świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 

pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Na  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  zaliczony  został  wpis  w  wysokości 

15.000,00  zł.  oraz  koszty  pełnomocnika  Zamawiającego  w  łącznej  wysokości  4.082,25  zł, 

obejmujące  wynagrodzenie,  koszty  dojazdu,  opłaty  skarbowej  i  obciążyła  nimi 

Odwołującego. 

Przewodniczący:   ………………………………