KIO 1938/22 WYROK dnia 19 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1938/22 

WYROK 

z dnia 19 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:    Agata Mikołajczyk  

Protokolant:    

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  17 

sierpnia  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  lipca  2022  r.  przez 

odwołującego:  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  GRETASPORT  I.  S.  z  siedzibą  w 

Dąbrowie Górniczej (ul. Podlesie 17, 41­303 Dąbrowa Górnicza) 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji 

Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku  (Plac Celebry Papieskiej 1, 09­400 Płock), 

przy  udziale  wykonawcy 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie zamawiającego: Gardenia Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Kłobucka 

13, 02-699 Warszawa),   

orzeka: 

Oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego:  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (ul. Podlesie 17, 

41­303 Dąbrowa Górnicza) i: 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  stanowiącą  kwotę  uiszczonego 

przez odwołującego wpisu od odwołania. 

Zasądza  od  odwołującego  na  rzecz  zamawiającego:  Miejski  Ośrodek  Sportu  i 

Rekreacji  Płock  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Płocku    (Plac  Celebry  Papieskiej  1, 

09­400  Płock)  kwotę  3 075  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  siedemdziesiąt  pięć 

złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosown

ie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 1938/22 

Uzasadnienie 

Odwołania  zostały  wniesione  w  dniu  25  lipca  2022  r.  w  postępowaniu prowadzonym  przez 

zamawiającego: Miejski Ośrodek Sportu i Rekreacji Płock Sp. z o.o. z siedzibą w Płocku na 

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 

r.  poz.  1129  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Ustawa  PZP]  w  trybie  podstawowym  z 

możliwością  prowadzenia  negocjacji  na  podstawie  art.  275  pkt  2  ustawy  Pzp,  którego 

przedmiotem jest: „Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią o długości 400 m” na 

Stadionie Miejskim w Płocku, przy ul. Sportowej 3”. Nr sprawy: MOSiR 4/2022. Ogłoszenie o 

zamówieniu zamieszczono w BZP z dnia 2022-05-27, nr 2022/BZP 00182236. 

Wykonawca - 

Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie 

Górniczej  podał,  że  wnosi  odwołanie  w  zakresie  niezasadnego  wezwania  przez 

Zamawiającego Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (…..) do uzupełnienia dokumentów na 

podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  także  w  zakresie  zaniechania 

odrzucenia oferty tego Wykonawcy z postępowania”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:  

1.  art.  128  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  poprzez  niezasadne  wezwanie 

Wykonawcy  Gardenia  Sport  sp.  z  o.o.  (ul.  Kłobucka  13,  02-699  Warszawa)  do 

uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy dotyczącego udziału 

podmiotu  trzeciego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  poprzez 

wskazanie części zamówienia jakie zostanie wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, 

mimo  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  braku  złożenia  oświadczenia  czy 

złożenia  niekompletnego  lub  zawierającego  błędy  oświadczenia,  a  tylko  w  takich 

sytuacjach  możliwe  jest  wezwanie  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  w 

konsekwencji powyższego również 

2.  art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 ustawy 

Pzp 

– poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. (…) z 

postępowania,  mimo  że  Wykonawca  ten  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  TAMEX 

Obiekty  Sportowe  S.A.  realizację  całości  przedmiotu  zamówienia,  co  jest  niezgodne  z 

dyspozycją  przepisu  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Wykonawca  może 

powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.  

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:   

uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu:  

a) 

unieważnienie  czynności  wezwania  Wykonawcy  Gardenia  Sport  sp.  z  o.o.  (...)  do 

uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp,  

b) 

w konsekwencji powyższego także odrzucenie oferty Wykonawcy Gardenia Sport sp. 

z o.o. z postępowania,  

zasądzenie  kosztów  postępowania  odwoławczego  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego.  

Wykonawca  wskazał,  że  (…)  Odwołujący  ma  interes  we  wniesieniu  niniejszego  odwołania, 

bowiem  oferta  Odwołującego  jest  na  drugim  miejscu  w  zakresie  cen  złożonych  ofert,  w 

sytuacji w 

której cena jest jednym kryterium wyboru. Zamawiający w dniu 19 lipca 2022 roku 

wezwał  Wykonawcę  Gardenia  Sport  sp.  z  o.o.  do  uzupełnienia  dokumentów,  jednakże 

zdaniem  Odwołującego  Zamawiający  winien  jest  odrzucić  ofertę  tego  Wykonawcy  bez 

wezwania. Odwołujący ma zatem interes w żądaniu unieważnienia czynności wezwania oraz 

nakazaniu  odrzucenia  oferty  już  na  tym  etapie,  bowiem  w  przypadku  uwzględnienia 

odwołania to Odwołujący znajdzie się na pierwszym miejscu w zestawieniu złożonych ofert i 

będzie  miał  lepszą  pozycję  negocjacyjną  na  dalszych  etapach  postępowania.  Tym  samym 

Odwołujący na obecnym etapie może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego 

zamówienia w konsekwencji czego bez wątpienia posiada interes we wniesieniu niniejszego 

odwołania”.  

W uzasadnieniu podał w szczególności: 

Zamawiający  wszczął  przedmiotowe  postępowanie  w  dniu  27  maja  2022  roku.  Do  upływu 

terminu  składania  ofert,  oferty  złożyło  trzech  Wykonawców:    1.  Odwołujący,  2.Wykonawca 

TAMEX Obiekty Sportowe S.A., 3.  Wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o.  

Zamawiający  prowadzi  niniejsze  postępowanie  w  trybie  podstawowym  z  możliwością 

przeprowadzenia  negocjacji,  tj.  na  podstawie  art.  275  pkt  2  ustawy  Pzp.  Z  uwagi  na  to, 

Zamawiający  dokonał  oceny  ofert  i  w  dniu  24  czerwca  2022 roku  poinformował  o  wstępnej 

punktacji  przyznanej  ofertom,  a  także  wskazał  że  nie  odrzucił  żadnej  z  ofert  oraz  zaprosił 

wszystkich Wykonawców do negocjacji.   

Z taką decyzją nie zgodził się Odwołujący, który powołał się na okoliczność, że „w wariancie 

drugim  zaprosze

nie do negocjacji może być wystosowane wyłącznie do tych wykonawców, 

którzy  złożyli  oferty  niepodlegające  odrzuceniu  na  podstawie  którejkolwiek  przesłanki 

wymienionej  w  art.  226  ust.  1  n.p.z.p.  (…)."  Tak  więc  Zamawiający  w  wariancie  II  trybu 

podstawowego  m

a  obowiązek  zbadać  oferty  złożone  przez  Wykonawców  w  odpowiedzi  na 

ogłoszenie  o  zamówieniu  pod  kątem  podstaw  odrzucenia  określonych  w  art.  226  ust.  1 

ustawy  Pzp.  Z  uwagi  na  to,  już  na  obecnym  etapie  uznać  należało,  że  Zamawiający 

zaniechał  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Gardenia  Sport  sp.  z  o.o.  mimo  że  oferta  tego 

Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.   

Odwołujący  złożył  przedmiotowe  odwołanie  w  dniu  28  czerwca  2022  roku.  W  dniu 

wyznaczonej  rozprawy  (tj.  20  lipca  2022  rok

u)  w  toku  posiedzenia  Odwołujący  dowiedział 

się,  że  Zamawiający  w  dniu  19  lipca  2022  roku  unieważnił  czynność  zaproszenia  do 

negocjacji oraz wstępnego badania i oceny ofert z dnia 24 czerwca 2022 roku. Zamawiający 

wskazał, że powtórzy czynność badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i zaprosi do 

negocjacji.  W  tej  sytuacji  Izba  w  sprawie  KIO  1733/22  zobligowana  była  do  umorzenia 

postępowania  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp,  bowiem  nie  istniała  już  czynność, 

która  stanowiła  podstawę  do  wniesienia  odwołania.    W  toku  posiedzenia  Odwołujący 

dowiedział  się  ponadto,  że  Zamawiający  w  dniu  19  lipca  2022  roku  wezwał  Wykonawcę 

Gardenia Sport sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust.  1 ustawy 

Pzp, z czym jednakże nie można się zgodzić.   

I.    Zamawiający  w  wystosowanym  w  dniu  19  lipca  2022  roku  wezwaniu  wskazał,  że  „na 

podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (ustawa z dnia 11 września 

2019  r.)  wzywa  do  uzupełnienia  dokumentów  w  przedmiocie  oświadczenia  Wykonawcy 

do

tyczącym  udziału  podmiotu  trzeciego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  poprzez  wskazanie  części  zamówienia  jakie  zostanie  wykonane  przy  udziale 

podmiotu trzeciego”.   

Działanie takie jest  nieuprawnione,  bowiem  wskazać  należy,  że art.  128  ust.  1 ustawy  Pzp 

przewiduje, że „jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, 

podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w 

postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę 

odpowiednio  do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie”.  Aby 

możliwe  było  wezwanie  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  musimy  mieć  zatem 

sytuację,  że  Wykonawca:  1.  nie  złożył  określonego  dokumentu,  2.  złożony  dokument  jest 

niekompletny,  

złożony  dokument  zawiera  błędy.    Z  żadną  z  takich  sytuacji  nie  mamy  do  czynienia  w 

niniejszej sprawie.  

Po  pierwsze  wskazać  należy,  że  Zamawiający  nie  postawił  w  SWZ  wymagania,  aby 

Wykonawca  składał  jakiekolwiek  oświadczenie  dotyczące  udziału  podmiotu  trzeciego  w 

postępowaniu.  Jedynym  dokumentem  składanym  w  tym  zakresie  jest  zobowiązanie 

podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy Wykonawca polega na zdolnościach tego podmiotu przy 

spełnianiu  warunków  udziału  w  postępowaniu.  W  treści  SWZ  nie  ma  żadnego  dokumentu, 

którego złożenie było w tym zakresie wymagane i którego Wykonawca nie złożył. Nie istnieje 

zatem  przesłanka  numer  1  do  wezwania,  tj.  sytuacja  gdy  „Wykonawca  nie  złożył 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych 

dokumentów  lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu”.  Złożenie  na  wezwanie 

Zamawiającego  jakiegokolwiek  dodatkowego  oświadczenia  przez  Wykonawcę  będzie 

sprzeczne  zarówno  z  przepisami  ustawy  jak  i  z  zapisami  SWZ,  która  nie  formułowała 

żadnego takiego obowiązku.  

Jedynym  dokumentem  wymaganym  przez  Zamawiającego  było  zobowiązanie  podmiotu 

trzeciego, które zostało złożone i nie można powiedzieć, aby było ono niekompletne, tj. nie 

zawierało jakichś stron czy postanowień. Całość dokumentu jest spójna i jest bez wątpienia 

całością,  jaka  miała  być  złożona.  Odpada  zatem  druga  z  przesłanek  do  wezwania,  tj. 

okoliczność, że złożone dokumenty „są niekompletne”.  

Wskazać należy, iż z dokumentem/oświadczeniem zawierającym błędy będziemy mieć do 

czynienia,  w  sytuacji  gdy  ich  treść  nie  będzie  potwierdzała  spełnienia  określonych  przez 

Zamawiającego  w  SWZ  wymagań.  Bez  wątpienia  zarówno  treść  zobowiązania  podmiotu 

trzeci

ego,  jak  i  treść  oświadczenia  złożonego  przez  Wykonawcę  Gardenia  w  ofercie  są  ze 

sobą  spójne  i  tożsame.  Nie  można  zatem  mówić  o  tym,  że  dokument  zawiera  jakiekolwiek 

błędy,  skoro  jest  w  całości  pełny,  jasny  i  konsekwentny  ze  złożoną  ofertą.  Odpada  zatem 

tr

zecia z przepisowych przesłanek do wezwania, tj. gdy dokumenty „zawierają błędy”.   

W  konsekwencji,  patrząc  na  treść  przepisu  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  bez  wątpienia  nie 

zaistniała  żadna  z  przesłanek  do  wezwania  Wykonawcy  Gardenia  do  uzupełnienia 

dokumen

tu  w  przedmiocie  oświadczenia  Wykonawcy  dotyczącego  udziału  podmiotu 

trzeciego  w  postępowaniu.  Złożone  w  tym  zakresie  wraz  z  ofertą  dokumenty  przez 

Wykonawcę Gardenia są spójne, pełne i jasne a zatem jakiekolwiek wezwanie do złożenia, 

poprawienia  czy  uzupe

łnienia  tych  dokumentów  jest  nadużyciem  Zamawiającego. 

Oświadczenie  o  podwykonawstwie  należało  złożyć  w  pkt.  V  formularza  oferty  i  takie 

oświadczenie zostało złożone, jest ono jasne i czytelne i nie podlega zmianie, tylko dlatego, 

że  fakt  zadeklarowania  wykonania  całości  przedmiotu  zamówienia  przez  podwykonawcę 

skutkuje  odrzuceniem  oferty.    Tym  bardziej  należy  zaskarżyć  czynność  wezwania,  że 

musiałoby dojść do zmiany treści oferty, czego ustawa nie dopuszcza.  Wskazać należy, że 

w  tym  postępowaniu  Zamawiający  postawił  następujący  warunek  udziału  w  postępowaniu: 

(…). 

Warunek  ten  na  polskim  rynku  spełniają  tylko  dwaj  Wykonawcy  –  Odwołujący  oraz 

Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A., który również złożył ofertę w tym postępowaniu. 

Żaden  inny  Wykonawca  nie  posiada  doświadczenia  w  budowie/przebudowie  bieżni 

lekkoatletycznej  ośmiotorowej  w  okresie  ostatnich  5  lat.  Potwierdzeniem  tego  faktu  jest 

zestawienie stadionów, hal  i  urządzeń  lekkoatletycznych  prowadzone przez Polski  Związek 

Lekkiej  Atletyki,  które  można  znaleźć  pod  linkiem:  (…).  Bez  wątpienia,  do  wykonania 

niniejszego  zamówienia  wymagane  jest  doświadczenie,  bowiem  celem  postępowania  jest 

uzyskanie  świadectwa  PZLA  dla  obiektu  –  i  to  świadectwa  klasy  III.  Takich  obiektów  w 

Polsce  jest  naprawdę  niewiele,  bowiem  aby  zdobyć  taką  klasę  obiektu  sportowego  trzeba 

spełnić szereg wyśrubowanych wymagań. Z tego względu doświadczenie przy realizacji tego 

typu  obiektów  jest  bardzo  ważne,  bowiem  każde  uchybienie  skutkować  może 

nieprzyznaniem  świadectwa  klasy  III  dla  obiektu.  Bez  wątpienia  doświadczenia  w 

realizacjach tego typu nie ma podmiot Gardenia, który w Polsce na technologii wymaganej w 

tym postępowaniu wybudował tylko obiekty kat. VA, a zatem dużo niższej niż oczekiwana w 

tym postępowaniu.  

Z tego względu Wykonawca Gardenia sp. z o.o. startując w niniejszym postępowaniu musiał 

powołać  się  na  doświadczenie  podmiotu  trzeciego,  który  ten  warunek  spełni.  Wykonawca 

posłużył się więc doświadczeniem Wykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A.: 

Biorąc pod uwagę regulację art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, Wykonawca Gardenia sp. z o.o. musi 

zaangażować  podmiot  trzeci  udostępniający  doświadczenie  do  realizacji  zamówienia, 

bowiem w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub 

doświadczenia  wykonawcy  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających 

zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te 

zdolności  są  wymagane.    Wykonawca  Gardenia  sp.  z  o.o.  poszedł  jednak  o  wiele  dalej, 

bowiem zarówno z treści oferty: 

wynika, że to podmiot trzeci, tj. TAMEX Obiekty Sportowe S.A. wykona całość przedmiotu 

zamówienia.    

Takie oświadczenie wynika zarówno z treści oferty, jak i z dokumentów podmiotu trzeciego i 

jest ze sobą spójne i jasne – nie można więc mówić o konieczności uzupełnienia czy zmiany 

tych  dokumentów,  skoro  wyraźnie  widać  intencję  Wykonawców  do  złożenia  określonego 

oświadczenia woli. Nie ma tutaj mowy o oświadczeniu niezłożonym, złożonym niekompletnie 

czy  błędnie,  bowiem  jasno  i  precyzyjnie  można  odczytać  wolę  Wykonawcy  oraz  podmiotu 

trzeciego.  W tym miejscu wskazać należy także, że oświadczenie złożone w tym zakresie w 

ofercie  jest  wiążące  i  nie  podlega  uzupełnieniu  czy  zmianie.  Jakakolwiek  zmiana 

powyższego przez Wykonawcę w drodze wyjaśnień czy uzupełnień prowadziłaby bowiem do 

zmiany treści  oferty  w zakresie wykonania  przedmiotu  zamówienia i  naruszała wyrażoną  w 

art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania 

Wykonawców. Przepis art. 128 ust. 1 p.z.p. nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści 

oferty  złożonej  przez  Wykonawcę  w  zakresie  jej  przedmiotu,  stanowiącego  element 

przedmiotowo  istotny  oferty.    „Celem  instytucji  uzupełnienia  dokumentów  jest  stworzenie 

możliwości  usunięcia  braków  lub  uchybień  w  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego 

oświadczeniach  i  dokumentach,  tak  aby  wykonawca  faktycznie  zdolny  do  wykonania 

zamówienia  nie  był  eliminowany  z  postępowania  jedynie  ze  względów  formalnych,  nie  zaś 

merytorycznych”  (…).  W  niniejszej  sprawie  jakakolwiek  zmiana  złożonych  dokumentów 

prowadzić  będzie  do  zmian  merytorycznych,  bowiem  treść  przedłożonych  wraz  z  ofertą 

dokumentów jest jasna – całość zamówienia wykona podmiot trzeci. Jeśli więc Wykonawca 

w odpowiedzi na wezwanie „uzupełni” dokument poprzez wskazanie, że to jednak on będzie 

realizował  zamówienie  w  większej  części  to  nie  dojdzie  do  formalnego  uzupełnienia 

dokumentu  a  do  jego  merytorycznej  zmiany,  co  jest  niedopuszczalne.  Z  tego  względu 

wskazać należy, że oferta Wykonawcy Gardenia powinna zostać odrzucona w postępowania 

a jakiekolwiek wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów stanowi nadużycie prawa 

przez  Zamawiającego.  Nadużyciem  Zamawiającego  był  sam  fakt  teoretycznego 

uwzględnienia  pierwszego  odwołania  i  unieważnienia  czynności  stanowiącej  podstawę  do 

je

go  wniesienia  (o  czym  Odwołujący  dowiedział  się  dopiero  na  posiedzeniu  przed  KIO  w 

sprawie 1733/22), bowiem Zamawiający teoretycznie cofnął swoje czynności, jednakże nadal 

dopuszcza  się  naruszenia  prawa,  zmuszając  Odwołującego  do  wnoszenia  kolejnych 

odwołań  niejako  w  tej  samej  sprawie  -  w  sytuacji  w  której  już  pierwsze  odwołanie  mogło 

zostać  rozpoznane  merytorycznie  przez  Izbę  i  wydane  rozstrzygnięcie  wiązałoby  strony. 

Takiego  rozstrzygnięcia  Zamawiający  zapewne  się  obawia,  stąd  uniemożliwił  rozpoznanie 

spr

awy,  ale  de  facto  nadal  kontynuuje  analogiczne  działanie  jak  to  stanowiące  podstawę 

zaskarżenia  w  pierwszej  sprawie. W tym  miejscu podnieść  należy także  niejako  na  wyrost, 

że  również  wezwanie  na  podstawie  art.  122  ustawy  Pzp  nie  będzie  miało  racji  bytu  w 

n

iniejszej sprawie, bowiem przepis ten dotyczy sytuacji podmiotu trzeciego (spełniania przez 

niego  warunków),  która  w  tej  sprawie  nie  jest  kwestionowana.  Kwestionowany  jest  udział 

tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia,  co  wyklucza  zastosowanie  wskazanego 

unormowania (KIO 447/22).   

II.    Odnosząc  się  do  konieczności  odrzucenia  oferty  wskazać  należy,  że  przedmiotem 

zamówienia  zgodnie  z  działem  III  SWZ  jest  realizacja  I  etapu  inwestycji  pod  nazwą: 

Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z bieżnią o długości 400 m na Stadionie Miejskim w 

Płocku,  przy  ul.  Sportowej  3.  Zarówno  w  treści  oferty jak i  w treści  zobowiązania podmiotu 

trzeciego  wpisano,  że  Wykonawca  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.  zrealizuje  „przebudowę 

stadionu 

lekkoatletycznego 

z 

bieżnią 

oraz 

wykonanie 

pozostałych 

urządzeń 

lekkoatletycznych”, a zatem dokładnie to co stanowi przedmiot zamówienia.   

Wykonawca  Gardenia  nie  dokonał  żadnego  wyłączenia,  co  do  zakresu  zamówienia 

realizowanego przez TAMEX czy w żaden inny sposób nie zamanifestował, że samodzielnie 

wy

kona  jakikolwiek  zakres  zamówienia  –  wręcz  przeciwnie  z  oferty  oraz  zobowiązania 

podmiotu  trzeciego  wynika,  że  to  ten  podmiot  wykona  całość  zamówienia  opisaną  jako 

przebudowa obiektu  lekkoatletycznego z  bieżnią.  Nawet  gdyby  Wykonawca Gardenia  sp.  z 

o.o.  za

mierzał  koordynować,  nadzorować  czy  wykonywać  drobne  prace  (np.  sanitarne  czy 

inne)  to  nadal  stanowi  to  zaledwie  mały  ułamek  zamówienia,  mający  znaczenie  wręcz 

marginalne. W  praktyce wykonanie 99%  całości zamówienia przed podmiot  trzeci  nie różni 

się  niczym  od  powierzenie  podmiotowi  trzeciemu  całości  zamówienia.    Takie  działanie  jest 

bez  wątpienia  niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp,  która  w  art.  462  ust.  1  wskazuje,  że 

Wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy  –  część,  a  nie 

całość zamówienia. Stanowisko takie jest niekwestionowane w doktrynie i orzecznictwie: KIO 

1794/18, KIO 1816/18; KIO 299/20: „Nie ma możliwości powierzenia całości zamówienia do 

realizacji  podwykonawcom.  Problematyczne  jest  wprawdzie  określenie  tego,  co  należy 

rozu

mieć  przez  część  zamówienia  i  określenie  tego  w  sposób  procentowy.  Nie  sposób 

ustalić  bowiem  jednej  granicy,  kiedy  należy  uznać,  że  zamówienie  zostało  w  całości 

powierzone  do  wykonania  podwykonawcy  i  ustalenie  jakiegoś  określonego,  minimalnego 

zakresu  do  wykonania  dla  wykonawcy

”.    KIO  862/18:  „Określenie  «część  zamówienia» 

należy  rozpatrywać  przez  konkretny  pryzmat  przedmiotu  danego  zamówienia  publicznego. 

Jeżeli  wykonawca  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  tylko  koordynuje 

realizację  zamówienia  publicznego,  to  należałoby  uznać,  że  przekroczył  dopuszczalną  w 

świetle  ustawy  z  2004  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  możliwość  powierzenia 

podwykonawcom zlecenia «części» zamówienia. Biorąc pod uwagę cel p.z.p., można by było 

dojść  do  wniosku,  że  część  zamówienia,  jaką  wykonawca  powierza  podwykonawcy,  nie 

powinna  stanowić  większości  zamówienia  publicznego,  gdyż  zlecenie  wykonania 

zamówienia  podwykonawcom  może  być  postrzegane  jako  obejście  ustawy  w  zakresie 

weryfikacji wykonawcy zdolnego do należytego wykonania zamówienia w ramach ustawowej 

procedury

”.  

W  dniu  5  maja  2021  roku  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  wydał  wyrok  o  sygn.  akt  XXIII  Zs 

11/21,  w  którym  również  potwierdził  prawidłowość  powyższego  rozumowania,  tj. 

rozstrzygnięcia  KIO,  zawartego  w  wyroku  z  dnia  7  grudnia  2020  r.  o  sygn.  akt  2971/20, 

2976/20,  w  którym  Izba  podniosła,  że  „zakazane  jest  zlecenie  całości  zamówienia  przez 

wykonawcę  jego  podwykonawcom.  Powyższą  wykładnię  potwierdza  literalne  brzmienie  art. 

36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części 

zamówienia  podwykonawcy.  Powyższej  interpretacji  nie  przeczą  dalsze  przepisy  ustawy 

Pzp,  w  tym  ust.  2  art.  36a  ustawy.  W  ocenie  Izby  przepis  ten  uprawnia  jedynie 

zamawiającego  do  określenia  takich  części  zamówienia,  które  muszą  zostać  wykonane 

przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia 

na  dostawy.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  brak  takiego  zastrzeżenia  w  postanowieniach 

specyfikacji,  skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości  zamówienia podwykonawcom”. 

Co  istotne  Izba  wskazała  także,  że  „Izba  wskazuje,  iż  podnoszone  przez  wykonawcę 

czynności  jak:  zarządzanie  realizacją  umowy,  organizacja  i  koordynacja  prac 

podwykonawców,  dbanie  o  prawidłową  realizację  prac,  rozliczanie  godzin  usług 

dodatkowych,  udział  w  czynnościach  odbiorowych  z  Zamawiającym,  organizacja  spotkań 

projektowych,  wystawianie  faktur,  przyjmowanie  faktur  od  podwykonawców,  dbanie  o 

przepływy  finansowe,  obsługa  prawna  projektu,  obsługa  administracyjna,  dochodzenie 

ewentualnych  roszczeń  nie  mają  bezpośredniego  przełożenia  na  wykonywanie  przedmiotu 

niniejszego  zamówienia  (…).  Powyższe  czynności  mają  charakter  poboczny  względem 

zasadniczego  przedmiotu  zamówienia,  a  ich  wykonanie  nie  spowoduje,  że  Wykonawca 

nabędzie  określone  doświadczenie  umożliwiające  mu  w  przyszłości  udział  w  kolejnych 

zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego”.  

Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji 

całości  zamówienia  publicznego  podwykonawcy,  zamawiający  de  facto  udzielałby 

zamówienia  podwykonawcy,  a  nie  Wykonawcy  -  pomijając  w  ten  sposób  regulację  prawa 

zamówień  publicznych.  A  taka  sytuacja  byłaby  niezgodna  zarówno  z  zasadą  udzielania 

zamówienia  jedynie  Wykonawcy  wybranemu  zgodnie  z  przepisami  prawa  jak  i  zasadą 

transparentności.  Oznaczałoby  to  również  akceptację  pozorności  czynności  złożenia  oferty 

przez rzekomego Wykonawcę przedmiotu zamówienia. Tym samym w orzecznictwie KIO już 

pod  rządami  przepisu  art.  36a  ust.  1  ustawy  Pzp2004,  który  był  odpowiednikiem  aktualnie 

obowiązującego  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp  został  wypracowany  pogląd,  zgodnie  z  którym 

Zamawiający  może  powierzyć  podwykonawcom  jedynie  część  zakresu  rzeczowego,  zaś 

wyłączona jest możliwość powierzenia całości zamówienia.  W realiach niniejszej sprawy ma 

to  znaczenie  również  dlatego,  że  podmiot  trzeci,  któremu  Wykonawca  Gardenia  sp.  z  o.o. 

zamierza  zlecić  całość  zamówienia  samodzielnie  również  złożył  ofertę  w  postępowaniu.  W 

konsekwencji Wykonawca TAMEX Obiekty Sportowe S.A. 

mógł de facto złożyć dwie oferty w 

postępowaniu  –  z  różnymi,  znacznie  różniącymi  się  cenami,  którymi  może  wpływać  na 

przebieg  zamówienia  w  trybie  negocjacji.  Bez  wątpienia  stanowi  to  naruszenie 

konkurencyjności  postępowania.  W  tych  okolicznościach  powstaje  również  pytanie  o 

uczciwość  Wykonawców,  bowiem  bez  wątpienia  Wykonawcy  znali  swoje  ceny  ofertowe 

jeszcze przed złożeniem ofert skoro Wykonawca TAMEX udostępniał Wykonawcy Gardenia 

swoje doświadczenie w całości. Wykonawcy uzgodnili zatem ceny w taki sposób, aby jeden 

z Wykonawców był tańszy, a drugi droższy.   

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 8 sierpnia 2022 r.)  wniósł 

(…)  o  oddalenie  odwołania  w  całości  i  zasądzenie  kosztów  postępowania  według  norm 

przepisanych”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał w szczególności: (…) 

Dnia  28  czerwca  2022r.  Wykonawca  Gretasport  I.  S. 

wniosła  odwołanie  od  czynności 

postępowania o zamówienie publiczne poprzez zarzucenie naruszenia: art. 226 ust. 1 pkt 3 

w  zw.  z  art.  462  ust.  1  w  zw.  z  art.  275  ust.  2  oraz  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp 

—  poprzez 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Garden

ia  Sport  sp.  z  o.o.  (ul.  Kłobucka  13,  02-

699  Warszawa)  z  postępowania,  mimo  że  Wykonawca  ten  zamierza  powierzyć 

podwykonawcy TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co 

jest  niezgodne  z  dyspozycją  przepisu  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że 

Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. (…) Na skutek 

ww.  odwołania  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  Warszawie  wyznaczyła rozprawę  na  dzień  20 

lipca  2022r.  W  dniu  19  lipca  2022r  Zamawiający  unieważnił  czynność  zaproszenia  do 

negocjacji  oraz  badania  i  oceny  ofert  i  wezwał  Wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów 

dotyczących  podmiotu  trzeciego.  W  związku  z  powyższym  w  dniu  20  lipca  2022r.  na 

rozprawie  w  KIO  doszło  do  umorzenia  postępowania.  Dowód:  postanowienie  KIO  o 

u

morzeniu postępowania. Na skutek ww. odwołania Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie 

wyznaczyła  rozprawę  na  dzień  20  lipca  2022r.  W  dniu  19  lipca  2022  r.  Zamawiający 

unieważnił  czynność  zaproszenia  do  negocjacji  oraz  badania  i  oceny  ofert  i  wezwał 

Wykonawcę  do  uzupełnienia  dokumentów  dotyczących  podmiotu  trzeciego.  W  związku  z 

powyższym w dniu 20 lipca 2022r. na rozprawie w KIO doszło do umorzenia postępowania. 

Dowód:  postanowienie  KIO  o  umorzeniu  postępowania.  Na  tę  czynność  Odwołujący 

ponownie złożył odwołanie i zarzucił: 

1)  art.  128  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp 

—  poprzez  niezasadne  wezwanie 

Wykonawcy  Gardenia  Sport  sp.  z  o.o.  (…)  do  uzupełnienia  dokumentów  w  przedmiocie 

oświadczenia  Wykonawcy  dotyczącego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  poprzez  wskazanie  części  zamówienia  jakie  zostanie 

wykonane przy udziale podmiotu trzeciego, mimo że w niniejszym postępowaniu nie doszło 

do  braku  złożenia  oświadczenia  czy  złożenia  niekompletnego  lub  zawierającego  błędy 

oświadczenia, a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 

1 ustawy Pzp, 

2) w konsekwencji powyższego również art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z 

art.  275  ust.  2  oraz  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp 

—  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

Wykonawca Gardenia Sport sp. z o.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) z postępowania, 

mimo  że  Wykonawca  ten  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  TAMEX  Obiekty  Sportowe 

S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 

462  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  Wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części 

zamówienia podwykonawcy”, 

Zamawiający  podał,  (…)  że  na  rozprawie  w  dniu  20  lipca  2022r.  znając  stan  faktyczny  i 

prawny  w  niniejszej  sprawie  Odwołujący  miał  możliwość  kontynuować  rozprawę  poprzez 

popieranie odwołania,  którego nie wycofał,  a  tym  samym  dążyć  do rozstrzygnięcia sprawy. 

Zdaniem  Zamawiającego  skoro  doszło  do  umorzenia  postępowania  to  czynności  podjęte 

przez Zamawiającego w dniu 19 lipca 2022 r. były zgodne z prawem zamówień publicznych. 

W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie wskazać na art. 462 ust. 1 ustawy PZP. Przepis 

ten zgodnie z dyrektywą UE oraz utrwalonym orzecznictwem TSUE rzeczywiście dopuszcza 

powierzenie  Podwykonawcy  części  zamówienia.  Wynika  to  faktu  ,że  Podwykonawca  ma 

pomagać Wykonawcy zamówienia w realizacji umowy. Stąd, aby każdy z nich spełnił swoją 

rolę  w  postępowaniu  powierzenie  określonej  części  zamówienia  Podwykonawcy  jest 

zasadne  i  logiczne.  Na  powyższą  okoliczność  Odwołujący  się  przytoczył  obszernie 

orzecznictwo  KIO.  Dodatkowo  należy  także  wskazać,  że  Zamawiający  ma  prawo  (nie 

obowiązek)  żądać  wskazania  jaką  cześć  zamówienia  Wykonawca  zamierza  powierzyć 

Podwykonawcy.  Uprawnienie  to  choć  żądane  na  etapie  składania  oferty  nie  stanowi 

przyczyny  odrzucenia  oferty  w  przypadku  uchybienia  przez  Wykonawcę  wskazania 

powyższego. Przede wszystkim dlatego, że zgodnie z art. 124 ustawy PZP wskazanie przez 

Wykonawcę  jaka  część  zamówienia  będzie  realizowana  przez  Podwykonawcę  stanowi 

podmiotowy środek dowodowy. Natomiast zgodnie z art. 128 ustawy PZP podmiotowe środki 

dowodowe podle

gają uzupełnieniu lub poprawieniu w przypadku braku kompletności, błędów 

czy  ich  nie  wykazania.  Takie  ujęcie  przez  Ustawodawcę  podmiotowych  środków 

dowodowych  miało  służyć  odformalizowaniu  postępowania  o  zamówienie  publiczne  ,  gdzie 

praktyka  wielu  lat  stos

owania  ustawy  PZP  pokazała  jak  często  Zamawiający  dokonują 

odrzucenia  oferty  z  powodów  formalnych  a  nie  merytorycznych.  Zresztą  zreformowanie 

systemu zamówień publicznych w 2019r. miało poprawić sprawność wybierania Wykonawcy 

oraz  odformalizować  system  celem  zwiększenia  dostępności  Wykonawców  do  zamówień 

publicznych. 

W  niniejszej  sprawie  wszystkie  oświadczenia  złożone  przez  Wykonawcę: 

Gardenia  Sport  sp.  z  o.o.  (….)  zarówno  w  formularzu  oferty,  jak  i  w  oświadczeniach 

złożonych  do  oferty  mają  charakter  ogólny.  Nie  wynika  z  nich  czy  wskazana  część  dla 

podmiotu trzeciego to rzeczywista część powierzona podmiotowi trzeciemu czy jest to tylko 

nazwa  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  W  związku  z  powyższym 

Zamawiający powinien powyższy środek dowodowy uzupełnić na podstawie art. 128 ustawy 

PZP.  W  drugiej  kolejności  Zamawiający  pragnie  wskazać  art.  118  ust.  1  ustawy  PZP.  Na 

uwagę  zasługuje  umieszczenie  zapisu  art.  118  ust.  1  ustawy  PZP  w  Oddziale  3 

Udostępnienie  zasobów  nie  zaś  w  Rozdziale  5  Podwykonawstwo.  Należy  uznać,  że 

Ustawodawca  jest  racjonalny  więc  tworząc  przepisy  ustawy  PZP  zapewne  miał  coś  na 

uwadze  skoro  nie  połączył  przepisów  o  udostępnianiu  zasobów  podmiotu  trzeciego  wraz  z 

przepisami  o  podwykonawstwie.  Pomimo,  że  udostępnienie  zasobu  podmiotu  trzeciego  w 

umowie  o  roboty  budowlane  powoduje  de  facto  podwykonawcze  realizowanie  umowy 

zawartej pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą. No właśnie choć mamy podwykonawstwo 

w obu przypadkach to jednak cel istnienia art. 118 i art. 462 ustawy PZP jest zupełnie inny. 

Zapis  art.  118  ustawy  PZP  służy  użyciu  podmiotu  trzeciego,  na  którego  zasoby  może 

powołać  się  Wykonawca,  do  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub  kryteriów 

selekcji. Dodatkowo art. 118 ust. 1 ustawy PZP wskazuje, że Wykonawca może skorzystać z 

tego  zapisu  w  stosownych  sytuacjach,  w  odniesieniu  do  konkretnego  zamówienia  lub  jego 

części.  Tymczasem  zapis  art.  462  Ustawy  PZP  nie  pozwala  Podwykonawcy  spełniać 

warunku  udziału  w  postępowaniu  a  jedynie  wykonywać  część  zamówienia.  Oczywiście  art. 

118  ust.  2  ustawy  PZP  żąda  wykonywania  przez  podmiot  trzeci  robót  budowlanych,  do 

realizacji których powołano się na zasoby podmiotu trzeciego i w tym zakresie podmiot trzeci 

staje  się  niejako  podwykonawcą.  Gardenia  Sport  sp.  z  o.o.  we  wszystkich  dokumentach 

postępowania  powoływała  się  na  korzystnie  z  zasobów  podmiotu  trzeciego,  który  będzie 

podwykonawcą. I tylko w takim ujęciu należy rozważać udział podwykonawcy jako podmiotu 

trzeciego w ofercie Gardenii. Jak z tego wynika Gardenia najpierw pragnęła spełnić warunek 

udziału  w  postępowaniu  poprzez  wykazanie  zasobów  podmiotu  trzeciego  a  następnie  w 

konsekwencji art. 118 ust. 1 ustawy PZP nazwała ten podmiot podwykonawcą zgodnie z art. 

118 ust.2  ustawy  PZP. Art.  118  ustawy  nie  odsyła do  art. 462 ustawy PZP  ani  nie zawęża 

spełnienia warunku udziału w postępowaniu do jakiejkolwiek części zamówienia publicznego. 

Wręcz  przeciwnie  art.  118  ust.  1  jak  widać  wyżej  mówi  o  konkretnym  zamówieniu  lub  jego 

części.  Oznacza  to,  że  jeżeli  podmiot  trzeci  zostanie  wykazany  na  spełnienie  danego 

warunku  udziału  w  postępowaniu  to  w  tym  zakresie  wykonuje  zamówienie  publiczne.  W 

ocenie Zamawiającego może  to  być  i  80%  zamówienia.  Przepis  ten ma  zastosowanie,  gdy 

wykonawca nie spełnia sam warunków udziału w postępowaniu i w celu zwiększenia swoich 

zdolności  podmiotowych  opiera  się  na  zdolnościach  podmiotu  trzeciego.  Przepis  ten  nie 

dotyczy  zwykłego  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom  tak  jak 

stanowi  art.  462  ustawy  PZP.  Alt.  118  służy  otwieraniu  zamówień  publicznych  na  jak 

najszerszy  krąg  konkurencji  z  korzyścią  nie  tylko  dla  wykonawców  ale  również  dla 

zamawiających  —  komentarz  do  ustawy  PZP  str.  455  publikacja  Urząd  Zamówień 

Publicznych  2021.  Zatem  patrząc  na  zapis  art.  118  ust.  1  ustawy  PZP  jako  samodzielną 

podstawę  prawną  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia  należy  stwierdzić,  że  nie  można 

dokonać takiego prostego przełożenia tego zapisu na art. 462 ustawy PZP jak uczyniono to 

w  odwołaniu.  Bowiem  takie  rozumienie  art.  118  ust.  1  ustawy  PZP  wypacza  sens  jego 

powstania 

i  założeń  oraz  zawęża  konkurencję.  Jeśli,  bowiem  zapis  art.  118  ust.  1  ustawy 

PZP miałby służyć ograniczeniu go tylko do części zamówienia wówczas nie byłoby mowy o 

możliwości  uzupełniania  przez  Wykonawców  swego  doświadczenia  zasobami  innych 

podmiotów.  Odwołujący  się  powołuje  się  również  na  fakt,  że  warunek  udziału  w 

postępowaniu  jest  tak  skonstruowany,  że  tylko  dwa  podmioty  mogą  go  spełnić.  No  cóż 

przedmiotowe postępowanie jest specyficzne z uwagi na charakter jakiemu ma służyć czyli 

wyposażeniu  stadionu  miejskiego.  Roboty  budowlane  w  obrębie  przedmiotu  jakim  jest 

stadion  obwarowane  są  przepisami  federacji  sportowych,  które  uniemożliwiają 

Zamawiającemu na swobodę ich wyboru i zastosowania. Tak było również w tym przypadku. 

Wymogi  projektu  technicznego  nie  p

ozostawiają  żadnego  pola  manewru  dla  budowli  typu 

stadion.  Zamawiający  nie  dokonał  skonstruowania  warunku  udziału  w  postępowaniu  celem 

zawężenia  konkurencji  tylko  przyjął  taki  warunek  z  uwagi  na  obowiązujące  go  przepisy 

prawa i wymogi techniczne dla proced

owanego obiektu. Jak łatwo zauważyć czytając SWZ 

oraz  dokumentację  postępowania  spełnienie  warunku  powołując  się  na  zasoby  podmiotu 

trzeciego  Wykonawca  nie  będzie  realizował  100%  zamówienia  podmiotem  trzecim. 

Przedmiotowy warunek obejmuje około 60% zamówienia i w tej części podmiot trzeci będzie 

na  etapie  realizacji  umowy  podwykonawcą.  W  art.  7  pkt  27  Ustawy  PZP  ustawodawca 

jednoznacznie  zdefiniował  umowę  o  podwykonawstwo  jako  umowę  zawieraną  w  formie 

pisemnej  o  charakterze  odpłatnym,  zawartą  między  wykonawcą  a  podwykonawcą,  a  w 

przypadku  zamówienia  na  roboty  budowlane  innego  niż  zamówienie  w  dziedzinach 

obronności  i  bezpieczeństwa,  także  między  podwykonawcą  a  dalszym  podwykonawcą  lub 

między  dalszymi  podwykonawcami,  na mocy  której  odpowiednio podwykonawca lub  dalszy 

podwykonawca zobowiązuje się wykonać część zamówienia. W definicji tej nie ma mowy o 

obligatoryjnym  powiązaniu  podwykonawstwa  z  udostępnianiem  zasobów  na  potwierdzenie 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Rozważania  w  tej  kwestii  odnajdziemy  w 

wyroku KIO 1916/21: „Sama zaś okoliczność korzystania z podwykonawców nie oznacza, że 

podmiot  taki  udostępniać  będzie  swój  potencjał  celem  potwierdzenia  spełnienia  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Stanowisko  Izby  znajduje  potwierdzenie  w  publikacji  Prawo 

Zamówień Publicznych. Komentarz (Urząd Zamówień Publicznych, 2021), gdzie czytamy, że 

(Przepis  w  zasadzie  nie  dotyczy  zwykłego  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcom,  o  którym  mowa  w  art.  462  ust.  1  Pzp».  Jeżeli  zatem  wykonawca  M.  nie 

pow

oływał  się na  potencjał  podmiotu trzeciego, nie był  zobowiązany do przedstawienia ani 

zobowiązania  określającego  zakres  oddawanych  do  dyspozycji  wykonawcy  zasobów  i 

sposób  udostępnienia  zasobów,  ani  JEDZ  dla  takiego  podmiotu,  ani  oświadczenia  o 

niepodlegan

iu  wykluczeniu  podpisanego  przez  taki  podmiot,  ani  podmiotowych  środków 

dowodowych obrazujących sytuację prawną takiego podmiotu. Nie były więc w takiej sytuacji 

konieczne  jakiekolwiek  działania  samego  zamawiającego  związane  z  uzyskaniem  od 

wykonawcy  dodat

kowych  wyjaśnień,  wezwaniem  do  uzupełnienia  zobowiązania  czy  też 

innych  dokumentów”.  W  przypadku  posługiwania  się  doświadczeniem  podmiotu  trzeciego 

wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części 

robót  budowlanych  lub  usług,  a  stopień  i  zakres  zaangażowania  będą  adekwatne  do 

postawionego  żądania  wykazania  się  określonymi  zdolnościami  (zastrzeżenie  to  wynika  z 

art.  118  ust.  2  ustawy  PZP).  Oznacza  to,  że  zaangażowanie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby w wykonanie wąskiego zakresu prac może wypełniać omawianą regułę, ale nie musi. 

Takie wnioski płyną m.in. z wyroku KIO 1323/21). Oceny poziomu zaangażowania podmiotu 

trzeciego  w  realizację  zamówienia  musi  dokonać  sam  zamawiający,  biorąc  pod  uwagę  nie 

tylko  procentowy  udzi

ał  tego  podmiotu  w  realizacji  zamówienia,  ale  także  inne  aspekty 

właściwe  dla  powierzanego  zakresu,  jak  pracochłonność  wykonywania  prac.  Na  aktualnie 

obowiązującym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego brak podstaw do 

odrzucenia oferty Ga

rdenii Sp. z o.o.: „Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się natomiast 

z  twierdzeniami  odwołującego,  jakoby  wadliwe  wykazanie  potencjału  zawodowego 

przystępującego  miało  powodować  konieczność  wykluczenia  go  z  przetargu.  Na 

zamawiającym spoczywają ustawowe obowiązki, kiedy wykonawca nie wykaże, że posiada 

właściwą  zdolności  podmiotową  do  udziału  w  postępowaniu.  Zgodnie  z  dokumentacją 

postępowania nie wzywano wykonawcy do uzupełnienia w tym zakresie, a zamawiający ma 

obligatoryjny nakaz wynikający z art. 26 ust. 3 ustawy PZP (aktualnie art. 128 ust. 1 ustawy 

PZP),  aby  w  sytuacji,  gdy  złożone  oświadczenia  i  dokumenty  nie  potwierdzają  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  wezwać  przystępującego  do  uzupełnienia  w  tym 

przedmiocie, co skład orzekający nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. I dopiero brak 

wykazania  doświadczenia  na  obowiązkowe  wezwanie  do  uzupełnienia  może  spowodować 

eliminację  przystępującego  z  postępowania.  Wskazał  na  wyrok  KIO  341/21  podnosząc: 

Odwołujący zmierza wprost do odrzucenia oferty Wykonawcy bez możliwości zastosowania 

jakiegokolwiek  przepisu  ustawy  PZP  celem  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia  informacji 

związanych z udziałem podmiotu trzeciego. Zdaniem Zamawiającego jest to bezpodstawne 

twierdzenie  ,  ponieważ  odrzucenie  oferty  może  mieć  miejsce  w  sytuacji  absolutnej  i 

bezspornej  niezgodności  oferty  z  SWZ  oraz  dotyczyć  musi  rzeczy  nieusuwalnych  w  treści 

oferty.  Niezgodność  musi  mieć  charakter  merytoryczny  a  nie  formalny  -  orzeczenia  KIO 

173/09,  2478/13.  Jednocześnie  KIO  uznało  ,że  podanie  w  formularzu  oferty  danych 

dotyczących  podwykonawców  nie  może  stanowić  treści  oferty  w  rozumieniu  ustawy  PZP  a 

tym samym stanowi takie element oferty, który może uleć zmianie - KIO 192/17, 234117: „O 

zasadności  czynności  odrzucenia  oferty  nie  może  świadczyć  podniesiona  przez 

Zamawiającego  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  wykazał  precyzyjnie  zakresu  robót 

budowlanych, które zamierza powierzyć podwykonawcy.” Na żadnym etapie złożonej oferty 

oraz  załączników  do  oferty  Wykonawca  nie  złożył  jednoznacznego  i  bezspornego 

oświadczenia,  że  podmiot  trzeci  wykona  ponad  90%  zamówienia.  Twierdzenia 

Odwołującego w tym przedmiocie są gołosłowne, wynikają z domysłów i nadinterpretacji. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił 

wykonawca: 

Gardenia  Sport  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania.  W  piśmie  procesowym  z  dnia  16  sierpnia  2022  r.  wskazał  na  następujące 

okoliczności: 

Zamawiający  w  dniu  24  czerwca  2022  r.  zawiadomił  wykonawców  uczestniczących  w 

postępowaniu o zaproszeniu do negocjacji. W pierwszym odwołaniu, z dnia 28 czerwca 2022 

roku, Odwołujący wskazał:   

(Fragment odwołania z dnia 28 czerwca 2022 r.)  

Odwołujący zatem czynność zaproszenia do negocjacji traktuje jako moment zakończenia 

badania  i 

oceny  ofert.  Zamawiający  w  dniu  19  lipca  2022  r.  dokonał  unieważnienia 

czynności zaproszenia do negocjacji oraz wstępnego badania i oceny ofert.   

(Czynność Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r.)  

Zamawiający  na  chwilę  obecną  prowadzi  w  dalszym  ciągu  badanie  i  ocenę  ofert.  Do 

dnia  dzisiejszego  etap  ten  nie  został  zakończony.  Zamawiający  może  podjąć  dowolne 

czynności  w  postępowaniu  i  dopiero  od  tych  czynności  przysługiwać  będzie  wykonawcy 

odwołanie.  Zarzut  nr  2  (zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego)  jest  zatem 

przedwczesny  i  powinien  podlegać  odrzuceniu na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp.  W 

kontekście  zasadności  odrzucenia  odwołania  w  tym  zakresie  Przystępujący  zwraca  uwagę 

na  postanowienie  KIO  905/16:  „Odnosząc  się  do  kwestii  związanej  z  przedmiotem 

zaskarżenia oraz terminem wniesienia odwołania Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego, 

poparty  również  przez  Przystępującego,  o  przedwczesności  wniesionego  odwołania 

utożsamianego  z  wymogiem  formalnym  odnoszącym  się  do  konieczności  dochowania 

t

erminu na jego wniesienie (art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp)”.  

W  ocenie  Przystępującego  również  zarzut  nr  1  (dotyczący  czynności  wezwania 

Przystępującego do uzupełnienia dokumentów) jest przedwczesny. Odwołujący o czynności 

wezwania do uzupełnienia dokumentów dowiedział się w wyniku posiedzenia przed Krajową 

Izbą  Odwoławczą.  Czynność  ta  nie  dotyczy  Odwołującego,  a  Przystępującego.  Zgodnie  z 

art.  74  ust.  2  ustawy  Pzp,  załączniki  do  protokołu  postępowania  udostępniane  są  po 

zakończeniu  badania  i  oceny  ofert.  Przepis  ten  ma  gwarantować  m.in.  realizację  zasady 

koncentracji środków ochrony prawnej. Sam zarzut nie został powiązany z żadną czynnością 

mającą wpływ na wynik postępowania. Dlatego w ocenie Przystępującego również zarzut nr  

1 jest przedwczesny na o

becnym etapie postępowania”.   Dalej wskazał: 

„Z  daleko  idącej  ostrożności,  nawiązując  do  zgłoszonego  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości.  Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 

w  zw.  z  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  poprzez  niezasadne  wezwanie  Wykonawcy  Gardenia 

Sport sp. z o.o. (

…) do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie oświadczenia Wykonawcy 

dotyczącego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  poprzez  wskazanie  części  zamówienia  jakie  zostanie  wykonane  przy  udziale 

podmiot

u  trzeciego,  mimo  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  braku  złożenia 

oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, a tylko w 

takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.  

Nie  są  prawdziwe  twierdzenia  Odwołującego,  iż  „Zamawiający  nie  postawił  w  SWZ 

wymagania, aby Wykonawca składał jakiekolwiek oświadczenie dotyczące udziału podmiotu 

trzeciego  w  postępowaniu.  Jedynym  dokumentem  składanym  w  tym  zakresie  jest 

zobowiązanie podmiotu trzeciego  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  polega na zdolnościach  tego 

podmiotu przy spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. W treści SWZ nie ma żadnego 

dokumentu,  którego  złożenie  było  w  tym  zakresie  wymagane  i  którego  Wykonawca  nie 

złożył”.   

Przystępujący  wskazuje,  że  Zamawiający  obok  zobowiązania  podmiotu  trzeciego, 

wymagał złożenia oświadczenia własnego wykonawcy, którego wzór stanowił załącznik nr 3 

do  SWZ.  Tytuł  drugiej  części  tego  formularza  to  „Informacja  w  związku  z  poleganiem  na 

zasoba

ch  innych  podmiotów”.  Treść  oświadczenia  przygotowanego  przez  Zamawiającego 

otrzymała następujące brzmienie:   

(Fragment załącznika nr 3 do SWZ) (…) 

Przystępujący nie miał zatem żadnych wątpliwości, jaki dokument został wskazany przez 

Zamawiającego  w  wezwaniu  do  uzupełnienia  dokumentów  z  dnia  19  lipca  2022  r. 

Zamawiający  wskazał  wprost  na  „oświadczenie  wykonawcy  dotyczące  udziału  podmiotu 

trzeciego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”.  Przystępujący,  który 

zapoznał  się  z  dokumentami  zamówienia,  nie  miał  wątpliwości  na  jakie  oświadczenie 

wskazał Zamawiający.  

Przystępujący  wskazuje  także,  iż  powody  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów  były 

jasne. Pierwotnie złożone oświadczenie miało następującą treść: 

W  pierwotnie  złożonym  oświadczeniu  Przystępujący  zacytował  jedynie  brzmienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przystępujący  nie  wskazał  realnego  zakresu  prac 

podwykonawcy.  Należy  zauważyć,  iż  załącznik  nr  3  zawierał  jednoznaczne  pouczenie: 

„wskazać  podmiot  i  określić  odpowiedni  zakres  dla  wskazanego  podmiotu”.  Zamawiający 

rozumiał zatem pojęcie zakresu nie jako powtórzenie warunku udziału w postępowaniu, ale 

wskazanie części zamówienia jakie zostaną wykonane przez podmiot trzeci, co jest spójne i 

koresponduje  z  treścią  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów.  Reasumując,  z  wezwania 

wynika  konkretna  wadliwość  pierwotnego  oświadczenia,  tzn.  Zamawiający  wymagał 

wskazania  konkretnego  zakresu  jaki  wykona  podmiot  trzeci,  pierwotne  oświadczenie 

wskazywało  jedynie  jakie  doświadczenie  posiada  podmiot  trzeci,  jednak  nie  wskazywało 

konkretnie  zakresu  jaki  zostanie  wykonany  przez  podmiot  trzeci.  Dla  Przystępującego 

wezwanie było zatem zrozumiałe.   

Z  ostrożności  Przystępujący  wskazuje,  że  obowiązkiem  Odwołującego  jest  wykazanie 

zarówno naruszenia przepisów ustawy Pzp, jak i wpływu lub możliwości istotnego wpływu na 

wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Skoro  według  Odwołującego  czynność 

wezwania do uzupełnienia dokumentów dotyczyła dokumentu niewymaganego treścią SWZ, 

to czynność ta nie ma żadnego wpływu na proces badania i oceny ofert, a zatem na wynik 

postępowania.  Z  odwołania  w  żaden  sposób  nie  wynika,  jak  unieważnienie  czynności 

wezwania  do  złożenia  dokumentów,  miałoby  wpłynąć  na  wynik  postępowania  (w  tym 

przypadku zaproszenie do negoc

jacji), czy też na ocenę podmiotową oferty Przystępującego.   

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz 

art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp 

–  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Gardenia 

Sport sp. z o

.o. (ul. Kłobucka 13, 02-699 Warszawa) z postępowania, mimo że Wykonawca 

ten  zamierza  powierzyć  podwykonawcy  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.  realizację  całości 

przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne z dyspozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, 

który  stanowi,  że  Wykonawca  może  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 

podwykonawcy.   

Oferta  złożona  przez  Przystępującego  nie  zakłada  realizacji  całości  zamówienia  przez 

Podwykonawcę.  Zakres  podwykonawstwa  opisany  w  formularzu  oferty  nie  stanowi  całości 

zamówienia.  Żaden  dokument  ofertowy  nie  zawiera  oświadczenia,  iż  całość  zamówienia 

zost

anie zrealizowana przez podwykonawcę. Tym samym, odwołanie jest bezprzedmiotowe.   

Przystępujący wykona samodzielnie istotne elementy zamówienia   

W  pierwszej  kolejności  Przystępujący  wyjaśnia,  iż  przed  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej  nie  był  wzywany  do  wyjaśnienia  kwestii  związanej  z  zakresem 

podwykonawstwa.  Przystępujący  wyjaśnia  zatem,  iż  zarówno  Opis  przedmiotu  zamówienia 

(Dział  III  ust.  1  pkt  1-3)  ,  jak  i  projekt  umowy  (§  1  ust.  2  pkt  1-3)  wskazują  na  trzy  główne 

elementy zamówienia:     

W 

formularzu 

ofertowym 

Przystępującego 

wskazano 

następujący 

zakres 

podwykonawstwa:  

Nie może być zatem żadnych wątpliwości, że trzeci z głównych elementów zamówienia 

wyodrębnionych  przez  Zamawiającego  tj.  wykonanie  infrastruktury  elektrycznej  i  sanitarnej 

nie został wskazany w formularzu ofertowym jako objęty podwykonawstwem. Jest to element 

istotny  i  wyodrębniony  przez  Zamawiającego  w  umowie.  Podkreślenia  wymaga,  że  dwa 

pierwsze elementy wskazane przez Zamawiającego tj. przebudowa bieżni ośmiotorowej oraz 

przebudowa  infrastruktury  lekkoatletycznej  zostały  wskazane  w  formularzu  ofertowym. 

Reasumując, Przystępujący z pewnością wykona infrastrukturę elektryczną i sanitarną, czyli 

element istotny i wyodrębniony przez Zamawiającego. Z żadnego dokumentu ofertowego nie 

wynika, iż właśnie te prace (elektryczne i sanitarne) zostaną wykonane przez podwykonawcę 

Przystępującego.   

Zakres podwykonawstwa opisany w formularzu oferty nie stanowi całości zamówienia.  

Zakres prac, jaki Przystępujący zamierza wykonać samodzielnie oprócz prac elektrycznych i 

sanitarnych obejmuje także m.in.:  

•  Przygotowanie zaplecza budowy  

•  Prace  rozbiórkowe  w  tym:  rozbiórka  ogrodzenia,  obrzeży,  odwodnienia  liniowego, 

nawierzchni  z  kostki,  podbudowy,  osprzętu  lekkoatletycznego,  demontaż  masztów 

flagowych,  zerwanie  istniejącej  nawierzchni  poliuretanowej,  frezowanie  podbudowy 

asfaltowej wraz z utylizacją urobku.  

•  Wykonanie chodników  

•  Przyłącze wodociągowe  

•  Kanalizację deszczową  

•  Odwodnienie liniowe  

•  Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego  

•  Ogrodzenie bieżni  

•  Dokumentację powykonawczą  

Z  żadnego  dokumentu  ofertowego  nie  wynika,  że  powyższe  elementy  zamówienia 

zostaną  wykonane  przez  podwykonawcę.  Powyższe  elementy  są  znaczące  dla 

prawidłowego  przedmiotu  zamówienia.  Przykładowo,  należy  zwrócić  uwagę  na  prace 

rozbiórkowe,  gdzie  wobec  tylko  tego  elementu,  wykonawcy.  Przed  upływem  terminu 

składania ofert, zadali kilka pytań (pytanie 8 oraz 11 z dnia 8 czerwca 2022 r., pytanie 1, 2, 4, 

5, 13, 17 z dnia 14 czerwca  

2022  r.).  Trudno  zatem  przyjąć,  że  prace  rozbiórkowe  są  elementem  nieistotnym  i 

pomijalnym.       

W  ocenie  Przystępującego  nie  ma  żadnych  przesłanek  do  przyjęcia,  aby  zakres  prac 

wymagany  przez  Zamawiającego  w  warunkach  udziału  w  postępowaniu  utożsamiać  z 

zakresem  prac  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Takich  zapisów  nie  sposób  odnaleźć  w 

SWZ.  Brak  jest  w  SWZ  jakichkolwiek  zapisów  pozwalających  na  stwierdzenie,  iż  zakres 

postawionych  przez  Zamawiającego  warunków  należy  odnieść  jednocześnie  do 

całościowego  zakresu  przedmiotowego  zamówienia.  W  ocenie  Przystępującego  odróżnić 

należy warunek posiadania wiedzy i doświadczenia od przedmiotu zamówienia publicznego, 

o którego wykonanie ubiega się dany wykonawca, gdyż Zamawiający nie musi oczekiwać i w 

tym konkret

nym wypadku nie żądał wykazania się przez wykonawcę identycznym zakresem 

prac, który został przewidziany do wykonania w ramach zamówienia publicznego.   

W odwołaniu wskazano: „Wykonawca Gardenia nie dokonał żadnego wyłączenia, co do 

zakresu  zamówienia  realizowanego  przez  TAMEX  czy  w  żaden  inny  sposób  nie 

zamanifestował,  że  samodzielnie  wykona  jakikolwiek  zakres  zamówienia”.  Przystępujący 

wskazuje,  że  żadne  postanowienie  SWZ  nie  obligowało  do  „manifestowania”  jakie  części 

zamówienia  wykona  samodzielnie.  Zamawiający  nie  wymagał  takich  informacji,  a  wzory 

dokumentów nie zawierały miejsca na postulowaną przez Odwołującego „manifestację”.   

Z ostrożności dodać należy, że zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą 

polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli  podmioty  te  wykonają 

roboty budowlane do realizacji których te zdolności są wymagane. Nie oznacza to jednak, że 

podwykonawca udostępniający zasoby ma obowiązek wykonać wszystkie roboty stanowiące 

przedmiot  zamówienia.  Takie  założenie  całkowicie  wykluczyłoby  z  udziału  w  jego  realizacji 

samego  wykonawcę, który  dysponuje  przecież  innym  potencjałem koniecznym  do  realizacji 

zamówienia  (personel,  warunki  finansowe,  etc.).  Wobec  powyższego  dla  Przystępującego 

jasnym  jest,  że o  ile  podwykonawstwo podmiotu udostępniającego  zasoby  jest koniecznym 

elementem takiego udostępnienia, to jednak stanowczo zaprzecza, aby podwykonawstwo to 

miało  wymiar  100%  przedmiotu  zamówienia.  Postawione  przez  Zamawiającego  warunki 

udziału  w  postępowaniu  odpowiadają  jednie  dwóm  pierwszym  z  trzech  wydzielonych  w 

umowie elementów zamówienia. Przystępujący jest zatem w pełni uprawniony do wykonania 

infrastruktury elektrycznej i sanitarnej.  

Przystępujący spełnia samodzielnie część warunków 

udziału w postępowaniu.   

Niezależnie od powyższego Przystępujący podnosi, że z uwagi na sposób prowadzenia 

przez  Zamawiającego  procedury  w  trybie  podstawowym  Przystępujący  na  obecnym  etapie 

postępowania nie miał jeszcze możliwości przedstawienia wykazu osób oraz wykazu robót, 

składanych  w  celu  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przystępujący  w 

załączeniu przedstawia:  - wykaz osób,  - wykaz robót wraz z referencjami, które zamierza 

przedstawić w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie określonym w 

Rozdziale VI  ust. II  pkt 3 SWZ.  Przedmiotowe dokumenty  są także  spójne  z  uzupełnionym 

przez  Przystępującego  oświadczeniem  dotyczącym  udziału  podmiotu  trzeciego  oraz 

załączonym zobowiązaniem.   

Z  załączonych  dokumentów  wynika,  że  Przystępujący  spełnia  samodzielnie  warunek 

dotyczący  dysponowania  odpowiednim  potencjałem  osobowym  tj.  Przystępujący 

samodzielnie  zapewni  osobę  posiadającą  uprawnienia  budowlane  oraz  posiada  ponad    3 

letnie  doświadczenie  zawodowe  w  kierowaniu  robotami  oraz  pełnieniu  obowiązków 

kierownika  budowy,  w  tym  przynajmniej  jednej  roboty  polegającej  na  budowie/przebudowie 

bieżni  o  długości  dystansu  400  m  w  jednej  z  następujących  kategorii:  I,  II,  III,  IVa,  Va.  To 

zatem  kierownik  budowy  skiero

wany  przez  Przystępującego  będzie  odpowiedzialny  za 

realizację  szeregu  czynności  opisanych  w  dokumentacji  projektowej.  Tym  samym,  nie 

sposób uznać, że Przystępujący nie będzie wykonywał zamówienia w żadnym zakresie.    

Dalej,  z  załączonych  dokumentów  wynika  także,  iż  Przystępujący  spełnia  samodzielnie 

warunek  określony  w  Rozdziale  V  ust.  2  pkt  4  lit.  b)  SWZ  tj.  dotyczący  posiadania 

doświadczenia  w  zakresie  jednej  (1)  roboty  budowlanej  na  stadionie,  który  uzyskał 

Świadectwo  lub  certyfikat  WA,  polegającej  na  budowie/przebudowie  infrastruktury 

lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-

ch urządzeń z niżej wymienionych:   

I. 

skoczni do skoku wzwyż,   

II.  skoczni do skoku o tyczce,   

III.  skoczni do skoku w dal,   

IV. 

rzutni do rzutu dyskiem i młotem,   

V.  rzutni do rzutu oszczepem,   

VI. 

rzutni do pchnięcia kulą,   

VII. 

rowu z wodą do biegu z przeszkodami  

Przystępujący  posiada  przedmiotowe  doświadczenie  i  deklaruje,  że  wykona  samodzielnie 

roboty  w  tym  zakresie.  Reasumując,  Przystępujący  samodzielnie  dostarczy  i  zamontuje 

osprzęt sportowy, w tym: skocznie do skoku w dal i trójskoku, skoku o tyczce, pchnięcie kulą, 

rzut młotem i dyskiem oraz rów z wodą, co jest zgodne z brzmieniem uzupełnionych przez 

Przystępującego dokumentów.  Przystępujący wskazuje, że zobowiązanie innego podmiotu 

do  udostępnienia  zasobów  jest  dokumentem  podlegającym  uzupełnieniu  i  wyjaśnieniu,  w 

trybie  art.  128  ust.  1  i  4  ustawy  Pzp,  zatem  może  zostać  skorygowane  (poprawione)  na 

etapie po złożeniu przez Wykonawców Wykazu robót oraz Wykazu osób.  

Odnosząc  się  jedynie  z  ostrożności  do  kwestii  wskazywania  w  formularzu  ofertowym 

zakresu  prac  podwykonawczych  wskazujemy,  że  w  orzecznictwie  KIO  już  dawno 

przesądzono  i  obecnie  przyjmuje  się  jednolicie,  że  wskazanie  zakresu  prac  (czyli  części 

zamówienia),  które  będą  wykonane  przez  podwykonawcę,  ma  charakter  wyłącznie 

informacyjny  i  wszelkie  braki  czy  błędy  w  tym  zakresie  nie  mogą  skutkować  odrzuceniem 

oferty

”.  Tytułem  przykładu  wskazał  na  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone  w 

wyrokach  o  sygn.  akt:    KIO  2826/15;  KIO  606/18;  KIO  2336/17;  KIO  1528/17;  KIO  234/17. 

(…).   

Reasumując,  twierdzenia  Odwołującego  o  rzekomym  powierzeniu  podwykonawcy 

realizacji  całości  zamówienia  są  całkowicie  bezpodstawne.  Przystępujący  wskazał  szeroki 

zakres  prac  które  wykona  samodzielnie,  które  to  prace  nie  zostały  wskazane  w  formularzu 

oferty 

do  wykonania  przez  podwykonawcę.    Ponadto,  formułowane  w  odwołaniu  zarzuty  i 

twierdzenia  Odwołującego  są  zdecydowanie  przedwczesne,  bowiem  w  niniejszym 

postępowaniu,  z  uwagi  na  tryb  jego  prowadzenia,  nie  doszło  w  ogóle  do  zastosowania 

procedury  wezwania  do 

złożenia  dokumentów  potwierdzających  spełnianie  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  wnosząc  zatem  odwołanie  nie  mógł  posiadać  wiedzy 

co  do  tego,  w  jaki  sposób  Przystępujący  będzie  wykazywał  spełnianie  warunków  udziału, 

lecz  bazował  wyłącznie  na  wyrwanej  z  kontekstu,  zawartej  w  formularzu  ofertowym 

informacji  co  do  zakresu  prac,  jakie  Przystępujący  jedynie  zamierzał  przeznaczyć  do 

wykonania przez podwykonawcę”.   

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

W odwołaniu z dnia 25 lipca 2022 r. Odwołujący  podał, że wnosi odwołanie wobec 

czynności  Zamawiającego  (1)  w  zakresie  niezasadnego  wezwania  wykonawcy  Gardenia 

Sport sp. z o.o. (…..) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 

a  w  k

onsekwencji  także  (2)  w  zakresie  zaniechania  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  z 

postępowania. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: (1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 

ustawy  Pzp  wskazując,  że  niezasadne  wezwanie  wykonawcy  Gardenia  Sport  sp.  z  o.o. 

(wy

konawca  Gardenia)  spowodowało  nieuprawnione  uzupełnienie  przez  wykonawcę 

oświadczenia  dotyczącego  udziału  podmiotu  trzeciego  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  poprzez  wskazanie  części  zamówienia  jakie  zostanie  wykonane 

przy  udziale  podmiot

u  trzeciego,  mimo  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  braku 

złożenia oświadczenia czy złożenia niekompletnego lub zawierającego błędy oświadczenia, 

a tylko w takich sytuacjach możliwe jest wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  konsekwe

ncji  powyższego również  doszło,  zdaniem  wykonawcy,  do  naruszenia  art.  226 

ust.  1  pkt  3  w  zw.  z  art.  462  ust.  1  w  zw.  z  art.  275  ust.  2  oraz  art.  16  ust.  1  ustawy  Pzp, 

ponieważ  Zamawiający  zaniechał  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Gardenia  Sport  sp.  z  o.o. 

(…)  z  postępowania,  w  sytuacji  gdy  ten  wykonawca  zamierza  powierzyć  podwykonawcy 

TAMEX Obiekty Sportowe S.A. realizację całości przedmiotu zamówienia, co jest niezgodne 

z  dyspozycją  przepisu  art.  462  ust.  1  ustawy  Pzp.    W  związku  z  powyższym  Odwołujący 

wniósł  o:    (1)  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  nakazanie  Zamawiającemu:  a) 

unieważnienie  czynności  wezwania  Wykonawcy  Gardenia  Sport  sp.  z  o.o.  (...)  do 

uzupełnienia  dokumentów  na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp,  b)  odrzucenie  oferty 

wykonawcy Gardenia Sport sp. z o.o. z postępowania,  

Zaskarżone  wezwanie  zostało  skierowane  do  Przystępującego  –  wykonawcy 

Gardenia w dniu 19 lipca 2022 r. i ten w odpowiedzi przedstaw

ił wyjaśnienia w dniu 20 lipca. 

Mając  na  uwadze  tak  ustalony  stan  faktyczny,  Izba  uznała,  że  zarzuty  podlegają 

rozpoznaniu na rozprawie, nie znalazła bowiem podstaw do odrzucenia odwołania, także co 

do zarzutu drugiego, jak wnioskował Przystępujący. W tym przypadku Izba miała na uwadze 

kluczowy  zarzut  dotyczący  wezwania  wykonawcy  Gardenia  w  dniu  19  lipca  br,  co  miało 

skutkować  naruszeniem  art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp z powodu podjęcia 

zaskarżonej  czynności  w  miejsce    odrzucenia  oferty,  co  z  kolei  miało  skutkować 

naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art. 16 

ust. 1 ustawy Pzp z powodu zaniechania dokonania żądanej czynności.  

Rozpoznając  zarzuty  w  zakresie  podniesionym  w  odwołaniu  i  wskazanym  powyżej, 

Izba uznała, że zarzuty nie zasługują na uwzględnienie. 

W wezwaniu z dnia 19 lipca 2022 r. Zamawiający podał: (…)  na podstawie art. 128 

ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  (…  )  wzywa  do  uzupełnienia  dokumentów  w 

przedmiocie  oświadczenia  Wykonawcy  dotyczącym  udziału  podmiotu  trzeciego  w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego  poprzez  wskazanie części  zamówienia 

jakie  zostanie  wykonane  przy  udziale  podmiotu  trzeciego.  W  związku  z  toczącym  się 

postępowaniem  przez  KIO  w  wyniku  odwołania  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

GRETASPORT I. S. 

(…) Zamawiający unieważnił czynność zaproszenia do negocjacji oraz 

badania  i  oceny  ofert  i  dokonał  powtórzenia  czynności  poprzez  żądanie  uzupełnienia 

dokumentów”. 

Wykonawca  Gardenia  w  odpowiedzi  (pismo 

z  dnia  21  lipca  2022  r.)  podał:  (…)  w 

odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 19 lipca 2022 r. w załączeniu przekazuję:  

Oświadczenie wykonawcy dotyczące udziału podmiotu trzeciego,  

Zobowiązanie podmiotu trzeciego.   

Ponadto,  przedstawiamy  zakre

s  prac  jakie  zamierzamy  powierzyć  podwykonawcy  oraz 

wskazujemy zakres jaki będziemy wykonywali samodzielnie.  

Prace, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. :  

•  Prace  związane  z  budową  bieżni  lekkoatletycznej  ośmiotorowej  o  długości  400m  i 

promieniu  36,5m  tj.  wykonanie  nowej  podbudowy  asfaltowej,  nawierzchni  poliuretanowej  w 

technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości zamówienia.  

Zakres prac, jaki zamierzamy wykonać samodzielnie:  

Pozostały zakres zamówienia, w szczególności:   

o  Przygotowanie zaplecza budowy  

o 

Prace  rozbiórkowe  w  tym:  rozbiórka  ogrodzenia,  obrzeży,  odwodnienia  liniowego, 

nawierzchni  z  kostki,  podbudowy,  osprzętu  lekkoatletycznego,  demontaż  masztów 

flagowych,  zerwanie  istniejącej  nawierzchni  poliuretanowej,  frezowanie  podbudowy 

asfaltowej wraz z utylizacją urobku.  

o 

Wykonanie chodników  

• 

Przyłącze wodociągowe 

• 

Kanalizację deszczową 

• 

Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego  

• 

Ogrodzenie bieżni  

• 

Dostarczenie  i  zamontowanie  osprzętu  sportowego,  w  tym:  skoczni  do  skoku  w  dal  i 

trójskoku, skok o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem, rów z wodą  

• 

Infrastruktura elektryczna i sanitarna  

• 

Dokumentację powykonawczą (…).  

Izba  jednocześnie  miała  na  uwadze,  że  Zamawiający  skierował  do  wykonawcy 

Gardenia 

co  do  złożonego  oświadczenia, także  –  podobne  -  wezwanie w  piśmie z  dnia 29 

czerwca  2022  r.  w  którym  podał:  „W  odniesieniu  do  stawianego  w  odwołaniu  z  dnia  28 

czerwca  2022  r.,  złożonego  przez  firmę  P.W.  GRETASPORT  I.  S.,  zarzutu  dotyczącego 

zamierzenia  powierzenia  przez  Państwa  firmę  podwykonawcy  TAMEX  Obiekty  Sportowe 

S.A. realizację całości ww. przedmiotu zamówienia, prosimy o:  dokładne określenie zakresu, 

jaki  zamierzacie  Państwo  powierzyć  Podwykonawcy,  wskazanie  zakresu,  jaki  będziecie 

Państwo wykonywać samodzielnie.  Jednocześnie proszę  o wskazanie celu,  jakim  kierowali 

się Państwo przy określaniu podziału zakresów ww. prac.(…) 

Wykonawca w  odpowiedzi (pismo z dnia 30 czerwca br) 

wyjaśnił: (…) w nawiązaniu 

do pisma Zamawiającego z dnia 29.06.2022 r. znak MOSiR/285/DA/2022 i w odniesieniu do 

prośby o dokładne określenie zakresu prac jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy oraz 

wskazanie zakres

u jaki będziemy wykonywali samodzielnie, w imieniu Gardenia Sport Sp. z 

o. o. wskazujemy:  

Prace, jakie zamierzamy powierzyć podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. :  

• 

Prace  związane  z  budową  bieżni  lekkoatletycznej  ośmiotorowej  o  długości  400m  i 

promieniu  36,5m  tj.  wykonanie  nowej  podbudowy  asfaltowej,  nawierzchni 

poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co stanowi około 60% wartości 

zamówienia  

Zakres prac, jaki zamierzamy wykonać samodzielnie:  

• 

Przygotowanie zaplecza budowy  

• 

Prace  rozbiórkowe  w  tym:  rozbiórka  ogrodzenia,  obrzeży,  odwodnienia  liniowego, 

nawierzchni  z  kostki,  podbudowy,  osprzętu  lekkoatletycznego,  demontaż  masztów 

flagowych,  zerwanie  istniejącej  nawierzchni  poliuretanowej,  frezowanie  podbudowy 

asfaltowej wraz z utylizacją urobku.  

• 

Wykonanie chodników  

• 

Przyłącze wodociągowe  

• 

Kanalizację deszczową  

• 

Odwodnienie liniowe  

• 

Odtworzenie nawierzchni boiska trawiastego  

• 

Ogrodzenie bieżni  

• 

Dostarczenie  i  zamontowanie  osprzętu  sportowego,  w  tym:  skoczni  do  skoku  w  dal  i 

trójskoku, skok o tyczce, pchnięcie kulą, rzut młotem i dyskiem, rów z wodą  

• 

Dokumentację powykonawczą  

Jednocześnie nadmieniamy, że w treści zobowiązania Tamex Obiekty Sportowe S.A. 

do  oddania  Wykonawcy  zasobów  zostały  zacytowane  w  całości  sformułowane  przez 

Zamawiającego  w  SWZ  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące  posiadania  zdolności 

technicznych lub zawodowych (Rozdział V ust. 2 pkt 4 lit. a oraz b). Pragniemy wskazać, że 

warunek  udziału  w  postępowaniu  określony  w  Rozdziale  V  ust.  2  pkt  4  lit.  b)  oraz  c)  SWZ 

Wykonawca spełnia samodzielnie, a co za tym idzie, zakres prac wynikający z tego warunku 

udziału będzie wykonany przez nas samodzielnie.  Wskazujemy, że ww. sposób wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  chcieliśmy  zaprezentować  w  odpowiedzi  na 

wezwanie Zamawiającego skierowane w trybie określonym w Rozdziale VI ust. II pkt 3 SWZ 

tj.  w  Wykazie  robót  (wraz  z  dowodami  określającymi,  czy  te  roboty  zostały  wykonane 

należycie) oraz Wykazie osób. Wezwanie takie nie miało jednak jeszcze miejsca, z uwagi na 

rodzaj  zastosowanej  procedury  (tryb  podstawowy  z  możliwością  prowadzenia  negocjacji).   

Pragniemy również wskazać, że zobowiązanie innego podmiotu do udostępnienia zasobów 

jest dokumentem podlegającym uzupełnieniu i wyjaśnieniu, w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy 

Pzp,  zatem  może  zostać  skorygowane  (poprawione)  na  etapie  po  złożeniu  przez 

Wykonawców  Wykazu  robót  oraz  Wykazu  osób.  (…).  „W  zakończeniu  dodatkowo 

wskazujemy, że jednym z celów złożenia Zamawiającemu oferty przetargowej w niniejszym 

postępowania  była  chęć  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  i  zdobycia  doświadczenia 

przy budowie bieżni ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów, we współpracy z Tamex 

Obiekty  Sportowe  S.A.  Prawdą  bowiem  jest,  co  zostało  zresztą  podkreślone  w  odwołaniu 

wniesionym  przez  wykonawcę  GRETASPORT  I.  S.,  że  warunek  określony  w  Rozdziale  V 

ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, na polskim rynku spełniają tylko dwa podmioty - GRETASPORT I. S. 

oraz  Tamex 

Obiekty  Sportowe  S.A.  Z  tych  względów  odwołanie  wniesione  przez 

GRETASPORT I. S. 

traktujemy jako próbę dyskredytacji i dyskwalifikacji Wykonawcy, w celu 

niedopuszczenia kolejnego wykonawcy mogącego nabyć doświadczenie przy budowie bieżni 

ośmiotorowej  o  długości  dystansu  400  metrów,  a  w  konsekwencji  ochrony  i  zamknięcia 

duopolu  na  polskim  rynku  wykonawców  realizujących  bieżnie  ośmiotorowe  a  tym  samym 

ograniczenie konkurencyjności w kolejnych postępowaniach”.  

Izba, mając na uwadze postanowienia SWZ i formularzy nr 3 i 6 oraz treść formularzy 

załączonych do formularza oferty przez wykonawcę Gardenia i treść  wezwań z 29 czerwca 

br  i z 19 lipca 2022 r. oraz wyjaśnienia jakie zostały udzielone przez wykonawcę (z dnia 30 

czerwca    i  23  lipca)  stwierdziła,  że  Odwołujący  nie  wykazał,  że  wykonawca  Gardenia  

zamierza  powierzyć  podwykonawcy  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.  realizację  całości 

przedmiotu  zamówienia.    Przede  wszystkim  firma  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.  w  tym 

postępowaniu  uczestniczy  w  charakterze  podmiotu  trzeciego,  o  którym  stanowi  art.  118 

ustawy Pzp. Rola i zadania takiego podmiotu są w ustawie Pzp definiowane szerzej, aniżeli 

pełnienie  zadań  podwykonawcy.    Izba  zwraca  uwagę  na  art.  118  ustawy  Pzp,  który  nie 

definiuje    roli  tego  podmiotu  przez  pryzmat  art.  462  ust.1  Pzp.   

W  myśl  ust.  1  art.  118:  „1. 

Wykonawca  może  w  celu  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  lub 

kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, 

lub  jego  części,  polegać  na  zdolnościach  technicznych  lub  zawodowych  lub  sytuacji 

finansowej  lub  ekonomicznej  podmiotów  udostępniających  zasoby,  niezależnie  od 

charakteru  prawnego  łączących  go  z  nimi  stosunków  prawnych”.  Przepis  ten  ma  zatem 

zastosowanie,  gdy  wykonawca nie spełnia  sam warunków  udziału w  postępowaniu i tym  w 

celu  opiera  się,  w  stosunkach  z  zamawiającym,  na  zdolnościach  podmiotów  trzecich,  z 

których zasobów zamierza skorzystać (udostępnienie zasobów). Przepis ten w zasadzie nie 

dotyczy  zwykłego  powierzenia  wykonania  części  zamówienia  podwykonawcom,  o  którym 

mowa w art. 462 ust. 1 Pzp, aczkolwiek udostępnienie zasobów, co do zasady, może łączyć 

się  (aczkolwiek  nie  w  każdym  przypadku)  z  powierzeniem  realizacji  części  zamówienia 

podmiotowi  trzeciemu  na  zasadzie  podwykonawstwa.  Na  po

wyższe  wskazuje art.  118  jego 

ust.  4

,  który  wymaga  gwarancji  rzeczywistego  dostępu  do  takich  zasobów,  a  nie 

podwykonawstwa

.  W  myśl  tego  przepisu:  „Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego 

zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami 

udostępniającymi  zasoby  gwarantuje  rzeczywisty  dostęp  do  tych  zasobów  oraz  określa  w 

szczególności:  

1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;  

2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu 

udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;  

3)  czy  i  w  jakim  zakresie  podmiot  udostępniający  zasoby,  na  zdolnościach  którego 

wykonawca  polega  w  odniesieniu  do  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących 

wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub 

usługi, których wskazane zdolności dotyczą”. 

Wykonawca  Gardenia  zarówno  w  formularzach  złożonych  w  terminie  wyznaczonym 

dla  składania  ofert  jak  i  w  późniejszych  wyjaśnieniach  przedstawił  –  tak  jak  wymagano  w 

SWZ  i  w  zakresie  kierowanych  do  wykonawcy  wezwań  -  stosunek  łączący  wykonawcę  z 

podmiotami  udostępniającymi  zasoby  gwarantujący  rzeczywisty  dostęp  do      zasobów 

podmiotu  udostępniającego  Tamex.  Natomiast  z  żadnego  z  dokumentów  nie  wynika,  że 

zamiarem wykonawcy Gardenia było powierzenie temu podmiotowi realizacji zamówienia w 

całości.  

Izba  zwraca  uwagę,  że  przedmiot  zamówienia  zgodnie  z  punktem  SWZ    -  Opis 

przedmiotu zamówienia (Dział III ust. 1 pkt 1-3)  obejmuje trzy główne elementy:  

przebudowę  bieżni  ośmiotorowej  o  długości  dystansu  400  metrów  i  promieniu  36,5 

metrów  wraz  z  bieżnią  prostą  ośmiotorową  o  długości    130  m;  poszerzenie  strefy 

bezpiecznej bieżni do szerokości zgodnej z przepisami PZLA i IAAF,  

przebudowę  infrastruktury  lekkoatletycznej,  w  tym  zakup  i  montaż  elementów 

wyposażenia, które należy wmontować w gruncie,  

3)  wykonanie  infrastruktury  elektrycznej  i  sanitarnej  w  zakresie  dot.  przebudowywanej 

infrastruktury lekkoatletycznej. 

1)   w pkt V. formula

rza ofert wykonawca Gardenia podał: 

V. 

Zamówienie zrealizujemy samodzielnie/przy udziale Podwykonawców (niepotrzebne 
skreślić). Nazwa Podwykonawcy i zakres zamówienia, której wykonanie zamierzam/y 
powierzyć Podwykonawcy:  

L.p.    Nazwa i adres Podwykonawcy  

Zakres prac powierzonych Podwykonawcy  

Podwykonawcą będzie firma udostępniająca 
zasoby:  
TAMEX Obiekty Sportowe  S.A.   

Przebudowa stadionu lekkoatletycznego z 
bieżnią oraz wykonanie pozostałych urządzeń 
lekkoatletycznych.  

Ul. Ludwika Idzikowskiego 16, 00-710 
Warszawa  

Z kolei w 

oświadczeniu  z 15.06.22 odniósł się do warunku udziału w postępowaniu podając 

w części: Informacja w związku z poleganiem na zasobach innych podmiotów:   

„Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez 

Zamawi

ającego  w  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  –  polegam  na  zasobach  następującego/ych 

podmiotu/ów:   

TAMEX Obiekty Sportowe  S.A. 

Ul. Ludwika Idzikowskiego 16, 00-710 Warszawa  

w następującym zakresie:  
 - 

wiedza i doświadczenie w zakresie wykonania: jednej roboty budowlanej polegającej na 

budowie/przebudowie bieżni lekkoatletycznej ośmiotorowej o długości dystansu 400 metrów i 
promieniu 36,5 m, w technologii oferowanej nawierzchni  

(Full PUR), gdzie  zrealizowany obiekt otrzymał świadectwo PZLA,  oraz   

jednej roboty budowlanej na stadionie, który uzyskał Świadectwo lub certyfikat WA, polegającą na 

budowie/przebudowie infrastruktury lekkoatletycznej, w tym co najmniej 3-

ch urządzeń z niżej 

wymienionych:   

I. 

skoczni do skoku wzwyż,   

II. 

skoczni do skoku o tyczce,   

III.  skoczni do skoku w dal,   
IV. 

rzutni do rzutu dyskiem i młotem,   

V.  rzutni do rzutu oszczepem,   
VI. 

rzutni do pchnięcia kulą,   

VII. 

rowu z wodą do biegu z przeszkodami.   

osoba, która będzie skierowana do kierowania robotami:  

posiadająca uprawnienia budowlane w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń w 

zakresie objętym niniejszym zamówieniem, wydane na podstawie obowiązujących przepisów prawa 
lub odpowiadające im uprawnienia, które zostały wydane na podstawie wcześniej obowiązujących 
przepisów prawa oraz posiada co najmniej 3 letnie doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami 
oraz pełnieniu obowiązków kierownika budowy, w tym przynajmniej jednej roboty polegającej na 
budowie/przebudowie bieżni o długości dystansu 400 m w kategorii III. „ 

 - odpowi

adając na instrukcję podaną poniżej w nawiasie (wskazać podmiot i określić odpowiedni 

zakres dla wskazanego podmiotu)”.   
 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  29  czerwca  2022  r.  wskazał  na  prace  jakie  zamierza 

powierzyć  podwykonawcy Tamex Obiekty Sportowe S.A. (Prace związane z budową bieżni 

lekkoatletycznej  ośmiotorowej  o  długości  400m  i  promieniu  36,5m  tj.  wykonanie  nowej 

podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pór, malowanie linii co 

stanowi około 60% wartości zamówienia) oraz wskazał na prace jakie wykonawca Gardenia 

zamierza wykonać samodzielnie. Zaznaczył również, że (…)  w treści zobowiązania Tamex 

Obiekty  Sportowe  S.A.  do  oddania  Wykonawcy  zasobów  zostały  zacytowane  w  całości 

sformułowane  przez  Zamawiającego  w  SWZ  warunki  udziału  w  postępowaniu  dotyczące 

posiadania  zdolności  technicznych  lub  zawodowych  (Rozdział  V  ust.  2  pkt  4  lit.  a  oraz  b). 

Pragniemy wskazać, że warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V ust. 2 pkt 

4  lit.  b)  oraz  c)  SWZ  Wykonaw

ca  spełnia  samodzielnie,  a  co  za  tym  idzie,  zakres  prac 

wynikający z tego warunku udziału będzie wykonany przez nas samodzielnie.   

W  oświadczeniu  z  kolei  z  dnia  21.07.22  podał:  „W  odniesieniu  do  udostępnianych 

przeze  mnie  zasobów,  w  zakresie  wskazanym  w  pkt.  1,  zrealizuję  roboty  budowlane  w 

następującym  zakresie/  nie  będę  realizować  robót:  wykonanie  robót  budowlanych,  do 

realizacji których udostępnione zdolności są wymagane tj.: Prace związane z budową bieżni 

lekkoatletycznej  ośmiotorowej  o  długości  400m  i  promieniu  36,5m  tj.  wykonanie  nowej 

podbudowy asfaltowej, nawierzchni poliuretanowej w technologii Full Pur, malowanie linii co 

stanowi około 60% wartości zamówienia” 

Izba  zgodziła  się  z  Odwołującym,  że  kierowanie  wezwania  w  dniu  19  lipca  br  było 

zbędne,  ale z  innego  powodu  Izba  wnioskuje,  aniżeli  Odwołujący.  Otóż  wskazane  powyżej 

dokumenty  dowodzą,  że  Zamawiający  na  dzień  19  lipca  dysponował  kompletną  wiedzą  o 

zakresie 

prac jakie będzie realizował wykonawca Tamex, a jaki zakres wykona wykonawca 

Gardenia. Wskazane wskaźniki procentowe  przede wszystkim nie były wymagane wg SWZ. 

Izba także zwraca uwagę na cytowany powyżej art. 118 ust. 4 Pzp, który także nie wymaga 

ujęcia procentowego zakresu prac jakie wykonuje podmiot trzeci. Dodatkowo Izba wskazuje, 

że  w  stanie  faktycznym  tej  sprawy  wobec  zarzutów  kierowanych  do  oferty  wykonawcy 

Gardenia 

już w odwołaniu z dnia 28 czerwca 2022r. możliwe było zastosowanie procedury z  

art

. 128 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie na dalszym etapie stosowanie procedury opartej 

na 

ust. 4 tego przepisu, a nie jego ust.1.  Zarzuty bowiem kierowane były w dalszym ciągu 

wobec  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  udostępniającego  zasoby,  który  to  dokument 

podlega  uzupełnieniu  i  podobnie  wyjaśnieniu.  Niemniej  jednak  wskazanie  takiej  podstawy 

prawnej w wezwaniu z dnia 19 lipca 2022 r. 

pozostaje bez wpływu na rozstrzygnięcie i mogło 

być zastosowane przez Zamawiającego – w tym stanie faktycznym - z tzw. ostrożności .  

Odnośnie  drugiego  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty  Gardenia  z  naruszeniem 

art.  226 ust.1 pkt  3 Pzp,  Izba  wskazuje,  że  przepis  ten  stanowi:   „1.  Zamawiający odrzuca 

ofertę,  jeżeli:  3)  jest  niezgodna  z  przepisami  ustawy  (…).  Ustalenia  Izby  –  jak  już 

wskazywano -  nie pot

wierdziły argumentacji,  że wykonawca Gardenia  zamierza powierzyć 

podwykonawcy  TAMEX  Obiekty  Sportowe  S.A.  realizację  całości  przedmiotu  zamówienia, 

niezgodnie z dys

pozycją przepisu art. 462 ust. 1 ustawy Pzp,.   

Izba  ponadto

,  z  uwagi  na  podnoszą  w  uzasadnieniu  zarzutów  argumentację  o 

możliwym złożeniu przez wykonawcę TAMEX Obiekty Sportowe S.A. de facto dwóch ofert w 

postępowaniu  –  z  różnymi,  znacznie  różniącymi  się  cenami,  którymi  może  wpływać  na 

przebieg zamówienia w trybie negocjacji, wskazuje na regułę wynikającą z art.  555 ustawy 

Pzp.  Zgodnie z 

tą regułą: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w 

odwołaniu”.  W  tym  odwołaniu  zarzuty  skierowano  wobec  oferty  wykonawcy  Gardenia  i 

dotyczą one naruszenia  art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 

pkt 3 w zw. z art. 462 ust. 1 w zw. z art. 275 ust. 2 oraz art.  16 ust. 1 ustawy Pzp i w takim 

zakresie zostały one rozpoznane przez Izby. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze  art.  557 

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 

………………………………….