KIO 1933/22 WYROK dnia 19 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt:  

KIO 1933/22 

WYROK 

z dnia 19 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:    

Przewodniczący:   Aleksandra Kot 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  10  sierpnia  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Pr

ezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  25  lipca  2022  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BETA  SECURITY 

SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp. z o.o., KOMANDOS Sp. z o. o. oraz  BETA 

SECURITY  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w Opolu  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Muzeum Zamkowe w Pszczynie z siedzibą w Pszczynie 

przy  udziale  wykonawcy  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie 

zgłaszającego  swoje  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie, 

Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia: BETA SECURITY SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp. z o.o., 

KOMANDOS Sp. z o. o. oraz 

BETA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500,00  zł  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BETA  SECURITY  SYSTEM  Sp.  z  o.o., 

BETA  SECURITY  ISO  Sp.  z  o.o.,  KOMANDOS  Sp.  z  o.  o.  oraz  BETA  SECURITY 

Sp. z 

o.o. z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BETA 

SECURITY  SYSTEM  Sp.  z  o.o.,  BETA  SECURITY  ISO  Sp.  z  o.o.,  KOMANDOS 

Sp. z o.  o.  oraz 

BETA  SECURITY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu  na  rzecz 

zamawiającego  -  Muzeum  Zamkowego  w  Pszczynie  z  siedzibą  w  Pszczynie  kwotę 

,00  zł  (słownie:  cztery  tysiące  dwieście  pięćdziesiąt  jeden  złotych  00/100) 

stanowiącą  uzasadnione  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  przez 

zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia  pełnomocnika,  kosztów  dojazdu  na 

posiedzeni

e oraz kosztów za inne uzasadnione wydatki. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 

art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   …………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 1933/22 

Uzasadnienie 

Muzeum  Zamkowe  w  Pszczynie  z  siedzibą  w  Pszczynie  (dalej:  „Zamawiający”  oraz 

„Muzeum”)  prowadzi  na  podstawie  art.  art.  275  pkt  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.,  dalej:  „ustawa  Pzp”) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  podstawowym  bez  negocjacji 

pn. 

„Usługa ochrony osób i mienia” (Znak sprawy: SOP.260.2.2022, dalej: „Postępowanie”). 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 

w dniu 19 maja 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00168291. 

W  dniu  19  lipca  2022  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej oraz o 

odrzuceniu ofert w Postępowaniu.  

25 lipca 2022 r. wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BETA 

SECURITY SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp. z o.o., KOMANDOS Sp. z o. o. 

oraz 

BETA  SECURITY  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Opolu  (dalej:  „Odwołujący”  oraz  „BETA 

SECURITY

”) wnieśli odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności z dnia 19 

lipca 2022 r. podjętej w Postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na: 

1)  niewykonaniu  przez  Muzeum 

czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia, 

zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  uwzględnionym  przez  Zamawiającego 

odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 1616/22; 

2)  wyborze jako najkorzystniejszej oferty wybranego wykonawcy; 

3)  zaniechaniu wykluczenia oferty wybranego wykonawcy; 

4)  zaniechaniu odrzuceniu oferty wybranego wykonawcy; 

odrzuceniu oferty Odwołującego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  90  ust.  1  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  zwrócenia  się  do  wybranego 

w

ykonawcy  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów  dotyczących 

wyliczenia  ceny  lub  kosztu  w  sytuacji  gdy 

zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska 

oraz 

gdy  za  rażąco  niską  cenę  została  uznana  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego, która była wyższa od ceny wybranego wykonawcy a zaoferowana 

cena lub koszt, lub ich istotne 

części składowe wykonawcy Agencja Ochrony MK 

Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  „Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.”), 

wydają  się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą 

wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia 

zgodnie  z wymaganiami 

określonymi  przez  Muzeum  lub  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów; 

2)  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  112  ust.  2  pkt  4  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wezwania  wybranego  wykonawcy  do  złożenia,  poprawienia  lub 

uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie  podmiotowych  środków  dowodowych 

w 

sytuacji  gdy  ujawnione referencje  nie  wskazują na  samodzielne  wykonywanie 

umów i samodzielne nabycie doświadczenia przez wykonawcę Agencja Ochrony 

MK Sp. z o.o. a zatem referencje te 

nie pozwalają na ustalenie w jakim zakresie 

wykonawca  posiada 

doświadczenie  wymagane jako  niezbędny  warunek udziału 

w 

Postępowaniu; 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  uznanej  za 

najkorzystniejszą  w  sytuacji  gdy  zaoferowana  cena  jest  rażąco  niska  oraz 

w 

sytuacji  gdy  za  rażąco  niską  cenę  została  uznana  cena  zaoferowana  przez 

Odwołującego, która była wyższa od ceny wybranego wykonawcy; 

4)  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp 

poprzez  pominięcie,  że  oferta  wybrana  jako 

najkorzystniejsza 

jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia 

powiększonej o należny podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem 

postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających odrzuceniu; 

5)  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  poprzez 

pominięcie, że cena całkowita oferty złożonej w terminie przez Odwołującego nie 

jest  o  co  n

ajmniej  30  %  niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich 

złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 

10 ustawy Pzp; 

6)  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wybranego  w

ykonawcy  z  powodu  braku  wykazania  warunków  dotyczących 

sytuacji ekonomicznej i finansowej; 

7)  art.  226  ust.1  pkt  2  lit.  c)  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o. 

z  powodu,  iż  nie  złożył 

w przewidzianym terminie 

podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających 

brak  podstaw 

wykluczenia  lub  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; 

8)  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wybranego 

w

ykonawcy  z  powodu  braku  wykazania  warunków  dotyczących  sytuacji 

ekonomicznej i finansowej; 

9)  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej 

za  najkorzystniejszą  w  sytuacji  gdy  wybrany  wykonawca  nie  złożył 

w 

przewidzianym  terminie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub 

podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia 

lub  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka 

dowodowego,  lub  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia  i  zatrudnienia  pracowników  na  podstawie  umowy  o  pracę 

z wymaganymi  kwalifikacjami  poprzez  zawar

cie  w  wykazie  8  osób  będących 

kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony  rozumieniu  ustawy  z  dnia  22  sierpnia 

1997  r.  o 

ochronie  osób  i  mienia  oraz  nieposiadających  legitymacji  osoby 

dopuszczonej do posiadania broni; 

art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty uznanej 

za 

najkorzystniejszą  w  sytuacji  gdy  za  zaoferowaną  cenę  nie  można  wykonać 

umowy  w  sposób  wymagany  przez  Zamawiającego,  który  nie  narusza  zasad 

uczciwej konkurencji; 

art.  239  ustawy  Pzp 

poprzez  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  która  podlegała 

obligatoryjnemu odrzuceniu; 

art. 522 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 1, art. 128 ust. 1 w zw. 

z art. 112 ust. 2 pkt 4, art. 226 ust. 1 pkt 8, art. 224 ust. 2 pkt 1, art. 226 ust. 1 pkt 

2 lit. b), art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c), art. 226 ust. 1 pkt 7, art. 

239  ustawy  Pzp 

poprzez  niewykonanie  przez  Zamawiającego  czynności 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym 

w 

uwzględnionym przez Zamawiającego w całości odwołaniu w sprawie sygn. akt 

KIO  1616/22  i  nieodrzucenie  oferty  wykonawcy Agencja Ochrony  MK  Sp.  z  o.o. 

jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  oraz  niedokonanie  wyboru,  jako 

najkorzystniejszej w P

ostępowaniu, oferty złożonej przez Odwołującego; 

art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  223  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp 

poprzez 

uznanie, że omyłka rachunkowa w kalkulacji Odwołującego jest błędem 

w 

obliczeniu  ceny  w  sytuacji  gdy  omyłka  jest  wyłącznie  o  charakterze 

rachunkowym  tzn.  wadliwą  od  strony  technicznej  wykonaną  czynnością 

obliczenia ceny w wyjaśnieniu ceny i wymaga co najwyżej obligatoryjnej poprawy 

przez  Z

amawiającego,  a  nie  skutku  odrzucenia  oferty  w  związku  z  błędnie 

obliczoną ceną; 

art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp 

poprzez nieuwzględnienie błędu w  obliczeniu 

ceny  w  ofercie  wybranego  w

ykonawcy,  który  nie  uwzględnił  wszystkich 

faktycznych obciążeń i kosztów wynikających z obowiązujących przepisów prawa 

w  związku  z  wymogiem  zatrudnienia  na  podstawie  umowy  o  pracę  wszystkich 

pracowników. 

W  związku  z  powyższym  podstawowe  żądania,  jakie  postawił  Odwołujący  to 

uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19 lipca 2022 r.; 

2)  odrzucenie  oferty  wykonawcy  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o. 

jako  zawierającej 

rażąco niską cenę; 

wybór  jako  najkorzystniejszej  w  Postępowaniu  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego. 

W treści uzasadnienia zarzutów odwołania Odwołujący wskazał, że w Postępowaniu 

zachodzi  ponowny  drugi  już  wybór  wybranego  wykonawcy.  W  ocenie  BETA  SECURITY 

Zamawiający  dokonując  ponownego  wyboru  oferty  wykonawcy  Agencja  Ochrony  MK  Sp. 

z o.o. 

naruszył regułę art. 522 ust. 1 zdanie 2 ustawy Pzp poprzez niewykonanie czynności 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w uwzględnionym 

przez  Muzeum 

odwołaniu  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1616/22  i  nieodrzucenie  oferty 

wykonawcy  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o. 

jako  zawierającej  rażąco  niską  cenę  oraz 

zaniechanie 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu  oferty  złożonej  przez 

Odwołującego. 

Odwołujący podkreślił, że w związku z ponownym wyborem tego samego wykonawcy 

koniecznym  jest  ponowne 

wniesienie  odwołania  i  postawienie  podobnych  zarzutów  co  do 

czynności  Zamawiającego  z  dnia  19  lipca  2022  r.,  które  zawierają  podobne  błędy  jak  przy 

odwołaniu  przy  czynności  Muzeum  z  dnia  13  czerwca  2022  r.  w  sprawie  sygn.  akt  KIO 

Wykonawca  BETA  SECURITY 

stwierdził,  że  oferta  wybranego  wykonawcy  powinna 

zostać  odrzucona  jako  zawierająca  rażąco  niską  cenę  jak  również  zawierająca  błąd 

w obliczeniu  ceny. 

Odwołujący  podniósł,  że  Zamawiający  ustalając  wystąpienie  przesłanki 

odrzucenia oferty w związku z błędem w obliczeniu ceny zobowiązany jest do sprawdzenia, 

czy cena oferty 

obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres 

wymagań  określony  w  postępowaniu  w  szczególności,  czy  uwzględnia  wszystkie  elementy 

cenotwórcze  konieczne  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia.  BETA  SECURUTY 

wskazał,  że  przy  zastosowaniu  wynagrodzenia  minimalnego  wynikającego  z  przepisów 

prawa  nie 

ma  możliwości  aby  uzyskać  cenę  minimalną  jak  w  ofercie  1.547.692,27  zł 

wybranego wykonawcy. 

Nadto  zdani

em Odwołującego cena oferty Agencji Ochrony MK Sp. z o.o. jest ceną rażąco 

nisk

ą.  Jest  ona bowiem dwukrotnie niższa od  ceny,  którą  posługiwał  się Zamawiający przy 

szacowaniu  wartości  zamówienia.  Wykonawca  BETA  SECURITY  podniósł,  że  bazą 

wyjściową  obliczeń,  którymi  posługiwało  się  Muzeum  było  aktualne  minimalne 

wynagrodzenie 

za pracę w wysokości 3.010,00 zł. Podsumowując Odwołujący stwierdził, że 

cena  przedstawiona  w ofercie  przez  wykonawc

ę  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  nie 

potwierdza,  że  w  cenie  ofertowej  zostały  uwzględnione  wszystkie  koszty  wykonania 

zamówienia wynikające z Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”) oraz typowe dla 

działalności gospodarczej polegającej na świadczeniu usług ochrony. 

Nadto 

Odwołujący wskazał, że cena całkowita jego oferty nie jest o co najmniej 30% 

niższa  od  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert  niepodlegających 

odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Natomiast oferta wykonawcy 

Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. 

zgodnie z dyspozycją przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy 

Pzp 

zawiera  rażąco  niską  cenę  albowiem  jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości 

zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług  ustalonej  przed 

wszczęciem  postępowania  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert 

niepodlegających  odrzuceniu.  W  ocenie  Odwołującego  z  tego  względu  oferta  wybranego 

wykonawcy 

powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Wykonawca  BETA  SECURITY 

podniósł,  że  wybrany  wykonawca  nie  wykazał 

spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  sytuacji  ekonomicznej  lub 

finansowej  z 

uwagi  na  to,  iż  polisa  OC  na  dzień  składania  ofert  i  terminu  do  złożenia 

wyjaśnień i środków dowodowych nie obejmowała ochrony osób tylko działalność przyjętą do 

ubezpieczenia tj. ochron

ę obiektów i mienia. Tym samym - w ocenie Odwołującego - oferta 

wykonawcy  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o. 

powinna  zostać  odrzucona  na  podstawie  art. 

226  ust.  1  pkt  2  lit.  b)  ustawy  Pzp.  BETA  SECURUTY 

podniósł  również,  że  Muzeum 

ewidentnie 

naruszyło  art.  226  ust.1  pkt  2  lit.  c)  ustawy  Pzp  albowiem  wybrany  wykonawca 

nie  złożył  w  przewidzianym  terminie  podmiotowego  środka  dowodowego,  potwierdzających 

brak  podstaw  wykluczenia  lub  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu, 

przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.  

Odnosząc się do kolejnego zarzutu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający 

oceniając  potencjał  zawodowy  wykonawców  powinien  badać  jaki  zakres  prac  został 

rzeczywiście  wykonany  przez  danego  wykonawcę  w  ramach  konsorcjum,  a  w  przypadku 

braku takich danych w 

treści referencji – ma obowiązek zwrócić się do wykonawcy o złożenie 

wyjaśnień co do zakresu rzeczywiście wykonanych prac w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  sytuacji  zatem, 

gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  konsorcjum,  którego  był 

członkiem,  to  doświadczenie  tego  wykonawcy  należy  ocenić  w  zależności  od  faktycznego 

zakresu jego udziału, który można przyrównać do jego rzeczywistego wkładu w prowadzenie 

działań wymaganych od konsorcjum w ramach zamówienia. BETA SECURITY podkreślił, że 

uzyskał  informację  w  zakresie  umów  konsorcjum  i  umów  z  podmiotami,  u  których  były 

realizowane usługi. Odwołujący podkreślił, że z informacji tych wynika, że Agencja Ochrony 

MK Sp. z o.o. 

realizowała tylko część wskazanych zamówień tj. szkolenie pracowników oraz 

zapewnienie składu osobowego.  

Ponadto  Odwołujący  podniósł,  że  wykonawca  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o. 

przedłożył wykaz 24 osób. Następnie wykonawca ten skorygował wykaz umieszczając w nim 

dane  28  osób,  z  których  tylko  20  posiada  dopuszczenie  do  posiadania  broni.  BETA 

SECURITY  podkreślił,  że  jednocześnie  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  nie  wykluczyła 

udziału  osób  niespełniających  wymagań  Zamawiającego.  Zdaniem  Odwołującego  zawarcie 

w  wykazie  8  osób  będących  kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony  rozumieniu  ustawy  z 

dnia  22  sierpnia  1997  r.  o 

ochronie  osób  i  mienia  oraz  nieposiadających  legitymacji  osoby 

dopuszczonej 

do  posiadania  broni  nie  gwarantuje  realizacji  zamówienia  przez  osoby 

spełniające warunki udziału w postępowaniu. 

W  zakresie 

czynności  odrzucenia  oferty  BETA  SECURITY  Odwołujący  wskazał,  że 

nie  zgadza  się  z  uznaniem  omyłki  rachunkowej  za  błąd  w  obliczeniu  ceny.  Odwołujący 

podkreślił,  że  błąd  w  obliczeniu  ceny  jest  błędem  co  do  prawidłowego  ustalenia  stanu 

faktycznego,  a  nie  wadliwie  od  strony 

technicznej  wykonaną  czynnością  obliczenia  ceny. 

Wykonawca  BETA  SECURITY  stwierdził,  że  w  związku  z  powyższym  nie  wystąpiła 

przesłanka  odrzucenia  oferty,  o  której  mowa  w  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp,  gdyż 

wystąpił  wyłącznie  błąd  rachunkowy.  Nadto  Odwołujący  podniósł,  że  kalkulacja  nie  jest 

ofertą, która podlega poprawie. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp stanowi natomiast, 

że  Zamawiający  poprawia  wyłącznie  w  ofercie  oczywiste  omyłki  rachunkowe.  Odwołujący 

w

skazał,  że  formularz  oferty  nie  zawierał  kalkulacji  tylko  końcową  cenę.  Zatem  -  w  ocenie 

BETA  SECURITY  -  cena 

nie  wymaga  poprawy  albowiem  nie  zachodzi  omyłka  w  ofercie 

zawartej w formularzu ofertowym. 

Odwołujący podniósł również, że zaoferowana przez niego 

cena 

jest  rzeczywista,  realna  i  nie  jest  rażąco  niska.  Wykonawca  BETA  SECURITY 

oświadczył, że cena zaoferowana przez niego w postępowaniu obejmuje zarówno wszystkie 

niezbędne  koszty,  które  należy  ponieść  w związku  z  należytym  wykonaniem  zadania  w 

zakresie 

określonym  w  SWZ,  jak  również  zysk.  Odwołujący  podkreślił,  że  złożone 

wyjaśnienia  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  są  konkretne,  wyczerpujące,  odpowiednio 

umotywowane,  rzeczywiście  uzasadniają  podaną  w  ofercie  cenę,  wykazują  że  możliwe  i 

realne jest 

wykonanie zamówienia. 

lipca  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła  odpowiedź  na 

odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie 

i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  co 

uprawniało go do złożenia odwołania. 

Do  niniejszego  postępowania  odwoławczego  skuteczne  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego zgłosił wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 

(dalej: 

„Przystępujący”).  Należy  zauważyć,  że  Odwołujący  zgłosił  opozycję  przeciw  wyżej 

wymienionemu 

przystąpieniu  wskazując,  że  zgłaszającym  przystąpienie  jest  konsorcjum 

w 

składzie  Agencja  Ochrony  Kowalczyk  Sp.  z  o.o.  oraz  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o., 

a zatem 

wykonawca, który nie złożył oferty w Postępowaniu. BETA SECURITY podniósł, że 

z 

treści  przystąpienia wynika,  iż  zgłosiło je  rzeczone konsorcjum,  a nie wykonawca  biorący 

udział  w  Postępowaniu  tj.  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  Mając  na  uwadze  powyższe  – 

w 

ocenie  Odwołującego  -  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  nie  ma  interesu  w  uzyskaniu  rozstrzygnięcia  na  korzyść  strony,  do  której 

przystąpił zgodnie z art. 526 ust. 2 ustawy Pzp. Izba działając na podstawie art. 526 ust. 2 i 3 

ustawy  Pzp 

postanowiła  oddalić  opozycję  zgłoszoną  przeciw  wniesionemu  przystąpieniu. 

Skład  orzekający  ustalił,  że  z  kompletu  dokumentów  złożonych  w  ramach  przystąpienia  do 

postępowania  odwoławczego  można  wywnioskować,  że  przystąpienie  zostało  zgłoszone 

przez  wykonawcę,  który  złożył  ofertę  w  Postępowaniu  tj.  Agencję  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o. 

Należy wskazać, że pismo pn. „Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po 

stronie  Zamawiającego”  zostało  podpisane  zgodnie  z  zasadami  reprezentacji  określonymi 

w 

załączonej  do  przedmiotowego  pisma  informacji  odpowiadającej  odpisowi  aktualnemu 

z 

rejestru  przedsiębiorców  Krajowego  Rejestru  Sądowego  dotyczącej  Agencji  Ochrony  MK 

Sp. z  o.o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (kwalifikowane  podpisy  elektroniczne  członka  zarządu 

i prokurenta)

. Ponadto Izba podkreśla, że w główce rzeczonego pisma jako nadawca został 

wskazany  wykonawca Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o., 

a  także  iż  dokument  przystąpienia 

został  przekazany  na  elektroniczną  skrzynkę  podawczą  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

przez Agencję Ochrony MK Sp. z o.o., co potwierdza Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia 

(UPP)  gdzie  jako 

nadawca  dokumentu,  którego  dotyczy  poświadczenie  została  wskazana 

Agencja  Och

rony  MK  Sp.  z  o.o.  Wobec  tego  zasadnym  jest  przyjęcie,  że  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po 

stronie Zamawiającego zgłoszone przez wykonawcę Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. Mając 

na  uwadze  powyższe  okoliczności  w  ocenie  Izby  zbyt  rygorystyczne  byłoby  uznanie,  że 

oczywista  omyłka  we  wskazaniu  w  samej  już  treści  pisma  podmiotu,  który  zgłasza 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  miałaby  skutkować  stwierdzeniem,  iż 

przystąpienie  zostało  wniesione  przez  konsorcjum  w  składzie Agencja  Ochrony  Kowalczyk 

Sp. z o.o. oraz Agencja Ochrony MK Sp. z o.o.  

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp)  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności  postępowania  (art.  534  ust.  1 

ustawy  Pzp).  Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  treść  akt 

postępowania  (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).  

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: 

Stosownie do treści protokołu postępowania wartość szacunkowa zamówienia wynosi 

000,00 zł.  

W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 

1)  oferta  nr  1 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Ochrona  Mienia  Kraków  Sp.  z  o.o.,  Ochrona  Mienia  Sp.  z  o.o.  oraz  Gemelli  Group 

Sp. z o.o. z 

siedzibą w Krakowie za łączną cenę (brutto) 2 038 621,68 zł; 

2)  oferta  nr  2 

wykonawcy  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  za 

łączną cenę (brutto) 1 547 692,27 zł; 

3)  oferta 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  BETA 

SECURITY SYSTEM Sp. z o.o., BETA SECURITY ISO Sp. z o.o., KOMANDOS Sp. 

z 

o. o. oraz BETA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu za łączną cenę (brutto) 

265,34 zł. 

Pismem  z  dnia  23  czerwca  2022  r. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców 

biorących  udział  w  Postępowaniu,  że  w  związku  z  odwołaniem  wniesionym  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  17  czerwca  2022  r.  uwzględnia  w  całości  zarzuty 

przedstawione  w 

rzeczonym  odwołaniu  oraz  unieważnia  wybór  najkorzystniejszej  oferty  i 

powtarza czynność badania ofert. Wobec powyższego Muzeum na podstawie art. 224 ust. 2 

ustawy  Pzp 

wezwało  wykonawców  do  złożenia  wyjaśnień  zgodnie  z  treścią  art.  224  ust. 

3 ustawy Pzp co do zaoferowanej ceny ofertowej z uwagi na to, 

że zaoferowana przez nich 

cena  jest 

o  co  najmniej  30%  niższa  od  wartości  zamówienia  powiększonego  o  należny 

podatek od towarów i usług.  

Zgodnie z 

postanowieniami Rozdziału XVI ust. 1 - 2 SWZ cenę oferty, która jest ceną 

brutto  za  cały  okres  obowiązywania  umowy  należy  określić  w  formularzu  ofertowym 

stanowiącym  załącznik  do  SWZ.  Stosownie  natomiast  do  brzmienia  Rozdziału  XVI  ust.  5 

SWZ 

„Cena  podana  w  ofercie  winna  obejmować  wszystkie  koszty  i  składniki  związane 

z 

wykonaniem  zamówienia  oraz  warunkami  stawianymi  przez  Zamawiającego.  Oferta  musi 

zawierać  ostateczną,  sumaryczną  cenę  obejmującą  wykonanie  zamówienia  zgodnie 

z formularzem ofertowym

”. 

Zamawiający  działając  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  2  ustawy  Pzp  dokonał 

poprawy  oczywistej  omyłki  rachunkowej  w  kalkulacji  tj.  przesłanym  wraz  z  wyjaśnieniami 

rażąco  niskiej  ceny  zestawieniem  tabelarycznym  „Koszty  pracownicze  w  zakresie 

świadczenia  usług  ochrony  osób  i  mienia  realizowanych  w  formie  bezpośredniej  ochrony 

fizycznej stałej”. Muzeum w piśmie z dnia 6 lipca 2022 r. wskazało, iż „W pozycji 10 kalkulacji 

podano 

błędną  kwotę.  Wartość  w  pozycji  10  kalkulacji  jest  sumą  wierszy  3+4+5+6+7+8+9. 

Suma ta wynosi 4 

295,59 zł, a nie 4 099,67 zł. Wobec powyższego konsekwencją dokonania 

ww. poprawki rachunkowej cena oferty ulegnie zmianie i wyniesie 1 777 

451,60 zł brutto. W 

ocenie Zamawiającego będzie to istotna zmiana treści oferty”. 

Zgodnie z 

Rozdziałem IV SWZ przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony i mienia 

w obiektach Muzeum Zamkowego w Pszczynie. 

Stosownie  do  brzmienia 

Rozdziału  IX  ust.  16  SWZ  „Wykonawca,  którego  oferta 

zostanie najwyżej oceniona zostanie wezwany do złożenia w terminie nie krótszym niż 5 dni 

od  dnia  wezwania  do  złożenia  następujących  podmiotowych  środków  dowodowych 

aktualnych na dzień ich złożenia: 

• koncesja, 

• wykaz usług, 

• dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane należycie, 

• wykaz osób skierowanych do wykonania zamówienia, 

•  dokument,  że  wykonawca  jest  ubezpieczony  od  odpowiedzialności  cywilnej  w  zakresie 

prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem wymaganej 

przez zamawiającego sumy gwarancyjnej ubezpieczenia (…)”. 

Stosownie  do  treści  Rozdziału  XII  ust.  1  SWZ  „O  udzielenie  zamówienia  mogą 

ubiegać się Wykonawcy potwierdzający spełnienie następujących warunków dotyczących: 

1) zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: 

− Wykonawcy  prowadzący  działalność  gospodarczą lub  zawodową powinni  być wpisani  do 

jednego z rejestrów zawodowych lub handlowych 

2)  uprawnień  do  prowadzenia  określonej  działalności  gospodarczej  lub  zawodowej,  o  ile 

wynika to z odrębnych przepisów: 

koncesja na wykonanie działalności objętej przedmiotem zamówienia, zwana dalej koncesją 

–  warunek  zostanie  spełniony  jeżeli  jeden  z  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

zamówienie posiada koncesję, 

3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 

warunek  ten  zostanie  spełniony  jeżeli  wykonawca  wykaże,  że  posiada  ubezpieczenie  od 

prowadzonej  działalności  gospodarczej  związanej  z  przedmiotem  zamówienia  na  sumę 

gwarancyjną 5 000 000 zł 

4) Zdolności technicznej lub zawodowej: 

Warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: 

•  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  w  tym  okresie  wykonał  lub  wykonuje  co  najmniej  3 

usługi  tj.  3  zamówienia  publiczne  polegające  na  całodobowej  ochronie  fizycznej  osób  i 

mienia wraz z monitorowaniem i wsparciem grupy interwencyjnej do muzeów wpisanych do 

rejestru instytucji kultury, 

•  dysponuje  co  najmniej  20  osobami  będącymi  kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony 

rozumieniu  ustawy  z  dnia  22  sierpnia  1997  r.  o  ochro

nie osób  i mienia oraz  posiadającymi 

legitymacje  osoby  dopuszczonej  do  posiadania  broni  posiadających  co  najmniej  roczne 

doświadczenie w ochronie muzeów wpisanych do rejestru instytucji kultury”.  

W odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 lipca 2022 r. do 

złożenia podmiotowych środków 

dowodowych  Odwołujący  złożył  wymagane  dokumenty.  W  przedłożonym  wykazie  osób 

BETA  SECURITY 

wskazał  28  osób  będących  kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony 

rozumieniu  ustawy  z  dnia  22  sierpnia  1997  r.  o  ochronie  osób  i  mienia  posiadających  co 

najmniej roczne doświadczenie w ochronie muzeów wpisanych do rejestru instytucji kultury, 

w  tym  20  osób  posiadających  legitymacje  osoby  dopuszczonej  do  posiadania  broni. 

Odwołujący  złożył  również  wykaz  usług  zawierający  sześć  usług  polegających  na 

całodobowej  ochronie  fizycznej  osób  i  mienia  wraz  z  monitorowaniem  i  wsparciem  grupy 

interwencyjnej  do  muze

ów  wpisanych  do  rejestru  instytucji  kultury,  w  tym:  zamówienie 

realizowane  na  rzecz  Muzeum  Zamkowego  w Pszczynie,  Muzeum  Miejskiego  w  Zabrzu, 

Muzeum  Historii  Katowic,  Muzeum  Górnośląskiego  w  Bytomiu  oraz  dwa  zamówienia 

realizowane  na  rzecz 

Muzeum  Górnośląski  Park  Etnograficzny  w  Chorzowie  wraz  ze 

stosownymi  referencjami. 

Nadto  Odwołujący  przedłożył  polisę  OC  z  tytułu  prowadzenia 

dz

iałalności  gospodarczej  lub  użytkowania  mienia  nr  436000270420  (dalej:  „polisa  OC”)  z 

okresem ubezpieczenia od 1 lutego 2022 r. do 31 stycznia 2023 r. wraz z potwierdzeniem jej 

opłacenia. Zgodnie z treścią rzeczonej polisy działalność przyjęta do ubezpieczenia to m.in. 

ochrona obiektów i mienia.  

Pismem  z  dnia  14 

lipca 2022  r.  Zamawiający  działając na  podstawie art.  128 ust.  1 

ustawy Pzp 

wezwał BETA SECURITY do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego 

–dokumentu  potwierdzającego,  że  wykonawca  jest  ubezpieczony  od  prowadzonej 

działalności  gospodarczej  odpowiadającej  przedmiotowi  zamówienia  na  sumę  gwarancyjną 

w  wysokości  co  najmniej  5 000 000,00  zł.  Zamawiający  wskazał,  że  przedłożona  przez 

Przystępującego polisa nie obejmuje ubezpieczenia na usługę ochrony osób. 

W  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie  wykonawca  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z 

o.o. przed

łożył: aneks nr 1 do polisy OC z dnia 15 lipca 2022 r. doprecyzowujący działalność 

przyjętą do ubezpieczenia poprzez dodanie ochrony osób, certyfikat do polisy OC z dnia 14 

lipca 2022 r. potwierdzający, że w zakresie ochrony w ramach polisy OC działalność przyjęta 

do  ubezpieczenia  to  ochrona 

osób,  obiektów  i  mienia,  a  ponadto  Ogólne  Warunki 

Ubezpieczenia 

odpowiedzialności  cywilnej  z  tytułu  prowadzenia  działalności  gospodarczej 

lub użytkowania mienia (dalej: „OWU”).  

W  dniu  19  lipca  2022  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w 

Postępowaniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  wykonawcy  Agencja  Ochrony  MK 

Sp. z o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  oraz  o  odrzuceniu  ofert  pozostałych  wykonawców  tj.: 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Ochrona  Mienia  Kraków 

Sp.  z o.o., Ochrona Mienia Sp. z o.o. oraz Gemelli Group Sp. z o.o. z 

siedzibą w Krakowie 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz 

wykonawców wspólnie ubiegających się 

o 

udzielenie  zamówienia:  BETA  SECURITY  SYSTEM  Sp.  z  o.o.,  BETA  SECURITY  ISO 

Sp.z 

o.o., KOMANDOS Sp. z o. o. oraz BETA SECURITY Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  10  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp.  W  uzasadnieniu 

faktycznym  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający  wskazał,  że  BETA  SECURITY 

w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  załączył  kalkulację  przedstawiającą  koszty  realizacji 

zamówienia  będące  składowymi  ceny  ofertowej,  która  zawierała  błędy  rachunkowe,  wobec 

czego  Muzeum 

zobowiązane  było  do  ich  poprawienia  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  2 

ustawy  Ppz. 

Zamawiający  podkreślił,  że  po  dokonaniu  poprawy  błędu  okazało  się,  iż  cena 

ofertowa  zawiera  błąd  w  jej  obliczeniu,  ponieważ  powinna  ulec  zmianie  na  kwotę  w 

wysokości  1 411 660,08  zł  netto  (bez  podania  zakładanego  przez  wykonawcę  zysku)  a  z 

podatkiem VAT 1 736 

341,90 zł. Muzeum podniosło, że poprawienie ceny ofertowej nie jest 

możliwe, albowiem jest ona istotnym elementem oferty. Ponadto Zamawiający wskazał, że z 

dokonanej  analizy  przedstawionej  kalkulacji  ceny  ofertowej  wynik

a,  iż  cena  ta  jest  rażąco 

niska. Muzeum 

podkreśliło, że wykonawca realizując usługę ochrony osób i mienia poniósłby 

stratę w wysokości 34 076,56 zł. 

Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na 

uwzględnienie.  

W  pierwszej  kolejności  należy  wskazać,  że  zgodnie  z  poglądem  wypracowanym 

w orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  uwzględnienie  zarzutów  odwołania  nie 

zobowiązuje  zamawiającego  do  wykonania  wszystkich  żądań  zawartych  w  odwołaniu. 

Zamawiający  prowadząc  postępowanie  po  uwzględnieniu  zarzutów  odwołania  unieważnia, 

powtarza  albo  wykonuje  kolejne 

czynności tak, aby procedura odpowiadała ustawie, co nie 

zawsze  jest  tożsame  z  żądaniami  odwołania.  Obowiązek  wykonania  przez  zamawiającego 

żądania  odwołania  w  następstwie  uwzględnienia  odwołania  obejmuje  bowiem  tylko  takie 

żądania,  które  są  zgodne  z  właściwymi  przepisami  prawa  materialnego  regulującymi 

czynność lub zaniechanie objęte uwzględnionym odwołaniem. Krajowa Izba Odwoławcza w 

wyroku z dnia 12 marca 2018 r. o sygn. akt 

KIO 353/18 wskazała, iż „Wprawdzie w art. 186 

ust. 2, 3, 3a ZamPublU, użyte jest sformułowanie, iż w przypadku umorzenia postępowania 

zamawiający  „wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu", to jednak tego sformułowania nie 

należy  odczytywać  jako  obowiązku  wykonania  przez  zamawiającego  wszystkich  żądań 

zawartych  w 

odwołaniu  oraz  w  sposób  w  nim  wskazany.  Zamawiający  jest  zobligowany 

przede  wszystkim  to  prowadzenia  postępowania  zgodnie  z  przepisami  ZamPublU  w  tym 

zgodnie  z 

zasadami  Prawa  zamówień  publicznych,  a  wykonanie  żądań  zawartych  w 

odwołaniu  często  sprowadzałoby  się  do  czynności  sprzecznych  z  tymi  przepisami  i 

zasadami

”. Skład orzekający zauważa, że pomimo, iż powyższe orzeczenie zostało wydane 

na  kanwie  poprzednio  obowiązującej  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  przytoczona  teza 

wciąż  pozostaje  aktualna.  Chociażby  w  wyroku  z  dnia  24 

marca 2022 r. o sygn. akt  KIO 651/22 

wydanym na kanwie aktualnie obowiązującej ustawy 

Pzp  Izba  stwierdziła,  że  „Fakt  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  w  pierwszym 

odwołaniu  nie  może  prowadzić  z automatu  do  stwierdzenia,  iż  ponowny  wybór  oferty 

dokonany  miał  zostać  z  naruszeniem  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  roku  - 

Prawo zamówień publicznych. Wybór oferty nie staje się prawidłowy jedynie z racji działania 

mechanizmu  ujętego  w  art.  522  ust.  1  ustawy,  tj.  skutku  proceduralnego  oświadczenia  o 

uwzględnieniu  w  całości  zarzutów  odwołania  i obowiązku  nałożonego  na  zamawiającego 

wykonania,  powtórzenia  lub  unieważnienia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w odwołaniu.  Nie  może  budzić  w  tej  materii 

wątpliwości,  iż  zamawiający  może  dokonując  czynności  w  postępowaniu  wykraczać  poza 

zakres 

okoliczności  wskazanych  w  zarzutach,  weryfikować  każdą  okoliczność  mogącą 

wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet jeżeli ostatecznie wynik czynności nie będzie w pełni 

odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. Ustawodawca w takiej sytuacji przewidział 

mo

żliwość  ponownego  zakwestionowania  w  drodze  odwołania  czynności  w  postępowaniu 

wykonanych  niezgodnie  z 

żądaniami  wcześniej  uwzględnionego  odwołania,  co  z  jednej 

strony  nie  zamyka  drogi  zamawiającemu  do  przeprowadzenia  czynności  wymaganych  dla 

zapewnienia  i

ch  zgodności  z  przepisami  ustawy  regulującymi  podstawy  materialne  decyzji 

podejmowanych w 

postępowaniu, a z drugiej strony pozwala wykonawcom na skorzystanie z 

środków ochrony prawnej wobec czynności, które nie zostały wykonane zgodnie z żądaniami 

odwołującego.  Przepisy  regulujące  procedurę  odwoławczą  nie  zmieniają  zasad  według, 

których  zamawiający  zobowiązany  jest  do  oceny  ofert  w  postępowaniu.  Inny  jest  ich  cel, 

zatem wytyczna dla zamawiającego zawarta w art. 522 Prawa Zamówień Publicznych co do 

sposobu, 

w  jaki  zamawiający  powinien  dokonać  czynności  objętych  zarzutami,  nie  zwalnia 

zamawiającego  z obowiązku  przestrzegania  przepisów  szczególnych  regulujących  proces 

udzielenia zamówienia publicznego”. 

Przenosząc  powyższe  na  kanwę  niniejszej  sprawy  należy  wskazać,  że  na  skutek 

od

wołania z dnia 17 czerwca 2022 r., w wyniku którego wszczęto postępowanie odwoławcze 

o  sygn.  akt  KIO  1616/22, 

Zamawiający  dokonał  unieważnienia  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. i 

powtórzył czynność badania ofert, której 

sposób,  mając  na  uwadze  zgłoszone  zarzuty  Odwołującego,  jest  merytorycznie  badany 

przez  Izbę  w przedmiotowej  sprawie.  Zamawiający  pismem  z  dnia  23  czerwca  2022  r. 

wezwał  wykonawców  biorących  udział  w  Postępowaniu  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie 

zaoferowanej  ceny  ofertowej  na  podstawie  art.  224  ust.  2  ustawy  Pzp.  Muzeum  zgodnie 

z 

zasadą  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  zwróciło  się  o 

wyjaśnienie  do  wszystkich  wykonawców,  ponieważ  ceny  wszystkich  ofert  były  ponad  30% 

niższe  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek  od  towarów  i  usług.  W 

związku z powyższym zasadnym jest stwierdzenie, że zarzuty nr 1, 4 i 5 petitum odwołania 

oparte 

są  na  błędnych  ustaleniach  faktycznych.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołującego 

Przystępujący  został  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  gdyż 

zaistniały  przesłanki,  o  których  mowa  w  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp.  Natomiast 

wezwanie 

do  wyjaśnień  odnośnie  zaoferowanej  ceny  zostało  skierowane  do  wykonawcy 

BETA  SECURITY 

z  uwagi  na  to,  że  wskazana  przez  niego  cena  była  o  45%  niższa  od 

wartości zamówienia powiększonego o podatek VAT, a nie jak próbuje wywieść Odwołujący 

w  treści  odwołania  wobec  tego,  że  była  ona  niższa  o  co  najmniej  30%  od  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 

226  ust.  1  pkt  1  i  10  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp  obligatoryjne 

postępowanie wyjaśniające prowadzone jest w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej 

w  terminie jest  niższa  o  co  najmniej  30%  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny 

podatek  od  towarów  i  usług,  ustalonej  przed  wszczęciem  postępowania  lub  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 1 i 10  ustawy Pzp

, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, 

które  nie  wymagają  wyjaśnienia.  Powyższa  regulacja  nakłada  zatem  na  zamawiającego 

obowiązek  wszczynania  procedury  wyjaśniającej  na  podstawie  art.  224  ust.  2  pkt  1,  w 

każdym przypadku, gdy zamawiający ustali, że zachodzi co najmniej jedna z wymienionych 

w tym przepisie okoliczności.  

Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Agencja Ochrony 

MK Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Izba 

stwierdziła, że Odwołujący 

nie wykazał, iż cena zaoferowana przez Przystępującego jest rażąco niska. W tym miejscu 

należy podkreślić, że jak wynika z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest 

postępowaniem  kontradyktoryjnym  co  oznacza,  że  strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  obowiązani  są  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą  skutki  prawne.  W  przypadku  rozpoznania  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  na  etapie 

postępowania  odwoławczego  ciężar  dowodu  rozkłada  się  analogicznie  do  tego  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  (vide:  art.  224  ust.  5  ustawy  Pzp).  Oznacza  to,  że 

stosownie do art. 537 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, 

spoczywa  na  wykonawcy  który  ją  złożył,  jeżeli  jest  stroną  albo  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego  albo  na  zamawiającym,  jeżeli  wykonawca,  który  złożył  ofertę,  nie  jest 

uczestnikiem  postępowania  odwoławczego.  Skład  orzekający  w  tej  sprawie  podziela 

prezentowane  w  orzecznictwie  Izby  stanowisko,  zgodnie  z  którym  ustalony  w  ten  sposób 

ciężar  dowodu  nie  ma  charakteru  absolutnego  i  nie  zwalnia  odwołującego,  który  podnosi 

zarzut rażąco niskiej ceny, od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni 

podstawą  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny,  zgodnie  z  534  ust.  1  ustawy  Pzp,  zwłaszcza  w 

sytuacji, gdy zamawiający nie miał wątpliwości co do realności ceny oferty (por. wyrok KIO z 

dnia 21 stycznia 2019 r. o sygn. akt KIO 2617/18). Innymi słowy treść art. 537 ustawy Pzp 

nie  uprawnia  odwołującego  do  poprzestania  na  samych  twierdzeniach  i  przerzucenia  na 

uczestnika  postępowania  lub  zamawiającego  ciężar  dowodu.  Jak  trafnie  wskazali 

Zamawiający oraz Przystępujący, wykonawca BETA SECURITY nie wnioskował o wgląd do 

dokumentacji postępowania, nie skorzystał również z możliwości wniesienia środka ochrony 

prawnej 

wobec  uznania wyjaśnień  wykonawcy  Agencja Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny za skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a zatem nie 

ma  wiedzy  odnośnie  przyjętych  przez  Przystępującego  założeń  i  kalkulacji  na  potrzeby 

realizacji 

niniejszego  zamówienia.  Próba  wykazania  przez  Odwołującego,  że  cena  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  jest  rażąco  niską  okazało  się 

bezskuteczna.  BETA  SECURITY 

oparł  wskazany  zarzut  wyłącznie  na  ogólnych 

twierdzeniach  niepopartych 

żadnymi  wiarygodnymi  dowodami  uznając  jedynie,  że  przy 

zastosowaniu  wynagrodzenia  minimalnego 

wynikającego  z  przepisów  prawa  nie  ma 

możliwości,  aby  uzyskać  cenę  minimalną  jak  w  ofercie  wybranego  wykonawcy. 

Przystępujący  podczas  rozprawy  podniósł  natomiast,  że  istnieje  chociażby  możliwość 

otrzymania 

dofinansowania 

do 

wynagrodzeni

a  pracowników  będących  osobami 

niepełnosprawnymi  co  już  powoduje  znaczne  obniżenie  kosztów  realizacji  zamówienia. 

W 

związku z powyższym nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofe

rty  Przystępującego  z  uwagi  na  to,  że 

zawiera  ona  błędy  w  obliczeniu  ceny.  W  uzasadnieniu  rzeczonego  zarzutu  Odwołujący 

wskazywał,  że  wykonawca  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  nie  uwzględnił  wszystkich 

faktycznych obciążeń i kosztów wynikających z obowiązujących przepisów prawa w związku 

z wymogiem zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich pracowników. W ocenie 

składu  orzekającego  Odwołujący  nie  wykazał,  że  cena  wskazana  w  formularzu  ofertowym 

obliczona  została  w  oparciu  o  nieprawidłowo  ustalony  przez  wykonawcę  zakres  wymagań, 

określony  w dokumentach  zamówienia,  w  szczególności  iż  nie  uwzględnia  wszystkich 

element

ów  cenotwórczych  koniecznych  do  prawidłowego  wykonania  zamówienia,  podczas 

gdy - 

jak podniósł Zamawiający - z przedłożonej przez Przystępującego w ramach wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny kalkulacji wynika, że uwzględnił wszystkie koszty niezbędne do realizacji 

zamówienia.  

Odnosząc  się  do  zarzutów  dotyczących  polisy  należy  wskazać,  że  celem  jej 

przedłożenia  jest  sprawdzenie  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  wykonawcy  pod  kątem 

zdolności  wykonawcy  do  ubezpieczenia  własnej  działalności  na  żądaną  przez 

zamawiającego sumę i możliwości uzyskania ubezpieczenia. To ubezpieczyciel weryfikuje w 

takich sytuacjach dany podmiot zamierzający zawrzeć umowę ubezpieczenia pod względem 

jego  wiarygodności,  uczciwości  gospodarczej  oraz  możliwości  zapłaty  składek  (tak:  wyrok 

Sąd  Okręgowy  we  Wrocławiu  z  dnia  14  lipca  2011  r.  o  sygn.  akt  X  Ga  213/11).  Żądanie 

przez  Zamawiającego  złożenia  polisy  OC  w  celu  wykazania  spełnienia  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  dotyczącego  sytuacji  ekonomicznej  lub  finansowej  jest  zatem  swego 

rodzaju  przerzuceniem  na  profesjonalny  podmiot  -  tj.  ubezpieczyciela  - 

analizy  zdolności 

finansowej danego wykonawcy.  

Uzasadnionym 

jest  przyjęcie,  że  wykazanie  posiadania  stosownej  polisy 

ubezpieczenia  na  etapie  oceny  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  ma  na  celu 

wykazanie  się  przez  wykonawcę  określonym  statusem  ekonomiczno-finansowym,  nie  zaś 

ubezpieczenie danej inwestycji c

zy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem 

zamówienia.  

Krajowa Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  7  kwietnia  2021  r.  wydanym  w  sprawie 

oznaczonej sygn. akt KIO 687/21 wskazała, że ubezpieczenie wymagane na potwierdzenie 

spełniania warunku udziału w postępowaniu nie jest ubezpieczeniem realizacji konkretnego 

kontraktu, lecz ubezpieczeniem odpowiedzialności cywilnej wykonawcy z tytułu prowadzenia 

określonej działalności gospodarczej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2015 r. o sygn. 

akt  KIO  17

9/15).  Rodzaj  tej  działalności  często  jest  wymieniony  w  dokumencie 

ubezpieczenia.  Nie  oznacza  to  jednak,  że  ma  być  on  w  pełni  zgodny  z  przedmiotem 

zamówienia,  o  realizację  którego  ubiega  się  wykonawca  w  postępowaniu.  Jak  już 

wspomniano,  ubezpieczenie  OC  nie  oznacza  ubezpieczenia  realizacji  konkretnego 

przedmiotu zamówienia, lecz jest ubezpieczeniem wykonawcy i ma służyć do potwierdzania 

spełniania warunku udziału w postępowaniu tj. wiarygodności ekonomicznej wykonawcy. W 

orzecznictwie 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wskazuje  się,  że  działalność  objęta 

ubezpieczeniem  OC  powinna  być  jedynie  związana  z  przedmiotem  zamówienia,  a  nie 

pokrywać  się  z  nim  w  całej  rozciągłości  (tak  m.in.  wyrok  KIO  z  dnia  14  kwietnia  2014  r.  o 

sygn.  akt  KIO  564/14),  nie  musi  być  zgodna  z przedmiotem  zamówienia,  ale  powinna  w 

minimalnym przynajmniej zakresie być związana z tym przedmiotem (zob. wyrok KIO z dnia 

2  lipca  2013  r.  o  sygn.  akt  KIO  1515/13)

.  Tym  samym,  nieuzasadnione  byłoby  stawianie 

wymogu,  aby  przedmiot  ubezpieczonej  działalności  był  identyczny  jak  przedmiot  danego 

zamówienia. Ponadto, należy zauważyć, że wymóg określony w postanowieniach SWZ jak i 

w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie 

podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może 

żądać  zamawiający  od  wykonawcy  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2415),  stanowi  o  „związaniu” 

ubezpieczonej  działalności  z  przedmiotem  zamówienia,  a  nie  o  „tożsamości”,  czy  takim 

samym rodzaju bądź zakresie działalności. Jednocześnie ani w SWZ, ani w rozporządzeniu, 

nie  został  określony  stopień  tego  „związania”  (por.  wyrok  KIO  z  dnia  3  sierpnia  2018  r.  o 

sygn. akt KIO 1454/18).  

Przenosz

ąc  powyższe  rozważania  na  kanwę  niniejszej  sprawy  zasadnym  jest 

stwierdzenie,  że  rodzaj  ubezpieczonej  działalności  wynikający  z  polisy  OC  przedstawionej 

w 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  tj.  ochrona 

obiektów  i  mienia  jest  niewątpliwe  związany  z  przedmiotem  zamówienia,  o  którym  mowa 

w R

ozdziale IV SWZ. Bez znaczenia pozostaje zatem fakt, że w treści przedmiotowej polisy 

nie  wskazano 

ochrony  osób,  gdyż  wystarczającym  jest,  iż  przedmiot  ubezpieczenia  jest 

skorelowany  z  przedmiotem  zamówienia,  a  więc  nie  musi  być  z  nim  tożsamy.  W  ocenie 

składu  orzekającego  Odwołujący  wykazał,  że  na  dzień  składania  ofert  posiada 

ubezpieczenie  od  odpowiedzialności  cywilnej  zgodnie  z  wymogami  Zamawiającego,  a  tym 

samy

m iż spełnienia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub 

finansowej,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  XII  ust.  1  pkt  3  SWZ.  Bez  znaczenia  dla  oceny 

spełniania warunku w postępowaniu pozostaje zatem fakt rozszerzenia działalności przyjętej 

do ubezpieczenia o 

ochronę osób zgodnie z aneksem nr 1 do polisy OC.  

Przechodząc  do  zarzutu  związanego  z  wykazem  osób  skierowanych  do  realizacji 

zamówienia  Izba  wskazuje,  że  okazał  się  on  bezzasadny.  Należy  podkreślić,  że  w 

odpowiedzi  na  wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  z  dnia  8  lipca 

2022  r. 

wykonawca  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  wskazał  28  osób  będących 

kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony  rozumieniu  ustawy  z  dnia  22  sierpnia  1997  r.  o 

ochronie osób i mienia posiadających co najmniej roczne doświadczenie w ochronie muzeów 

wpisanych  do  rejestru  instytucji  kultury,  w  tym  20  osób  posiadających  legitymacje  osoby 

dopuszczonej do posiadania broni. 

Należy podkreślić, że fakt, iż 8 spośród 28 wymienionych 

w  wykazie  osób  pracowników  nie  posiada  książeczki  broni  nie  wpływa  negatywnie  na 

kwestię wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 

XII  ust.  1  pkt  4  tiret  2  SWZ

.  Zamawiający  wymagał  bowiem  wykazania,  że  wykonawca 

dysponuje 

co  najmniej  20  osobami  będącymi  kwalifikowanymi  pracownikami  ochrony 

rozumieniu  ustawy  z  dnia  22  sierpnia  1997  r.  o 

ochronie  osób  i  mienia oraz  posiadającymi 

legitymacje  osoby  dopuszczonej  do  posiadania  broni  posiadających  co  najmniej  roczne 

doświadczenie w ochronie muzeów wpisanych do rejestru instytucji kultury. 

Nadto  należy  wskazać,  że  nie  potwierdził  się  również  zarzut  dotyczący zaniechania 

wezwania 

wykonawcy Agencja Ochrony Sp. z o.o. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w  wyznaczonym  terminie  podmiotowych  środków  dowodowych  w  sytuacji  gdy  ujawnione 

referencje  nie  wskazują  na  samodzielne  wykonywanie  umów  i  nie  pozwalają  na  ustalenie 

zakresu  doświadczenia  Przystępującego  w  ramach  wymaganego  warunku  udziału 

w post

ępowaniu.  W  pierwszej  kolejności  Izba  zaznacza,  że  wystarczającym  do  wykazania 

spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej, o 

którym mowa w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4 tiret 1 SWZ było wskazanie 3 usług 

tj. zamówień publicznych polegających na całodobowej ochronie fizycznej osób i mienia wraz 

z 

monitorowaniem  i  wsparciem  grupy  interwencyjnej  do  muzeów  wpisanych  do  rejestru 

instytucji  kultury

.  Odwołujący  w  treści  odwołania  zakwestionował  4  spośród  6  zamówień 

wskazanych w wykazie usług tj. zamówienia realizowane na rzecz Muzeum Historii Katowic, 

Muzeum  Górnośląskiego  w  Bytomiu  oraz  Muzeum  Górnośląski  Park  Etnograficzny 

w Chorzowie

.  Rzeczone  usługi  były  wykonywane  przez  konsorcjum,  w  skład  którego 

wchodził wykonawca Agencja Ochrony MK Sp. z o.o. Odwołujący podniósł, że ze złożonych 

referencji  nie  wynika  jaki  rzeczywiście  zakres  prac  został  wykonany  na  rzecz  wyżej 

wymienionych  podmiotów  przez  poszczególnych  członków  konsorcjum,  w  związku  z  czym 

Zamawiający  powinien  zwrócić  się  do  wykonawcy  o  złożenie  stosownych  wyjaśnień. 

Zasadnym  jest  wskazanie,  że  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp  oraz  treścią  SWZ 

potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia 

następuje  w  formie  oświadczenia  wykonawcy.  W  niniejszym  Postępowaniu  Zamawiający 

wymaga

ł  złożenia  wykazu usług,  który  powinien  zawierać  dane  wskazane  w  Rozdziale XIII 

ust.  2  pkt  2  SWZ  oraz  dowody  potwierdzające,  że  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  należycie  (np.  referencje).  Należy  przyjąć,  że  na  podstawie  dokumentów 

przedłożonych  przez  Agencję  Ochrony  Sp. z o.o.  w  postaci  wykazu  usług  oraz  referencji, 

które  potwierdzają  wykonanie  zamówień  wskazanych  w  rzeczonym  oświadczeniu, 

Zamawiający  mógł  ocenić,  że  Przystępujący  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu 

określony  w  Rozdziale  XII  ust.  1  pkt  4  tiret  1  SWZ.  Złożony  wykaz  jest  kompletny  i  nie 

zawiera  błędów,  natomiast  referencje  potwierdzają  należyte  wykonanie  usług.  Należy 

wskaz

ać,  że  referencje  nie  muszą  zawierać  informacji  o  charakterze  konsorcjum,  gdyż  nie 

taki  jest  cel  ich 

żądania. Należy podkreślić, że rolą referencji jest potwierdzenie należytego 

wykonania  umowy,  co  wynika  wprost  z  §  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  z  dnia  23  grudnia 

2020  r.  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). 

Nie służą one zatem do oceny relacji zachodzących 

pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum realizującymi dane zamówienie, a jedynie 

do  oceny jakości  wykonanych  prac.  Zasadnym  jest  również  wskazanie,  że  referencje mają 

za  zadanie  potwierdzać  należyte  wykonanie  konkretnego  zamówienia,  a wykonawcy  nie 

mają wpływu na ich treść, gdyż referencje wystawiane są przez podmiot od nich niezależny.  

Izba  stwierdziła,  że  Zamawiający  na  podstawie  dokumentów  przedłożonych  przez 

Agencj

ę  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  prawidłowo  ocenił,  że  uzyskane  przez  tego  wykonawcę 

doświadczenie  potwierdza  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa 

w Rozdziale XII ust. 1 pkt 4 tiret 1 SWZ. 

Należy podkreślić, że sam Trybunał Sprawiedliwości 

UE  podnosił,  że  warunkiem  uznania  możliwości  powołania  się  na  doświadczenie  całego 

konsorcjum  przez  pojedynczego  wykonawcę  jest  jego  czynny  udział  w  zarządzaniu 

sprawami  konsorcjum  (w

yrok  z  dnia  18  lipca  2007  r.  w  sprawie  Komisja  Wspólnot 

Europejskich przeciwko Grecji o sygn. akt C-399/05). Jak zatem 

wynika z orzecznictwa, już 

samo  czynne  uczestnictwo  w  przedsięwzięciu  realizowanym  przez  grupę  wykonawców, 

pozwala danemu podmiotowi nabyć niezbędne doświadczenie w zakresie realizacji danego 

zamówienia. Izba wskazuje, że z analizy zapisów umów konsorcjum, na które powoływał się 

wykonawca  BETA  SECURITY  w uzasadnieniu 

odwołania  wynika,  że  Agencja  Ochrony  MK 

Sp. z o.o. 

odpowiedzialna była w szczególności za szkolenie pracowników oraz zapewnienie 

składu  osobowego,  co  w kontekście  treści  postawionego  warunku  udziału  w  niniejszym 

postępowaniu  należy  uznać  za  wystarczające  do  wykazania  wymaganego  doświadczenia. 

Zauważenia również wymaga fakt, że strony kontraktów ponosiły solidarną odpowiedzialność 

za ich 

wykonanie. Izba zaznacza w tym miejscu, że Odwołujący nie podjął próby wykazania, 

że  udział  Przystępującego  w  realizacji  wskazanych  zamówień  nie  był  na  wystarczającym 

poziomie  do  wykazania  spełnienia  warunku,  oraz  że  powierzone  mu  w  ramach  umów 

konsorcjum 

czynności  nie  polegały  na  zapewnieniu  pracowników  tj.  składu  osobowego. 

Podejście Odwołującego jakie wskazał w uzasadnieniu odwołania prowadziłoby do sytuacji, 

w  której  żaden  wykonawca  realizujący  kontrakt  wspólnie  z  innymi  podmiotami  nie  mógłby 

posłużyć  się  tak  pozyskanym  doświadczeniem.  W  ocenie  składu  orzekającego  nie  można 

uznać  takiego  stanowiska  za  prawidłowe.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe  zasadnym  jest 

przyjęcie,  że  wykonawca  Agencja  Ochrony  MK  Sp.  z  o.o.  poprzez  złożone  oświadczenia 

zawarte  w  ramach  wykazu  usług  oraz  załączone  referencje  wykazał  spełnienie  warunku 

udziału,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  XII  ust.  1  pkt  4  tiret  1  SWZ.  Ponadto  Izba  –  wbrew 

twierdzeniom Odwołującego - nie uznała, że Przystępujący wprowadził Muzeum w błąd, co 

mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu, 

a co skutkować powinno wykluczeniem takiego wykonawcy z Postępowania. 

Odnosząc się z kolei do zarzutów dotyczących oferty Odwołującego Izba stwierdziła, 

że potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 

pkt  2  ustawy  Pzp 

polegający  na  nieprawidłowym  uznaniu,  że  omyłka  rachunkowa  w 

kalkulacji Odwołującego stanowi błąd w obliczeniu ceny.  

Należy  podkreślić,  że  bezwzględną  przyczyną  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art. 

226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp jest każdy inny błąd w obliczeniu ceny lub kosztu niż oczywista 

omyłka rachunkowa podlegająca poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. 

W komentowanym  przepisie  chodzi  zatem 

o  błędy  w  ofercie,  które  nie  mogą  zostać 

poprawione w ramach przytoczonej procedury. W 

orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej 

przyjmuje  się,  że  w  odróżnieniu  od  omyłki  rachunkowej,  która  charakteryzuje  się  tym,  że 

wykonawca  nieprawidłowo  wykona  czynności  arytmetyczne,  składające  się  na  obliczenie 

ceny,  błędy  w  obliczeniu  ceny  nie  nadają  się  do  poprawienia,  albowiem  nie  ma  jednego 

sposobu,  w  jaki  można  byłoby  te  błędy  poprawić  (zob.  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia z dnia 24 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 34/22). 

Błąd w rozumieniu przepisu art. 226 

ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp 

jest więc błędem co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, 

a  nie  wadliwie  od  strony  technicznej  wykonaną  czynnością  obliczenia  ceny.  Ponadto  z 

dyspozycji  komentowanego  przepisu  wynika

,  że  obejmuje  on  błędy,  które  wynikają  z  treści 

oferty. 

Przenosząc powyższe na kanwę rozpoznawanej sprawy zasadnym jest stwierdzenie, 

że  Zamawiający  poprawiając  błędy  rachunkowe  w  kalkulacji  przedstawionej  wraz  z 

wyjaśnieniami w zakresie rażąco niskiej ceny, która nie stanowi treści oferty i w konsekwencji 

uznając,  iż  oferta  złożona  przez  wykonawcy  BETA  SECURITY  zawiera  błąd  w  obliczeniu 

naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.  

Powyższe  uchybienie  Zamawiającego  pozostawało  jednak  bez  wpływu  na  wynik 

postępowania,  jako  że  nie  stwierdzono,  aby  decyzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  z  uwagi  na  to,  że  zaoferowana  przez  BETA  SECURITY  cena  jest  rażąco 

niska 

naruszała  przepis  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  (o  czym  mowa  poniżej).  Nawet 

zatem  przyznanie,  że  zarzut  nr  13  petitum  odwołania  okazał  się  zasadny,  nie  wpłynie  na 

sytuację Odwołującego w prowadzonym postępowaniu, gdyż jego oferta nie może już zostać 

przywrócona  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  i  nie  może  podlegać 

dalszej  ocenie  w  toku  tego  postępowania.  Nadto  Izba  nie  stwierdziła  naruszeń 

podnoszonych wobec oferty Przyst

ępującego, a zatem potwierdzono prawidłowość decyzji o 

wyborze  oferty  wykonawcy  Agencja  Ochrony  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszej  w 

Postępowaniu.  Zgodnie  z art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  Pzp  Izba  uwzględnia  odwołanie  w 

całości  lub  w  części,  jeżeli  stwierdzi  naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  konkursu  lub 

systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  przypadku  więc  braku  stwierdzenia  wpływu 

określonego  naruszenia  na  wynik  postepowania  zarzut  podlega  oddaleniu,  w  konsekwencji 

czego Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 2 

pkt 2 ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła natomiast, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Przystępującego 

na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 

Skład orzekający wskazuje, że w sytuacji gdy 

zaistnieją przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 

ust.  1  lub  2  ustawy  Pzp

,  wykonawca został  ustawowo zobowiązany do wykazania,  że jego 

oferta nie zawiera rażąco niskiej  ceny.  Zwrócenie się przez  zamawiającego do  wykonawcy 

o 

złożenie  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny  oznacza  obciążenie  wykonawcy 

ciężarem  dowodu  w  zakresie  wykazania,  że  zaoferowana  cena  nie  jest  rażąco  niska.  Na 

powyższe  wskazuje  wprost  art.  224  ust.  5  ustawy  Pzp.  Wyjaśnienia  wykonawcy  co  do 

zasady  muszą  być  konkretne,  wyczerpujące,  rzetelne,  odpowiednio  umotywowane, 

rzeczywiście  uzasadniające  podaną  w  ofercie  cenę,  wykazujące,  że  możliwe  i  realne  jest 

wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie 

na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny czy oferta zawiera rażąco 

niską  cenę  lub  koszt,  czy  też  rażąco  niskie  ich  istotne  części  składowe.  Obowiązkiem 

wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez Z

amawiającego udzielił 

wyjaśnień  dotyczących okoliczności,  które  wpłynęły  na  wysokość  zaoferowanej  ceny  w  taki 

sposób,  aby  na  ich  podstawie  możliwe  było  jednoznaczne  ustalenie,  że  cena  oferty 

(odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych 

wyjaśnień  ma  być  stworzenie  podstaw  do  uznania  przez  Zamawiającego,  że  podejrzenie 

dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  oferty  nie  było  uzasadnione.  Podkreślić  trzeba,  iż  zgodnie  z 

art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  nie  tylko  nieudzielenie  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie 

skutkować  będzie  koniecznością  odrzucenia  oferty,  ale  także  złożenie  takich  wyjaśnień, 

które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 

W  okolicznościach  faktycznych  rozpoznawanej  sprawy  Izba  uznała,  iż  wyjaśnienia 

Odwołującego  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  są  nierzetelne  i  nieuzasadniające  ceny 

podanej  w  ofercie.  Odwołujący  nie  wykazał  Zamawiającemu,  że  jego  cena  nie  jest  rażąco 

niska,  p

omimo  ziszczenia  się  ustawowych  przesłanek  podejrzenia  rażąco  niskiej  ceny  w 

ofercie  BETA  SECURITY. 

Należy  zauważyć,  że  wskazane  w  kalkulacji  zawartej  w 

wyjaśnieniach  rażąco  niskiej  ceny  czynniki  kosztowe  nie  sumują  się  do  ceny  oferty  i 

ostatecznie 

dają cenę kilkadziesiąt tysięcy wyższą niż wynikająca z formularza ofertowego. Z 

uwagi  na 

błędy  rachunkowe  zawarte  w  przedłożonej  kalkulacji  nie można  zatem  stwierdzić 

czy  cena  zaoferowana  prz

ez  BETA  SECURITY  jest  prawidłowa  i  czy  wykonawca  jest  w 

stanie  zrealizować  zamówienie  za  cenę  ofertową.  Powyższe  wskazuje,  że  wyjaśnienia  nie 

zostały sporządzone w sposób należyty i nie potwierdzają wiarygodności zaoferowanej ceny. 

Przyzna

ł  to  również  sam  Odwołujący,  który  w  treści  uzasadnienia  odwołania  podniósł,  że 

mimo  iż  kalkulacja  zawiera  omyłkę  rachunkową  to  kwota  z  niej  wynikająca  powinna  być 

pomniejszona 

o  oszczędności,  ponieważ  dowody  dołączone  do  wyjaśnień  zawierają  kwoty 

niższe  niż  te  w kalkulacji.  Izba  wskazuje,  że  Odwołujący  nie  kwestionował  zasadności 

wezwania  go 

do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  z  uwagi  na  zaistnienie 

przesłanki  z  art.  224  ust.  2  pkt  1  ustawy  Pzp,  wobec  czego  powinien  uzasadnić,  że  jego 

oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  odpowiedzi  na  przedmiotowe  wezwanie.  Należy 

zauważyć,  że  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  z  dnia  20  kwietnia 2017  r.  wydanym  w 

sprawie o sygn. akt KIO 681/17 stwierdziła, że: „(…) Obowiązkiem wykonawcy, wezwanego 

do  złożenia  wyjaśnień  jest  przedstawienie  przekonywujących  wyjaśnień  i  dowodów  na 

potwierdzenie  tego,  że  cena  oferty  została  skalkulowana  w  sposób  rzetelny  i  gwarantuje 

realizację  całego  zakresu  objętego  zamówieniem.  Wyjaśnienia  elementów  mających  wpływ 

na  wysokość  ceny  muszą  być  konkretne,  wyczerpujące  i  nie  mogą  pozostawiać 

jakichko

lwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny oferty (…)” (por. wyrok KIO z dnia 

20 lutego 2019 r. o sygn. akt KIO 190/19). Z kolei 

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 

dnia  5  stycznia  2007  r.  (sygn.  akt  V  Ca  2214/06,  niepubl.)  uzna

ł,  iż  nie  jest  wystarczające 

złożenie  jakichkolwiek  wyjaśnień,  lecz  wyjaśnień  odpowiednio  umotywowanych, 

przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.  

W  tym  miejscu  należy  wskazać,  że  nie  wszystkie  przytoczone  przez  BETA 

SECURITY  przepisy  ustawy  Pzp 

w  petitum  odwołania  zostały  poparte  powiązanymi  z  nimi 

okolicznościami  faktycznymi  i  oceną  prawną.  Odwołujący  nie  wykazał  zatem  w  odniesieniu 

do wszystkich przywołanych przepisów, w jaki sposób zostały one w jego ocenie naruszone. 

Podkreślenia  wymaga,  że  treść  podnoszonego  w  odwołaniu  zarzutu  nie  jest 

ograniczona  wyłącznie  do  twierdzeń  zawartych  we  wstępnej  części  odwołania,  lecz  opiera 

się  również  na  okolicznościach  faktycznych  opisanych  w  zaprezentowanej  przez 

Odwołującego  argumentacji.  Powyższe  oznacza  obowiązek  sformułowania  w  treści 

odwołania  przede  wszystkim  argumentacji  odnoszącej  się  do  postawionego  zarzutu,  a  nie 

jedynie  w

skazanie  kwestionowanej  czynności  lub  zaniechania  Zamawiającego  i  podstawy 

prawnej.  Odwołanie  powinno  konkretyzować  podniesiony  zarzut,  a  zatem  musi  zawierać 

precyzyjne  określenie  zastrzeżeń,  a  także  wskazanie  okoliczności  faktycznych,  które 

uzasadniają wyrażone w treści odwołania zastrzeżenia.  

Wobec 

powyższego  Izba  odniosła  się  do  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu  w 

takim  zakresie,  w  jakim  została  przedstawiona  odpowiadająca  im  argumentacja  poparta 

okolicznościami faktycznymi. 

Mając  na  uwadze  wskazane  okoliczności  faktyczne  i  prawne  Izba  uznała,  że 

odwołanie  podlega  oddaleniu  w  całości  i  na  podstawie  art.  553  ustawy  Pzp  orzekła  jak  w 

sentencji. 

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  557,  art.  574 

oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. 

a),  b)  i  d) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając 

w 

tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę  przegrywającą,  czyli 

Odwołującego.  

Przewodniczący: