KIO 1925/22 WYROK dnia 6 września 2022 r.

KIO 1925/22 

Sygn. akt: KIO 1925/22 

WYROK 

z dnia 6 

września 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Ryszard Tetzlaff 

Renata Tubisz 

Protokolant:            

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu 

5  września  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lipca  2022  r.  przez 

wykonawc

ę  M.  D.  prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 26, 42-244 Mstów, w imieniu i na rzecz 

którego działa zarządca przymusowy, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  -  31  Wojskowy 

Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz, 

przy  udziale wykonawców  wspólnie ubiegających się  o  udzielenie zamówienia:  Arlen  S.A., 

ul.  Adama  Branickiego  17,  02-972  Warszawa  oraz  Iturri  S.A.,  Av.  Roberto  Osborne  9, 

41007 Sevilla,  Hiszpania, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po 

stronie 

zamawiającego,  

orzeka: 

1.  oddala odwo

łanie, 

2.  kosztami  pos

tępowania  obciąża  odwołującego:  M.  D.  prowadzącego  działalność 

gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D., ul. Kościelna 

244 Mstów, w imieniu i na rzecz którego działa zarządca przymusowy, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia 2019 r.  Prawo 

KIO 1925/22 

za

mówień publicznych (t.j.

Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok  -  w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnicz

ący:      ………………… 

………………. 

………………… 

KIO 1925/22 

Sygn. akt KIO 1925/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  -  31  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy,  ul.  Konstantynowska 

85,  95-100  Zgierz,  prowadzi  w  trybie  przetargu  ograniczonego, 

postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia publicznego pn.

„Dostawa w ramach pracy rozwojowej „Trzewiki zimowe” partii 

prototypowej,  wzorów  i  partii  próbnej,  wzorów  do  produkcji  seryjnej  wraz  z  materiałami 

zasadniczymi  trzewików  zimowych”,  numer  referencyjny:  46/ZP/22.  Ogłoszenie                              

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

25.03.2022 r., nr 2022/S 060-159034.  

W  dniu  22.07.2022  r.  do  Prezesa  Krajow

ej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wniesione  przez  wykonawc

ę  M.  D.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „DEMAR”  M.  D.,  ul.  Kościelna  26,          42-244  Mstów,

w 

imieniu  i  na  rzecz 

którego  działa  zarządca  przymusowy  (dalej:  „odwołujący”),  w  którym 

o

dwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  art.  405  ust.  2  pkt  3  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.),  zwanej  dalej:  „ustawą  Pzp”, 

poprzez  bezpodstawne  zastosowanie,  w  sytuacji 

gdy  Odwołujący  posiada  wiarygodność 

niezbędną do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa. 

W 

szczególności  odwołujący  podniósł,  co  następuje.      „(…)  Pismem  z  dnia 

13.07.2022  r.  Zamawiający poinformował  Odwołującego  o wykluczeniu  go z  postępowania.                      

Z  treści  dokumentu  ma  wynikać,  że  Odwołujący  został  uznany  za  nieposiadającego 

wiarygodności  niezbędnej  dla  wykluczenia  zagrożenia  bezpieczeństwa  państwa  „ponieważ 

prze

kazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla 

bezpieczeństwa  Zamawiającemu”.  Zamawiający  odstąpił  od  uzasadnienia  swojej  decyzji. 

…)  Odwołujący  rzecz  jasna  nie  kwestionuje  tego,  że  z  uwagi  na  specyficzny  charakter 

zamówień  w  dziedzinach  obronności  i  bezpieczeństwa,  przede  wszystkim  w  zakresie 

bezpieczeństwa  informacji  niejawnych,  bezpieczeństwa  dostaw  i  konieczności  zachowania 

elastyczności  procedur,  ustawodawca  zdecydował  się  na  wprowadzenie  szczególnego 

katalogu  przesłanek  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  w  stosunku  do  ogólnych 

pod

staw  wykluczenia  z  art.  108  i  art.  109  pzp.  Nie  zmienia  to  jednak  w  niczym  tego,  że 

czynność zamawiającego polegająca na wykluczeniu wykonawcy z postępowania nie może 

mieć  charakteru  arbitralnego  i  dowolnego,  a  powinna  stanowić  efekt  adekwatnej  oceny 

infor

macji  otrzymanych  od  instytucji  właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

wewnętrznego lub zewnętrznego państwa. (…)  

O  ile  bowiem  art.  131e  ust.  1  pkt  5  ustawy 

z  dnia  29.01.2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych  przewidywa

ł  w  takiej  sytuacji  obligatoryjne  wykluczenie  wykonawcy                    

KIO 1925/22 

z postępowania, o tyle pzp czyni z tego przesłankę fakultatywną. Zamawiający musi zatem 

s

amodzielnie  ocenić,  czy  posiadane  przez  niego  informacje  rzeczywiście  pozbawiają 

wykonawcę  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  obronności  lub 

bezpieczeństwa państwa. Ocena ta zresztą musi uwzględniać specyfikę przedmiotu danego 

postępowania.  Inaczej  bowiem  kształtuje  się  potencjalne  zagrożenie  bezpieczeństwa                    

w  postępowaniach  na  dostawę  wysokospecjalistycznych  systemów  uzbrojenia,  inaczej  zaś     

w odniesieniu do postępowań dotyczących kwestii ściśle logistycznych (tu: obuwia). 

Zamawiający w ramach niniejszej sprawy skorzystał z przewidzianego w art. 405 ust. 

7  pzp 

uprawnienia  do  odstąpienia  uzasadnienia  decyzji  o  wykluczeniu  Odwołującego 

powołując się na to, że przekazujący podstawy do wykluczenia nie wskazał szczegółowych 

informacji  w  zakresie  wystąpienia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  Zamawiającemu.  Wobec 

powy

ższego Odwołującemu nie pozostaje nic innego, jak: 

a) zakwestionować zaistnienie po jego stronie jakichkolwiek okoliczności pozbawiających go 

wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa i 

b)  żądać  zweryfikowania  przez  Izbę  istnienia  zawiadomienia,  które  było  podstawą 

zaskarżonej  decyzji  Zamawiającego  oraz  tego,  czy  pochodzi  ona  od  organu,  który  ma 

uprawnienia  do  wydania  oceny  w  przed

miocie  istnienia  zagrożenia  dla  bezpieczeństwa 

państwa. (…) 

Niejako  anty

cypując  stanowisko  Zamawiającego  Odwołujący  zauważa,  że 

okolicznością  pozbawiającą  go  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla 

bezpieczeństwa  państwa  z  całą  pewnością  nie  może  być  fakt  prowadzenia  postępowania 

karnego  przeciwko  właścicielowi  Przedsiębiorstwa  Wielobranżowego  „DEMAR”  –  Panu  M. 

D.. 

Po  pierwsze,  fakt  ten  był  znany  od  samego  początku  niniejszego  postępowania  – 

chociażby z podpisania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez Zarządcę 

Przymusowego  ustanowionego  na  podstawie  postanowienia  (

…)  Prokuratora  Prokuratury 

Okręgowej w Warszawie 8 Wydział do Spraw Wojskowych (…), którego odpis dołączono do 

wniosku.  Rację  ma  Zamawiający,  że  zgodnie  z  art.  110  ust.  1  pzp,  że  wykonawca  może 

zostać  wykluczony  przez  zamawiającego  na  każdym  etapie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  niemniej  jednak  byłoby  co  najmniej  zastanawiające  byłoby  wykluczenie  po 

pozytywnej  weryfikacji  wniosku  o  d

opuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu,  prowadzeniu 

korespondencji  i  udzielaniu  odpowie

dzi  na  pytania  Odwołującego  do  treści  specyfikacji 

warunków zamówienia. 

Po  drugie,  sama treść  postanowienia  wskazuje czyn  zarzucany  Panu  M.  D.  nie ma 

nic ws

pólnego z bezpieczeństwem państwa. 

Po  trzecie  (

i  najważniejsze),  w  ramach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  (tak 

samo  jak  w  niniejszym 

odwołaniu)  Odwołujący  działa  nie  jako  M.  D.,  a  jako  Zarządca 

KIO 1925/22 

Przym

usowy  Przedsiębiorstwa  Wielobranżowego  „DEMAR”.  Właściciel  przedsiębiorstwa 

objętego  zarządem  przymusowym  nie  tylko,  że  nie  może  wykonywać  czynności 

przekraczających  zakres  zwykłego  zarządu  przedsiębiorstwem,  co  wręcz  tego  zarządu 

został pozbawiony w jakimkolwiek zakresie. Ze znajdującego zastosowanie na podstawie art. 

292  §  1  Kodeksu  postępowania  karnego  art.  752

§  1

  Kodeksu  post

ępowania  cywilnego 

(dalej  „kpc”)  jednoznacznie  wynika,  że  obowiązany  (tu:  podejrzany)  właściciel 

p

rzedsiębiorstwa nie może być jego zarządcą zajętego przedsiębiorstwa, co stanowi istotną 

różnicę  w  odniesieniu  do  postępowania  egzekucyjnego  dotyczącego  nieruchomości,  gdzie            

z mocy art. 933 § 1 kpc regułą jest pozostawienie zarządu nad nieruchomością dłużnikowi. 

Regulacja t

a w pełni koresponduje z przepisami procedury karnej, skoro zgodnie z art. 292a 

§  1  kpk  zarządcą  przymusowym  może  być  wyłącznie  osoba  posiadająca  licencję  doradcy 

restrukturyzacyjnego  (tak  samo  zres

ztą  jak  w  przypadku  egzekucji  z  przedsiębiorstwa                    

w postępowaniu cywilnym - art. 1064

§ 1 kpc w zw. z art. 1064

§ 1 kpc). 

Pozb

awienie  właściciela  przedsiębiorstwa  prawa  zarządu  (co  dotyczy  przede 

wszystkim  sfery  wewnętrznej  działalności  przedsiębiorstwa)  łączy  się  ze  sferą  zewnętrzną,     

tj.  czynnościami  dokonywanymi  wobec  osób  trzecich.  Zgodnie  z  art.  752

kpc,  czynności 

prawne 

obowiązanego  dotyczące  majątku  objętego  zarządem  przymusowym  podjęte  po 

ustanowieniu  zarządu  są  nieważne.  Tym  samym,  odnoszenie  do  Odwołującego 

jakichkolwiek  okoliczności  dotyczących  właściciela  Przedsiębiorstwa  Wielobranżowego 

„DEMAR” nie znajduje żadnego uzasadnienia. (…) 

Zgodnie  art.  255  pk

t  6  pzp,  zamawiający  jest  zobligowany  do  unieważnienia 

po

stępowania,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

unie

możliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego.  W  ocenie 

Odwołującego  taka  właśnie  sytuacja  zachodzi  w  niniejszej  sprawie. 

Bezpodstawne 

wyklucze

nie 

Odwołującego 

przez 

Zamawiającego 

uniemożliwiło 

Odwołującemu  złożenie  oferty.  Wada  ta  ma  charakter  nieusuwalny,  z  uwagi  na  dokonanie 

przez Zamawi

ającego czynności otwarcia ofert. (…)” 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  nakazanie  zamawiającemu 

un

ieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego,  a  w  konsekwencji  (z  uwagi  na  upływ 

terminu  do  składania  ofert  oraz  dokonanie  przez  Zamawiającego  otwarcia  ofert)  - 

unieważnienia postępowania na podstawie art. 225 pkt 6 ustawy Pzp. 

Pismem  z  dnia  27.07.2022  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Arlen  S.A.,  ul.  Adama  Branickiego  17,  02-972  Warszawa  oraz  Iturri  S.A.,               

Av.  Roberto  Osborne  9,  41007  Sevilla,    Hiszpania  (dalej: 

„przystępujący”),  zgłosili 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego.  Izba  stwierdziła, 

że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

KIO 1925/22 

Pismem  z  dnia  03.08.2022 

r.  zamawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w kt

órej wniósł o jego oddalenie.  

Pismem  z  dnia  05.08.2022  r. 

odwołujący  przekazał  replikę  na  ww.  odpowiedź  na 

odwołanie.   

Pismami  z  dnia  22.08.2022  r.  i  26.08.2022  r. 

zamawiający  i  przystępujący 

usto

sunkowali  się  do  argumentacji  odwołującego  podniesionej  w  replice  na  odpowiedź  na 

odwołanie.  

W trakcie rozprawy strony 

i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska w sprawie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: 

Przed

miotem  zamówienia  jest  przygotowanie  partii  prototypowej  dwóch  wariantów 

trzewików  zimowych  po  141  par  zgodnie  z  Założeniami  Taktyczno-Technicznymi  (ZTT)  do 

badań  użytkowych,  na  podstawie  których  będzie  wybrany  wskazany  przez  użytkowników 

jeden wariant trz

ewików zimowych do dalszych etapów realizacji pracy rozwojowej „Trzewiki 

zimowe".   

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  działu  VI  ustawy  Pzp                       

pn. Z

amówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.  

W pkt III.2.1) ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, iż: 

„Zgodnie  z  art.  405  ust.  2  pkt  3  w  związku  z  art.  405  ust  7  ustawy  prawo  zamówień 

pu

blicznych  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  w  dziedzinach  obronności  i 

bezpieczeństwa  Zamawiający  wykluczy  również  Wykonawcę,  którego  uznano  za 

nieposiadającego  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla  obronności  lub 

bezpiec

zeństwa  państwa,  także  w  inny  sposób  niż  w  drodze  wydania  decyzji  o  cofnięciu 

świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  której  mowa  w  art.  66  ustawy  z  dnia  5 

sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych. 

Zamawiający  odstąpi  od  uzasadnienia  odrzucenia  wniosku  o  dopuszczenie  do  udziału                  

w postępowaniu lub oferty, na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 3, w przypadku gdy uzasadnienie 

podstaw  wyklucze

nia  ma  charakter  niejawny  lub  zastrzeżono,  że  nie  wyraża  się  zgody  na 

przekazanie Wykonawcy info

rmacji o treści zawiadomienia, o którym mowa w art. 405 ust. 6 

u

stawy  prawo  zamówień  publicznych,  albo  przekazujący  je  nie  wskazał  szczegółowych 

informacji  w  zakresie  wy

stąpienia  zagrożenia  dla  obronności  i  bezpieczeństwa 

Zamawia

jącemu.” 

KIO 1925/22 

W  postępowaniu  złożono  5  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu. 

Odwołujący złożył wniosek jako „M.M.K. – zarządca przymusowy nad P.W. „DEMAR” M. D.. 

Działając w imieniu i na rzecz: PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANŻOWE „DEMAR” M. D.”. 

Wniosek  został  podpisany  przez  ww.  zarządcę  przymusowego.  Do  wniosku  odwołujący 

dołączył  także  wyciąg  z  postanowienia                                o  zabezpieczeniu  majątkowym  z  dnia 

18.01.2022  r.  wydanego  przez  Prokurat

ora Prokuratury Okręgowej w Warszawie  8 Wydział 

do  Spraw  Wojskowych, 

z  którego  treści  wynika  m.in.,  że  pan  M.K.  został  ustanowiony 

zarządcą  przymusowym  nad  Przedsiębiorstwem  Wielobranżowym  „DEMAR”.  Odwołujący 

złożył  też  oświadczenie,  że  nie  podlega  wykluczeniu  na  podstawie  art.  405  ust.  2  pkt  3 

ustawy Pzp oraz informacj

ę z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącą p. M. D.. 

Pismem  z  dnia  10.05.2022  r. 

zamawiający  zwrócił  się  z  wnioskiem  do  Służby 

Kontrwywiadu  Wojskowego  o 

opinię,  czy  istnieją  podstawy  wykluczenia  w  oparciu  o  m.in.       

art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w stosunku do wszystkic

h pięciu wykonawców, którzy złożyli 

wnioski o dopuszczenie do 

udziału w postępowaniu.  

Pismem  z  dnia  30.05.2022  r.  z

amawiający  poinformował,  że  wszyscy  wykonawcy 

złożyli wnioski niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 146 ustawy Pzp i że zaprosi do 

sk

ładania ofert wszystkich wykonawców.  

Pismem z dnia 13.07.2022 r. zamawiaj

ący poinformował o wykluczeniu odwołującego 

z  postępowania  „na  podstawie  art.  110  ust.  1  w  związku  z  art.  405  ust.  2  pkt.  3  oraz 

ponieważ  przekazujący  je  nie  wskazał  szczegółowych  informacji  w  zakresie  wystąpienia 

zagrożenia  dla  bezpieczeństwa  Zamawiającemu”.  Zamawiający  wskazał  także:  „Zgodnie                

z art. 110 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  został  uznany  za 

nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa 

państwa. Zamawiający odstąpił od uzasadnienia na podstawie art. 405 ust. 7 ustawy Pzp”. 

W dniu 20.07.2022 r. zamawiający dokonał otwarcia czterech złożonych ofert. 

Treść  pisma  z  dnia  29.06.2022  r.  skierowanego  przez  Służbę  Kontrwywiadu 

Wojskowego  do  z

amawiającego  i  zawierającego  informacje  niejawne  o  klauzuli 

„zastrzeżone”  dotyczące  odwołującego,  została  udostępniona  składowi  orzekającemu 

Krajowej Izby Odwoławczej.   

Krajowa 

Izba 

O

dwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

KIO 1925/22 

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  p

rzystępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwszej  k

olejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie 

odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynno

ści zamawiającego.  

Ponadto Izb

a stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

sk

utkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

W  szczególności  Izba  nie  podzieliła  stanowiska  zamawiającego,  zgodnie  z  którym 

o

dwołanie podlega odrzuceniu jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie 

art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp.  Zamawiaj

ący  odniósł  się  w  tym  zakresie  do  stanowiska 

odwo

łującego,  zgodnie  z  którym:  „Odwołującym  (Wykonawcą)  w  niniejszym  postępowaniu 

nie jest M. D., 

a Zarządca Przymusowy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D.”  

i  zau

ważył,  że  argumentacji  tej  przeczy  sposób  składania  przez  odwołującego  szeregu 

dokumentów, np. wniosek o dopuszczenie do udziału                                  w postępowaniu 

został  złożony  przez  zarządcę  przymusowego  w  imieniu  i  na  rzecz  ww.  przedsiębiorstwa, 

informacja z KRK 

została złożona w zakresie dotyczącym p. M. D., a także w odwołaniu jako 

odwołujący  został  wskazany  M.  D.  -  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „DEMAR”  M.  D..  W 

związku  z  tym  zamawiający  zwrócił  uwagę  na  brak  spójności  pomiędzy  ww.  argumentacją 

odwo

łującego a sposobem określenia go jako podmiotu biorącego udział w postępowaniu o 

udzielenie  zam

ówienia  czy  w  postępowaniu  odwoławczym  i  w  konsekwencji  wniósł  o 

odrzucenie 

odwołania  jako  wniesionego  przez  podmiot  nieuprawniony.  W  trakcie 

posiedzenia  przystępujący,  popierający  stanowisko  zamawiającego,  podniósł  też  kwestię 

ograniczenia 

działalności  zarządcy  przymusowego  do  kwoty  wskazanej  w  pkt  II.a) 

postanowienia  Prokuratora

Prokuratury  Okręgowej  w  Warszawie  o

zabezpieczeniu 

majątkowym  z  dnia  18.01.2022  r.                            i  braku  wykazania  przez  odwołującego,  że 

zarządca przymusowy działa w granicach tej kwoty.  

Iz

ba  stwierdziła,  że  odwołanie  w  niniejszej  sprawie  podpisał  pełnomocnik 

ustanowiony  przez  zarz

ądcę  przymusowego  nad  Przedsiębiorstwem  Wielobranżowym 

„DEMAR”  M.  D.  i  podzieliła  stanowisko  odwołującego,  zgodnie  z  którym  wobec  braku 

jednoznacznych  regulacji  prawnych  w  tym  zakresie

,  należy  uznać,  że  rola  zarządcy 

przymusowego sprowadz

a się do roli przedstawiciela ustawowego przedsiębiorcy. Powyższe 

można  wywieść  z  obowiązku  zapewnienia  przez  zarządcę  przymusowego  ciągłości  pracy 

przedsiębiorstwa wynikającego z art. 292a § 8 kpk, a także z art. 752

 kpc

, zgodnie z którym 

c

zynności  prawne  obowiązanego  dotyczące  majątku  objętego  zarządem  przymusowym 

KIO 1925/22 

podjęte  po  ustanowieniu  zarządu  są  nieważne.  W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że 

wskazanie  jako 

odwołującego  M.  D.  -  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  „DEMAR”  M.  D.    i 

jednoczesne  podpisanie 

tegoż  odwołania  przez  pełnomocnika  zarządcy  przymusowego, 

czyni zadość wymogom wniesienia odwołania i nie daje podstaw do stwierdzenia, że wniósł 

je  podmio

t  nieuprawniony.  Jednocześnie  Izba  stwierdziła,  że  zamawiający  nie  wykazał,  że 

postanowie

nie o zabezpieczeniu majątkowym z dnia 18.01.2022 r. zostało przez Prokuratora

uchylone.  Tym  samym

,  bez  względu  na  wskazane    w  tym  postanowieniu  ograniczenia 

kwotowe,  nie  ma  te

ż  podstaw  do  kwestionowania uprawnienia zarządcy przymusowego do 

działania w imieniu i na rzecz Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” M. D., w tym do 

wniesienia odwołania. Dlatego Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania.  

Odnosząc  się  do  zarzutu  podniesionego  w  odwołaniu,  należy  przytoczyć  treść 

przepis

ów mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 3, ust. 6 i ust. 7 

ustawy Pzp:  

2. W 

postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa 

zamawiający może wykluczyć wykonawcę, 

którego  uznano  za  nieposiadającego  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia 

zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze 

wydania  decyzji 

o  cofnięciu  świadectwa  bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  której  mowa              

w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 

6.  Wykluczenie,  na  podstawie  ust.  2  pkt  3,  może  nastąpić  także  w  przypadku  otrzymania 

przez  zamawi

ającego,  bezpośrednio lub  pośrednio,  pisemnego  zawiadomienia od  instytucji 

właściwych w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa, 

dysponujących  informacjami  w  tym  zakresie,  o  wystąpieniu  zagrożenia  dla  obronności  i 

bezpieczeństwa,  w  szczególności  przekazania  informacji  o  decyzji  o  cofnięciu  świadectwa 

bezpieczeństwa  przemysłowego,  o  której  mowa  w  art.  66  ustawy  z  dnia  5  sierpnia  2010  r.             

o ochronie informacji niejawnych. 

7. Zamawiający odstępuje od uzasadnienia odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału 

w  postępowaniu  lub  oferty,  na  podstawie  ust.  2  pkt  3,  w  przypadku  gdy  uzasadnienie 

podstaw  wykluczenia  ma  charakter  niejawny  lub 

zastrzeżono,  że  nie  wyraża  się  zgody  na 

przekazanie  wykonawcy  informacji  o  treści  zawiadomienia,  o  którym  mowa  w  ust.  6,  albo 

przekazujący je nie wskazał szczegółowych informacji w zakresie wystąpienia zagrożenia dla 

obronności i bezpieczeństwa zamawiającemu. 

W  pierwszej 

kolejności  należy  podnieść,  że  przesłanki  wykluczenia  wykonawców                 

z  postępowania  przewidziane  w  przepisach  ustawy  Pzp  mają  charakter  obligatoryjny  lub 

fakultatywny.  Pierwsze 

z  nich  zawsze  muszą  być  stosowane  przez  zamawiającego,                  

KIO 1925/22 

natomiast 

drugie  muszą  być  stosowane  tylko  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  przewidzi  to                    

w  dokumentach  zamówienia.  Przy  czym  podkreślenia  wymaga,  że  przewidzenie 

fakultatywnej  przesłanki  wykluczenia  w  dokumentach  zamówienia  zobowiązuje 

zamawiającego do jej zastosowania w przypadku, gdy przesłanka ta ziści się wobec danego 

wykonawcy.  Tym samym

, jeżeli fakultatywna przesłanka wykluczenia zostanie przewidziana 

w dokumentach 

zamówienia, jej zastosowanie staje się de facto obligatoryjne w stosunku do 

wykonawcy,  wobec  którego  się  ziściła.  W  przedmiotowej  sprawie  zamawiający  przewidział              

w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  podstawę  wykluczenia  z  art.  405  ust.  2  pkt  3  ustawy  Pzp,                  

co oznacza, 

że w sytuacji ziszczenia się tej przesłanki wobec odwołującego, był zobligowany 

do  jej  zastosowania.  Argumentacja 

odwołującego  opierająca  się  na  obligatoryjnym 

charakterze  art.  131e  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  w  brzmieniu 

obowiązującym  przed              

01.01.2021  r.  i  fakultatywnym  charakterze  art.  405  ust.  2  pkt  3  aktualnie  obowi

ązującej 

ustawy  Pzp,  nie  jest  zatem  zasadna.  J

ak  wskazano  już  wyżej,  fakultatywność  przesłanki 

wykluczenia dotyczy jedynie 

braku obowiązku jej przewidzenia w dokumentach zamówienia. 

Natomiast  w  sytuacji,  gdy  zostanie  ona 

już  przewidziana,  jej  stosowanie  (o  ile  zajdą 

wskazane w niej okolic

zności) staje się obowiązkowe.  

Prz

y  czym  należy  zauważyć,  że  odwołujący  znając  ogłoszenie  o  zamówieniu,                 

nie  wniósł  odwołania  na  jego  treść  i  tym  samym  nie  zakwestionował  w  stosownym  czasie 

zamiaru stosowania przez 

zamawiającego ww. przesłanki wykluczenia. 

O

dnosząc się do kwestii zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wobec M. D. 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe 

„DEMAR”  M.  D.,  Izba  podtrzymuje  stanowisko  wyrażone  powyżej  w  sprawie  wniosku  o 

odrzucenie  o

dwołania.  Skoro  zarządca  przymusowy  działa  podobnie  jak  przedstawiciel 

ustawowy, 

należy  przyjąć,  że  wykonawcą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  jest 

przedsiębiorca, nie zaś zarządca przymusowy działający w jego imieniu i na jego rzecz. Taki 

stan  rzeczy  w 

niniejszym  postępowaniu  potwierdzają  zresztą  złożone  przez  odwołującego 

dokumenty, w 

tym choćby informacja z KRK dotycząca osoby p. M. D.. Tym samym Izba nie 

podzieliła stanowiska odwołującego, zgodnie z którym ustanowienie zarządu przymusowego 

skutkuje niemożnością zastosowania ww. przepisu wobec wykonawcy M. D. prowadzącego 

działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” M. D.. 

Przechod

ząc  do  okoliczności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania,  należy 

zauważyć, że w myśl art. 405 ust. 6 ustawy Pzp wykluczenie na podstawie ust. 2 pkt 3, może 

nastąpić także w przypadku otrzymania przez zamawiającego, bezpośrednio lub pośrednio, 

pisemnego  zawiadomienia  od  instytucji  właściwych  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa 

KIO 1925/22 

wew

nętrznego  lub  zewnętrznego  państwa,  dysponujących  informacjami  w  tym  zakresie,                 

o wystąpieniu zagrożenia dla obronności  i  bezpieczeństwa.  Z  przepisu  tego wynika,  że dla 

z

asadności  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  wystarczające  jest,  że  zamawiający 

otrzyma  od 

instytucji  właściwej  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  wewnętrznego  lub 

zewnętrznego 

państwa

informacj

ę 

o 

wystąpieniu 

zagrożenia 

dla 

obronności                                    

i  bezpieczeństwa.  Należy  także  zwrócić  uwagę  na  treść  art.  405  ust.  7  ustawy  Pzp,  który 

przewiduje  podstawę  odstąpienia  od  uzasadnienia  odrzucenia  wniosku  o  dopuszczenie  do 

udziału  w  postępowaniu  m.in.  wtedy,  gdy  przekazujący  nie  wskazał  zamawiającemu 

szczegółowych  informacji  w  zakresie  wystąpienia  zagrożenia  dla  obronności                                   

i  bezpieczeństwa.  Z  przepisu  zatem  wynika,  że  ustawodawca  dopuścił  także  możliwość 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  w  sytuacji,  gdy  instytucja  właściwa  w  sprawach 

ochrony  b

ezpieczeństwa  państwa  nie  poinformowała  zamawiającego  szczegółowo                         

o przyczynach braku 

wiarygodności wykonawcy w związku z zagrożeniem dla obronności lub 

bezpieczeństwa  państwa.  Tak  skonstruowane  przepisy  ustawy  Pzp  nie  nakładają  na 

zamawiającego  obowiązku  weryfikowania  informacji  uzyskanych  od  instytucji  właściwej                

w s

prawach ochrony bezpieczeństwa państwa, jak też nie przewidują żadnych instrumentów, 

za  pomocą  których  zamawiający  mógłby  takiej  weryfikacji  dokonać.  Sam  fakt  otrzymania 

informacji  w  omawianym  zakresie

od  ww.  instytucji,  obliguje 

zamawiającego  do 

odpowiedniego zastosowania art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. 

Zamawiający nie może takiej 

informacji  pominąć  ani  też  traktować  jej  w  sposób  niewiążący  jako  jedno  ze  stanowisk                  

w sprawie. 

Powyższe  wynika  także  z  przepisów  dyrektywy  obronnej  (Dyrektywa  Parlamentu 

Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13  lipca  2009  r. w sprawie koordynacji procedur 

udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy  i  usługi przez instytucje lub 

podmioty  zamawiające  w    dziedzinach  obronności    i    bezpieczeństwa    i    zmieniająca 

dyrektywy  2004/17/WE  i  2004/18/WE)

, w których m.in. wskazano:  

-  motyw  65  dyrektywy: 

„Wykluczenie  wykonawców  powinno  być  również  możliwe                           

w  przypadku  gdy  instytucja  zamawiająca/podmiot  zamawiający  posiada  informacje,                        

w  stosownych przy

padkach pochodzące z chronionego źródła, mówiące, że wykonawcy  ci 

nie  są  wystarczająco  wiarygodni,  aby  wykluczyć  zagrożenie  dla  bezpieczeństwa  państwa 

członkowskiego”, 

- motyw 67 dyrektywy:  

„Ponadto żaden przepis niniejszej dyrektywy nie może uniemożliwić 

instytucji 

zamawiającej/podmiotowi 

zamawiającemu 

wykluczenia 

wykonawcy 

na 

jakimkolwiek  etapie  procesu  udzielania  z

amówienia,  jeżeli  instytucja  zamawiająca/podmiot 

zamawiający posiadają informacje, z  których wynika, że udzielenie całości lub którejkolwiek 

z 

części  zamówienia  wykonawcy  mogłoby  wiązać  się  z  zagrożeniem  podstawowych 

interesów bezpieczeństwa tego państwa członkowskiego”, 

KIO 1925/22 

-  art.  39  ust.  2  lit.  e)  dyrektywy: 

„Z  udziału  w  zamówieniu  można  wykluczyć  każdego 

wykonawcę, który:

na podstawie dowolnyc

h środków dowodowych, w tym chronionych źródeł 

danych,  uznano,  że  nie  posiada  wiarygodności  niezbędnej  do  wykluczenia  zagrożenia  dla 

be

zpieczeństwa państwa członkowskiego”.  

Przepisy 

dyrektywy  obronnej  również  nie  przewidują  zatem  obowiązku  weryfikowania 

informacji 

dotyczących zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa w związku  z ubieganiem się 

danego wykonawcy o zam

ówienie, jeżeli informacje te pochodzą z chronionego źródła. 

W tym miejscu należy także wskazać, że w myśl art. 473 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 513 

ustawy  Pzp,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza  rozpoznając  odwołanie  dokonuje  oceny 

prawidłowości  czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  nie  zaś  innych  podmiotów.  Tym 

samym  Izba  nie  jest  uprawniona  do  oceny  zasadno

ści  informacji  przekazywanych 

zamawiającemu  przez  instytucję  właściwą  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  państwa. 

Izba może jedynie zbadać, czy zamawiający otrzymał taką informację, czy pochodzi ona od 

instytucji 

właściwej  w  sprawach  ochrony  bezpieczeństwa  państwa  i  czy  dotyczy  danego 

wykonawcy oraz przes

łanki jego wykluczenia. Izba nie może natomiast zbadać i ocenić, czy 

stanowisko wyrażone przez ww. instytucję, jest właściwe.  

W  przedmiotowej  sprawie  wykluczenie 

odwołującego  nastąpiło  po  uzyskaniu  przez 

zamawiającego  informacji  od  Służby  Kontrwywiadu  Wojskowego  z  dnia  29.06.2022  r. 

(informacja  niejawna  z  nada

ną  klauzulą  „zastrzeżone”).  Po  zapoznaniu  się  z  treścią  ww. 

informacji, 

jak  też  po  uwzględnieniu  ww.  przepisów  określających  zakres  działania 

zamawiającego  oraz  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  Izba  stwierdziła,  że  wykluczając  

odwołującego z postępowania, zamawiający nie naruszył art. 405 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.  

Wobec  powy

ższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  post

ępowania  orzeczono  stosownie do  wyniku, na  podstawie art.  574   i 

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  8  ust.  2  pkt  1  w  zw.  z  §  5  pkt  1 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz  wyso

kości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).    

Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. 

KIO 1925/22 

Przew

odniczący   ...………………….. 

……………………. 

…………………….