KIO 1921/22 WYROK dnia 5 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1921/22 

WYROK 

z dnia 5 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Marzena Teresa Ordysińska  

Protokolant:   

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 

w  dniu  3  sierpnia  2022  r.  w  Warszawie,  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  21  lipca    2022  r.  przez  wykonawcę  WhyNotTravel  spółka  z 

ogranicz

oną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Kielnarowej  w postępowaniu 

prowadzonym przez 

Nadwiślański Oddział Straży Granicznej w Warszawie 

przy  udziale  wykonawcy 

Polskie  Linie  Lotnicze  LOT  spółka  akcyjna  w  Warszawie, 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego, 

wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania 

orzeka: 

1.  U

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Nadwiślańskiemu  Oddziałowi 

Straży  Granicznej  w  Warszawie  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  bez 

uwzględnienia  oferty  wykonawcy  Polskie  Linie  Lotnicze  LOT  spółka  akcyjna  w 

Warszawie. 

2.  K

osztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Polskie  Linie  Lotnicze  LOT  spółka 

akcyjna w Warszawie, i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę  WhyNotTravel 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Kielnarowej, 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT spółka akcyjna w Warszawie na 

rzecz  wykonawcy 

WhyNotTravel  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka 

komandytowa  w  Kielnarowej 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset 

złotych  zero  groszy)  stanowiącą  uzasadnione  koszty  strony  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1921/22 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Nadwiślański  Oddział  Straży  Granicznej  w  Warszawie  (dalej:  Zamawiający),  prowadzi  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(Dz. U.  z 2021  r.  poz.  1129  ze  zm.;  dalej: 

Prawo  zamówień  publicznych)  postępowanie  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  “Usługa  rezerwacji  i  dostawy 

biletów  lotniczych,  komunikacji  kolejowej  i  autobusowej  dla  cudzoziemców  deportowanych 

z 

terytorium RP oraz funkcjonariuszy Straży Granicznej stanowiących ich eskortę lub asystę, 

o  wartości  zamówienia  powyżej  140  000  euro”,  Projekt  nr  3/9-2018/BK-FAMI  i  nr  4/9-

2018/BK-FAMI. 

W  dniu  21  lipca  2022  r.  w  tymże  postępowaniu,  przez  wykonawcę  WhyNotTravel 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  spółka  komandytowa  w  Kielnarowej  (dalej: 

Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Prawa  zamówień  publicznych  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  10  Prawa 

zamówień  publicznych  pomimo,  że  wykonawca  LOT  nie  wycenił  procedur  deportacyjnych 

wbrew wymaganiom określonym w warunkach zamówienia; 

2.  ewentualnie,  gdyby  Izba  nie  uwzględniła  zarzutu  nr  1 zarzucam  również  naruszenie  art. 

239  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych  poprzez  wybór  oferty  LOT,  która  powinna  zostać 

sklasyfikowana  na  drugim  miejscu,  gdyż  Wykonawca  LOT  powinien  otrzymać  0  punktów 

w 

kryterium 1 “Suma cen 6. Procedur deportacyjnych”. 

W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o: 

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

2.  przeprowadzenia  ponownego  badania  i  oceny  ofert  bez  uwzględnienia  oferty  LOT, 

ewentualnie  z  uwzględnieniem,  iż  Wykonawca  LOT  powinien  otrzymać  0  punktów  w 

kryterium “Suma cen 6. Procedur deportacyjnych”. 

Do  postępowania  odwoławczego  wykonawca  Polskie  Linie  Lotnicze  LOT  spółka 

akcyjna  w 

Warszawie  (dalej:  Przystępujący)  skutecznie  zgłosił  przystąpienie  po  stronie 

Zamawiającego.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w dniu 26 lipca 2022 r. uwzględnił zarzuty 

odwołania w całości. 

W  dniu  29  lipca  2022  r.  Przystępujący  wniósł  sprzeciw  od  uwzględnienia  w  całości 

zarzutów odwołania przez Zamawiającego. 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  Prawa 

zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

II. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy,  na  podstawie  zebranego 

materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  postępowania  przesłaną  przez 

Zamawiającego  do  akt  sprawy,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  po  wysłuchaniu 

oświadczeń,  i  stanowisk Odwołującego  i  Przystępującego,  złożonych  ustnie do  protokołu w 

toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Przedmiotem  zamówienia  jest  usługa  rezerwacji  i  dostawy  biletów  lotniczych, 

komunikacji kolejowej i autobusowej dla cudzoziemców deportowanych z terytorium RP oraz 

funkcjonariuszy Straży Granicznej stanowiących ich eskortę lub asystę. 

W specyfikacji warunk

ów zamówienia (dalej: specyfikacja) Zamawiający, w rozdziale 

XV,  ustalił  sposób  obliczenia  ceny.  Wskazał,  że  na  cenę  oferty  mają  składać  się:  cena 

biletów  i  cena  transakcyjna.  Przy  czym  cena  biletów  ma  służyć  jedynie  porównaniu  ofert. 

Uszczegóławiając, Zamawiający postanowił (strona 12 specyfikacji), że:  

1)  Przedstawiona  przez  Wykonawcę  suma  cen  6  procedur  deportacyjnych  służyć  będzie 

jedynie do porównania cen złożonych ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty; 

2)  Wykonawca  przedstawi  zestawienie  cen  6  procedur  deportacyjnych  na  wyznaczonych 

przez  Zamawiającego  trasach,  określonych  w  Załączniku  nr  1a  -  Zestawienie  procedur 

deportacyjnych,  wraz  z  kalkulacją  odrębną  dla każdej  procedury  deportacyjnej  i  wydrukami 

z elektronicznego systemu rezerwacji; 

3)  Cena  b

iletów  musi  być  podana  w  złotych  polskich  z  dokładnością  do  dwóch  miejsc  po 

przecinku; 

4)  Należy  wyliczyć  ceny  biletów  tylko  dla  osoby  dorosłej  (powyżej  16.  roku  życia,  jeśli 

regulamin przewoźnika nie stanowi inaczej), nieuprawnionej do rabatów i zniżek; 

) Należy podać nazwę przewoźnika/przewoźników oraz czas podróży. 

W  rozdziale  XVI  specyfikacji,  Zamawiający  opisał  kryteria  oceny  ofert,  wraz  z 

podaniem  wagi  tych  kryteriów  oraz  opisał  sposób  oceny  ofert.  Suma  cen  sześciu  procedur 

deportacyjnych oceniana mi

ała być z wagą 60%. 

W formularzu ofertowym miała zostać podana cena „sześciu procedur deportacyjnych 

wyliczona  na  podstawie  przygotowanej  oferty  sprzedaży  według  zamówienia 

Zamawiającego,  stanowiącego  Załącznik  Nr  1a  –  Zestawienie  procedur  deportacyjnych” 

(Załącznik nr 1 do SWZ, str. 15). 

Z  kolei  do  wyceny  “Wykonawca  zobowiązany  jest  załączyć  szczegółową  kalkulację 

odrębnie  dla  każdej  procedury  deportacji  wraz  z  wydrukami  rezerwacji  biletów  lotniczych 

z 

elektronicznego systemu rezerwacji” (Załącznik nr 1a do SWZ, str. 17). 

Zamawiający  wskazał  sześć  połączeń,  w  konkretnych  datach.  Dla  „pasażera  o 

statucie DEPU” na trasie Warszawa-Hanoi Zamawiający wymagał, aby wylot nastąpił w dniu 

lipca 2022 r. Należało podać m. in. nazwę przewoźnika (linii lotniczych) i cenę biletu. 

Przystępujący  do  oferty  załączył  sześć  rezerwacji  na  trasach  zgodnych  z 

zamówieniem Zamawiającego. Na trasie Warszawa-Hanoi jako przewoźnika w rezerwacji na 

dzień  7 czerwca  2022  r.,  mającej  obejmować  procedurę  deportacyjną,  wskazano  linie 

Emirates. 

Zamawiający  uznał  ofertę  Przystępującego  za  najkorzystniejszą,  z  czym  nie  zgodził 

się  Odwołujący  i  wniósł  odwołanie.  Odwołujący  podniósł,  że  linie  Emirates  nie  obsługują 

połączeń deportacyjnych, tzn. od 25 maja 2022 r. do odwołania nie akceptują pasażerów o 

statusie  deportowany  (oznaczanych  w  systemie  rezerwacji  „DEPU”  bądź  „DEPA”),  co 

potwierdził  przedstawiając  wydruk  korespondencji  mailowej  z  przewoźnikiem.  W 

konsekwencji,  zdaniem  Odwołującego,  oferta  Przystępującego  powinna  zostać  odrzucona 

jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny względnie nie powinny jej zostać przyznane punkty 

w  kryterium  „cena  sześciu  połączeń  deportacyjnych”.  W  rezultacie  to  oferta  Odwołującego 

powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. 

Przystępujący, prezentując argumentację na rozprawie, nie kwestionował twierdzenia 

Odwołującego,  że  linie  Emirates  nie  obsługują  połączeń  deportacyjnych.  Jego  zdaniem  nie 

może to mieć wpływu na podaną przez niego w ofercie wycenę biletu na przelot w ramach 

procedury  deportacyjnej  na  trasie  Warszawa-

Hanoi,  ponieważ  jest  to  rezerwacja  wyłącznie 

hipotetyczna 

– symulacja jedynie dla celów porównania ofert. Powoływał się na okoliczność, 

że to, czy przewoźnik przewiezie pasażera w procedurze deportacyjnej, zależy każdorazowo 

od  decyzji  pr

zewoźnika  lotniczego.  Nawet  linia,  która  co  do  zasady  realizuje  procedury 

deportacyjne,  może  odmówić  w  konkretnej  sytuacji.  Dodatkowo  przywoływał  inne 

analogiczne  postępowania   prowadzone  przez  Zamawiającego  oraz  wyrok w sprawie  sygn. 

akt KIO 1000/15. 

Na 

tej  podstawie  Izba  zważyła,  co  następuje:  stanowisko  Odwołującego  jest 

prawidłowe, dlatego odwołanie należy uwzględnić. 

Izba nie zgodziła się z argumentacją Przystępującego, zaprezentowaną na rozprawie. 

Faktycznie,  ceny  biletów  na  połączenia  (na  trasach  i  w  datach  skonkretyzowanych  przez 

Zamawiającego  w  specyfikacji)  zostały  podane  w  ofertach  jedynie  dla  porównania  ofert. 

Jednak  ceny  te  wynikają  z  rzeczywistych  rezerwacji,  wykonanych  za  pomocą  systemu 

rezerwacyjnego.  Wykonawcy  mieli  załączyć  przedmiotowe  rezerwacje  do  oferty  na 

potwierdzenie cen (sumę cen sześciu połączeń z uwzględnieniem procedur deportacyjnych 

należało podać w ofercie). W dniu 7 czerwca 2022 r. linie Emirates nie obsługiwały połączeń 

deportacyjnych  (okoliczność  ta,  wskazana  przez  Odwołującego,  nie  została  w  ogóle  przez 

Przystępującego zakwestionowana). Wobec tego, zdaniem składu orzekającego, nie można 

przy  ocenie oferty  Przystępującego  uwzględnić  ceny  połączenia na trasie  Warszawa-Hanoi 

w 

dniu  7  czerwca  2022  r.  W  ofercie  Przystępującego  podano  sumę  sześciu  cen  połączeń 

obejmujących  procedury  deportacyjne  na  podstawie  dokonanych,  załączonych  do  oferty, 

rezerwacji,  tymczasem  suma  ta  nie może  obejmować,  zgodnie  ze  specyfikacją,  połączenia 

z 

wykorzystaniem  linii,  która  w  dacie,  na  którą  zarezerwowano  bilet,  nie  obsługiwała 

połączeń deportacyjnych. W ocenie Izby trzeba uznać, że stanowi to błąd w obliczeniu ceny 

–  cenę  dla  porównania  ofert  obliczono  niezgodnie  z  wytycznymi  specyfikacji,  a  więc  oferta 

Przystępującego  podlega odrzuceniu na  podstawie art.  226 ust.  1  pkt  5  oraz  pkt  10  Prawa 

zamówień  publicznych.  Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  5  Prawa  zamówień  publicznych. 

Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z kolei 

zgodnie z pkt 10 

– jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. 

Na  powyższą  ocenę  nie  może  mieć  wpływu,  że  ceny  za  połączenia  były  podane 

jedynie  dla  porównania  ofert.  Były  one  (powinny  być)  oparte  na  faktycznie  dokonanych 

rezerwacjach. Rezerwacje te z kolei powinny być zgodne z zamówieniem Zamawiającego, tj. 

obejmować połączenie na konkretnej trasie, w konkretnej dacie i dla pasażera o konkretnym 

statusie. W 

tej dacie (z góry określonej przez Zamawiającego) osoba deportowana powinna 

mieć hipotetyczną możliwość przelotu na danej trasie. Przelot osoby deportowanej na trasie 

Warszawa-

Hanoi  nie  był  możliwy  w  dacie  7  czerwca  2022  liniami  lotniczymi  podanymi 

w 

rezerwacji  Przystępującego,  ponieważ  linie  Emirates  nie  obsługiwały  wówczas  (i  nie 

obsługują  nadal)  procedur  deportacyjnych.  Oferta  jest  składana  w  określonych  warunkach 

i 

wykonawca powinien te warunki uwzględnić. Nie można oferty uznać za prawidłową, jeżeli 

zawiera  cenę  za  połączenie  niemożliwe  do  zrealizowania  zgodnie  z wymaganiami 

Zamawiającego.  Natomiast  przy  składaniu  oferty  i  jej  ocenie  nie  miały  znaczenia,  zdaniem 

składu orzekającego, zdarzenia przyszłe i niepewne – ewentualny brak wyrażenia zgody na 

przelot  osoby  deportowanej  przez  linię  lotniczą  czy  odmowa  pilota  w  związku 

z 

niebezpiecznym  zachowaniem  osoby  deportowanej  (przystępujący  na  rozprawie 

wskazywał na taką możliwość). 

Inne  postępowania,  przywoływane  przez  Przystępującego,  były  irrelewantne  dla 

rozstrzygnięcia  w  niniejszej  sprawie  ‒  nie  miały  żadnego  znaczenia  dla  oceny  zarzutów 

podniesionych  przez  Odwołującego  w  rozpatrywanym  odwołaniu,  niezależnie  od  tego,  że 

Przystępujący  przywoływał  je  w  sposób  bardzo  ogólny,  nie  załączając  żadnych  dowodów. 

Nie mógł też wpłynąć na ocenę Izby w niniejszym postępowaniu odwoławczym wyrok sygn. 

akt  KIO  1000/15,  gdzie Przystępujący  (ówczesny  odwołujący;  odwołanie  zostało  oddalone) 

argumentował, jak wynika z uzasadnienia orzeczenia, że „

finalna wysokość ceny biletu lotniczego 

na danej trasie jest uzależniona od zgody przewoźnika operującego na danej trasie na przewóz

pasażerów 

o statu

sie  DEPU/DEPA”.  W  przywołanej  sprawie  Izba  badała  kwestię,  czy  „wydruki  z elektronicznego 

systemu rezerwacji dla wskazanych przez Zamawiającego tras nie zawierają bowiem informacji by spółka 

(…) uzyskała zgodę przewoźników lotniczych realizujących zaoferowane przewozy na wykonanie przewozu 

pasażerów  o  statucie  DEPU/DEPA.  Co  więcej,  spółka  (…)  nie  wykazała  by  dysponowała  takimi  zgodami 

w 

jakiejkolwiek innej formie.” W niniejszej sprawie, w ocenie Izby, zarzuty odwołania zostały sformułowane 

w  odmienny  sposób  (obecnie  Izba  nie  badała,  czy  były  wydane  zgody  przewoźników  na  konkretne 

przeloty), a Izba rozpatruje zarzuty w konkretnej sprawie. 

Podkreślić  należy,  że  Zamawiający  dla  porównania  ofert  wymagał  podania  cen 

wyłącznie za połączenia z uwzględnieniem procedur deportacyjnych. Przedmiot zamówienia 

obejmuje m.in. przeloty cudzoziemców deportowanych z terytorium RP oraz funkcjonariuszy 

Straży  Granicznej  stanowiących  ich  eskortę  lub  asystę,  a  więc  pasażerów  o  różnych 

statusach 

–  deportowanych  (DEPU/DEPA)  i  ich  eskortujących  (ESCORT).  Rezerwacje  dla 

obu rodzajów  pasażerów  należało załączyć do oferty,  ale jedynie ceny za połączenia osób 

deportowanych  miały  być  uwzględnione  w  cenie  oferty,  dla  porównania  ofert,  oraz  w 

kryteriach oceny ofert. Bez znaczenia jest zatem 

twierdzenie Przystępującego na rozprawie, 

że  taryfy  (ceny  biletów)  są  jednakowe  i  niezależne  od  statusu  pasażera.  Zamawiający  w 

sposób jednoznaczny wyróżnił znaczenie dla oceny ofert cen biletów, mających obejmować 

procedury deportacyjne.  

Ponieważ  cena  podana  przez  Przystępującego  była  sumą cen  nie  sześciu,  a  pięciu 

połączeń  z uwzględnieniem  procedur  deportacyjnych,  oferta  Przystępującego  podlega 

odrzuceniu,  jako  zawierająca  błąd  w  obliczeniu  ceny.  Na  marginesie  trzeba  zauważyć,  że 

niezależnie  od  tego,  czy  uznać  ofertę  Przystępującego  za  zawierającą  błąd  w  obliczeniu 

ceny  (art.  226  ust.  1 

pkt  10  Prawa  zamówień  publicznych),  czy  niezgodną  z  warunkami 

zamówienia  (art.  226  ust.  1  pkt  5  Prawa  zamówień  publicznych),  czy  nie  przyznać  tejże 

ofercie  punktów  w kryterium  oceny  ofert  „cena  sześciu  połączeń  deportacyjnych”  (art.  239 

ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych,  co  Odwołujący  podnosił  jako  zarzut  ewentualny),  to 

w 

postępowaniu  o udzielenie  zamówienia,  prowadzonym  przez  Zamawiającego,  oferta 

Przystępującego nie mogła być uznana za najkorzystniejszą.  

Ze  względu  na  powyższe,  Izba  orzekła,  jak  w  sentencji,  zgodnie  z  żądaniem 

Odwołującego. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania,  na  podstawie  art.  557  oraz  art.  575  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  

oraz  §  7  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r. 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący:      ………………….……