Sygn. akt: KIO 1919/22
WYROK
z dnia 8 sierpnia 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki
Protokolant:
Aldona Karpińska
po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21.07.2022 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: MM SERVICE MONITORING Sp. z
o.o., MAXUS Sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-
080 Kruszów w postępowaniu
prowadzonym przez
109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ, ul. Piotra Skargi 9-11,
70-965 Szczecin
przy udziale wykonawcy Sign Polska Sp. z o.o., ul. W. Szafera 3/5/7, 71-245 Szczecin
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Konsorcjum: MM SERVICE
MONITORING Sp. z o.o., MAXUS Sp. z o.o., ul. Trybunalska 21, 95-
080 Kruszów i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście
tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
odwołania;
2.1. zasądza od Konsorcjum: MM SERVICE MONITORING Sp. z o.o., MAXUS Sp. z o.o.,
ul. Trybunalska 21, 95-
080 Kruszów na rzecz 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP
ZOZ, w Szczecinie
kwotę 966 zł 40 gr (słownie: dziewięćset sześćdziesiąt sześć złotych
czterdzieści groszy tytułem zwrotu uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego
poniesionych w związku ze stawiennictwem pełnomocników na posiedzenie i rozprawę oraz
kosztów opłaty skarbowej od dwóch pełnomocnictw.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14
dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.
…………………………………..
Sygn. akt: KIO 1919/22
Uzasadnienie
Zamawiający 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią SP ZOZ ul. Piotra Skargi 9-11 Szczecin
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na świadczenie usługi ochrony
obiektów i terenu - Znak sprawy Nr RPoZP 7/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano
11.04.2022 r. od nr 2022/S 071189637
Odwołujący Konsorcjum: MM SERVICE MONITORING sp. z o. o. z siedzibą w Kruszowie –
Lider Konsorcjum 95-
080 Kruszów oraz MAXUS sp. z o. o. z siedzibą w Łodzi wniósł w
imieniu Konsorcjum odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej
przez
Zamawiającego w postępowaniu oraz zaniechanie czynności do której zamawiający
był obowiązany na podstawie ustawy w zakresie zadania 1 i zadania 2, tj.:
zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w
Szczecin
ie, którego oferta zawiera rażąco niską cenę;
zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oraz
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Konsorcjum Sign Polska Sp. z o.o.,
która jako zawierająca rażąco niską cenę powinna zostać odrzucona,
II.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie zadania 1 i zadania 2:
odnośnie pkt I.1) odwołania- naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy;
odnośnie pkt I.2) odwołania- naruszenie art. 16 pkt 1 Ustawy oraz art. 239 Ustawy;
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w zakresie zadania 1 i zadania 2 i nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy SIGN Polska sp. z o. o. ;
odrzucenia oferty Wykonawcy Sign Polska Sp. z o.o.;
doko
nania czynności wyboru oferty spośród pozostałych nieodrzuconych ofert.
UZASADNIENIE
O
dwołanie (zarzuty, żądania i uzasadnienie dotyczą obu części zamówienia- zadania 1 i 2).
Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny udzielonych na
podstawie art. 224 ustawy pzp Odwołujący wskazuje, iż potwierdzają one wprost, iż cena
oferty Wykonawcy Sign Polska Sp. z o.o.
w odniesieniu do zadania 1 i 2 jest rażąco niską i
nie gwarantuje możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami
zamawiającego oraz odrębnymi przepisami (w tym Kodeksu Pracy).
Wykonawca Sign Polska Sp. z o.o. w załączonej do wyjaśnień tabeli z programu kadrowo-
płacowego ilustrującego koszt 1 etatu nie przedstawił metodologii dokonywania wyliczeń
kosz
tów urlopu, który to koszt w sposób ewidentny został zaniżony.
Wskazano na
Kalkulator kosztów wynagrodzeń wg Sign Polska Sp. z o.o. w tabeli ze
składnikami i kosztem 1 rbh 23,61 - 3955,52 / 168
Sign Polska Sp. z o.o. zadeklarował składkę wypadkową na poziomie 0,93%. Jednocześnie
nie udokumentował wysokości składki, np. informacją z ZUS-u.
Wykonawca nie doliczył do kosztów etatu składek na Fundusz Pracy oraz FGŚP. Zgodnie z
Ustawą o Ubezpieczeniach Społecznych pracodawca winien odprowadzać składki ZUS na
Fundusz Pracy oraz F
GŚP w przypadku zatrudnienia kobiet poniżej 55 roku życia oraz
mężczyzn poniżej 60 roku życia
Najważniejszym zarzutem jest nieprawidłowo wyliczony koszt świadczenia urlopowego w
skali 1 miesiąca. Sign Polska nie wskazał jaka jest metodologia wyliczenia kosztów – w
tabeli wskazano jedynie kwotę, która została w sposób rażący zaniżona i nie pozwala na
pokrycie kosztów zgodnie z wymaganiami Kodeksu Pracy.
P
rzedstawiamy prawidłową kalkulację kosztów świadczenia urlopowego na bazie danych
kosztowych wykonawcy Sign Polska Sp. z o.o.
Wynagrodzenie zasadnicze 3010
Dodatek za pracę w porze nocnej 201,47
Wynagrodzenie chorobowe 6,16
Podstawa obliczenia składek ZUS 3211,47
Składki
ZUS pracodawcy
– 17,19 % 552,05 313,44 (9,76 %) + 208,75 (6,5%)
Podstawa
wyliczenia świadczenia urlopowego 3763,52
Koszt świadczenia urlopowego w skali 1 miesiąca – 26 dni 388,20
168 rbh x 26 dni x 8 rbh /12 miesięcy
Razem koszt 1 etatu wymiar urlopu 26 dni 4157,88
Pozycja 3 + Pozycja 4 +
Pozycja 5 + Pozycja 7
Koszt 1 rbh
– wymiar urlopu 26 dni 24,75 4157,88 / 168
Odwołujący podnosi, iż przyjęty poziom kosztów urlopu tj. 167,97 zł miesięcznie po
przemnożeniu przez okres 12 miesięcy daje kwotę 2015,64 zł, co pozwoli na w pełni legalne
i zgodne z przepisami sf
inansowanie 11,25 dnia urlopu. Powyższe wynika z następujących
wyliczeń: 3763,52 / 21 dni = 179,22 – koszt 1 dnia urlopu
2015,64 / 179,22 = 11,25 dni
N
ależy stwierdzić, iż zaoferowana przez Sign Polska cena za 1 rbh na poziomie 24,19 zł jest
niższa od kosztów wynagrodzenia o 0,56 zł, gdyż koszt ten na poziomie minimalnym wynosi
24,75 zł netto (24,75 zł – 24,19 zł = 0,56 zł)
Do kosztów wynagrodzeń należy doliczyć ponadto koszty obsługi w łącznej zadeklarowanej
przez SI
GN Polska. wysokości 885 zł miesięcznie dla obu części przedmiotu zamówienia.
Dowód: fragment wyjaśnień udzielonych przez Wykonawcę SIGN Polska Sp. z o.o.
Tym samym koszty obsługi w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę realizacji przedmiotu
zamówienia wyniosą: 885,00 / 2192 rbh miesięcznie = 0,40 zł.
Reasumując najniższa możliwa cena oferty gwarantująca możliwość realizacji przedmiotu
zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ oraz Kodeksu Pracy wynosi 25,15 zł netto (24,75
zł koszt wynagrodzeń + 0,40 zł koszt obsługi) i jest wyższa o 0,96 zł netto od stawki 1
roboczogodziny zaoferowanej przez SIGN Polska Sp. z o.o.
Oznacza t
o, iż z tytułu realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie zadania 1 z tytułu
real
izacji całodobowej ochrony fizycznej
poniesie on stratę co najmniej: 26 304 rbh x 2
posterunki x 0,96 zł = 50 503,68 zł, a w zakresie zadania 2 poniesie on stratę co najmniej:
26 304 rbh x 0,96 zł = 25 251,84 zł
Pozostali uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którzy w swoich
ofertach uwzględnili wszystkie wymagania związane z przedmiotem zamówienia - działając
uczciwie oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji-
musieli określić znacznie
wyższą cenę oferty. Biorąc pod uwagę wszystkie przytoczone okoliczności, przedmiotowe
odwołanie jest konieczne oraz prawnie dopuszczalne.
Załączniki: kalkulator kosztów przygotowany przez PZP Ochrona
Zamawia
jący: 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki
Zdrowotnej w Szczecinie
odpowiadając na odwołanie wnosi o oddalenie odwołania w
całości
jako bezzasadnego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci
aneksu nr 4 z dnia 14 czerwca 2021 roku do umowy 103/2019/Z z dnia 27 czerwca 2019
roku
( w załączeniu ) na okoliczność wysokości rynkowych stawek w branży ochrony, realności
oferty Wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o..
I.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie zadania 1 i zadania 2 naruszenie art. 226
ust. 1 pkt. 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Sign Polska sp.
z o.o. z siedzibą w Szczecinie 70-965 przy ul. Piotra Skargi 9-11, którego oferta zawiera
rażąco niską cenę.
Odnosząc się do zarzutu Zamawiający wskazuje, że nie znajduje on jakiegokolwiek
uzasadnienia w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Za
mawiający nie zgadza się z twierdzeniem Odwołującego, iż cena podana przez
Wykonawcę SIGN Polska sp. z o.o. jest ceną rażąco niską i nie gwarantuje możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego oraz odrębnymi
przepisami ( w tym Kodeksu Pracy ) z przyczyn wsk
azanych szczegółowo poniżej.
A.
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę: dla zadania nr 1 –
2.269.969,92 brutto oraz dla zadania 2 - 1.088.933,76 brutto.
W postępowaniu złożono trzy oferty na zadanie nr 1:
1) oferta Wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o. ze stawką za 1 roboczogodzinę pracownika
kwalifikowanego i niekwalifikowanego w wysokości netto 24,19 zł, tj. brutto 29,75 zł, za
konwojowanie wartości pieniężnych w wysokości 36,90 zł brutto za 1 konwój, ceną za
pozostałe koszty ( ryczałt za 1 mc ) w kwocie 1.120,53 zł brutto i całkowitą ceną netto
1.306.463,50 zł, tj. brutto 1.606.950,01 zł;
2) oferta Odwołującego ze stawką za 1 roboczogodzinę pracownika kwalifikowanego w
wysokości netto 28,46 zł, tj. brutto 35,01 zł, za 1 roboczogodzinę pracownika
niekwalifikowanego
w wysokości netto 25,98 zł, tj. brutto 31,96 zł, za konwojowanie
wartości pieniężnych w wysokości 246,00 zł za 1 konwój, ceną za pozostałe koszty (
ryczałt za 1 mc ) w kwocie 3.075,00 zł brutto i całkowitą ceną netto 1.529.189,76 zł, tj.
brutto 1.880.903,41 zł;
3) oferta Konsorcjum ACC Sp. o.o./ Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. ze stawką za 1
roboczogodzinę pracownika kwalifikowanego w wysokości brutto 44,92 zł, za 1
roboczogodzinę pracownika niekwalifikowanego w wysokości 38,34 zł brutto, za
konwojowanie wartości pieniężnych w wysokości 61,50 zł za 1 konwój, ceną za pozostałe
koszty ( ryczałt za 1 mc ) w kwocie 5.937,07 zł brutto i całkowitą ceną netto 1.956.085,80
zł, tj. brutto 2.405.985,54 zł;
oraz trzy oferty na zadanie nr 2:
1) oferta wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o. ze stawką za 1 roboczogodzinę pracownika
niekwalifikowanego w wysokości netto 24,19 zł, tj. brutto 29,75 zł i całkowitą ceną netto
636.293,76 zł, tj. brutto 782.641,32 zł;
2) oferta Odw
ołującego ze stawką za 1 roboczogodzinę pracownika niekwalifikowanego w
wysokości netto 25,98 zł, tj. brutto 31,96 zł i całkowitą ceną netto 683.377,92 zł, tj. brutto
840.554,84 zł;
3) oferta Konsorcjum ACC Sp. o.o./ Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. ze staw
ką za 1
roboczogodzinę pracownika niekwalifikowanego w wysokości 37,27 zł brutto i ceną netto
797.011,20 zł, tj. brutto 980.323,78 zł.
W związku z powyższym wskazać należy, iż Zamawiający analizując złożone w
postępowaniu oferty nie miał obowiązku żądania wyjaśnień rażąco niskiej ceny w oparciu o
przepisy ustawy PZP w związku z tym, że złożona oferta Wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o.
w zadaniu nr 1 była niższa od wartości szacunkowej o 29,21 %, natomiast w zadaniu nr 2 o
28,13 %, a w przypadku średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert: w zadaniu nr 1 –
o 18,2%, a w zadaniu nr 2
– o 10%, zatem w żadnym przypadku nie przekraczała progu
30%, który wyznaczał obowiązek Zamawiającego żądania wyjaśnień w zakresie sposobu
wyliczenia ceny. Niemniej jednak Zama
wiający po otrzymaniu wniosku Odwołującego w tym
zakresie
– wyłącznie w celu zachowania przejrzystości postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego - zwrócił się do SIGN Polska Sp. z o.o. o złożenie wyjaśnień w
zakresie sposobu wyliczenia ceny.
Wskazać należy, iż cena oferty Odwołującego w zakresie zadania 1 jest wyższa tylko o
222.726,26 zł netto, tj. 273.953,40 zł brutto natomiast w zakresie zadania 2 tylko o 47.084,16
zł netto, tj. 57.913,52 zł w zakresie zadania 2 od oferty Wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o..
Taka różnica cenowa pomiędzy ofertami nie potwierdza zarzutu Odwołującego w zakresie
rażąco niskiej ceny, w szczególności Wykonawca SIGN Polska wykonywał już w przeszłości
za
mówienie na rzecz Zamawiającego i nie musi w związku z tym ponosić kosztów
związanych zakupem umundurowania oraz wyposażenia, które uległy już amortyzacji oraz
sprzętu niezbędnego do wykonania instalacji, który także został już zamortyzowany oraz
innych ko
sztów dodatkowych, co wskazano w treści wyjaśnień z dnia 26 maja 2022 roku.
Zamawiający stawiał warunek zatrudnienia pracowników wyłącznie na podstawie umowy o
pracę, co powinno zawierać: wynagrodzenie podstawowe, dodatek za pracę w porze nocnej,
składki ZUS pracodawcy, wynagrodzenie za urlop oraz wynagrodzenie chorobowe. Te
e
lementy zostały ujęte w kalkulacji przedstawionej przez SIGN Polska Sp. z o.o..
Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w swojej cenie ofertowej uwzględnił
wszelkie wymagane przepisami koszty: minimalne podstawowe wynagrodzenie, dodatek za
prace w
porze nocnej, składki ZUS, wynagrodzenie za urlop oraz wynagrodzenie chorobowe
i przedstawił na tę okoliczność stosowny dowód w postaci wydruku tabeli z programu
kadrowo
– płacowego ilustrującego koszt 1 etatu. Zamawiający zweryfikował stawkę
Wykonawcy pod
względem obowiązujących przepisów prawa pracy i nie miał w tym zakresie
zastrzeżeń. Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny wraz z
treścią dowodu przedłożonego na powyższą okoliczność nie budzą zatem wątpliwości w
zakresie możliwości realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z
uwzględnieniem wszystkich elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego
realizacji określonych w specyfikacji warunków zamówienia. W ocenie Zamawiającego
zaoferowana przez SIGN Polska cen
a jest ceną rynkową, uwzględniającą wymagania
określone w specyfikacji oraz koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia, przede
wszystkim w zakresie wynagrodzenia pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji
przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wskazuje, iż wiadome jest Odwołującemu, gdyż wiedza ta ma charakter w
istocie notoryjny, że standardem rynkowym w branży ochrony usług i mienia jest ustalanie
wynagrodzeń pracowników na poziomie wynagrodzenia minimalnego lub niewiele wyższego.
Wykonawca
SIGN Polska Sp. z o.o. w wyjaśnieniach przedstawił kalkulacje jednoznacznie
wskazujące, że żadna z kwestionowanych pozycji nie generuje dla niego straty. W oparciu o
dotychczasowe do
świadczenie biznesowe oraz sprawdzone i stosowane z powodzeniem
praktyki
zgodne z obowiązującym prawem Wykonawca SIGN Polska Sp. z o.o. przedstawił
konkretne i weryfikowalne źródła optymalizacji oferty pozwalające na pokrycie wszystkich
koniecznych koszt
ów. Wycena jest realna, rzetelna i nie nosi znamion rażąco niskiej.
Podk
reślenia wymaga, iż Zamawiający jest podmiotem profesjonalnie i od lat zajmującym się
zlecaniem analogicznych usług, nadzorem nad ich realizacją i jest w stanie zweryfikować
realność kalkulacji i wyjaśnień. Mając na uwadze doświadczenie w tym zakresie
Zama
wiający stwierdza, iż objęte zamówieniem świadczenia zostały skalkulowane z
uwzględnieniem standardu jakościowego, jak i wymagań zawartych w specyfikacji, przy
uwzględnieniu wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
Odnosząc się kolejno szczegółowo do kwestii poszczególnych elementów wyceny 1
roboczogodziny poruszonych w treści odwołania Zamawiający wskazuje, co następuje.
Składka wypadkowa. Wykonawca SIGN Polska sp. z o.o. zadeklarował składkę wypadkową
na poziomie 0,93% podstawy jej wymiaru
Z doświadczenia Zamawiającego, wynika iż
składka wypadkowa wynikająca z braku “wypadkowości przy pracy” na poziomie 0,93%
podstawy jej wymiaru nie budzi
wątpliwości. Nadto Odwołujący nie wskazał w treści
odwołania żadnych obiektywnych i konkretnych powodów kwestionowania ww. poziomu
składki wypadkowej. Odwołujący formułując zarzut w tym zakresie w żaden sposób nie
uzasadnił też dlaczego uważa, że jest to szczególnie niska wysokość, która powinna budzić
wątpliwości Zamawiającego.
Skoro dwa podmioty ubi
egające się o udzielenie tego samego zamówienia zadeklarowały
wysokość składki wypadkowej na analogicznym poziomie to wyłącznie potwierdza
prawidłowość stanowiska, iż słusznie omawiana wysokość składki nie wzbudziła wątpliwości
Zamawiającego w przypadku Wykonawcy SIGN Polska gdyż jak wynika z dowodu
dołączonego do odwołania jest to powszechna wysokość składki wypadkowej u podmiotów z
branży ochrony.
Na margine
sie wskazuję, iż Odwołujący w treści odwołania pisząc o składce
wypadkowej w kilku miejscach błędnie posługuje się pojęciem składki zdrowotnej - zamiast
składki wypadkowej.
Składki na Fundusz Pracy. Wskazano na art. 104 i n. dot Funduszu Pracy oraz Funduszu
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych,; stałe zwolnienie dla pracodawców
zatrudniających osoby, które osiągnęły wiek wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co
najmniej 60 lat dla mężczyzn. Jak wynika z dotychczasowego doświadczenia
Zamawiającego – który, jak już wskazano na wstępie niniejszego pisma, nie po raz pierwszy
przeprowadza tego rod
zaju postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego -
powszechne jest zatrudnianie w branży ochrony osób właśnie w wieku co najmniej 55 lat dla
kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn, w którym to wieku pracowników pracodawca nie ma
obowiązku opłacania składek na Fundusz Pracy na podstawie art. 104 b ust. 2 ww. ustawy.
Podkreślenia w tym zakresie wymaga, iż nawet sam Odwołujący wskazuje w treści
odwołania, iż zakłada, że Wykonawca SIGN Polska sp. z o.o. zatrudni do realizacji
przedmiotu umowy osoby w wie
ku powyżej 55/60 lat. Zatem skoro Odwołujący na potrzeby
formułowanego odwołania czyni takie założenia ( zapewne wynikające z doświadczenia
Odw
ołującego w tym zakresie, co tylko potwierdza prawidłowość weryfikacji tej kwestii przez
Zamawiającego ) to należy wskazać, iż odwołanie zawiera argumentację, która jest
wewnętrznie sprzeczna.
Zamawiający weryfikując wyjaśnienia Wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o. w ww.
zakresie w oparciu o treść przytoczonych powyżej przepisów prawa oraz mając na uwadze
wieloletni
e doświadczenie w zakresie zlecenia usług ochrony i wynikające z niego
obserwacje w zakresie wieku zatrudnia
nych osób, których przedstawiciele Zamawiającego
codziennie widują na terenie szpitala, nie miał żadnych wątpliwości w zakresie braku
uwzględnienia w kalkulacji Wykonawcy składek na Fundusz Pracy.
Składki na Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Wskazał na art. 9a , art.
9b ust. 1 i ust. 2
ust. 3 dot. Zwolnienia ze składek. Przewidziany przepisami prawa katalog
zwolnień od opłacania składki jest szeroki a z uwagę na specyfikę zatrudnienia w branży
ochrony
– zakładaną także przez Odwołującego, który wskazuje w treści odwołania (
zapewne z własnego doświadczenia ), iż cyt: “Mając na uwadze fakt, że Wykonawca SIGN
Polska sp. z o.o.
zatrudni do realizacji przedmiotu umowy osoby w wieku powyżej 55/60 lat
(…)” należy wskazać, iż także w tym przypadku treść odwołania jest wewnętrznie sprzeczna,
gdyż także w tym przypadku zarzutu odwołania nie da się pogodzić z treścią uzasadnienia
odwołania.
Również i w tym przypadku Zamawiający weryfikując wyjaśnienia Wykonawcy SIGN
Polska sp. z o.o. w ww. zakresie w o
parciu o treść przytoczonych powyżej przepisów prawa
oraz mając na uwadze wieloletnie doświadczenie w zakresie zlecenia usług ochrony i
wynikające z niego obserwacje w zakresie wieku zatrudnianych osób, których
przedstawiciele Zamawiającego codziennie widują na terenie szpitala, nie miał żadnych
wątpliwości w zakresie braku uwzględnienia w kalkulacji Wykonawcy składek na Fundusz
Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych.
Wynagrodzenie urlopowe.
Zamawiający kwestionuje kalkulację kosztów świadczenia
urlopowego przedstawioną przez Odwołującego w odwołaniu sporządzoną na bazie danych
koszto
wych Wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o. a w konsekwencji także wyliczenie kosztu
jednej roboczogodziny na kwotę 24,75 zł z przyczyn wskazanych szczegółowo poniżej.
W
pkt. 6 tabeli na stronie 6 odwołania błędnie wskazano wysokość podstawy wyliczenia
świadczenia urlopowego na kwotę 3.763,52 złote, zamiast na kwotę 3.211,37 zł -
bezzasadnie dodając do podstawy obliczenia składek ZUS z poz. 4 tabeli, tj. kwoty 3.211,47
zł także składki ZUS pracodawcy w kwocie 552,05 zł ujęte w poz. 5 tabeli – wbrew
obowiązującym w tym zakresie przepisom prawa. Prawidłowo podstawa wyliczenia
świadczenia urlopowego winna wynosić 3.211,47 zł ( poz. 1 + poz 2 z tabeli na str. 6 ).
Stosownie do paragrafu 9 rozp. Ministra Pracy I Polityki Socjalnej z 8 stycznia 1997 r. w
sprawie szczegółowych zasad udzielania urlopu wypoczynkowego/…/ ustalania i wypłacania:
Wynagrodzenie urlopowe oblicza
się: 1) dzieląc podstawę wymiaru przez liczbę godzin, w
czasie których pracownik wykonywał pracę w okresie, z którego została ustalona ta
podstawa, a na
stępnie, 2) mnożąc tak ustalone wynagrodzenie za jedną godzinę pracy przez
liczbę godzin, jakie pracownik przepracowałby w czasie urlopu w ramach normalnego czasu
pracy, zgodnie z obowiązującym go rozkładem czasu pracy, gdyby w tym czasie nie
korzystał z urlopu.
Nie
uzasadnione jest przyjęcie przez Odwołującego, iż wymiar urlopu dla każdego
pracownika powinie
n wynosić 26 dni. Pozbawione uzasadnienia jest twierdzenie, iż każda
osoba w wieku powyżej 55/60 lat ma wypracowany staż pracy uprawniający do uzyskania
urlopu w wymiarze 26 dni. Zatem kalkulacja wyliczenia wynagrodzenia urlopowego
przedstawiona w odwołaniu jest błędna z tego powodu, iż bezpodstawnie zakłada, iż
wszyscy pracownicy Wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o. są uprawnieni do urlopu
wypoczynkowego w wymiarze 26 dni.
U
mowa będzie realizowana przez okres 36 miesięcy i rozpoczyna się w połowie roku
kalendarzowego i
w połowie roku się kończy, zatem część pracowników Wykonawcy SIGN
Polska sp. z o.o. wykorzystała już w całości lub w części urlop za bieżący rok ( tj. pierwszy
rok, w którym obowiązywać będzie umowa ). To zjawisko Zamawiający pracowników
o
bserwuje corocznie na podstawie własnej szerokiej struktury zatrudnienia i zatwierdzanych
planów urlopów. Odwołujący zdaje się przyjmować oderwane od powyżej opisanych zasad
założenie, iż umowa rozpoczyna się w dniu 1 stycznia a po 36 miesiącach kończy się w dniu
31 grudnia.
Zatem kalkulacja wynagrodzenia urlopowego w odwołaniu jest błędna z tego
powodu, iż bezpodstawnie zakłada, iż wszyscy pracownicy Wykonawcy SIGN Polska sp. z
o.o. oczekiwali z rozpoczęciem swojego urlopu za rok 2022 do momentu podpisania umowy
z Zamawiającym.
Po czwarte, wg art. 155(1) par. 2 Kodeksu
należy również wziąć pod uwagę iż część
pracowników, mogą mieć wykorzystaną już całość lub znaczną część urlopu u poprzedniego
pracodawcy. Zatem kalkulacja wynagrodzenia urlopowego w od
wołaniu jest błędna z tego
powodu, iż bezpodstawnie zakłada, iż żaden z pracowników Wykonawcy SIGN Polska sp. z
o.o. nie będzie miał wykorzystanej już u poprzedniego pracodawcy całości lub części urlopu.
Zamawiający – zatrudniający szereg specjalistów z zakresu kadr i płac, mając na
uwadze wszystkie powyższe okoliczności wynikające z przepisów prawa, zasad logiki i
doświadczenia życiowego a także uwzględniając specyfikę branży ochrony - badając
wyjaśnienia Wykonawcy SIGN Polska Sp. z o.o. pod kątem rażąco niskiej ceny uznał, że
wskazywana przez tego Wykonawcę wysokość wynagrodzenia urlopowego a co za tym idzie
wysokość kosztu jednej roboczogodziny zatrudnienia pracownika nie budzi wątpliwości
Zamawiającego pod względem jej realności.
Po dokonaniu korekt błędnych założeń tabeli, o których szczegółowo była mowa powyżej,
koszt jednej roboczogodziny pracownika Wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o. nie przekracza
z
aoferowanej przez Wykonawcę SIGN Polska sp. z o.o. ceny netto za 1 roboczogodzinę a
nadto podkreślić należy, iż punktem odniesienia jest przecież cena oferty powiększona o
należny podatek od towarów i usług, tj. 29,75 złotych brutto za 1 rbg. W tym przypadku
aktualne pozostaje stanowisko wyrażane w orzecznictwie, iż dla porównania wartości
zamówienia z ceną ofertową istotna jest faktyczna wartość brutto danego zamówienia.
Podkreślenia wymaga, iż Konsorcjum realizujące na rzecz Zamawiającego usługę ochrony
w okresie 36 miesięcy poprzedzających okres, na który ma zostać zawarta umowa, w którym
warunki realizacji poprzednio obowiązującej umowy były tożsame do obowiązujących
obecnie warunków zamówienia z pominięciem tego, że obecnie zamówienie zostało
podzielo
ne na dwie części, w ostatnim okresie obowiązywania poprzedzającej umowy - po
dokonanej zgodnie z postanowieniami umowy waloryzacji wynagrodzenia -
realizowało
usługę ochrony za wynagrodzeniem wprowadzonym w związku z wejściem w życie z dniem
1 stycznia 20
21 roku rozporządzenia w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za
pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 roku.
Wobec powyższego Zamawiający uznał, że wskazana przez Wykonawcę SIGN Polska sp. z
o.o. cena jest rynkowa, realna i wystar
czająca do prawidłowego i zgodnego z ustalonymi
przez Zamawiającego i wynikającymi z odrębnych przepisów warunkami wykonania
zamówienia skoro tożsama umowa w ostatnim okresie była realizowana za stawkę niższą
niż obecnie zaoferowana i w żaden sposób nie wpłynęło to negatywnie na sposób realizacji
umowy.
Skoro zatem mając na uwadze wszystkie przytoczone powyżej okoliczności Zamawiający
stwierdził, iż cena zaoferowana przez Wykonawcę SIGN Polska sp. z o.o. jest ceną realną,
to nie mógł odrzucić tej oferty ani nie dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący upatruje podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę oferty
podnosząc, że wydaje się ona rażąco niska oraz nie pokrywa nawet kosztów zatrudnienia,
które należało uwzględnić w cenie, czego dowodem ma być kalkulacja Odwołującego
przedstawiona w odwołaniu, z której wynika, iż koszt roboczogodziny to 24,75 zł podczas
gdy sam zaoferował wynagrodzenie za roboczogodzinę na poziomie 25,98 zł netto, tj.
jedynie o 1,79 zł netto więcej niż SIGN Polska sp. z o.o. w sytuacji gdy w przeciwieństwie do
SIGN Polska sp. z o.o. Odwołujący nie wykonywał w przeszłości zamówienia w zakresie
usług ochrony na rzecz Zamawiającego zatem musi w ponieść koszty zw. z zakupem
umundurowania, wyposażenia oraz sprzętu niezbędnego do wykonania instalacji.
Dodatkowe koszty tj.: umundurowanie, bhp, koszty nadzoru, koszty zarządu itp. nie dotyczą
bowiem jedynie Wykonawcy, który aktualnie realizuje usługę. To samo potwierdził SIGN
Polska sp. z o.o., wskazując na znaczące elementy, które nie występują w jego ofercie
właśnie z tego tytułu, iż wcześniej wchodził w skład Konsorcjum realizującego usługę na
rzecz Zamawiającego.
R
óżnice pomiędzy wybranym Wykonawcą a Odwołującym i dodatkowe elementy
występujące w kalkulacji, wątpliwe stają się wyliczenia Odwołującego zawarte w treści
odwołania.
II.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie zadania 1 i 2 naruszenie art. 16 pkt. 1
oraz art. 239 ustawy PZP.
Dokonując
oceny
prawidłowości
działania
Zamawiającego polegającego na uznaniu, że Wykonawca składając wyjaśnienia wykazał, iż
cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, nie można tracić z oczu celu, jakiemu służy
instytucja wyjaśnień ceny oferty. Celem tym jest przede wszystkim ustalenie, czy za
zaoferowaną cenę możliwe jest wykonanie zamówienia przez wykonawcę w sposób należyty
i bez poniesienia strat z tego tytułu. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna
w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy
zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby
nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony
obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania
zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać.
Wykonawca SIGN Polska sp. z o.o. udzielając wyjaśnień dotyczących ceny oferty
przedstawił informacje w pełnym zakresie wymaganym przez Zamawiającego w treści
wezwania, przedstawiając szczegółową kalkulację ceny ofertowej z rozbiciem na przyjęte
koszt
y wynagrodzenia pracowników i wskazaniem pełnych kosztów pracodawcy
ponoszonych w związku z zatrudnieniem. Ponadto załączył do wyjaśnień stosowny dowód
oraz wskazał na okoliczności pozwalające na obniżenie kosztów wykonania zamówienia.
Elementy cenotwórcze zostały w wyjaśnieniach omówione, podobnie jak okoliczności
sprzyjające pozwalające na obniżenie ceny.
W odpowiedzi na pisemne stanowisko zamawiającego odwołujący przedstawił
argumenty w piśmie procesowym z dnia 2 sierpnia doręczonym wszystkim uczestnikom
postępowania.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika
przystępującego do postępowania odwoławczego stwierdza, że odwołanie
nie zasługuje na uwzględnienie.
Stro
ny i uczestnicy postępowania odwoławczego złożyli oświadczenia na rozprawie.
Odwołujący wskazał na przedstawione uzasadnienie odwołania oraz argumenty w złożonym
pi
śmie z dnia 2 sierpnia 2022 r., w szczególności rażące zaniżenie kosztów w obydwu
zadaniach
. W ofercie przystępującego brak wyjaśnień, braku skalkulowania składek na
FGŚP. W związku z odpowiedzią na odwołanie podkreślił, iż zaistniały przesłanki
przeprowad
zenia postępowania wyjaśniającego dot. ceny. Przypomniał, że ciężar dowodu
spoczywa na wyko
nawcy, który złożył ofertę. Natomiast w tej sprawie Zamawiający z własnej
inicjatywy w piśmie procesowym przedstawił argumenty własne, dodatkowe, niewynikające z
tre
ści wyjaśnień wykonawcy.
Ponadto wskaz
ał na zmianę urzędowych stawek minimalnego wynagrodzenia w bieżącym
roku i zaistniałe różnice warunków w stosunku do poprzedniej aktualnie realizowanej umowy
u Zamawiającego (minimalne wynagrodzenie, osoby niepełnosprawne). Przypomniał zasady
ustalenia wynagrodzenia urlopowego obciążonego składkami ZUS.
Za
mawiający potwierdził argumentację przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie.
Wskaz
ał na własne doświadczenie w ocenie rynku usług będących przedmiotem
zamówienia. Przypomniał, że w odpowiedzi odnosi się do kolejnych zarzutów odwołania, a
wskazanie na dotyc
hczasową podobną umowę było uzasadnione ze świadomością różnic w
stosunku do warunków umowy obecnie procedowanej.
Stwierdz
ił, że nie przedstawiał wyjaśnień dot. zaoferowanej ceny zastępując wykonawcę lecz
wykazywał szerokie spojrzenie na ocenę wszystkich złożonych ofert z uwzględnieniem
sygnalizowanego w
cześniej profesjonalizmu.
Przystępujący złożył wyciąg z materiału pod tytułem „ustalenie stopowy procentowej, składki
na ubezpieczenie wypadkowe”. Wskazał na poz. 57 stawki stosowanej tej działalności oraz
decyzję z ZUS na ustalenie wysokość stawki procentowej, wykaz pracowników
przewidzianych do wykonania usługi oraz wykaz pracowników skierowanych do realizacji
zamówienia w obiektach Muzeum Narodowe w Szczecinie.
Złożył dokumenty ZUS dot. składki wypadkowej, w tym jego dotyczącej oraz wykaz osób
planowanych do wykorzystania do realizacji zamówienia oraz wykonujących prace w
Muzeum Narodowym w Szczecinie w
skazując, iż niektóre z nich będą wykonywać prace w
obu miejscach w ramach jednego etatu (jako skierowanie pracownika w ramach
niewykorzystanego czasu pracy w jednym miejscu do pracy w Szpitalu).
Wskaz
ał na własny potencjał i doświadczenie, w tym możliwość dysponowania osobami do
wykorzystania w różnych miejscach pracy. Potwierdził poprawność i zgodność z prawem
zaoferowanych stawek. Podkreślił dokonanie przez Zamawiającego dogłębnej ocen oferty i
porównywalności własnych wyjaśnień. Wskazał na własne korzystne warunki realizacji
zamówienia, co jest związane z wykonywaniem umowy poprzedniej w tym samym miejscu.
Przypom
niał pojęcie ceny niskiej, rażąco niskiej i potwierdza fakt, że zaoferował cenę realną.
Wskazuje ponadto na postępowanie o sygn. akt: KIO 1674/22 w ramach tego samego
postępowania.
Rozpatrując zarzuty należy stwierdzić, co następuje.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w zakresie zadania 1 i 2 naruszenie art. 226 ust. 1 pkt.
8 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty
przystępującego z rażąco niską cenę.
W ocenie Izby zarzut nie potwierdził się, brak bowiem dowodu, iż cena podana przez
Wykonawcę SIGN Polska sp. z o.o. jest ceną rażąco niską i nie gwarantuje możliwości
realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami swz oraz odrębnymi przepisami w
tym Kodeksu Pracy.
Przy znanych wielkościach oszacowania przedmiotu zamówienia oraz cen trzech złożonych
ofert
dla obydwu zadań z określonymi stawkami roboczogodziny w istocie nie wystąpiła
ustawowa przesłanka obligująca zamawiającego do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego w przedmiocie podejrzenia lub domniemania, że cena oferty wykonawcy jest
rażąco niska w rozumieniu definicji takiej ceny nie mającej charakteru normatywnego lecz
wypracowanej przez praktykę obrotu gospodarczego w ramach zamówień publicznych.
Skoro jednak zamawiający wszczął takie postępowanie, niezależnie od przyczyn takiej
decyzji, w tym np. w wyniku powiadomienia przez konkurującego wykonawcę, przeprowadził
je z poszanowaniem właściwych tym czynnościom procedur.
Cena o
ferty Odwołującego w zakresie zadania 1 jest wyższa o 222.726,26 zł netto, tj.
273.953,40 zł brutto natomiast w zakresie zadania 2 tylko o 47.084,16 zł netto, tj. 57.913,52
zł w zakresie zadania 2 od oferty Wykonawcy SIGN Polska sp. z o.o. Taka różnica pomiędzy
ofertami nie potwierdza zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny, w szczególności wobec
s
twierdzenia, że Wykonawca SIGN Polska wykonywał już w przeszłości zamówienie na
rzecz Zamawiającego i oferuje realne ceny, a przy tym nie musi ponosić kosztów
rzeczowych w tym
związanych zakupem umundurowania oraz wyposażenia, które uległy już
amortyzacji
oraz sprzętu niezbędnego do wykonania instalacji, który także został już
zamortyzowany oraz innych kosztów dodatkowych, na co zresztą wskazano w treści
wyjaśnień z dnia 26 maja 2022 roku. Niesporne jest, że zamawiający stawiał warunek
zatrudnienia praco
wników wyłącznie na podstawie umowy o pracę, co powinno zawierać:
wynagrodzenie podstawowe z dodatkami.
Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał, że w swojej cenie ofertowej uwzględnił wszelkie
wymagane przepisami koszty: minimalne podstawowe wynagrodzenie, dodatek za prace w
porze nocnej, składki ZUS, wynagrodzenie za urlop oraz wynagrodzenie chorobowe i
przedstawił na tę okoliczność stosowny dowód w postaci wydruku tabeli z programu kadrowo
– płacowego ilustrującego koszt 1 etatu. Zamawiający zweryfikował stawkę Wykonawcy pod
względem obowiązujących przepisów prawa pracy i nie miał w tym zakresie zastrzeżeń.
Wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny wraz z treścią dowodu
przedłożonego na powyższą okoliczność nie budzą zatem wątpliwości w zakresie możliwości
realizacji zamówienia za cenę ofertową w sposób należyty, z uwzględnieniem wszystkich
elementów przedmiotu zamówienia oraz warunków jego realizacji określonych w specyfikacji
warunków zamówienia. W ocenie Zamawiającego zaoferowana przez SIGN Polska cena jest
ceną rynkową, uwzględniającą wymagania określone w specyfikacji oraz koszty związane z
realizacją przedmiotu zamówienia, przede wszystkim w zakresie wynagrodzenia
pracowników niezbędnych do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia.
Doświadczenie wskazuje, że standardem rynkowym w branży ochrony usług i mienia jest
ustalanie wynagrodzeń pracowników na poziomie zbliżonym do wynagrodzenia
minimalnego.
Wykonawca SIGN Polska Sp. z o.o. w wyjaśnieniach przedstawił kalkulacje wskazujące, że
żadna z kwestionowanych pozycji nie generuje dla niego straty. Przedstawił weryfikowalne
składniki kosztotwórcze wprowadzone do oferty, a następnie wyjaśnień ceny oferty
pozwalające na pokrycie wszystkich koniecznych kosztów. Wycena w ocenie Izby realna,
rzetelna i nie nosi znamion rażąco niskiej.
Izba uznaje za uzasadniony argument, że nie tylko wykonawcy, lecz i Zamawiający jest
podmiotem profesjonalnie i od lat zajmującym się zlecaniem analogicznych usług, nadzorem
nad i
ch realizacją i jest w stanie zweryfikować realność kalkulacji i wyjaśnień dotyczących
przedmiotowych usług. Mając na to na uwadze Zamawiający miał podstawy do stwierdzenia,
iż objęte zamówieniem świadczenia zostały skalkulowane z uwzględnieniem standardu
jakościowego, jak i wymagań zawartych w specyfikacji, przy uwzględnieniu wymagań
dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.
Tym samym nie kwestionując poprawności przedstawionych przez odwołującego się
wykonawcę kalkulacji kosztów pozwalających na przygotowanie realnej oferty w zakresie jej
ceny całościowej, jak i części składowych, skład orzekający uznaje, że przedstawione
opracowania zarówno w odwołaniu, jak i w piśmie procesowym z dnia 2 sierpnia 2020 r. nie
wykluczają się wzajemnie, w tym w zakresie zasadności i poprawności wyliczeń i wyjaśnień
przedstawionych przez przystępującego zamawiającemu, jak również szczegółowej analizy
dokonanej przez zamawiającego w toku badania ofert i wyjaśnień, jak i własnej oceny i jej
przedstawienia przez zama
wiającemu składowi orzekającemu w pisemnej odpowiedzi na
odwołanie oraz w trakcie rozprawy.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zamawiający nie naruszył przepisów
ustawy wskazanych w petitum odwołania.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art.
575 ustawy
z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący: ……………………..