KIO 1915/22 WYROK dnia 5 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 1915/22 

WYROK 

z dnia 5 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Protokolant: Adam Skowro

ński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  3  sierpnia  2022  r.  w  Wa

rszawie  odwołania  wniesionego 

20 lipca 2020 r. do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej  

przez wykonawc

ę: Stowarzyszenie SWI z siedzibą w Warszawie  

w postępowaniu pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu w ramach realizacji projektu pn.: 

„Podniesienie  efektywności  i  dostępności  e-usług  w  Zespole  Opieki  Zdrowotnej  w  Dębicy, 

współfinansowanego  ze  środków  UE  z  EFS  w  ramach  RPR  Woj.  Podkarpackiego 

2020, Działanie 2.1 Podniesienie efektywności i dostępności e-usług – Typ 7: Projekty 

z  zakresu  wytworzenia  /  modernizacji  /  rozwoju  e-

usług  w  ramach  PSIM” (nr  postępowania 

ZP-TP-10/2022) 

prowadzo

nym przez zamawiającego: Zespół Opieki Zdrowotnej w Dębicy [„Zamawiający”] 

przy  udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Red Ocean  sp.k.  z  siedz

ibą  w  Warszawie,  Red  Code  S.K.A.  z  siedzibą  w  Gdyni 

„Przystępujący”]  –  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego 

orzeka: 

1.  Uma

rza postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego drugiego zarzutu. 

2.  U

względnia  odwołanie  w  zakresie  trzeciego  zarzutu  i  nakazuje  Zamawiającemu: 

po pierwsze 

–  unieważnienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  po  drugie  – 

odtajnienie  i  udo

stępnienie  Odwołującemu  dokumentów  oferty  Przystępujących, 

na  kt

órych  podstawie  Zamawiający  przyznał  punktację  w  innych  niż  cena 

kryteriach  oceny  ofert

,  a  także  złożonych  przez  Przystępujących  wyjaśnień 

dotyczących ceny oferty. 

Oddala odwołanie w zakresie pierwszego zarzutu. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego po połowie i: 

Sygn. akt KIO 1915/22 

1)  zalicza  w 

poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3750 zł 00 gr (słownie: 

trzy tysiące siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) odpowiadającą połowie kwoty 

uiszczonej tytułem wpisu, 

3)  znosi  wzajemnie  m

iędzy  stronami  koszty  poniesione  z  tytuły  wynagrodzenia 

pełnomocników. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1915/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zesp

ół  Opieki  Zdrowotnej  w  Dębicy  {dalej:  „Zamawiający”}  prowadzi  na  podstawie 

ustawy 

z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r. 

poz. 1129  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  podstawowym 

postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług inżyniera kontraktu 

w ramach r

ealizacji projektu pn.: „Podniesienie efektywności i dostępności e-usług w Zespole 

Opieki  Zdrowotnej  w  D

ębicy,  współfinansowanego  ze  środków  UE  z  EFS  w ramach  RPR 

Woj.  Podkarpackiego  2014-

2020,  Działanie  2.1  Podniesienie  efektywności  i dostępności  e-

usług  –  Typ  7:  Projekty  z  zakresu  wytworzenia  /  modernizacji  /  rozwoju  e-usług  w  ramach 

PSIM

” (nr postępowania ZP-TP-10/2022). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  15  marca  2022  r.  zostało  zamieszczone  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 00086419/01. 

Wartość tego zamówienia nie przekracza progów unijnych. 

15  lipca  2022  r

.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez Red Ocean sp.k. z siedzibą w Warszawie, 

Red Code S.K.A. 

z siedzibą w Gdyni {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}. 

20  lipca  2022  r.  Stowarzyszenie  SWI 

z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również: 

„Odwołujący”}  wniosło  odwołanie  od  powyższej  czynności,  a  także  od  zaniechań  objętych 

poniższymi zarzutami. 

Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  następujące naruszenia  przepisów  ustawy  pzp 

{jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 

1.  Art. 226 ust 1 pkt 2 lit b oraz art. 16 ust 2 w zw. z art. 112 ust 2 pkt 4 oraz art. 128 ust. 1 

–  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  w  sytuacji,  gdy  nie  wykazało  ono 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 

2.  Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz 16 ust. 2 w zw. z art. 107 ust. 1 i 3 oraz art. 239 ust. 1 

– 

przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum w sytuacji, gdy nie 

złożyło ono wraz z 

ofertą przedmiotowych środków dowodowych, oraz przez przyznanie ofercie Konsorcjum 

punktów niezgodnie z zasadami opisanymi w dokumentacji zamówienia. 

3.  Art. 16 ust. 2 w zw. z art. 18 ust. 1 oraz w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

–  przez  utajnienie  w  całości, 

a w 

konsekwencji  odmowę  udostępnienia:  po  pierwsze  –  przedmiotowych  środków 

dowodowych 

złożonych  na  potwierdzenie,  że  oferowane  przez  Konsorcjum  usługi 

są zgodne  z  opisem  kryteriów  oceny  ofert,  po  drugie  –  wyjaśnień  Konsorcjum 

Sygn. akt KIO 1915/22 

dotyczących ceny jego oferty. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2.  Odrzucenia  oferty  Konsorcjum  jako 

złożonej  przez  wykonawcę,  który  nie  spełnia 

waru

nków udziału w postępowaniu. 

3.  Ponownego badania i oceny ofert. 

Odwołujący sprecyzował dwa zarzuty, których nie wycofał przed otwarciem rozprawy, 

przez  wskazanie  następujących  okoliczności  prawnych  i  faktycznych  uzasadniających 

wniesienie odwołania. 

{ad pkt 1. lis

ty zarzutów, czyli zarzut 1.} 

W  c

zęści  IV A  SWZ  –  Informacji  o  warunkach  udziału  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  w  pkt  1  ppkt  1  lit.  B  Zamawiający  określił  następujące  warunki  dotyczące 

z

dolności technicznej lub zawodowej:  wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym 

okresie, wykona

ł lub wykonuje: 

•  co najmniej 2 usługi polegające na świadczeniu usług Inżyniera Kontraktu lub Projektu 

przy realizacji p

rojektu informatycznego lub teleinformatycznego, w tym: 1 usługę, która 

dotyczy projektu 

obejmującego wdrożenie e-usług o wartości co najmniej 2 mln PLN 

•  co  najmniej  2  usługi  polegające  na  kompleksowym  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie  z  ustawą  Pzp  przy  realizacji  projektu 

informatycznego  lub  tel

einformatycznego,  w  tym  1  usługi  dotyczącej  przygotowania 

postępowania  zgodnie  z  nową  ustawą  Pzp  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019),  której 

przedmiot 

zamówienia  był  związany  z  projektem  wdrożeniem  e-usług,  o  wartości 

zamówienia co najmniej 2 mln PLN. 

Konsorcjum dla wykazania 

spełnienia powyższych warunków postawionych wskazało 

następujące zamówienia: 

Inżynier kontaktu w projekcie: „Poprawa dostępności do świadczeń medycznych poprzez 

modernizację i rozwój e-usług w Wojewódzkim Szpitalu Podkarpackim im. Jana Pawła II 

w  Krośnie  II”  (publikacja  ogłoszenia  w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych 

pod nr 2021/BZP 

00118845/01). Informacja o udzieleniu zamówienia na stronie szpitala. 

Us

ługa  dotyczy  świadczenia  usług  Inżyniera  Kontraktu  w  projekcie  informatycznym 

zawierający  wdrożenie  e-usług  na  ponad  2  mln  zł  wraz  z  usługą  polegającą 

na kompleksowym  przygotowaniu 

i  przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia zgodnie z nową ustawą Pzp (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 2019), której przedmiot 

zamówienia  był  związany  z  projektem  wdrożeniem  e-usług  ,  o  wartości  zamówienia 

Sygn. akt KIO 1915/22 

co 

najmniej 2 mln zł. Podmiot na rzecz którego została wykonana usługa – Wojewódzki 

Szpital Podkarpacki im. Jana 

Pawła II w Krośnie ul. Korczyńska 57, 38-400 Krosno. 

Inżynier  Kontraktu  w  projekcie:  „Rozbudowa  i  modernizacja  infrastruktury 

teleinformatycznej 

i 

Audio-Video 

w 

Hali 

Widowiskowo-Sportowej 

SPODEK 

w 

Katowicach”  Usługa  dotycząca  świadczenia  usług  Inżyniera  Kontraktu  w  projekcie 

informatycznym  na  ponad  2  mln  zł  wraz  z  usługą  polegającą  na  kompleksowym 

przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zgodnie 

z 

nową  ustawą  Pzp  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019),  której  przedmiot  zamówienia  był 

związany z projektem wdrożeniem e-usług , o wartości zamówienia co najmniej 2 mln zł. 

Podmiot  na  rzecz  którego  została  wykonana  usługa  –  Miasto  Katowice,  ul.  Młyńska  4, 

40-098 Katowice. 

Inżynier  projektu  przy  realizacji  projektu:  pn.  „eGeodezja  –  cyfrowy  zasób  geodezyjny 

powiatów:  Sandomierskiego,  Opatowskiego  i  Staszowskiego”  zgodnie  z  umową 

ZP/2/2019  z  dnia  04.02.2019

.  Usługa  dotyczy  świadczenia  usług  Inżyniera  Kontraktu 

w projekcie  informatycznym 

zawierający  wdrożenie  e-usług  o  wartości  8,64  mln  wraz 

z 

usługą  polegającą  na  kompleksowym  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  dwóch 

postępowań  o  udzielenie zamówienia zgodnie z  nową  ustawą  Pzp (tj.  Dz.  U.  z  2019 r. 

poz. 2019), której przedmiot zamówienia był związany z projektem wdrożeniem e-usług , 

o  wartości  zamówienia  powyżej  2  mln  zł  każde.  Podmiot  na  rzecz  którego  została 

wykonana usługa – Powiat Sandomierski (Lider projektu) z siedzibą ul. Mickiewicza 34 , 

27-600 Sandomierz. 

{ad poz. 1. wykazu 

– Krosno} 

Z  opisu  przedmiotu  zamówienia  dla  tego  zamówienia  nie  wynika,  że  do  zadań 

wykonawcy 

należało  kompleksowe  przygotowanie  i  przeprowadzenie  postępowania 

o udzielenie 

zamówienia zgodnie z ustawą pzp, w tym przygotowanie postępowania zgodnie 

z  nową  ustawą  Pzp  (tj.  Dz.  U.  z  2019  r.  poz.  2019)  [dowód  nr  1  –  opis  przedmiotu 

zamówienia stanowiący załącznik nr 6 do SWZ].  

Zgodnie  z  opisem 

przedmiotu  zamówienia  stanowiącym  załącznik  nr  6  do  SWZ 

załączonym  jako  dowód  nr  1  do  odwołania]  do  zadań  inżyniera  kontraktu  w  ramach 

wskazanego zamówienia należało: a) zarządzanie rzeczowe projektem, b) nadzór i kontrola 

wykonawców projektu, c) usługi doradcze we wszelkich aspektach technicznych, formalnych 

i  finansowych 

wiązanych  z  realizacją  projektu,  d)  przygotowanie  specyfikacji  technicznych, 

opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  warunków  udziału,  e)  świadczenie  usług  doradczych 

w 

okresie obowiązywania gwarancji i rękojmi wykonawców rzeczowej części projektu.  

Z  przestawionego  opisu  wynika, 

że  wskazana  usługa  obejmowała  jedynie 

sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wskazanie  warunków  udziału 

Sygn. akt KIO 1915/22 

w pos

tępowaniu,  co  nie  jest  równoznaczne  z  kompleksowym  przygotowaniem 

i 

przeprowadzeniem postępowania zgodnie z nową ustawą Pzp.  

Poświadcza to również pośrednio, że wśród osób wymaganych przez zamawiającego 

w  tamtym 

postępowaniu  nie  było  osób  o  kompetencjach  pozwalających  na  przygotowanie 

postępowania.  

Ponadto  Kons

orcjum  jako  dowód  potwierdzający  należyte  wykonanie  usługi  złożyło 

protokół  odbioru  z  01.07.2022  r.,  z  którego  wynika  jedynie,  że  w  okresie  jednego 

wskazanego  miesiąca  Wykonawca  wykonał  prawidłowo  usługi  polegające  na:  poprawkach 

harmonogramu, 

obsłudze fakturowania, poprawkach do protokołu odbioru i odbiorze licencji 

teleradiologicznych.  

Tymczasem 

zgodnie  z  informacją  podaną  przez  Konsorcjum  w  wykazie  usług  ta 

usługa wykonywana była od 24.08.2021 r. do 31.10.2022 r.  

{ad poz. 2. wykazu 

– Katowice} 

Z

e złożonej przez Konsorcjum jako dowód należytego wykonania tej usługi referencji 

wynika, że wykonawca pełnił jedynie rolę członka komisji przetargowej – biegłego, co nie jest 

równoznaczne  z  kompleksowym  przygotowaniem  i  przeprowadzeniem  postępowania 

o 

udzielenie zamówienia zgodnie z nową ustawą pzp.  

Ponadto 

–  jak  wynika  ze  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  dotyczącej 

postępowania o udzielenie tamtego zamówienia [załączonej jako dowód nr 2 do odwołania]  

–  postępowanie  prowadzone  było  w  oparciu  o  ustawę  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.). Wobec tego usługa wykonana 

przez  członka  Konsorcjum  nie  mogła  polegać  na  kompleksowym  przygotowaniu 

i 

przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z nową ustawą pzp.  

{ad poz. 3. 

wykazu usług – Sandomierz, Opatów i Staszów} 

Z  informacji  posiadanych  przez 

Odwołującego  i znajdujących  potwierdzenie w treści 

referencji wynika, że u podmiotu, na rzecz którego usługa była realizowana, nie uruchomiono 

jeszcze e-

usług, tym samym nie można zakwalifikować tej usługi jako wykazanie spełnienia 

warunku.  

Ponadto  z  referencji  przedstawionych  przez  Konsorcjum  wynika, 

że  dotychczas 

przygotowało  cztery  postępowania,  przedmiotem  których  było:  1)  dostawa  sprzętu  IT, 

2) b

udowa bazy danych rejestrów przestrzennych, 3) utworzenie bazy inicjalnej GESUT oraz 

bazy BDOT500, 4) k

ompleksowy nadzór techniczny nad tworzonymi bazami. 

Przy  czym  dwa  pierwsze  przeprowadzone 

zostały  na  podstawie poprzedniej  ustawy 

pzp,  co  potwierdza

ją  SIWZ  dla  tych  postępowań  [załączone  do  odwołania  jako  dowody 

nr 3 i 4]  

Z kolei 

pozostałe dwa zostały wprawdzie przeprowadzone w oparciu o nową ustawę 

Sygn. akt KIO 1915/22 

pzp,  jednak 

–  jak  wynika  z  przedstawionych  przez  Konsorcjum  referencji  –  w  ramach  tych 

postepowań odpowiadało ono tylko za ich przygotowanie. 

{ad pkt 3. listy 

zarzutów, czyli zarzut 3.} 

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada jawności, 

co  wynika  wprost  z  dyspozycji  art.  18  ust  1  ustawy  pzp.  Jedyne  ograniczenie  tej  zasady 

wynika  z  art.  18  ust  3  pzp,  zgodnie  z 

którym  nie  ujawnia  się  informacji  stanowiących 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurenc

ji  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1913),  jeżeli  wykonawca, 

wraz z 

przekazaniem  takich  informacji,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane 

oraz 

wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji przez tajemnicę 

przedsiębiorstwa  rozumie  się  informacje  techniczne,  technologiczne,  organizacyjne 

przedsiębiorstwa  lub  inne  informacje  posiadające  wartość  gospodarczą,  które  jako  całość 

lub 

w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom 

zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 

o ile 

uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu 

należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

W konsekwencji dla 

skutecznego zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy 

przedsiębiorstwa wykonawca musi spełnić łącznie następujące warunki: po pierwsze – musi 

wskazać (oświadczyć), które konkretnie informacje są objęte takim zastrzeżeniem tajemnicy; 

po  drugie 

–  musi  wyjaśnić  (omówić)  dlaczego  (w  jaki  sposób)  wskazane  informacje 

wypełniają  wszystkie  znamiona  tajemnicy  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przywołanego 

powyżej przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czyli że: 1) są to informacje 

techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające 

wartość gospodarczą, 2) informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze 

ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem 

informacji  albo  nie 

są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z tych 

informacji  lub  roz

porządzania  nimi  podjął,  przy  zachowaniu  należytej  staranności,  działania 

w   celu  utrzymania  ich  w  pou

fności;  po  trzecie  –  musi  wykazać,  że  wskazane  informacje 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  np.  dzięki  przedłożenie  stosownych  dowodów). 

Reasum

ując, wykonawca musi wykazać zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa 

w sposób wyraźny, skonkretyzowany i niebudzący wątpliwości.  

N

ie są natomiast wystarczające ogólnikowe oświadczenia czy lakoniczne twierdzenia, 

jak to ma miejsce w przypadku Kon

sorcjum, które ograniczyło się do złożenia następujących 

o

świadczeń: 

w  załączniku  nr  2  do  oferty:  Informacje  znajdujące  się  w  tabeli  poniżej  stanowią 

Sygn. akt KIO 1915/22 

tajemnicę przedsiębiorstwa Red Code sp.k. i SKA; 

2)  w 

wyjaśnieniach  dotyczących  ceny  oferty  z  3  czerwca  2022  r.:  Spółki  dochowały 

wszelkich  starań  aby  poniższa  informacja  nie  była  ujawniana  do  publicznej 

wiadomości…  

– nie wskazując nawet, jakie to informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i dlaczego. 

Odwołujący zrelacjonował ponadto, że 18 lipca 2022 r. zwrócił się do Zamawiającego 

o  odtajnienie 

zastrzeżonych  przez  Konsorcjum  informacji,  wskazując  argumenty 

przemaw

iające za nieskutecznością tej czynności. Zamawiający w piśmie z 19 lipca 2022 r. 

o

świadczył, że uznał zastrzeżenie za skuteczne.  

Odwołujący  stwierdził,  że  nie  może  nawet  zapoznać  się  z  uzasadnieniem 

zastrzeżenia  powyższych  dokumentów  jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  co  w  świetle 

orzecznictwa Izby jest niedopuszczalne

, gdyż jest ono elementem jawnym, który ma służyć 

weryfikacji  prawidłowości  wykazania  przez  wykonawcę  objęcia  tajemnicą  przedsiębiorstwa 

składanych  dokumentów  (por.  uzasadnienie  wyroku  z  17  grudnia  2018  r.  sygn.  akt  KIO 

Jak  stwierdziła  jeszcze  bardziej  dobitnie  Izba  w  uzasadnieniu  wyroku  z  23 

listopada  2018  r.  sygn.  akt    KIO  2314/18: 

Uznaje  się  zastrzeganie  wyjaśnień  podstaw 

dokonanego  zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa  za  szczególnie  naganne.  Jest  to 

d

ziałanie  ograniczające  jawność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  oraz  możliwość 

kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. 

Odwołujący  podniósł,  że  zastrzeżenie  przez  Konsorcjum  informacji  zawartych 

w za

łącznikach  do  oferty  od  2  do  4,  stanowiących  podstawę  do  oceny  złożonej  oferty  w 

kryteriach 

oceny  ofert,  służy  wyłącznie  uniemożliwieniu  weryfikacji  przez  Odwołującego 

i 

pozostałych uczestników postępowania weryfikacji prawidłowości przyznanych Konsorcjum 

punktów w poszczególnych kryteriach. 

W  odpowiedzi  na  o

dwołanie  z  1  sierpnia  2022  r.  Zamawiający  wniósł  o  jego 

oddalenie, w 

szczególności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów. 

{ad zarzutu nr 1} 

Zamawiający potwierdził, że w części IV A SWZ, w pkt 1 ppkt 1 lit. B określił warunki 

udziału  w  postępowaniu  dotyczące  zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  a  Konsorcjum 

dla 

wykazania  ich  spełnienia  złożyło  wykaz  trzech  usług  dołączając  do  niego  referencje 

podmiotów, na rzecz których usługi były świadczone. 

Zamawiaj

ący  nadmienił,  że  zgodnie  z  częścią  V  B  SWZ  dla  wykazania  spełniania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  lub  zawodowej. 

w

ykonawca miał złożyć następujące podmiotowe środki dowodowe: 

1.  Wy

kaz  usług  wykonanych  lub  również  wykonywanych  w  okresie  ostatnich  3  lat,  a  jeżeli 

Sygn. akt KIO 1915/22 

okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, 

przedmiotu,  dat  wykonania  i  podmiotów,  na  rzecz  których  usługi  zostały  wykonane  lub  są 

wykonywane  oraz 

załączeniem  dowodów  określających  czy  te  usługi  zostały  wykonane 

lub 

są wykonywane należycie. 

Dowodami o których mowa powyżej, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez 

podmiot,  na  rzecz  którego  usługi  zostały  wykonane  lub  wykonywane,  a  jeżeli  wykonawca 

z 

przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie 

wykonawcy;  w  przypadku  usług  wykonywanych  referencje  bądź  Inne  dokumenty 

potwierdzające  ich  należyte  wykonanie  powinny  być  wystawione  w  okresie  ostatnich  3 

mi

esięcy. Wzór: ZAŁĄCZNIK NR 3 do SWZ. 

Przy czym tak opisane 

podmiotowe środki dowodowe zostały określone zgodnie z § 9 

ust. 1 pkt 2 r

ozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub  oświadczeń, 

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415). 

Ponieważ Konsorcjum złożyło zarówno wykaz wykonanych lub wykonywanych usług, 

jak również dołączyło referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz 

którego  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane,  nie  było  żadnych  podstaw 

do 

wezwania Konsorcjum do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków 

dowodowych  w  trybie  art.  128  ust.  1  pzp.  Tym  bardziej  nie  mo

żna  uznać,  aby  oferta 

Konsorcjum  m

ogła  zostać  odrzucona  jako  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego 

wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b pzp. 

{ad zarzutu nr 2} 

Zama

wiający podniósł, że ponieważ w ramach zmiany treści SWZ z 31 marca 2022 r. 

odst

ąpił  od  żądania  złożenia  przedmiotowych  środków  dowodowych  na  potwierdzenie, 

że oferowane  usługi  są  zgodne  z  opisem  kryteriów  oceny  ofert,  zarzut  odwołania  jest 

bezzasadny. 

{ad zarzutu nr 3} 

Zamawiający  oświadczył,  że  podejmując  decyzję  o  nieudostępnieniu  wyjaśnień 

dotyczących  ceny  oferty  Konsorcjum  kierował  się  treścią  art.  18  ust.  3  pzp.  Według 

Zamawia

jącego  Konsorcjum  zastrzegło  i  wykazało,  że  przekazane  informacje  stanowią 

tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający oceniając złożone zastrzeżenie wziął pod uwagę, 

że  dotyczą  one  szczegółowej  kalkulacji  ponoszonych  przez  wykonawcę  kosztów  realizacji 

usługi. W ocenie Zamawiającego sposób wyliczenia kosztów wykonania usługi jest tajemnicą 

przedsiębiorstwa i nie może być ujawniany (zwłaszcza podmiotom konkurującym ze sobą). 

Zamawiający  powołał  się  na  to,  że  pochopne  ujawnienie  informacji  zastrzeżonych 

jako tajemnica przedsiębiorstwa nie tylko prowadzi do naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy pzp, 

Sygn. akt KIO 1915/22 

ale  na  podstawie  art.  23  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  stanowi 

przestępstwo  zagrożone  karą  grzywny,  karze  ograniczenia  wolności  albo  pozbawienia 

wolności do lat 2. 

W  pi

śmie  z  2  sierpnia  2022  r.  Przystępujący  wniósł  o  oddalenie  odwołania, 

w 

szczególności następująco ustosunkowując się do poszczególnych zarzutów. 

{ad zarzutu nr 1} 

W odniesieniu do wszystkich 

zakwestionowanych pozycji wykazu usług Przystępujący 

z

auważył,  że  zgodnie  z  utrwalonym  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

stanowiskiem 

wykaz usług oraz złożone dokumenty potwierdzające należyte wykonanie tych 

usług  trzeba  odczytywać  łącznie.  Stąd  w  wykazie  usług  w  kolumnie  pn.  „Przedmiot  usługi” 

szczegółowo  opisał  zakres  oraz  czynności,  jakie  wykonywał,  natomiast  przedłożone 

dokumenty,  takie  jak 

referencja,  poświadczenie  czy  protokół  częściowy  mają  jedynie 

p

otwierdzać  należyte  wykonanie  tych  usług.  Co  więcej,  skoro  Zamawiający  nie  wzywał 

do 

złożenia  wyjaśnień  czy  uzupełnień,  zapewne  uznał,  że  złożone  dokumenty  są 

wystarczające dla potwierdzenia spełniania warunków udziału, które określił. 

{ad poz. 1. wykazu u

sług – Krosno} 

Z 

§  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju,  Pracy  i  Technologii  z  dnia  23 

grudnia 

2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów 

lub  

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  wynika,  że  dowodami 

potwierdza

jącymi  należyte  wykonywanie  usług, w  przypadku  świadczeń powtarzających  się 

lub  ciągłych  nadal  wykonywanych  referencje  bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich 

należyte  wykonywanie  powinny  być  wystawione w  okresie  ostatnich  3 miesięcy  (co zostało 

potwierdzone przez Zamaw

iającego w odpowiedzi z 31.03.2022 r. na pytanie 2.). 

Złożony przez Przystępującego dokument mieści się w kategorii innych dokumentów 

wystawionych w okresie ostatnich 3 

miesięcy. 

Niezależnie  od  powyższego  Przystępujący  powołał  się  na  nowo  uzyskane 

poświadczenie  [stanowiące  załącznik  nr  1  do  pisma]  potwierdzające:  1)  kompleksowość 

świadczonych  usług  w  zakresie  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  zgodnie 

z aktualnie 

obowiązując  ustawą  pzp,  gdzie  wartość  zamówienia  wyniosła  ok.  6,6  mln  zł, 

wartość  zrealizowanego  projektu  będącego  przedmiotem  usług  inżyniera  kontraktu, 

należyte wykonanie tych usług. 

Przystępujący  podkreślił,  że  usługi  te  były  wykonane  znacznie  wcześniej  niż  data 

złożenia oferty w niniejszym postępowaniu, czego dowodem jest zawiadomienie o wyborze 

najkorzystniejszej oferty w tamtym 

postępowaniu [stanowiące załącznik nr 2 do pisma]. 

Przystępujący  wyjaśnił,  że  pomimo  ogólnego  określenia  opisu  przedmiotu  tamtego 

Sygn. akt KIO 1915/22 

zamówienia,  które  zostało  zacytowane  w  odwołaniu,  świadczone  usługi  polegały 

na kompleksowym  przygotowaniu  i  p

rzeprowadzeniu postępowania zgodnie z nową ustawą 

pzp, co potwierdza 

powyżej wspomniany dowód. 

Przystępujący zwrócił uwagę, że Odwołujący ograniczył się do powołania się na treść 

opisu  przedmiotu 

zamówienia,  co  nie  dowodzi  zakresu  usług,  które  rzeczywiście  były 

świadczone przez inżyniera kontraktu w tamtym zamówieniu. 

{ad poz. 2. 

wykazu usług – Katowice} 

Przy

stępujący  zwrócił  uwagę,  że  usługa  ta  została  wykazana  na  poczet  spełniania 

pierwszego z w

arunków, co łącznie wraz z poprzednio omówioną usługą jest wystarczające 

dla wykazania obu waru

nków. 

Niezależnie  od  powyższego  Przystępujący  powołał  się  na  nowo  uzyskane 

poświadczenie  [stanowiące  załącznik  nr  3  do  pisma]  potwierdzające:  1)  kompleksowość 

świadczonych  usług  w  zakresie  przygotowania  i  przeprowadzenia  postępowania  zgodnie 

z 

poprzednią ustawą pzp, 2) należyte wykonanie usług inżyniera kontraktu.  

Przystępujący zwrócił uwagę, że również w tym przypadku Odwołujący ograniczył się 

do 

powołania  się  na  treść  opisu  przedmiotu  zamówienia,  co  nie  dowodzi  zakresu  usług, 

które rzeczywiście były świadczone przez inżyniera kontraktu w tamtym zamówieniu.  

{ad poz. 3. 

wykazu usług – Sandomierz, Opatów i Staszów} 

Przystępujący  zwrócił  uwagę,  że  brzmienie  przedstawionej  przez  niego  referencji 

z 26.04.2022  r.  [

Eurogrant  Sp.  z  o.o.  w  toku  realizacji  usług  przygotował  i  przeprowadził 

c

ztery  postępowania  w  oparciu  o  ustawę  Pzp,  które  zakończyły  się  podpisaniem  umów 

z wykonawcami.]  jednoznacznie  wskazuje  na 

to,  że  usługi  świadczone  przez  inżyniera 

kontraktu 

obejmowały  zarówno  przygotowane,  jak  i  przeprowadzenie  postępowań 

o udzielen

ie zamówień. 

Niezależnie  od  powyższego  Przystępujący  powołał  się  na  nowo  uzyskane 

poświadczenie [stanowiące załącznik nr 4 do pisma], które w sposób jednoznaczny opisuje 

komplek

sowy charakter usług świadczonych przez inżyniera kontraktu. 

Przystępujący  zwrócił  uwagę,  że  w  przypadku  usług  ciągłych,  które  nadal  są 

wykonywane 

elementem  warunku,  jaki  należy  spełnić  jest  próg  kwotowy  (min.  2  mln  zł) 

oraz wykonywanie 

usługi dotyczących projektu obejmującego wdrożenie e-usług.  

Natomiast  interpretacja  zaprezentowana  w  od

wołaniu,  zgodnie  z  którą  należało 

wykazać,  że  wdrożenie  e-usług  zostało  wykonane  na  dzień  wystawienia  poświadczenie 

dla nadal  wykonywa

nego  zamówienia,  oznaczałoby  że  dopuszczenie  usług  nadal 

wykonywanych ma charakter czysto teoretyczny, 

gdyż w zdecydowanej większości projektów 

wdro

żenie e-usług następuje na ostatnim jego etapie. Jednocześnie etap wdrożenia e-usług 

występuje od początku realizacji projektu informatycznego w szeregu zamówień dotyczących 

Sygn. akt KIO 1915/22 

dostosowania

, udostępniania baz danych oraz dostaw sprzętowych i konfiguracji systemów 

IT, 

które mają zasadniczo większe znaczenie i wymagają większego nakładu i doświadczenia 

każdej  ze  stron  projektu,  niż  samo  uruchomienie  e-usług.  Trudno  zatem  nie  uznać  takich 

usług  jako  spełniających  warunek  zdolności  technicznej  i  zawodowej,  czego  dobrym 

przykładem  jest  złożone  przez  Przystępującego  poświadczenie  wydane  przez  Powiat 

Sandomierski.  Podane  tam  informacje 

jednoznacznie  wskazują,  iż  projekt  jest  w  fazie 

końcowej,  zostały  wykonane  lub  są  na  ukończeniu  najważniejsze  i  najtrudniejsze  zadania. 

Stąd biorąc pod uwagę marginalną wartość wdrożenia e-usług – 280 tys. zł, wobec 8,6 mln zł 

wa

rtości całego projektu, należy uznać taką referencję za właściwą i spełniającą wymagania 

Zamawiającego.  

{ad zarzutu nr 3} 

Przy

stępujący  zrelacjonował,  że  w  wyjaśnieniach  dotyczących  ceny  wskazał, 

co 

następuje:  Poniższe  informacje  stanowią  tajemnice  przedsiębiorcy  Red  Ocean  i  Red 

Code i są kierowane wyłącznie do Zamawiającego. Spółki dochowały wszelkich starań aby 

poniższa  informacja  nie  była  ujawniona  do  publicznej  wiadomości,  stanowi  sposób 

rozumienia  zakresu  i  charakteru  postępowania,  a  ujawnienie  jej  może  doprowadzić 

do przekaz

ania  osobom  niepowołanym  informacji  handlowych  i  personalnych,  mogących 

doprowadzić do nieuczciwej konkurencji. 

Nieza

leżnie od powyższego Przystępujący wywiódł, że wyjaśnienia w głównej mierze 

dotyczą  wynagrodzeń  za  usługi  intelektualne  (wynagrodzenia  specjalistów),  co  stanowi 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  z  uwagi  na  możliwość  podkradania  tych  specjalistów 

przez 

innych wykonawców w razie ujawnienia stawek wynagrodzenia. 

Ponadto 

według  Przystępującego  wartość  gospodarcza  złożonych  przez  niego 

wyjaśnień  wynika  z  tego,  że  dotyczą  organizacji  przedsiębiorstwa,  a  także  zawierają 

informacje 

stanowiące  wynik  negocjacji  oraz  umów  zawartych  z  kontrahentami.  Przy  czym 

informacje  nie  zostały  podane  do  wiadomości  publicznej,  gdyż  ich  rozpowszechniane 

mogłoby zagrażać konkurencyjnej pozycji Przystępującego na rynku zamówień publicznych. 

Przystępujący stwierdził, że ponieważ wskazał w wyjaśnieniach na metody kalkulacji 

cen,  stawki, 

marżę  oraz  inne  pozycje  cenotwórcze,  mając  na  uwadze  utrwaloną  linię 

orzeczniczą  [zarówno  metoda  kalkulacji  ceny,  jak  i  konkretne  dane  cenotwórcze  ujawnione 

przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną 

rażąco  niska,  stanowią  tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą  być  przedmiotem  ochrony  przez 

ich  utajnienie  przed  innymi 

podmiotami,  również  tymi  uczestniczącymi  w  przetargu...  – 

z uzasadnienia wyroku Izby z 14 maja 2013 r. sygn. 

akt KIO 908/13, w którym powołano się 

na wyrok S

ądu Okręgowego w Katowicach z 8 maja 2007 r. sygn. akt XIX Ga 167/07] można 

zasadnie  twier

dzić,  że  informacje  te  mogą  być  zakwalifikowane  jako  tajemnica 

Sygn. akt KIO 1915/22 

przedsiębiorstwa. 

Z  kolei  brak  odtajnienia  taje

mnicy  przedsiębiorstwa  przez  Zamawiającego  oznacza, 

że  sam  fakt  utajnienia  tych  wyjaśnień  uznany  został  za  wystarczająco  potwierdzający,  że 

mają one walor tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby od

wołanie podlegało odrzuceniu  

Na  posiedzeniu  z  udziałem  Stron  i  Przystępującego  Odwołujący  oświadczył 

do 

protokołu, że wycofuje odwołanie w zakresie drugiego zarzutu. 

Z  uwagi  na  brak  p

odstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w całości, Izba skierowała sprawę w zakresie niewycofanym do rozpoznania 

na 

rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowisko 

i  argumentacj

ę. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy,  uw

zględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie  na 

rozprawie i odnotowane w 

protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  pzp  wynika, 

że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby  Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

mo

że  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy pzp

, gdyż zarówno zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, jak i zaniechanie 

udost

ępnienia  dokumentów  tej  oferty  i  wyjaśnień  dotyczących  ceny  uniemożliwia 

Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia  w  częściach,  na  co  mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

{umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2} 

Jak  to  już  powyżej  odnotowano,  Odwołujący  jeszcze  przed  otwarciem  rozprawy 

wycof

ał odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. 

Art.  520 

ustawy  pzp  stanowi,  że:  w  ust  1  –  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie 

Sygn. akt KIO 1915/22 

do 

czasu  zamknięcia  rozprawy,  a  w  ust.  2  –  cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje  skutków 

prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Skoro możliwe jest 

wycofanie  od

wołania  w  całości,  tym  bardziej  dopuszczalne  jest  częściowe  wycofanie 

odwo

łania,  co  pośrednio  potwierdza  również  art.  522  ust.  2  pzp,  który  reguluje  sytuację, 

w 

której na skutek częściowego uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, odwołujący 

w pozostałym zakresie, czyli również częściowo, wycofuje odwołanie. 

Stąd  Izba,  stosując  odpowiednio  art.  568  pkt  1  ustawy  pzp  –  orzekła,  jak  w  pkt  1. 

sentencji  orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze w  rozpoznawanych sprawach, 

umarzając postępowanie odwoławcze w zakresie wycofanego zarzutu odwołania. 

{rozpatrzenie zarzutu nr 3} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Pomimo pewnej n

ieścisłości terminologicznej, która wynika zresztą z tego, że de lege 

lata  dokumenty

,  które  na  tle  poprzedniego  stanu  prawnego  określane  były  mianem  tzw. 

przedmiotowych,  zali

czane  się  do  podmiotowych  środków  dowodowych,  z  uzasadnienia 

odwołania  wprost  wynika,  że  zarzut  dotyczy  wszystkich  złożonych  przez  Konsorcjum 

dokumentów,  na których  podstawie  Zamawiający  przyznał  punktację  w  pozacenowych 

kryteriach  oceny  ofert.  Z  kolei  pomimo  n

iewysłowienia  wprost  takiego  żądania,  z  końcowej 

części uzasadnienia da się wywieść, że postawiony zarzut służy uzyskaniu dostępu do tych 

dokumentów w celu zweryfikowania, czy Zamawiający prawidłowo ocenił ofertę Konsorcjum. 

Spośród  dokumentów  oferty  zawierających  informacje,  na  których  podstawie 

przyznawan

e  miały  być  punkty  w  ramach  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert,  wyłącznie 

w tabeli 

załącznika  nr  2  zamieszczone  zostało  zastrzeżenie  w  następującym  brzmieniu: 

Informacje  zn

ajdujące  się  w  tabeli  poniżej  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  Red  Code 

sp.k. i SKA 

Z  kolei  na  wst

ępie pisma z 3 czerwca 2022 r., obejmującego wyjaśnienia dotyczące 

ceny  z

łożonej  oferty  znajduje  się  następująco  sformułowane  zdania:  Poniższe  informacje 

stanowią  tajemnice  przedsiębiorcy  Red  Ocean  i  Red  Code  i  są  kierowane  wyłącznie 

do 

Zamawiającego.  Spółki  dochowały  wszelkich  starań  aby  poniższa  informacja  nie  była 

ujawniona  do  publi

cznej  wiadomości,  stanowi  sposób  rozumienia  zakresu  i  charakteru 

postępowania,  a  ujawnienie  jej  może  doprowadzić  do przekazania  osobom  niepowołanym 

informacji  handlowych  i  personalnych,  mogących  doprowadzić  do  nieuczciwej  konkurencji. 

Z kolei 

na 

końcu  pisma  zamieszczono  następującą  uwagę:  Koniec  tajemnicy 

przedsi

ębiorstwa.   

Sygn. akt KIO 1915/22 

W  przypadku  wspomnianych  d

okumentów  oferty,  gdyby  nie  wydzielenie  plików 

zawierających  załączniki  nr  2,  3,  4  do  formularza  ofertowego  oraz  pliku  obejmującego 

referencje  i  certyfikaty  do 

odrębnego  folderu  nazwanego  „Tajemnicą  przedsiębiorstwa”, 

nie wiadomo 

by  było  nawet,  jakie  dokumenty  zostały  zastrzeżone  przez  Konsorcjum  jako 

z

awierające tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Z kolei o ile 

wola utajnienia w całości wyjaśnień dotyczących ceny została wyrażona 

przez  Konsorcjum  jednoznacznie,  o  tyle  uzasadnienie  ma  charakter  szcz

ątkowy,  nie  tylko 

z powodu  niezro

zumiałości  fragmentu  zdania,  w  którym  powołano  się  na  to,  że  informacje 

jakoby  st

anowią  „sposób  rozumienia  zakresu  i  charakteru  postępowania”.  W  szczególności 

zamiast  skonkretyzowania,  na  czym  polega 

wartość  gospodarcza  informacji  zawartych 

w wyj

aśnieniach,  enigmatycznie  powołano  się  na  to,  że  ich  ujawnienie  może  doprowadzić 

do nieuczciwej konkurencji. 

Nie  dziwi  zatem  konfuzja  Odwo

łującego,  który  na  etapie  sporządzania  odwołania 

najwyra

źniej  miał  wątpliwości,  czy  Zamawiający  nie  utajnił  przed  nim  również  uzasadnień 

poczynionych przez Konsorcjum 

zastrzeżeń, gdyż ich po prostu nie było.  

W 

sytuacji,  gdy  zarówno  Zamawiający,  jak  i  Przystępujący  w  toku  postępowania 

nie za

przeczali,  że  przytoczone  powyżej  sformułowania  sprowadzają  się  wyłącznie 

do 

zastrzeżenia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  brak  przekazania  wraz  z  nim  uzasadnienia 

dla tej czynn

ości Konsorcjum należy uznać de facto za niesporne. 

Izba stw

ierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest zasadny. 

J

awność  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  jest  jedną  z  podstawowych  zasad 

o

bowiązujących  w  systemie  zamówień  publicznych,  wyrażoną  w  art.  18  ust.  1  pzp, 

a ograniczenie do

stępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia 

może  zachodzić  wyłącznie  w  przypadkach  określonych  ustawą,  co  wynika  z  art.  18  ust.  2 

pzp. 

Podstawowym  wyjątkiem  od  tej  zasady  jest  art.  18  ust.  3  pzp,  zgodnie  z  którym  nie 

ujawnia  się  informacji  stanowiących  tajemnicę  przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  przepisów 

o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  jeżeli  wykonawca  wraz  z  przekazaniem  takich 

informacji

,  zastrzegł,  że  nie  mogą  być  one  udostępniane  oraz  wykazał,  iż  zastrzeżone 

informacje stan

owią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

Należy zaznaczyć, że w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „ustawa pzp 

z 

2004 r.} analogiczne uregulowania zostały zawarte odpowiednio w art. 8 ust. 1-3 w wyniku 

nowelizacji  wprowadzonej 

ustawą  z  dnia  29  sierpnia  2014  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1153 ze zm.), gdyż pierwotnie ustawodawca nie 

Sygn. akt KIO 1915/22 

wskazywał  wyraźnie  na  obowiązek  wykazania,  że  zastrzeżone  informacje  stanowią 

tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Jak  to  zauważono  w  uzasadnieniu  do  poselskiego  projektu 

ustawy  o  zmianie  ustawy 

–  Prawo  zamówień  publicznych  (Sejm  RP  VII  kadencji,  nr  druku 

1653)  odnośnie  wprowadzenia  obowiązku  ujawniania  informacji  stanowiących  podstawę 

oceny  wykonawców  (czyli  zmiany  art.  8  ust.  3  pzp):  Przepisy  o  zamówieniach  publicznych 

zawierają  ochronę  tajemnic  przedsiębiorstwa  wykonawcy  ubiegającego  się  o  udzielenie 

zamówienia.  Mimo  zasady  jawności  postępowania,  informacje  dotyczące  przedsiębiorstwa 

nie  są  podawane  do publicznej  wiadomości.  Jednakże,  słuszny  w  swym  założeniu  przepis 

jest  w  praktyce  patologicznie  nadużywany  przez  wykonawców,  którzy  zastrzegając 

informacje  będące  podstawą  do  ich  ocen,  czynią  to  ze  skutkiem  naruszającym  zasady 

uczciwej  konkurencji,  tj. 

wyłącznie  w  celu  uniemożliwienia  weryfikacji  przez  konkurentów 

wypełniania  przez  nich  wymagań  zamawiającego.  Realizacja  zadań  publicznych  wymaga 

faktycznej  jawności  wyboru  wykonawcy.  Stąd te  dane,  które  są  podstawą do  dopuszczenia 

wykonawcy  do 

udziału  w  postępowaniu  powinny  być  w  pełni  jawne.  Praktyka  taka  miała 

miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przeds

iębiorców dane te były ujawniane. 

Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej 

istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych. 

Stąd  w  znowelizowanym  art.  8  ust.  3  pzp  na  wykonawcę  nałożono  obowiązek 

wykazania  zamawiającemu  ad  casu  spełnienia  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa.  W  konsekwencji  rolą  zamawiającego  w  toku  badania  ofert 

lub 

wniosków  jest  ustalenie,  czy  wykonawca  temu  obowiązkowi  sprostał,  udowadniając, 

że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.  

Już w uchwale Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. sygn. akt III CZP 74/05 

przesądzono,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  bada 

skutec

zność  dokonanego  przez  oferenta  zastrzeżenia  dotyczącego  zakazu  udostępniania 

informacji  potwie

rdzających  spełnienie  wymagań  wynikających  ze  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia.  A  następstwem  stwierdzenia  bezskuteczności  zastrzeżenia  jest 

wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji.  

Art.  18  ust.  3  pzp 

nakłada  zatem  na  wykonawcę  obowiązek  wykazania 

zamawiającemu  przesłanek  zastrzeżenia  informacji  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa. 

Natomiast  za

mawiający  w  toku  prowadzonego  przez  siebie  postępowania  ma  ocenić, 

czy wykon

awca  temu  obowiązkowi  sprostał.  Przy  czym  użyte  przez  ustawodawcę 

sfo

rmułowanie,  w  którym  akcentuje  się  obowiązek  „wykazania”,  oznacza  coś  więcej  aniżeli 

samo wyjaśnienie (uzasadnienie) powodów objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Z pewnością 

za owo „wykazanie” nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto 

do przytocz

enia  elementów  definicji  legalnej  tajemnicy  przedsiębiorstwa  wynikającej 

Sygn. akt KIO 1915/22 

aktualnie  z  art.  11  ust.  2  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.). 

Jak  to  ujął  Sąd  Okręgowy  w  Warszawie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  1  października 

2021  r.  sygn.  akt  XXIII  Zs  53/21

,  przewidziany  przez  ustawodawcę  obowiązek  „wykazania” 

winien  być  traktowany  jako  zbliżony  do  obowiązku  „udowodnienia”  w  rozumieniu  Kodeksu 

postępowania cywilnego. Natomiast sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych 

informacji jako poufnych nie jest 

wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, 

gdyż  oznaczałoby  to  zwolnienie  wykonawcy  z  wykazywania  tej  pierwszej  i  podstawowej 

przesłanki wynikającej z art. 11 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji, wbrew brzmieniu art. 8 ust. 3 ustawy pzp z 2004 r. [aktualnie art. 18 ust. 3 pzp]. 

Wykonawca,  który  chce  skutecznie  utajnić  przed  innymi  wykonawcami  i  osobami 

trzecimi  informacje  przedstawiane  z

amawiającemu  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia,  zobowiązany  jest  wykazać  łączne  wystąpienie  przesłanek  wynikających 

z definicji legalnej tajem

nicy przedsiębiorstwa zawartej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji,  c

zyli  że  te  informacje:  po  pierwsze  –  mają  charakter  techniczny, 

technologiczny,  organizacyjny  przedsiębiorstwa  lub  inny  posiadający  wartość  gospodarczą, 

po drugie 

– jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze nie są powszechnie znane 

osobom  zwykle 

zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo  nie  są  łatwo  dostępne 

dla taki

ch  osób,  po  trzecie  –  że  uprawniony  do  korzystania  z  nich  lub  rozporządzania  nimi 

podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 

Nie  budz

i  wątpliwości  w  doktrynie  i  orzecznictwie,  że  warunkiem  sine  qua  non 

w 

ramach pierwszej przesłanki jest posiadanie przez daną informację wartości gospodarczej. 

Innymi  słowy  nie  każda  informacja  o  charakterze  technicznym,  technologicznym, 

organizacyjnym (lub jeszcze innym

) dla przedsiębiorstwa może być przedmiotem tajemnicy, 

ale  wyłącznie  taka,  która  ma  pewną  wartość  gospodarczą  (w  szczególności  jest  źródłem 

zysku  lub  pozwala  na  z

aoszczędzenie  kosztów)  dla  przedsiębiorcy  dzięki  temu, 

że pozostanie poufna. 

Skoro 

–  jak  to  powyżej  ustalono  –  Przystępujący  nie  był  w  stanie  wykazać  nawet 

wartości  gospodarczej  informacji,  ani  w  odniesieniu  do  dokumentów  złożonych  w  celu 

uzyskania punktacji w pozacenowych kryteriach oceny ofert, ani w odniesieniu do 

wyjaśnień 

dotyczących  ceny,  Zamawiający  bezprawnie  zaniechał  odtajnienia  i  udostępnienia 

wszystkich tych dokume

ntów Odwołującemu. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  18  ust.  1  i  3  ustawy  pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji 

może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  prowadzonego  przez  niego  postępowania 

Sygn. akt KIO 1915/22 

o 

udzielenie zamówienia, wobec czego – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 

pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 2. sentencji. 

{rozpoznanie zarzutu nr 1} 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Zarzut

,  a  właściwie  zarzuty  sprecyzowane  w  uzasadnieniu  odwołania  odnośnie 

sposobu  wykazania  przez  Konsorcjum  warunków  dotyczących  wiedzy  i  doświadczenia 

wymaganych od wykonawcy ubiega

jącego się o udzielenie tego zamówienia okazały się być 

bezprzedmiotowe. 

Już z załączonego do odwołania jako dowód nr 1 wyciągu z SWZ wynika, że zarzut 

względem poz. 1. wykazu usług Konsorcjum opiera się na wybiórczym zacytowaniu jednego 

postanowienia,  nota  bene  wskazuj

ącego  ogólny  zakres  usług  inżyniera  kontraktu, 

z pom

inięciem dalszej treści opisu przedmiotu zamówienia, w której szczegółowo i znacznie 

szerzej  o

kreślono  zakres  jego  udziału  w  przygotowaniu  i  przeprowadzeniu  postępowań 

o 

udzielenie  zamówień  publicznych  w  ramach  zamówienia  na  rzecz  szpitala  w  Krośnie 

[por. w s

zczególności pkt III pkt 1 lit e oraz f załącznika nr 6 do SWZ]. 

Od  p

oczątku  bezprzedmiotowe  było  podnoszenie  względem  usługi  z  poz.  2  wykazu 

usług  Konsorcjum  zarzutu,  że  nie  mogła  obejmować  przygotowania  i  prowadzenia 

p

ostępowań  według  aktualnie  obowiązującej  ustawy  pzp,  gdyż  nie  było  to  sporne 

ani konieczne dla wykaz

ania spełniania warunków z uwagi na pozostałe wykazane usługi. 

Na  rozprawie  niesporn

a  okazała  się  z  okoliczność,  że  treść  wykazu  usług, 

czyli 

oświadczenia  własnego  Konsorcjum,  wręcz  posługuje  się  sformułowaniami  warunków, 

których  spełnienie  opis  danej  usługi  ma  potwierdzić.  Z  kolei  żadne  ze  zgłaszanych 

zastrzeżeń  co  do  załączonych  do  tego  wykazu  dowodów  na  potwierdzenie  należytego 

wykonania  tych  usług,  nie  zostało  udowodnione.  Jak  wykazał  natomiast  to  Odwołujący, 

sprowadzają  się  one  do  wybiórczego  powołania  się  na  treść  tych  dokumentów, 

które w rzeczywistości  potwierdzają  należyte  wykonanie  lub  należyte  wykonywanie  usług 

w zakresie odpowiada

jącym treści danego warunku. Szczególnie jaskrawym przykładem jest 

tu  stawianie  zarzu

tu,  że  usługa  z  poz.  3.  wykazu  usług  nie  obejmowała  przygotowania 

i przeprowadzenia  post

ępowań  o  udzielenie  zamówień  publicznych,  podczas  gdy 

w rzeczywis

tości wprost zostało to potwierdzone w treści odnośnych referencji. 

Jednoc

ześnie  Odwołujący  uznał  na  rozprawie  za  właściwe  stanowisko, 

które uprzednio de facto kwestionował w odwołaniu, zgodnie z którym o ile z treści wykazu 

usług  ma  wynikać,  że  zakres  danej  usługi  odpowiada  zakresowi  usługi  opisanej  w  ramach 

Sygn. akt KIO 1915/22 

warunku,  o  tyle  z 

załączonych  dokumentów  podmiotów  trzecich  ma  wynikać  należyte 

wykonanie 

zamówień opisanych w wykazie.  

N

iezależnie  od  powyższego  Odwołujący  nie  podjął  nawet  próby  zakwestionowania 

któregokolwiek  z  dokumentów  pozyskanych  dodatkowo  przez  Przystępującego 

od 

zamawiających usługi z poz. 1. i 2. wykazu usług Konsorcjum, czym de facto potwierdził 

bezzasadność  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu,  które  zmierzać  miały  do  wykazania, 

że oferta  Konsorcjum  podlega  odrzuceniu  z  uwagi  na  definitywne  niewykazanie  spełniania 

wa

runków udziału w postępowaniu. 

Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach zarzut odwołania jest niezasadny. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 lit. b ustawy pzp z

amawiający odrzuca ofertę, jeżeli została 

złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Przy  czym 

z art. 128 ust. 1 ustawy pzp wynika

, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków 

lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio 

do  ich  złożenia,  poprawienia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że  oferta 

wykonawcy  podlega  odrzu

ceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie 

lub 

zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 

W  ustalonych  po

wyżej  okolicznościach  zarzut  niespełniania  przez  Przystępującego 

warunków  udziału  okazał  się  być  bezzasadny.  Z  kolei  nie  sposób  stwierdzić  na  podstawie 

t

reści  odwołania,  w  którym  Odwołujący  domaga  się  nakazania  odrzucenia  oferty,  do  czego 

odno

si się wskazywanie na wstępie art. 128 ust. 1 pzp, zwłaszcza że żadna z podnoszonych 

dla uzasadnienia zarzutu oko

liczności nie nawiązuje do tego przepisu. 

Mając powyższe na uwadze Izba – działając na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy pzp – 

orzekła, jak w pkt 3. sentencji. 

{rozstrzygnięcie o kosztach tej sprawy odwoławczej} 

O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  oraz  koszty  zastępstwa  Stron  przez  Izbą  (potwierdzone  złożonymi  do  zamknięcia 

rozprawy  rachunkami),  orzeczono 

–  w  pkt  4.  sentencji  –  stosownie  do  jego  wyniku 

na podstawie art. 557 

ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu 

od 

odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  po  połowie  Zamawiającego  i  Odwołującego 

kosztami wpisu oraz zno

sząc wzajemnie między nimi koszty zastępstwa przed Izbą.