KIO 1910/22 WYROK dnia 9 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1910/22 

WYROK 

z dnia 9 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 

Protokolant:    

Oskar Oksiński 

 
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 sierpnia 2022 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej 

Izby Odwoławczej w dniu 19 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Basma  Security  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie,  „MW 

Scorta”  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie  i  Cerber  Ochrona  Sp.  z  o.  o.  w  Liwie  w  postępowaniu 

prowadzonym prz

ez zamawiającego Zachęta – Narodowa Galeria Sztuki w Warszawie przy 

udziale 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  MM  Service 

Monitoring  Sp.  z  o. o.  w  Kruszowie  i  Maxus  Sp.  z  o. o.  w 

Łodzi  przystępujących  do 

pos

tępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala 

odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  konsorcjum  Basma 

Security  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie,  „MW  Scorta”  Sp.  z  o.  o.  w  Warszawie  i  Cerber 

Ochrona  Sp.  z  o.  o.  w  Liwie  i  zalicza 

na poczet kosztów kwotę 7 500,00 zł (siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  złotych)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 

11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

14 dni  od  dnia  jego  dor

ęczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

P

rzewodniczący: 

………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 9 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1910/22 

Zamawiaj

ący  Zachęta  –  Narodowa  Galeria  Sztuki  Plac  Małachowskiego  3,  00-916 

Warszawa  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Świadczenie 

usług w zakresie ochrony osób i mienia”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w dniu 

1 lutego 2022 r. w 

Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00042944/01, 

dalej zwane 

„postępowaniem”. 

Postępowanie na usługi społeczne, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia 

11  września  2019.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) d

alej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez 

zamawiającego w trybie podstawowym. 

W  dniu  19  lipca  2022  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w pos

tępowaniu wniosło konsorcjum Basma Security Sp. z o. o.  Aleja Prymasa Tysiąclecia 

60/62, 01-424 Warszawa, 

„MW Scorta” Sp. z o. o. Aleja Prymasa Tysiąclecia 60/62, 01-424 

Warszawa  i  Cerber  Ochrona  Sp.  z  o.  o.  ul.  Nowomiejska  49,  07-100  Liw  (dalej  zwane 

„odwołującym”).  We  wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu 

zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp 

poprzez  zaniechanie  odrzuce

nia  oferty  Konsorcjum  „MM"  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny 

pomimo,  że  Konsorcjum  „MM"  została  wezwana  przez  Zamawiającego  do  udzielenia 

wyjaśnień  ceny  i  w  złożonych  wyjaśnieniach  nie  wykazała,  że  cena  nie  jest  rażąco  niska, 

a 

wręcz  przeciwnie  -  złożone  wyjaśnienia  dowodzą,  że  oferta  Konsorcjum  „MM"  zawiera 

rażąco niską cenę.  

Odwołujący  wniósł  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz 

powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenie  oferty  konsorcjum  MM  Service 

Monitoring Sp. z o. o. w Kruszowie i Maxus Sp. z o. o. w 

Łodzi (dalej także jako „konsorcjum 

MM

”) i dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. 

W  uzasadnieniu 

środka  zaskarżenia  odwołujący  wskazał  co  następuje.  Zgodnie 

z wyrokiem sygn. akt: KIO 599/22 z dnia 16 marca 2022 r. z

amawiający wezwał konsorcjum 

MM 

do  udzielenia  wyjaśnień  wraz  ze  złożeniem  dowodów  w  zakresie  wyliczenia  ceny 

ofertowej  jednej  roboczogodziny.  Zdaniem  z

amawiającego  złożone  wyjaśnienia  nie 

potwierdziły, że cena oferty nie jest ceną rażąco niską, wobec czego oferta ta została w dniu 

26 kwietnia 2022 r. Od tej decyzji konsorcjum MM 

wniosło odwołanie, które wyrokiem z dnia 

16  maja  2022  r.,  sygn.  akt:  KIO  1179/22 

zostało  uwzględnione.  Izba  nakazała 

z

amawiającemu  unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  konsorcjum  MM  oraz 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  z  uwzględnieniem  tej  oferty.  Zamawiający 

w 

dniu  15  czerwca  2022  r.  wezwał  konsorcjum  MM  do  wyjaśnień  w  zakresie  ceny,  które 

złożono pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. 

W  oce

nie  odwołującego  złożone  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  posiadają 

szereg  wad  i  nie 

potwierdzają,  że  cena  została  skalkulowana  prawidłowo  i  ekwiwalentnie. 

Wady 

złożonych wyjaśnień nie podlegają uzupełnieniu i powinny powodować odrzucenie tej 

oferty.  N

ieprawidłowo  wykazano  zapotrzebowania  na  etaty  niezbędne  do  zrealizowania 

postępowania, czego dokonano w oparciu o „wskaźnik absencji urlopowo-chorobowej", który 

nie  został  poparty  żadnymi  dowodami,  nie  uwzględniono  w  kalkulacji  stałych  i  zmiennych 

kosztów związanych z przysługującymi pracownikowi urlopami, rehabilitacjami i zwolnieniami 

z tytułu niezdolności do pracy, wskazano błędny wskaźnik FP i FGŚP, błędnie wskazano też 

wysoko

ść  dodatku  za  pracę  w  porze  nocnej,  itd.  Odwołujący  przywołał  także  następujące 

orzeczenia Izby: sygn. akt: KIO 533/19, sygn. akt: KIO 1050/18, sygn. akt: KIO 810/18 i sygn. 

akt: KIO 1563/18. 

Dalej  odwołujący  wskazał,  że  w  kalkulacji  konsorcjum  MM  zaniżono  składkę  na  FP 

i 

FGŚP do poziomu 2%. Natomiast w rzeczywistości stopa procentowa wynosi FP = 2,45% 

oraz FGŚP 0,10% = 2,55%. Fundusz Pracy jest państwowym funduszem, który funkcjonuje 

od  1  stycznia  1990  r.,  a  zasady  jego  opłacania  zostały  przedstawione  w  ustawie  z  dnia 

20 kwietnia  2004  r.  o  promocji  zatrudnienia  i  instytucjach  rynku  pracy.  Natomiast  Fundusz 

Gwarantowanych  Świadczeń  Pracowniczych  (FGŚP)  w  oparciu  o  ustawę  z  dnia  13  lipca 

2006  r.  o  ochronie  roszcze

ń  pracowniczych  w  razie  niewypłacalności  pracodawcy 

zabezpiecza  interesy  pracownika. 

Dane  z  wyjaśnień  są  błędne  i  stanowią  manipulację 

spowodowaną  koniecznością  „dopasowania"  wskaźnika  do  przedstawionej  zamawiającemu 

pierwotnie  kalkulacji. 

Poprawny  wskaźnik  powinien  wynieść:  3  x  2,55  %  +  18  x  2,55  %  = 

osób = 2,0596 %, czyli 2,06% po zaokrągleniu do dwóch miejsc po przecinku 

(tak jak w 

pozostałych wskaźnikach przedstawionych przez konsorcjum MM). 

Według  odwołującego  w  kalkulacji  ceny  konsorcjum  MM  zaniżony  został  także 

dodatek  do  pracy  w  porze  nocnej 

do wysokości 174,23 zł. Dane z kalkulacji są błędne i są 

spowodowane 

koniecznością „dopasowania" wysokości dodatku za pracę w porze nocnej do 

przedstawionej  z

amawiającemu  pierwotnie  kalkulacji.  Zdaniem  odwołującego  poprawny 

wskaźnik  wynosi:  minimalne  miesięczne  wynagrodzenie  brutto  pracownika  -  3.010,00  zł, 

dodatek 

za pracę w porze nocnej (20 %), czyli 3.010:168 godz. x 20% = 3,58 zł x 56 rbh = 

200,48.  Zgodnie  z  Art.  151

§  1 Kodeksu  pracy  pora  nocna  obejmuje  8  godzin  między 

godzinami  21.00  a  7.00  i  j

eżeli  1/3  doby  stanowi  porę  nocną,  to  praca  na  posterunku 

całodobowym  stanowi  1/3  z  168  godzin,  tj.  56  godzin,  a  dodatek  do  pracy  w  porze  nocnej 

wynosi 

200,48 zł.  

Odwołujący  dodał,  że  zaniżenie  wskaźnika  składek  na  FP  i  FGŚP  oraz  zaniżenie 

wysokości  dodatku  za  pracę  w  porze  nocnej  ma  konsekwencje  w  postaci  wysokości 

całkowitych  kosztów  zatrudnienia  pracownika  na  umowę  o  pracę,  bowiem  koszty  te  są 

pochodną wysokości m.in. tych pozycji. Poza tym przyjęcie podanych przez konsorcjum MM 

wartości  jest  niezgodne  z  przepisami  Kodeksu  pracy,  ustawy  o  promocji  zatrudnienia 

i instytucjach rynku pracy i ustawy 

o ochronie roszczeń pracowniczych. 

Odwołujący  przywołał  treść  kalkulacji  konsorcjum  MM  z  etapu  przygotowania  ofert 

i 

składania  wyjaśnień  i  wskazał,  że  przedstawia  właściwą  kalkulację  sporządzoną 

o 

obowiązujące  akty  prawne  i  przy  założeniu  deklaracji  konsorcjum  MM  dotyczących 

praco

wników  skierowanych  do  realizacji  zamówienia.  Przedstawiono  następujące  tabele: 

kalkulację liczby etatów,  koszt  1 etatu  –  stanowisko  dowódcy  i monitoringu (praca w  porze 

nocnej), koszt 1 etatu 

– pracownik niepełnosprawny (stopień lekki), koszt 1 etatu – pracownik 

ni

epełnosprawny  (stopień  umiarkowany),  koszt  1  etatu  –  pracownik  pełnosprawny. 

Odwołujący  wyliczył  także  kalkulację  całkowitą  kosztów,  która  jego  zdaniem  jest  kalkulacją 

właściwą,  gdzie  wskazano  przychody  (netto  z realizacji  umowy  i  dofinansowanie  PFRON) 

00  zł,  całkowity  koszt  wynagrodzeń  pracowników  2.419.153,44  zł  ((36.949,07  + 

945,43 + 51.385.92 zł +517,64 zł) x 24 mce), koszt wyposażenia pracowników w sprzęt 

i umundurowanie  30.800,

00  zł,  koszt  monitoringu  i grup  interwencyjnych  4.800,00  zł,  koszt 

obsługi  realizacji  umowy  (dojazdy,  kontrole,  kadry - płace)  36.000,00  zł,  pozostałe  koszty 

00  zł,  co  dało  2.513.953,44  zł  kosztów,  czyli  76.753,44  zł  straty.  Odwołujący 

podsumował, że zawarte w odwołaniu tabele z kalkulacjami kosztów, w oparciu o założenie 

konsorcjum MM, powodują, że wykonawca poniesie stratę. 

Następnie  odwołujący  stwierdził,  że  alternatywne  wyliczenia  kosztów  oparte  na 

prezentowanych  przez  konsorcjum  MM 

w  piśmie  z  dnia  23  czerwca  2022  r.  założeniach 

również  potwierdzają  rażąco  niską  cenę.  Zgodnie  z  deklaracją  wykonawcy  „pozostali 

pracownicy"  mają  do  wypracowania  72 480  rbh.  Konsorcjum  MM  zamierza  skierować  do 

wypracowania tych godzin 21 

pracowników, w tym 6, do których nie otrzyma dofinansowania 

z  PFRON,  3  osoby  z  lekk

im  stopniem  niepełnosprawności  i 12  osób  z  umiarkowanym 

stop

niem  niepełnosprawności.  Odwołujący  wskazał  na  art.  15  ust.  2,  art.  19  ust.  1  i  art. 

20 ust.  1 

ustawy  z  dnia  27  sierpnia  1997  r.  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz 

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych i zaprezentował, jego zdaniem, prawidłowe wyliczenie 

ceny z 

uwzględnieniem urlopu, urlopu dodatkowego, turnusu rehabilitacyjnego i jednego dnia 

absencji  chorobowej  w  roku,  co  powoduje

,  że  łącznie  powinno  być  (dla  6  pracowników 

pełnosprawnych,  3  pracowników  z  lekkim  stopniem  niepełnosprawności,  12  pracowników 

z umiarkowanym  stopnie

m  niepełnosprawności)  łącznie  66 672  rbh,  czyli  ilość  godzin  do 

wypracowania  to  72 480  rbh,  co  daje  5 808  rbh 

braków  w  roboczogodzinach  (5805  rbh/24 

mce  =  242 rbh  czyli  1,44  etatu). 

Przyjmując zatem koszt jednego etatu dla pracownika bez 

godzin nocnych, 

w wysokości 3.587,62 zł podanej przez konsorcjum MM, dodatkowe koszty 

w 

ujęciu 24 miesięcznym wynoszą: 3.587,62 zł x 1,44 etatu x 24 miesiące = 123.988,15 zł. 

Uwzględniając nadgodziny wypracowane przez deklarowaną ilość 21 osób i art. 151

§1 pkt 

2 kodeksu pracy, za pracę w godzinach nadliczbowych, oprócz normalnego wynagrodzenia, 

przysługuje  dodatek  w  wysokości  50%  wynagrodzenia,  wobec  czego  dodatkowy  koszt 

realizacji za

mówienia przez konsorcjum MM wynosi 185.982,26 zł przy wykazanym zysku na 

poziomie 53.889,12 zł. Według odwołującego strata wynosi 132.093,11 zł. 

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  w  formie 

pisemne

j wniósł pełnomocnik strony wskazując, iż zamawiający wnosi o oddalenie odwołania 

w  całości  zgodnie  z  uzasadnieniem  wskazanym  w  jego  piśmie  procesowym,  a  także 

o 

zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego. 

Wobec 

spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający  dopuścił  do 

udzi

ału  w  postępowaniu  odwoławczym  konsorcjum  MM  Service  Monitoring  Sp.  z  o. o. 

ul. Trybunalska 21, 95-

080 Kruszów i Maxus Sp. z o. o. w Łodzi ul. 3- Maja 64/66N, 93-408 

Łódź, dalej zwane „przystępującym”. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe 

w formie pisemnej. 

Krajowa 

Izba  Odwoławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznaniu  s

ię  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowi

edzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie materia

łem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.  Izba  st

wierdziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

s

kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  sk

ładu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Izba 

dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 

554  ust.  1  pkt  1  p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie 

przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  Uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy 

przedłożony  przez  strony,  po  dokonaniu  ustaleń  na  podstawie  dokumentacji  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  szczególności  w  oparciu  o  postanowienia 

ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając 

na  względzie  zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności  podniesione  w  odwołaniu,  Izba 

stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym 

stanie  faktycznym  i  prawnym,  a  tym  samym  rozpoznawane  odw

ołanie  nie  zasługuje  na 

uwzględnienie.  W  ocenie  składu  orzekającego  wybór  oferty  przystępującego,  jako  oferty 

najkorzystniejszej zosta

ł dokonany przez zamawiającego w sposób prawidłowy. 

Skład  rozpoznający  spór  ustalił,  iż  zamawiający  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

przeprowadził  procedurę  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  przystępującego,  w  wyniku 

której  wykonawca składał  wyjaśnienia wraz z  dowodami:  w  dniu 6  kwietnia 2022  r.,  w  dniu 

11 kwietnia  2022  r.  i  w  dniu  23  czerwca  2022  r. 

Izba  dokonała  weryfikacji  prawidłowości 

czynności  zamawiającego,  polegającej  na  ocenie  złożonych  przez  przystępującego 

wyjaśnień  wraz  z  przedłożonymi  dowodami,  w  korelacji  z  treścią  wezwań,  w  kontekście 

właściwości  przedmiotu  zamówienia  i  podnoszonych  przez  odwołującego  okoliczności 

odwołania,  które  w jego  ocenie powodują,  że  oferta ta  winna zostać  odrzucona.  Dokonana 

p

rzez  skład  orzekający  kontrola  czynności  zamawiającego  skutkowała  stwierdzeniem,  iż 

zamawiający  prawidłowo  ocenił  złożone  przez  przystępującego  wyjaśnienia  sposobu 

kalkulacji  ceny, 

które  właściwie  potwierdzają  ekwiwalentny  poziom  zaoferowanej  kwoty, 

przystępujący  uczynił  zadość  obowiązkowi  określonemu  w  art.  224  ust.  5 p.z.p.,  zaś 

stawiane  w  tym  zakresie  przez 

odwołującego  zarzuty  są  bezzasadne  i  jako  takie  nie 

zasługują na uwzględnienie. 

Na wstępie należy zaznaczyć, że  odwołujący w sposób niezasadny uznał, że ciężar 

dowodowy przerzucony 

na wykonawcę, którego cena ofertowa jest kwestionowana, posiada 

charakter absolutny 

i wystarczającym jest samo zakwestionowanie poziomu ceny, tak jakby 

n

ie  była  ona  szczegółowo  wyjaśniania.  Udzielając  wyjaśnień  przystępujący  dostarczył  już 

materiał  dowodowy  na  poparcie  swoich  kalkulacji  cenowych,  a  więc  sprostał  ciężarowi 

nałożonemu  na  niego  przez  przepisy  prawa  –  w  przypadku  uznania  tego  materiału  za 

praw

idłowy  nie sposób jest  odnaleźć  w regulacjach  p.z.p.  obowiązku  dalszego dowodzenia 

okoliczności  już  dostatecznie  wyjaśnionej  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.  P

rzyjmując  koncepcję  powstania  domniemania  zaoferowania  rażąco  niskiej 

cen

y  w  wyniku  wezwania  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień,  należy  stwierdzić,  że 

do

mniemanie  to  zostało  przez  przystępującego  obalone  w  wyniku  złożenia  szczegółowych 

wyjaśnień wraz z adekwatnym materiałem dowodowym. 

Ponadto,  pomimo 

że  na  wykonawcy  wezwanym  do  złożenia  wyjaśnień  sposobu 

wyliczenia  c

eny  spoczywa  ciężar  wykazania,  że  jego  cena  nie  jest  rażąco  niska,  czemu 

sprostano 

poprzez  złożenie  wyjaśnień  z  dowodami,  to  jednocześnie  nie  zwalnia  to 

odwołującego z wykazania zasadności stawianych przez niego zarzutów (art. 516 ust. 1 pkt 

7 i 10 p.z.p.). Aby bowiem 

skutecznie podważyć ocenę zamawiającego i wykazać naruszenie 

prawa, 

należałoby  wskazać  na  błąd,  jaki  popełniła  jednostka  zamawiającego  oceniając 

kalkulacj

ę przystępującego. Błąd ten musiałby być zauważalny, czyli możliwy do wyjaśnienia 

przez  pryzmat  zasad  racjonalnej  oceny,  wówczas  możliwe  byłoby  wykazanie,  że  starannie 

działający  zamawiający  oceniłby  wyjaśnienia  przystępującego  (lub  chociażby  mógłby  je 

ocenić)  w  sposób  odmienny,  niż  jednostka  zamawiająca  w  postępowaniu  objętym  sporem. 

Tymczasem  w 

rozpoznawanej  sprawie  żadne  okoliczności  –  czy  to  wynikające 

z 

dokumentacji  postępowania,  czy  wskazywane  przez  odwołującego  –  do  takiej  odmiennej 

oceny  nie  mogły  doprowadzić.  Odwołujący  przedstawił  własną,  odmienną  ocenę  wyjaśnień 

przystępującego ograniczając się do podania innych wartości, niż jego konkurencja i na tym 

poprzestano.  O

dwołanie  posiada  raczej  charakter  polemiki  z  częścią  czynników 

cen

otwórczych  podanych  w  wyjaśnieniach  przystępującego,  bez  faktycznego  podważenia 

szczegółowych kalkulacji i złożonych dowodów. 

Zarzut zaniechania odrzucenia o

ferty ze względu za zaoferowanie rażąco niskiej ceny 

nie  może  sprowadzać  się  do  ogólnikowych  zapewnień,  że  cena  jest  rażąco  niska.  Nic  nie 

stało  na  przeszkodzie,  aby  odwołujący  poparł  swoje  kalkulacje  faktami,  które  by  je 

potwierdziły  –  przykładowo  odnosząc  się  do  swojego  doświadczenia,  skoro  obecnie 

wykonuje tożsamą usługę dla zamawiającego, przedstawiając powody, które uzasadniałyby, 

że profesjonalista działający na tym rynku powinien liczyć dany składnik cenowy inaczej. Nie 

wystarczy bowiem 

podać innej wartości niż przystępujący i stwierdzić, że cena oferty jest na 

pewno  zaniżona.  Gołosłowne  wskazanie,  że  odwołujący  policzyłby  cenę  inaczej,  bez 

wykazania  uchwytnych  i wymiernych  podstaw  poczynionych  za

łożeń,  które  uzasadniałyby, 

że  wartości  w  kalkulacji  przystępującego  są  zaniżone,  a  te  w  kalkulacji  odwołującego 

prawidłowe, nie mogło skutkować uwzględnieniem odwołania. 

Ponadto,  proste 

arytmetyczne  porównanie  nie  może  przesądzać  o  konieczności 

odrzucenia jednej z ofert. 

Okolicznością notoryjną, a więc niewymagającą żadnego dowodu 

jest  fakt,  że  na  cenę  oferty  ma  wpływ  cały  szereg  okoliczności  i  czynników  indywidualnie 

dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej 

wiarygodności  finansowej,  różnych  relacjach  handlowych,  właściwym  dla  siebie  potencjale 

technic

znym  i  zawodowym  oraz  własnym  know-how,  są  w  stanie  zaoferować  różne  ceny 

ofertow

e, co nie świadczy o rażąco niskiej cenie, a o prawidłowym działaniu konkurencyjnej 

gospodarki.  Argumentacja  ta  posiada 

odzwierciedlenie  w  wyjaśnieniach  sposobu  kalkulacji 

ceny przyst

ępującego, gdzie wskazywano na korzystne warunki, indywidualnie dostępne dla 

przedsiębiorcy,  a  także  na  posiadane  przez  wykonawcę  know-how  w  realizacji  tego  typu 

zamówień,  oparte  na  posiadanym  wieloletnim  doświadczeniu,  co  powoduje  możliwość 

zaoferowania przez p

rzystępującego spornej ceny na przyjętym poziomie. 

O

dwołujący  nie  zdecydował  się  na  wskazanie  w  odwołaniu  okoliczności 

potwie

rdzających, że wykonywanie usługi na rzecz zamawiającego wymaga przyjęcia innego 

poziomu  zapotrzebowania  etat

owego  na  absencję  chorobowo  -  urlopową,  niż  wskaźnik 

przyjęty  przez  przystępującego.  Odwołanie  jest  w  tym  zakresie  merytorycznie  puste 

i 

sprowadza  się  do  przedstawienia  własnej  „prawidłowej  kalkulacji”.  Zgodnie  z  materiałem 

procesowym  przystępujący  właściwie,  uwzględniając  powszechnie  obowiązujące  przepisy 

dotyczące  prawa  do  urlopu  wypoczynkowego,  założył  nominalne  zapotrzebowanie  jako 

22,32  etaty  + 1,71 

etatu  na  36  dni  urlopu  dla  pracowników  niepełnosprawnych  w  stopniu 

umiarkowanym i 1

,06 etatu dla pozostałych pracowników, którym przysługuje 26 dni urlopu. 

Wykonawca 

przyjął łącznie 26 etatów, czyli 25,09 etatu po uwzględnieniu absencji urlopowej 

i  0,91  etatu  rezerwy  na  pokrycie 

ewentualnej  nieobecności  chorobowej  (na  poziomie 

przeciętnie  6  dni  zwolnienia  lekarskiego  rocznie).  Natomiast  w  odwołaniu  brak  jest 

argumentacji 

uzasadniającej,  że  działający  na  danym  rynku  profesjonalista  przyjąłby  inną 

wartość  rezerwy  na  zwolnienia  lekarskie.  Jak  również  w  przedstawionej  kalkulacji  ceny 

p

rzystępujący  przyjął  zdecydowanie  więcej,  niż  rocznie  jeden  dzień  zapasu  dla  zwolnienia 

lekarskiego, 

który  odwołujący  założył  w  swojej  „prawidłowej  kalkulacji”  zawartej 

w rozpoznawanym 

środku zaskarżenia (vide poz. świadczenia chorobowe). 

N

ie  znalazło  także  potwierdzenia  w  materiale  procesowym  założenie  odwołującego 

o wadliwie 

przyjętej  przez  przystępującego  ilości  godzin  pracy  w  nocy,  a  tym  samym 

zaniżeniu dodatku za pracę w porze nocnej. Według odwołującego prawidłowa liczba godzin 

do  wypracowania  w  ramach  1  etatu  po

winna wynosić 56 (200,48 zł). Przystępujący założył 

średniomiesięczną  liczba  godzin  w  porze  nocnej  w  ramach  posterunku  całodobowego: 

730 rbh x 1/3 = 243,33333 rbh (l

iczba godzin w porze nocnej stanowi 1/3 całości godzin do 

wypracowania w przeciągu doby), przy tym są dwa posterunki obsługiwane w porze nocnej, 

stąd  łączna  liczba  godzin  do  wypracowania:  243,33333  x 2 posterunki  =  486,6666.  Liczba 

etatów przewidziana do obsługi posterunków całodobowych to 10, a przeciętna liczba godzin 

w  porze  nocnej  przypadająca  na  etat:  486,6666/10  =  48,66666  (174,23  zł),  jak  wynika 

z 

wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny.  

Odwołujący  natomiast  w  swojej  kalkulacji  mylnie  przyjął  czas  pracy  osób 

niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym, co spowodowało zawyżenie tej wartości (vide 

poz. pracownik 

niepełnosprawny  stopień  umiarkowany  (12  etatów)),  kiedy  zgodnie  z  art. 

16 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji 

zawodowej i społecznej oraz 

zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2021, poz. 573 ze zm.) dalej zwanej „ustawa 

o  rehabilitacji  zawodowej

”, podanego przez odwołującego art. 15 ustawy nie stosuje się do 

os

ób  zatrudnionych  przy  pilnowaniu.  Odstąpienie  od  normy  dotyczącej  skróconego  czasu 

pracy 

osoby niepełnosprawnej wprost odnosi się do czynności usługi ochrony i dozoru, które 

mają  wykonywać  pracownicy  na  rzecz  zamawiającego  („Przepisy  RehZawU  nie  przybliżają 

w 

żaden sposób pojęcia „praca przy pilnowaniu”. W zakresie określenia czym jest taka praca 

możemy  posłużyć  się  posiłkowo  definicją  ochrony  mienia  (jest  to  pojęcie  zbliżone  do 

„pilnowania”)  zawartą  w OchrOsMienU.  Ochrona  mienia  polega  na  działaniach 

zapob

iegających 

przestępstwom 

i 

wykrocze

niom 

przeciwko 

mieniu, 

a 

także 

przeciwdziałających 

powstawaniu 

szkody 

wynikającej 

z 

tych 

zdarzeń 

oraz 

niedopuszczających  do  wstępu  osób  nieuprawnionych  na  teren  chroniony.  Prace  przy 

pilnowaniu  wykonują  na  pewno  dozorcy,  portierzy,  konwojenci”.  Tak  M. Rotkiewicz, 

Pracownicy  niepełnosprawni.  Czas  pracy,  urlopy,  zwolnienia  od  pracy,  Warszawa  2021, 

system  informacji  prawnej  Legalis,  por. 

także  wydruk  ze  strony  internetowej 

www.niepelnosprawni.pl 

złożony  przez  przystępującego).  W  konsekwencji  powyższego  nie 

zna

lazło  potwierdzenia  stanowisko  odwołującego  o  zaniżeniu  kosztu  dodatku  za  pracę 

w porze  nocnej,  a  wsk

azana  w  odwołaniu  kalkulacja  jest  w  sposób  nieuzasadniony 

z

awyżona. 

W  odwołaniu  wskazano  także  na  uprawnieninie  pracowników  niepełnosprawnych, 

wynikające  z  art.  20  ust.  1  ustawy  o  rehabilitacji  zawodowej,  do  zwolnienia  z  pracy 

w wymiarze  do  21  dni  roboczych  w  celu  uczestniczenia  w  turnusie  rehabilitacyjnym,  przy 

czym 

łączny  wymiar  urlopu  takiego  pracownika,  z  uwzględnieniem  dodatkowych  10  dni 

urlopu, 

nie  może  łącznie  przekroczyć  21  dni  roboczych  w  roku  (art.  20  ust.  3  w  zw.  z  art. 

19 ust.  1  ustawy  o  rehabilitacji  zawodowej,  ponadto  rzeczone  dodatkowe  dni  urlopu 

uwzględniono  w  cenie  przystępującego).  Odwołujący  podnosił  zaniżenie  ceny  oferty 

w 

związku  z  możliwością  uczestnictwa  pracowników  niepełnosprawnych  w  turnusie 

rehabilitacyjnym,  jednak 

również  w  tym  przedmiocie  odwołanie  sprowadza  się  do  własnej 

kalkulacji  strony.  Omawiany  sk

ładnik  cenowy,  za  który  nie  przysługuje  pracownikowi 

ekwiwalent,  w  przeci

wieństwie  do  urlopu  wypoczynkowego,  został  w  wyjaśnieniach 

oszacowany na podstawie znajomości branży i doświadczenia przystępującego. Wykonawca 

uwzględnił prawdopodobieństwo korzystania przez jego pracowników z tego prawa na bazie 

swojego know-how i 

przyjął w ofercie jaki koszt może ono powodować.  

Natomiast odwołujący nie podważył tego stanowiska, nie odniósł się do jakichkolwiek 

faktów  dotyczących  realizacji  prawa  do  turnusu  rehabilitacyjnego  w  odwołaniu,  nie  podjęto 

nawet  próby  przestawienia  argumentów,  które  mogłyby  podważyć  założenia 

przystępującego.  Ponadto  odwołujący  pytany  na  rozprawie  o  te  okoliczności  –  co  do 

własnego doświadczenia  dotyczącego jego  pracowników,  nie był  w  stanie udzielić  żadnych 

informacji  w  tym  zakresie.  S

trona,  która  nie  zdecyduje  się  na  wskazanie  faktów,  które 

doprowadziły  ją  do  przedstawionych  wniosków  (tu  w  zakresie  korzystania  z  prawa  do 

tu

rnusów 

przez 

pracowników 

niepełnosprawnych) 

czyni 

swoje 

stanowisko 

niewery

fikowalnym, co uniemożliwia jego ocenę, zweryfikowanie i ewentualne podzielenie. 

Dalej  o

dwołujący  podnosił  zaniżenie  kosztów  dotyczących  obowiązkowych  składek 

na Fundusz Pracy (dalej jako 

„FP”) i Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych 

(dalej  jako 

„FGŚP”).  Co  do  przyjętych  w  odwołaniu  wskaźników  składek  FP  i  FGŚP  na 

łącznym poziomie 2,55% (2,45% + 0,1%), Izba stwierdziła, że są one zawyżone. Odwołujący 

pominął  wskazaną  w  wyjaśnieniach  strukturę  zatrudnienia  pracowników  przystępującego, 

gdzie  z  racji 

osiągniętego  wieku  dla  grupy  pięciu  osób  mamy  zwolnienie  z  obowiązku 

opłacania  tych  składek.  Zamawiający  przyznał,  iż  prawidłowy  zsumowany  poziom  składek 

dla 

wszystkich 

pracowników  przystępującego  powinien  wynosić  2,06 %,  kiedy 

w 

wyjaśnieniach uwzględniono 2%. 

W  ocenie 

składu  orzekającego  różnica  0,6%  –  pomiędzy  prawidłową  wysokością 

wszystkich 

składek  na  FP  i  FGŚP  (2,06%),  a  wartością  z  kalkulacji  ceny  (2%)  –  wynika 

z 

przyjętej  przez  wykonawcę  metodologii  kalkulacji  ceny.  Zgodnie  ze  strukturą  zatrudnienia 

mamy osoby zwolnione ze składek (dwie kobiety powyżej 55 lat i trzech mężczyzn powyżej 

60 lat) i osoby

, dla których zgodnie z wyjaśnieniami wskaźnik składek przyjęto na poziomie 

trzy  kobiety  poniżej  55  lat  i  osiemnastu  mężczyzn  poniżej  60  lat).  Zaś  w  tabelach 

dotyczących  danego  etatu  suma  składek  została  uśredniona,  podano  średnią  łączną 

składkę, która objęła zarówno pracowników korzystających ze zwolnienia i składkę pełną na 

poziomie  2,55%. 

Przystępujący  wskazał  „średnia  arytmetyczna  ważona  pozwalająca  na 

wyliczenie  średniego  wskaźnika  dla  1 pracownika:  3  x  2,55  %  +  18  x  2,55  %  =  53,55  %/ 

osób = 2%. Wskaźnik został zaokrąglony do pełnej liczby 2%. Zwolnienie ze składek na 

FP i FGŚP będzie dotyczyć 5 osób”. 

Powstałą  różnicę  należy  potraktować  jako  omyłkę  rachunkową,  i  gdyby  została  ona 

popełniona  w  ofercie,  a  nie  w  wyjaśnieniach  ceny,  podlegałaby  ona  poprawieniu  przez 

zamawiającego  w  trybie  art.  233  ust.  2  pkt  2  p.z.p.  wraz  z uwzględnieniem  konsekwencji 

rachunkowych  dokonanej  poprawy 

poziomu  uśrednionej  stawki  na  FG  i  FGŚP.  Nie  jest  to 

błąd  merytoryczny,  przystępujący  w  tabeli  przed  wskazaniem  wyliczeń  dotyczących 

uśrednienia  tej  kwoty  wprost  wskazał,  że  uwzględnia  składki  na  właściwym  poziomie,  dla 

pos

zczególnych,  podanych  w  tabeli  grup  pracowników,  co  wynika  także  z  jego  wyliczeń. 

Za

mawiający  również  posiada  pełne  dane  do  poprawienia  wadliwego  działania 

rachunkowego.  

N

ależy  także  zauważyć,  że  wartość  nominalna  omyłki  we  wskaźniku  FG  i  FGŚP 

wynosi  1373,11  zł,  przy  zakładanym  zysku  wykonawcy  53 889,12 zł,  zatem  nie  dojdzie  do 

poniesienia  straty, 

rentowność  oferty  nadal  jest  wysoka  i  pozwala  ona  na  prawidłową 

realizację  zamówienia  we  wskazanej  cenie.  Przesłanki  odrzucenia  oferty  należy 

interpretować  w  sposób  ścisły,  zaś  obowiązek  jej  odrzucenia  wymaga  ustalenia  w  sposób 

jedno

znaczny,  że  oferta  zawiera  cenę  rażąco  niską.  Jak  również  odrzucenie  oferty 

przystępującego  byłoby  w  ustalonym  stanie  rzeczy  działaniem  nieproporcjonalnym, 

sprzecznym  z  zasadami  naczelnymi  p.z.p.,  co  dodatkowo  czyni  omawiany  zarzut 

bezzasadnym. 

W  konsekwencji 

powyższego,  skład  rozpoznający  spór  staną  na  stanowisku,  iż  nie 

można  dokonać  subsumpcji  zaistniałego  w  sprawie  stanu  faktycznego  pod  normę  art. 

226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 p.z.p., 

więc zamawiający prawidłowo nie zastosował 

sankcji w postaci odrzucenia oferty 

przystępującego. 

Ponadto, 

Izba  włączyła  w  poczet  materiału  procesowego  złożone  przez 

przystępującego  odwołanie  dotyczące  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

dl

a  Lubelskiego  Oddziału  Wojewódzkiego  NFZ  w  Lublinie,  jednak  dokument  ten  nie  był 

przydatny  dla ustalenia jakichkolwiek okoliczności  istotnych  dla rozpoznania sporu,  którego 

osią jest ocena prawidłowości konkretnych wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny, złożonych dla 

danego przetargu. P

onadto odwołujący nie negował ile wynoszą prawidłowe składki ZUS czy 

jaka jest kwota dodatku nocnego za pracę, są one tożsame jak w złożonym dowodzie, który 

nic nie wnosi do sprawy. 

Brak 

potwierdzenia 

zarzu

tów 

wskazanych 

w 

odwołaniu 

powoduje, 

iż 

w przedmiotowym  stanie  faktycznym  nie  zos

tała  wypełniona  hipoteza  art.  554  ust.  1  pkt 

1 p.z.p., w

ięc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone w całości. 

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzy

gnięcie  o  kosztach  postępowania  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p. 

obc

iążając  strony  kosztami  zgodnie  z  zasadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania 

odwoławczego z  uwzględnieniem  §  8  ust.  2  zd. 1  w  zw.  z  §  5  pkt  1  rozporządzenia z  dnia 

30 grudnia  2020  r.  w  sprawie  szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania 

(Dz. U.  z  2020  r.  poz.  2437).  Iz

ba  obciążyła  odwołującego,  którego  odwołanie  zostało 

oddalone kosztami post

ępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę 

wpis od odwo

łania. 

Skład  orzekający  nie  zasądził  na  rzecz  zamawiającego  kosztów  postępowania 

odwoławczego od odwołującego, ponieważ strona ograniczyła się do złożenia wniosku o ich 

zas

ądzenie,  kiedy  koszty  wynagrodzenia  pełnomocnika  zamawiającego  są  ustalane  na 

podstawie 

rachunków  lub  spisu  kosztów  złożonych  do  akt  sprawy  (§  5  ust.  2  lit.  b  ww. 

r

ozporządzenia).  W  tym  zakresie  Izba  orzeka  w  oparciu  o  szczególne  regulacje, 

wprowadzone  do  systemu  prawa  na  potrzeby  post

ępowania  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  które  wymagają  nie  tylko  złożenia  formalnego  wniosku,  a  warunkują 

uwzględnienie kosztów strony od przedłożenia do akt sprawy rachunku bądź spisu kosztów – 

dowodu  poniesienia  tych 

wydatków,  w  przypadku  więc  braku  (lub  braku  możliwości 

przedłożenia takiego dowodu) skład orzekający nie ma podstaw do ich zasądzenia. 

Przewodn

iczący: 

…………………………