KIO 1908/22 WYROK dnia 12 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1908/22 

WYROK 

z dnia 12 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:    Agata Mikołajczyk  

Protokolant:    

Piotr  Cegłowski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 sierpnia 2022 r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  lipca  2022  r.  przez  odwołującego: 

STRABAG Sp. z o.o.  

z siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Cargotor  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w 

Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa), 

przy udziale: 

A.  wykonawc

ów  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego: 

Track  Tec  Construction  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  (ul.  Wyścigowa  3, 

53­011 Wrocław);  

2)  ZUE S.A. z sie

dzibą w Krakowie (ul. K. Czapińskiego 3, Krakowie 30-048), 

B.  wykonawcy 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego:  TORPOL  S.A.    z  siedzibą  w  Poznaniu  (ul.  Św.  Michała  43,  61-119 

Poznań),   

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów: (a) 

w  punktach  1,  2  i  3  dotyczących  zastosowanego  trybu  postępowania  –  dialogu 

konkurencyjnego;  (b)  w  punkcie  6 

–  dotyczącym  Sekcji  III.1.2)  ppkt  4a  Ogłoszenia  o 

zamówieniu i odpowiednio pkt 8.1 ppkt 4a OPiW; (c) w punkcie 8 - w części - w zakresie 

dotyczącym  kryterium  selekcji:  terminowość  wykonania  inwestycji  oraz  podwójnego 

punktowania inwestycji realizowanych w Polsce; 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 

Kosztami  postępowania odwoławczego  obciąża  odwołującego:

STRABAG  Sp.  z  o.o.    z 

siedzibą w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20.000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą 

w Warszawie (ul. Lubelska 13 03-802 Warszawa) 

kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 1908/22 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  dniu  18  lipca

2022  r. 

w  postępowaniu prowadzonym  przez 

Z

amawiającego: Cargotor Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa 

Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w trybie dialogu konkurencyjnego 

w przedmiocie zamówienia 

publicznego 

pn.  „Wybór  wykonawcy  Projektu  pn.  Modernizacja  infrastruktury  kolejowej  w 

Rejonie  Przeładunkowym  Małaszewicze  na  granicy  UE  z  Białorusią.  Numer  referencyjny: 

WNZ­000590”.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zamieszczono  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 6 

lipca 2022 r., pod pozycją 2022/S 128-365927

Wykonawca  STRABAG  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w Pruszkowie (Odwołujący  Strabag)  wskazał, 

że  wnosi  odwołanie  na  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego,  podjęte  (….)  w  sposób 

niezgodny  z  przywołanymi  niżej  przepisami  PZP  polegające  na  wszczęciu  i  prowadzeniu 

Postępowania  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  oraz  na  czynności  i  zaniechania 

Zamawiającego  związane  w  przygotowaniem  postępowania,  w  szczególności  w  zakresie 

ograniczenia liczby wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, ustalenia warunków 

udziału  w  postępowaniu,  ustalenia  kryteriów  selekcji,  wskazania  podstaw  unieważnienia 

postępowania,  tj.  na  czynności  i  zaniechania  Zamawiającego  szczegółowo  wskazane  w 

zarzutach, wnioskach 

i uzasadnieniu niniejszego odwołania. 

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:  

art.  129  ust.  2  PZP  poprzez  nieuprawniony  wybór  niekonkurencyjnego  trybu  udzielenia 

zamówienia;  

art.  153  PZP  w  zw.  z  art.  170  PZP  poprzez  błędne  uznanie,  że  w  odniesieniu  do 

przedmiotu  niniej

szego  zamówienia  zaistniały  przesłanki  zastosowania  trybu  dialogu 

konkurencyjnego;  

3.  art. 153 PZP w zw. z art. 170 PZP oraz w zw. z art. 129 ust. 2 PZP poprzez zastosowanie 

trybu  udzielenia  zamówienia  w  formie  dialogu  konkurencyjnego,  pomimo  niezaistnienia 

ustawowych przesłanek zastosowania tego trybu;   

art.  177  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  PZP  poprzez  zaniechanie  ustalenia  w  sposób 

zapewniający konkurencję w  pkt II.2.9. Ogłoszenie o zamówieniu i  odpowiednio pkt  9.1. 

OPiW liczby wykonawców, których zamierza zaprosić do dialogu;  

art.  116  ust.  1  PZP  w  zw.  z  art.  112  ust.  1  i  2 pkt  4  PZP  poprzez  sformułowanie  w  pkt 

III.1.3)  ppkt  4a)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  i  odpowiednio  pkt  8.1.ppkt  2  OPiW  (Opisu 

potrzeb i wymagań) warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i 

kwalifikacji  zawodowych  w  sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienie  i 

nadmierny  dla  zweryfikowania  zdolności  do  należytego  wykonania  zamówienia,  tj. 

warunku wykazania Inwestycji Referencyjnej o wartości robót co najmniej 1.000.000.000 

zł;  

art. 115 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 1 i 2 pkt 3 PZP poprzez sformułowanie w 

pkt  III.1.2)  ppkt  4a)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  i  odpowiednio  pkt  8.1.ppkt  4a  OPiW 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  w 

sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienie  i  nadmierny  dla  zweryfikowania 

zdolności do należytego wykonania zamówienia, tj. warunku osiągnięcia w ostatnim roku 

obrotowym przychodu ze sprzedaży w zakresie budownictwa kolejowego w wysokości co 

najmniej 1.000.000.000 zł;  

art.  257  PZP  poprzez  nieuprawnione wskazanie w  pkt  4 OPiW  podstaw unieważnienia 

postępowania  –  w  zakresie  nieuzyskania  środków  publicznych  bez  wskazania  tej 

okoliczności w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w zakresie braku zgody wspólników – bez 

podstawy prawnej;  

8.  art.  177  ust.  2  PZP  w  zw.  z  art.  7  pkt  9  PZP  oraz  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  PKP  poprzez 

zaniechanie ustalenia w pkt II.2.9 ppkt 1 -

4 Ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednio pkt  

9.2.  OPiW  kryteriów  selekcji  (Stopień  podobieństwa  Inwestycji  Referencyjnej  do 

inwestycji będącej przedmiotem postępowania, Rozwiązywanie problemów, Terminowość 

wykonania  Inwestycji  Referencyjnej,  Sytuacja  ekonomiczna  i  finansowa  Wykonawcy)  w 

sposób  obiektywny,  niedyskryminujący,  przejrzysty,  proporcjonalny  i  zapewniający 

zachowanie  uczciwej  konkurencji,  w  szczególności  poprzez  zaniechanie  wskazania 

zrozumiałych  i  obiektywnych  zasad  oceny,  poprzez  podwójne  punktowanie  inwestycji 

zrealizowanych w Polsce i punktowanie ratingu inwestycyjnego; w konsekwencji 

naruszeń 

wskazanych w pkt 1-

8 powyżej zarzucam Zamawiającemu naruszenie:  

10.  art.  16  pkt  1  ,  2  i  3  PZP  poprzez  naruszenie  zasad  zachowania  uczciwej  konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  przejrzystości  i  proporcjonalności  a  to  przez 

zaniechanie  prz

ygotowania  i  prowadzenia  postępowania  w  oparciu  o  obowiązującego 

przepisy PZP, w sposób umożliwiający zachowanie uczciwej konkurencji, w konsekwencji 

nieuprawnionego  wyboru  udzielenia  zamówienia  w  trybie  dialogu  konkurencyjnego  oraz 

pozostałych naruszeń wskazanych w pkt 1-5 powyżej.  

art.  181  ust.  1  poprzez naruszenie zasady  równego traktowania wykonawców  podczas 

dialogu  konkurencyjnego,  w  szczególności  wobec  ustalenia  warunków  udziału  w 

postępowaniu oraz kryteriów selekcji z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji, równego 

traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.   

W  oparciu  o  przedstawione  wyżej  zarzuty  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości 

oraz o nakazanie 

Zamawiającemu:  

zmiany  trybu  postępowania  na  zgody  z  przepisami  ustawy  PZP,  np.  na  tryb  przetargu 

nieograniczonego.; ewentualnie   

Unieważnienie  postepowania,  Na  wypadek  nieuwzględnienia  wniosków  wskazanych  w 

pkt 1 i 2 i zarzutów wskazanych w pkt 1-3 zarzutów niniejszego odwołania wnoszę o   

3.  rozszerzenia maksymalnej liczby wyko

nawców co najmniej do 6 ewentualnie rezygnacji 

z  tego  ograniczenia  i  zmiany  w  tym  zakresie  ogłoszenia  o  zamówieniu  i  odpowiednich 

postanowień OPiW;  

zmiany warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji 

zawodowych poprzez r

ezygnację z wymogu posiadania doświadczenia w ramach jednej 

Umowy o wartości 1.000.000.000 zł, np. poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu 

rzeczowego  a  nie  kwotowego  i  zmiany  w  tym  zakresie  ogłoszenia  o  zamówieniu  i 

odpowiednich postanowień OPiW;  

5.  zmi

any  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  ekonomicznej  i 

finansowej poprzez rezygnację z wymogu wykazania przychodu za ostatni rok obrotowy 

w  zakresie  budownictwa  kolejowego  w  wysokości  1.000.000.000  zł  lub  poprzez 

nakazanie  wskazania  tego  przychodu  w  zakresie  budownictwa,  a  w  konsekwencji 

nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień 

OPiW;.   

usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania;  

7.zmiany  kryteriów  selekcji  poprzez  nakazanie  ustalenia  obiektywnych  i 

niedyskryminujących, przejrzystych i proporcjonalnych kryteriów oraz sposobu ich oceny 

(punktacji)  w  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących:  Stopnia  podobieństwa  Inwestycji 

Referencyjnej  do  inwestycji  będącej  przedmiotem  postępowania,  Rozwiązywania 

problemów,  Terminowości  wykonania  Inwestycji  Referencyjnej,  a  w  odniesieniu  do 

kryterium  Sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  Wykonawcy  nakazanie  rezygnacji  z  tego 

kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu 

i odpowiednich postanowień OPiW; 

Ponadto: (…)  

o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów w Postępowaniu, jak 

również  z  dokumentów  złożonych  na  rozprawie  przez  Odwołującego  na  uzasadnienie 

stawianych zarzutów.   

Wykonawca wskazał w szczególności, że „Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu 

art.  505  ust.  1  PZP  we  wniesieniu  odwołania.  Odwołujący  to  podmiot  profesjonalnie 

działający  na  rynku  budowlanym,  w  tym  w  sektorze  inwestycji  kolejowych,  mostowych  i 

drogowych  realizowanych 

w  trybie ustawy  PZP. Na skutek  uchybień  Zamawiającego,  które 

stanowią przedmiot zarzutów niniejszego odwołania, Odwołujący nie  będzie miał możliwości 

udziału w postępowaniu,  a w konsekwencji nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej oferty na 

realizację  zamówienia,  podczas  gdy  posiada  kwalifikacje  niezbędne  do  wykonania 

zamówienia  tj.  wiedzę,  doświadczenie  i  potencjał  niezbędny  do  wykonania  inwestycji. 

Odwołujący jest stanie prowadzić dialog w niniejszym postępowaniu i złożyć konkurencyjną 

ofertę,  a  tym  samym  ma  realne  szanse  na  realizację  zamówienia.  W  obliczu 

nieuprawnionego wyboru trybu postępowania dialogu konkurencyjnego i ograniczenia liczby 

wykonawców m. in. poprzez ustalenie warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji 

w sposób naruszający wskazane wyżej przepisy PZP, Odwołujący może zostać pozbawiony 

możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  i  jego  realizacji  na 

najkorzystniejszych  dla  Zamawiającego  warunkach.  W  kontekście  interesu  prawnego 

Odwołujący wskazuje za aktualnym stanowiskiem KIO, że „środki ochrony prawnej określone 

w  dziale  VI  P.z.p.  przysługują  wykonawcy,  uczestnikowi  konkursu,  a  także  innemu 

podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  danego  zamówienia  oraz  poniósł  lub 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.  Na 

etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  przed  otwarciem  ofert,  np.  w  przypadku 

odwołań  czy  skarg  dotyczących  postanowień  ogłoszenia  i  siwz  przyjąć  należy,  iż  każdy 

wykonawca  deklarujący  zainteresowanie  uzyskaniem  danego  zamówienia  posiada 

jednocześnie  interes  w  jego  uzyskaniu.  Sformułowanie  ww.  przepisu  w  żaden  sposób  nie 

nakazuje  badania  sytuacji  podmiotowej  wykonawcy  w  celu  ustalenia,  jakiego  typu  warunki 

udziału w postępowaniu spełnia oraz w jaki sposób o dane zamówienie zamierza się ubiegać 

(samodzielnie,  np.  korzystając  z  doświadczenia  innych  podmiotów,  w  konsorcjum  (...). 

Również pojęcie szkody w takiej sytuacji nie może być badane w sposób równie ścisły jak w 

wypadku  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej  odnośnie  złożonych  ofert.  Na  etapie 

specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  nie  ma  możliwości  określenia  i  udowodnienia 

konkretnej  szkody,  którą  wykonawca  w  trakcie  dalszego  biegu  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia może ponieść. Wystarczające jest tu wskazanie na naruszenie obowiązujących 

przepisów prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudniania dostępu do 

zamówienia  lub  spowodowania  konieczności  ubiegania  się  o  udzielenie  zamówienia 

niezgodnie  z  prawem  (np.  przez  perspektywę  zawarcia  niezgodnej  z  przepisami  prawa 

umowy  w  sprawie  zamówienia).  Przyjęcie  założeń  przeciwnych  prowadzić  by  mogło  do 

nadmiernego  ograniczenia  w  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  dotyczących  treści 

ogłoszenia i siwz." (…) 

Czynności  Zamawiającego  objęte  niniejszym  odwołaniem  nie  tylko  naruszają  powołane  na 

wstępie przepisy PZP, ale także ograniczają konkurencyjność i szeroko rozumiany dostęp do 

zamówienia, zwłaszcza poprzez uniemożliwienie pozostałym wykonawcom podjęcia dialogu i 

złożenia  ofert,  w  warunkach  równego  traktowania  oraz  konkurencyjnego  i  przejrzystego 

prowadzenia postępowania.   

 W uzasadnieni

u zarzutów wskazał w szczególności: 

(…) 

Jak  wskazano  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  przedmiotem  zamówienia  jest  przebudowa, 

rozbudowa  i  budowa  infrastruktury  k

olejowej  i  towarzyszącej  w  Rejonie  Przeładunkowym 

Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na terenie gmin Terespol, Piszczac i Zalesie. 

Zamawiający  wskazał,  że  Rejon  Przeładunkowy  Małaszewicze  to  obszar  infrastruktury 

kolejowej  zlokalizowany  w  obrębie  przejścia  granicznego  Terespol  –  Brześć,  zarządzany 

przez  Inwestora 

–  CARGOTOR  sp.  z  o.o.,  obejmujący  swoim  zasięgiem  stacje  kolejowe 

Kobylany,  Małaszewicze,  Bór,  Chotyłów  oraz  przyległe  tory  dojazdowe  do  punktów 

ekspedycyjnych  (terminali  towarowych)  będących  w  zarządzie  innych  spółek  kolejowych. 

Układ  torów  kolejowych  na  terenie  Rejonu  Przeładunkowego  Małaszewicze  jest 

skomunikowany  z  siecią  kolejową  kraju  przez  linię  kolejową  nr  2  Warszawa  Zachodnia  – 

Terespol,  zarządzaną  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  SA.  Inwestycja,  poza  robotami 

torowymi,  obejmuje  również  całą  infrastrukturę  towarzyszącą  w  zakresie  branż:  –drogowej 

wraz z odwodnieniem, 

–architektonicznej i konstrukcyjnej, – 

mostowej, 

–sterowania 

ruchem  kolejowym, 

–sanitarnej,  –  teletechnicznej,  –trakcyjnej,  –  elektroenergetycznej,  – 

środowiskowej.  

Postępowanie prowadzone jest  w trybie  dialogu konkurencyjnego,  do którego  Zamawiający 

zamierza zaprosić 3 wykonawców.  

W ocenie odwołującego wybór trybu postępowania narusza wskazane w petitum odwołania 

prze

pisy  PZP,  a  ponadto  stanowi  naruszenie  zasad  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców.  Na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nieuprawnionego wyboru 

trybu dialogu konkurencyjnego odwołujący podnosi dalej idące zarzuty dotyczące naruszenia 

przepi

sów  wskazanych  w  pkt  4-10  petitum  odwołana  m.  in.  przez  ograniczenie  liczby 

wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, a także ustalenie warunków udziału w 

postępowaniu  i  kryteriów  selekcji  w  sposób  sprzeczny  w  przywołanym  wyżej  przepisami 

PZP.   

Ad

. 1 i 2 wniosków odwołania  

Zgodnie  z  art.  170  PZP  Zamawiający  może  udzielić  zamówienia  w  trybie  dialogu 

konkurencyjnego,  jeżeli  zachodzi  co  najmniej  jedna  z  okoliczności,  o  których  mowa  w  art. 

153  PZP.    Ustawodawca  dopuszcza  zastosowanie  niekonkurencyjneg

o tryby postępowania 

w  przypadku  zaistnienia  jednej  z  przesłanek  enumeratywnie  wskazanych  w  ustawie,  tj.  w 

przypadku, gdy:  

rozwiązania  dostępne  na  rynku  nie  mogą  zaspokoić,  bez  ich  dostosowania,  potrzeb 

zamawiającego;  

roboty budowlane, dostawy lub usługi obejmują rozwiązania projektowe lub innowacyjne;  

zamówienie  nie  może  zostać  udzielone  bez  wcześniejszych  negocjacji  z  uwagi  na 

szczególne okoliczności dotyczące jego charakteru, stopnia złożoności lub uwarunkowań 

prawnych  lub  finansowych,  lub  z  uwagi  na 

ryzyko  związane  z  robotami  budowlanymi, 

dostawami lub usługami;  

jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny 

sposób  przez  odniesienie  do  określonej  normy,  europejskiej  oceny  technicznej,  o  której 

mowa w art. 101 ust. 

1 pkt 2 lit. c, wspólnej specyfikacji technicznej, o której mowa w art. 

101 ust. 1 pkt 2 lit. d, lub referencji technicznej;  

w  postępowaniu  prowadzonym  uprzednio  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  lub 

przetargu  ograniczonego  wszystkie  wnioski  o  dopuszcz

enie  do  udziału  w  postępowaniu 

zostały odrzucone na podstawie art. 146 ust. 1 lub wszystkie oferty zostały odrzucone na 

podstawie  art.  226  ust.  1,  lub  zamawiający  unieważnił  postępowanie  na  podstawie  art. 

255 pkt 3.  

W  realiach  niniejszego  postępowania  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek  pozwalających  na 

zastosowanie trybu dialogu konkurencyjnego. Z Opisu potrzeb i wymagań, który udostępnił  

Zamawiający wynika, że postępowanie to w zakresie przedmiotu zamówienia nie różni się od 

postępowań przetargowych ogłaszanych w ostatnich latach, które zostały przeprowadzone w 

trybie przetargu nieograniczonego, w tym w szczególności nie różni się stopniem złożoności 

od pozostałych postępowań prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego:, jak np.:  

Wykonanie  robót  budowlanych  związanych  z  przebudową  stacji  Warszawa  Zachodnia  – 

zawarcie umowy: 07.07.2020 r., wartość 1 941 519 840,12 PLN netto   

LOT  A  na  odcinku  Katowice  Szopienice  Płd.  –  Katowice  -  Katowice  Piotrowice, 

postępowanie  w  trakcie  procedowania,  kwota  przeznaczona  na  realizację:  3  256  880 

650,49 PLN netto  

Roboty  budowlane  na  stacji  Gdynia  Port 

–  zawarcie  umowy:  24.06.2019  r.,  wartość 

umowy: 1 487 405 291,36 PLN netto.  

Skoro  w  postępowaniach  dotyczących  podobnych  przedmiotów  zamówienia  o  podobnym 

stopniu  skomplik

owania  i  wartości  nie  zastosowano  trybu  dialogu  konkurencyjnego,  ani 

innego  trybu  niekonkurencyjnego,  to  nie  sposób  przyjąć,  by  w  niniejszym  postępowaniu 

zaistniały  przesłanki  pozwalające  na jego zastosowanie.  Jak wyżej  wskazano w  niniejszym 

postępowaniu  Zamawiający  zamierza  dokonać  wyboru  wykonawcy  zamówienia  robót 

budowlanych. Przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie robót oraz w niewielkim zakresie 

zaprojektowanie  i  wykonanie  robót  budowlanych.  Zakres  prac  projektowych  obejmuje 

częściowe  wykonanie  projektów  wykonawczych  stanowiących  uszczegółowienie  projektu 

budowlanego,  którym  Zamawiający  dysponuje.  Prowadzenie  postępowania  w  trybie 

ograniczającym  konkurencyjność  w  sytuacji,  gdy  przedmiot  zamówienia  na  roboty 

budowlane  obejmuje  projektowanie  jest  możliwe  wyłącznie  w  sytuacji,  gdy  zamówienie 

wymaga  zaprojektowania  szczególnego  rozwiązania  odpowiadającego  potrzebom 

zamawiającego,  gdy  konieczne  jest  przeprowadzenie  negocjacji  co  do  przedmiotu 

zamówienia,  możliwych  rozwiązań  projektowych  oraz  ich  efektów.  W  realiach  niniejszego 

postępowania  przedmiot  zamówienia  obejmuje  typowe  roboty  budowlane  realizowane  w 

ramach  inwestycji  kolejowych.  Potencjalny  zakres  prac  projektowych  nie  wymaga 

zastosowania  szczególnych  rozwiązań,  wykraczających  poza  standardy  budownictwa 

kolejowego.  

W  wytycznych  dotyczących  interpretacji  przesłanek  pozwalających  na  przeprowadzenie 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  negocjacji  z  ogłoszeniem, 

dialogu  konkurencyjnego,  negocjacji  bez  ogłoszenia  lub  zamówienia  z  wolnej  ręki 

(Warszawa, 15 listopada 2006 r.) Urząd Zamówień Publicznych wskazał, że: „Przyjmuje się, 

że  o  zamówieniu  szczególnie  złożonym  pod  względem  technicznym  możemy  mówić  w 

sytuacji,  kiedy  zamawiający  nie  jest  w  stanie  opisać,  czy  to  za  pomocą  specyfikacji 

t

echnicznych  czy  też  poprzez  wymagania  funkcjonalne,  przedmiotu  zamówienia  lub  też  w 

sytuacji,  kiedy  zamawiający  nie  jest  w  stanie  określić,  które  z  dostępnych  rozwiązań 

technicznych  będzie  najbardziej  odpowiadało  potrzebom  związanym  z  realizacją 

zamówienia.”  Żadna  z  tych  przesłanek  nie  zachodzi  w  przypadku  zaskarżonego 

postępowania.   

Zgodnie  z  treścią  motywu  42  preambuły  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  z  26.02.2014  r.  w  sprawie  zamówień  publicznych,  uchylającą  dyrektywę 

2004/18/WE (Dz. 

Urz. UE L 94, str. 65 ze zm.) dialog konkurencyjny może być stosowany w 

przypadkach,  w  których  instytucje  zamawiające  nie  są  w  stanie  zdefiniować  sposobu 

zaspokojenia  swoich  potrzeb  ani  ocenić,  co  może  zaoferować  im  rynek  pod  względem 

rozwiązań technicznych, finansowych lub prawnych.    

W  niniejszym  postępowaniu  nie  występuje  żadna  z  przesłanek  uzasadniających 

zastosowanie  trybu  ograniczającego  konkurencyjność.  Sam  fakt,  że  przedmiot  zamówienia 

obejmuje  prace  projektowe  nie  może  usprawiedliwiać  wyboru  kwestionowanego  trybu. 

Gdyby  bowiem  przyjąć,  że  wykonanie  robót  budowlanych  wymagających  ich 

zaprojektowania  stanowi  wystarczającą  przesłankę  wyboru  niekonkurencyjnego  trybu 

postępowania, to stanowiłoby to obejście zasady udzielania zamówień publicznych w trybie 

[przetargu nieograniczonego i ograniczonego 

– art. 129 ust. 2 PZP.   

Ad. 3 wniosków odwołania   

W  pkt.  9.1.  OPiW  Zamawiający  przewidział  ograniczenie  w  zakresie  liczby  wykonawców, 

którzy  zostaną  zaproszeni  do  dialogu  -  „najwyżej  3  Wykonawców”.  Z  kolei  w  pkt  II.2.9) 

Ogłoszenia o zamówieniu wskazano: „Przewidywana liczba kandydatów:3”  

Zgodnie z art. 177 PZP Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do 

dialogu,  których  wnioski  nie  podlegały  odrzuceniu,  o  ile  liczba  ta  jest  wystarczająca,  aby 

zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający jest zobowiązany zaprosić do 

dialogu minimum 3 Wykonawców przy założeniu, że liczba ta pozwoli zapewnić konkurencję.  

Liczba  zaledwie  3  Wykonawców  nie  zapewni  konkurencyjności  postępowania.  Im  mniejsza 

konkurencja,  tym  cena  najniższej  oferty  może  okazać  się  wyższa.  Rynek  przedsiębiorców 

branży budowlanej w zakresie infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i 

złożenia konkurencyjnej oferty co najmniej przez 6 wykonawców.  

Ad.  4 

wniosków odwołania   

W pkt. 8.1. ppkt 2 Opisu potrzeb i wymagań (zwanych dalej „OPIW”) dotyczącym warunków 

udziału  w  postępowaniu,  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  Zamawiający  zażądał,  by 

wykonawca wykazał,  że  w ciągu ostatnich  10  lat  przed  wszczęciem  postępowania wykonał 

należycie  co  najmniej  jedną  Inwestycję  Referencyjną.  Inwestycja  Referencyjna  według 

Zamawiającego powinna:  

a) 

obejmować  wykonanie  robót  budowlanych  polegających  na  budowie  lub  przebudowie 

stacji oraz linii kolejowych w zakresie branż:  

‒  torowa:  budowa  lub  przebudowa  linii  kolejowej  i  stacji  kolejowej  z  wielogrupowym 

układem torowym obejmująca wykonanie nowej lub wymianę starej nawierzchni;   

‒  sterowanie  ruchem  kolejowym  (srk):  budowa  srk  realizowana  w  oparciu  o  urządzenia 

przekaźnikowo  –  komputerowe  i/lub  komputerowe,  w  tym  budowa  obszaru  zdalnego 

sterowania (LCS);   

‒  elektroenergetyka: budowa lub przebudowa sieci trakcyjnej i sieci potrzeb nietrakcyjnych;   

‒  branże  towarzyszące:  usuwanie  kolizji,  sieci  i  urządzenia  telekomunikacyjne,  obiekty 

in

żynieryjne, obiekty kubaturowe;   

b) 

obejmować  opracowanie  dokumentacji  projektowej,  w  tym  projektu  budowlanego, 

projektu wykonawczego i dokumentacji powykonawczej dla robót wymienionych w pkt a);   

c) obejmować fazowanie robót wymienionych w pkt a);   

d) 

przejść  proces  dopuszczenia  podsystemów  „Infrastruktura”,  „Sterowanie  –  urządzenia 

przytorowe” oraz „Energia” zgodnie z aktualnymi w czasie realizacji Inwestycji Referencyjnej 

przepisami prawa europejskiego oraz ustawy z dnia 28.03.2003r. o transporcie kolejowym;   

e)  przejść  proces  zarządzania  ryzykiem  zgodnie  z  wymogami  określonymi  w 

Rozporządzeniu Komisji (WE) nr 352/2009 z dnia 24 kwietnia 2009 roku, w sprawie przyjęcia 

wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w zakresie wyceny i oceny ryzyka, o której mowa w 

art.  6  ust.  3  lit.  a)  dyrektywy  2004/49/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  lub 

Rozporządzeniu Wykonawczym  Komisji  (UE)  nr  402/2013  z  dnia  30  kwietnia  2013  roku,  w 

sprawie  wspólnej  metody  oceny  bezpieczeństwa  w  zakresie  wyceny  i  oceny  ryzyka, 

uchylającym  rozporządzenie  (WE)  nr  352/2009,  jak  również  procesem  monitorowania 

środków kontroli ryzyka zgodnie z wymogami określonymi w Rozporządzeniu Komisji (UE) nr 

1078/2012 z dnia 16 listopada 2012r. w sprawie wspólnej metody oceny bezpieczeństwa w 

odniesieniu  d

o  monitorowania,  która  ma  być  stosowana  przez  przedsiębiorstwa  kolejowe  i 

zarządców  infrastruktury  po  otrzymaniu  certyfikatu  bezpieczeństwa  lub  autoryzacji 

bezpieczeństwa oraz podmioty odpowiedzialne za utrzymane;   

f) 

mieć  łączną  wartość  zakończonych  lub  odebranych  świadectwem  przejęcia  (protokołem 

odbioru końcowego) robót co najmniej 1 000 000 000,00 PLN brutto (słownie: jeden miliard  

PLN 00/100);   

g) 

być dopuszczona do ruchu zgodnie z obowiązującymi przepisami.   

Powyższy  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  wymogu  wykazania  doświadczenia 

referencyjnego  w  ramach  jednego  Kontraktu  należy  uznać  za  nieuzasadniony  i 

nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia.  Warunek  ten  nie  spełnia  wymogu 

minimalnego poziomu zdolności i jest nadmierny.   

Zgodnie z prz

episem art. 112 PZP Zamawiający zobowiązany jest określić warunki udziału w 

postępowaniu  w  sposób  proporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający 

ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 

wyrażają je jako minimalne poziomy zdolności. Zasadę tę potwierdza orzecznictwo Krajowej 

Izby  Odwoławczej,  która  m.  in  w  wyroku  z  dnia  29.01.2021  r.  KIO  3489/20  wskazała,  że: 

„Warunki określane przez zamawiającego muszą być (…) ustalone w sposób proporcjonalny 

do  przedmiotu  za

mówienia,  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytej 

realizacji zamówienia, co oznacza także, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być 

postawione w taki sposób, aby stanowiły barierę dostępu do postępowania dla wykonawców 

zdolnych do jego r

ealizacji.”  

Dla  oceny  zdolności  technicznej  czy  zawodowej  wykonawcy  bez  znaczenia  pozostaje,  czy 

doświadczenie w zakresie wykonania elementów składających się na daną inwestycję nabył 

w  ramach  realizacji  jednego  czy  kilku  kontraktów  budowlanych.  Kluczowe  dla  wykazania 

odpowiedniego  doświadczenia jest  natomiast  to,  ile  wykonał  robót  o  parametrach  istotnych 

dla  wykonania  zadania.  Zgodnie  z  komentarzem  do  PZP  wydanym  przez  UZP  (

…)  „przez 

doświadczenie  należy  rozumieć  zasób  umiejętności  praktycznych,  warunkujących  zdolność 

do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność)”.   

Warunek  ustalony  przez  Zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu  należy  uznać  za 

nadmierny i w efekcie prowadzący do ograniczenia konkurencji. Zgodnie z orzeczeniem ETS 

z  23.12.2009  r.  (sprawa  C-376/08  Serrantoni  Srl  and  Consorzio  stabile  edili  Scrl  przeciwko 

Comune  di  Milano)  zachowanie  zasady  proporcjonalności  jest  równoznaczne  z 

ograniczeniem  gwarantowanej  w  Traktacie  konkurencji  w  jak  najmniejszym  stopniu,  tj. tylko 

w  takim, ja

ki jest niezbędny do osiągnięcia celu. Z kolei w orzeczeniu ETS z 27.10.2005 r. 

sprawa C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl and Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional 

de Gestión Sanitaria (Ingesa), formerly Instituto Nacional de la Salud (Insalud) podniesione 

zostało, że nieproporcjonalność oznacza nadmierność.   

Ad. 5 wniosków odwołania   

W zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, w pkt. 8.1. ppkt 4 a) OPiW Zamawiający 

wymaga,  aby  wykonawca  wykazał,  że  w  ostatnim  roku  obrotowym,  za  które  zostało 

za

twierdzone  sprawozdanie  finansowe,  osiągnął  przychód  ze  sprzedaży  w  zakresie 

budownictwa  kolejowego  w  wysokości  co  najmniej  1  mld  PLN  (słownie:  jeden  miliard  PLN 

00/100).  Wymóg  jest  nadmierny  i  nieproporcjonalny  zarówno  z  uwagi  na  wymaganą 

wysokość  przychodu  za  tylko  jeden  rok  jak  i  z  uwagi  na  ograniczenie  tego  przychodu  do 

budownictwa  kolejowego.  Ustalony  przez  Zamawiającego  warunek  narusza  wskazany  w 

petitum odwołania przepis art. 112 ust. 1 PZP.   

W  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wielokrotnie  podkreślone,  że  warunki 

udziału w postępowaniu powinny być określone na minimalnym poziomie, co oznacza, że nie 

powinny ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię jego należytego 

wykonania, a tym samym nie mogą być określane ponad poziom niezbędny do osiągnięcia 

celu,  jakim  jest  wyłonienie  wykonawcy,  który  będzie  zdolny  prawidłowo  zrealizować 

zamówienie  (vide:  wyrok  KIO  1342/19).  O  określeniu  warunków  udziału w  postępowaniu  w 

sposób  nieproporcjonalny  do  przedmiotu  zamówienia  można  mówić  wówczas,  gdy  warunki 

te  zostaną  określone  na  tyle  rygorystycznie,  że  nie  będzie  to  uzasadnione  potrzebami 

zamawiającego  (vide:  wyrok  KIO  51/19).  Konieczne  jest  zatem  zachowanie  równowagi 

pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia 

a  interesem  wykonawców,  którzy  poprzez  sformułowanie  nadmiernych  wymagań  mogą 

zostać wyeliminowani z postępowania (vide: wyrok KIO 96/19).   

W  przedmiotowym 

postępowaniu  postawił  wymóg  rocznego  przychodu  ze  sprzedaży  w 

sposób  niewspółmiernie  wysoki  i  nieuzasadniony,  mogący  wpłynąć  na  wykluczenie  z 

postępowania  wykonawców  dających  rękojmię  jego  należytego  wykonania,  mających 

zarówno  bogate  doświadczenie  w  zakresie  budownictwa  kolejowego  jak  i  przychody  ich 

przedsiębiorstw wykraczające ponad 1 miliard złotych, nie ograniczone jednak wyłącznie do 

budownictwa  kolejowego,  ale  budownictwa  infrastrukturalnego,  w  tym  inżynieryjnego,  do 

którego  zalicza  się  obiekty  mostowe.  Wymogi  ustalone  przez  Zamawiającego  okazują  się 

również  niewspółmiernie  wysokie  w  porównaniu  z  wymogami  stosowanymi  w  ostatnich 

latach  w  przetargach  z  zakresu  budownictwa  kolejowego  o  podobnej  wartości  i  stopniu 

skomplikowania,  w  których  postawione  wymogi  były  nie  tylko  znacznie  niższe,  ale  też  nie 

ograniczały  się  wyłącznie  do  budownictwa  kolejowego,  jak  np.  w  następujących 

postępowaniach.:  

Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową stacji Warszawa Zachodnia w 

ramach  projektu  POIiŚ  5.1-13  pn.:  „Prace  na  linii  średnicowej  w  Warszawie  na  odcinku 

Warszawa Wschodnia 

– Warszawa Zachodnia” oraz projektu POIiŚ 6.1-22 pn.: „Budowa 

trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą”. 

Warunek:  III.1.2)  Ogłoszenia  sytuacja  ekonomiczna  i  finansowa:  Wymagane  jest 

wykazanie  przez  Wykonawcę,  że  znajduje  się  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej 

zapewniającej wykonanie Zamówienia, tj.:  

a)  posiada w ciągu ostatnich 3 lat  obrotowych, a jeżeli  okres prowadzenia działalności  jest 

krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 490 

000  000,00  (czterysta  dziewięćdziesiąt  milionów)  PLN,  Wartość  umowy  netto:  1  941  519 

840,12 PLN, data zawarcia umowy: 07.07.2020 r.  

Roboty  budowlane  na  stacji  Gdynia  Port  w  ramach  Projektu  pn.  „Poprawa  dostępu 

kolejowego  do  portu  morskiego  w  Gdyn

i”  Warunek:  III.1.2)  Ogłoszenia  Sytuacja 

ekonomiczna i finansowa.  

Wymagane  jest  wykazanie  przez  Wykonawcę,  że  znajduje  się  w  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej  zapewniającej  wykonanie  Zamówienia,  tj.:  a)  posiada  w  ciągu  ostatnich  3  lat 

obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres, średni roczny 

przychód  netto  ze  sprzedaży  w  kwocie  minimalnej  430  000  000,00  PLN,  Wartość  umowy 

netto: 1 487 405 291,36 PLN, data zawarcia umowy: 24.06.2019 r.  

Wykonanie  robót  budowlanych  na  odcinku  Czyżew  -  Białystok  od  km  107,260  do  km 

178,500 w 

ramach projektu „Prace na linii E75 na odcinku Czyżew - Białystok”  

Warunek: 

III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa: Wymagane jest wykazanie 

przez  Wykonawcę,  iż  znajduje  się  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  zapewniającej 

wykonanie  Zamówienia,  tj.:  a)  posiada  w  ciągu  ostatnich  3  lat  obrotowych,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  za  ten  okres,  średni  roczny  przychód  netto  ze 

sprzedaży  w  kwocie  minimalnej  1.000.000.000,00  PLN  (jeden  miliard  złotych  0/100), 

Wartość umowy netto: 3 366 019 962,85 PLN, data zawarcia umowy: 26.06.2020 r.  

Opracowanie  dokumentacji  projektowej  oraz  realizacja  robót  budowlanych  w  formule 

„Projektuj  i  Buduj”  dla  zadania  pn.  LOT  A  –  Prace  na  linii  kolejowej  131  na  odcinku 

Chorzów Batory (km 5,900) – Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.114 

pn.  „Prace  na  linii  kolejowej  C-E  65  na  odc.  Chorzów  Batory  –  Tarnowskie  Góry  – 

Karsznice 

–  Inowrocław  –  Bydgoszcz  –  Maksymilianowo”.Warunek:  II.1.2)  Ogłoszenia 

Sytuacja  ekonomiczna  i  finansowa, 

Wymagane  jest  wykazanie  przez  Wykonawcę,  iż 

znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej zapewniającej wykonanie Zamówienia, 

tj.:  

a)  posiada w ciągu ostatnich 3 lat  obrotowych, a jeżeli  okres prowadzenia działalności  jest 

krótszy, za ten okres, średni roczny przychód netto ze sprzedaży w kwocie minimalnej 327 

300  000,00  PLN  (słownie:  trzysta  dwadzieścia  siedem  milionów  trzysta  tysięcy  00/100 

złotych), Wartość umowy netto: 1 242 439 022,17 PLN, data zawarcia umowy: 18.12.2020r.  

Realizacja  robót  budowlanych  oraz  wykonanie  projektu  wykonawczego  i  realizacja  robót 

budowlanych  na  zabudowę  urządzeń  sterowania  ruchem  kolejowym,  urządzeń  kolejowych 

sieci telekomunikacyjnych wraz ze świadczeniem usług pogwarancyjnych dla tych urządzeń 

na  odcinku  podg. Most Wisła  -  Czechowice-Dziedzice  -  Zabrzeg  w  ramach  projektu  "Prace 

na podstawowych ciągach pasażerskich (E 30 i E 65) na obszarze Śląska, etap I: linia E 65 

na odc. Będzin - Katowice - Tychy - Czechowice-Dziedzice - Zebrzydowice, LOT C odcinek 

Most Wisła - Czechowice-Dziedzice - Zabrzeg".  

Warunek: III.1.2) Ogłoszenia Sytuacja ekonomiczna i finansowa, Wymagane jest wykazanie 

przez  Wykonawcę,  że  znajduje  się  w  sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  zapewniającej 

wykonanie Zamówienia, tj.: a) 1. posiada w ciągu ostatnich 3 lat obrotowych, a jeżeli okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy,  za  ten  okres,  średni  roczny  przychód  netto  ze 

sprzedaży  w  kwocie  minimalnej  289  000  000,00  PLN,  Wartość  umowy  netto:  1  399  752 

354.70 PLN, data zawarcia umowy: 10.10.2019 r.  

Zgodnie  z  art.  115  ust.  1  PZP  zamawiający  może  określić  warunki,  które  zapewnią 

posiadanie  przez  wykonawców  zdolności  ekonomicznej  lub  finansowej  niezbędnej  do 

realizacji  zamówienia.  Przyjęte  przez  zamawiającego  warunki  udziału  nie  mogą  jednak 

wykraczać poza to, co jest racjonalnie niezbędne do osiągnięcia celu, a więc wyboru oferty 

pochodzącej  od  wykonawcy  zdolnego  do  należytego  wykonania  zamówienia  (vide: 

Komentarz  UZP  do  PZP,  Warszawa  2021  r.,  art.  115  PZ

P).  W  niniejszym  postępowaniu 

Zamawiający  zdecydowanie  wykroczył  poza  to,  co  jest  niezbędne  do  osiągnięcia  celu.  

Odwołujący podnosi, że spełnienie wymogu w zakresie rocznego przychodu w wysokości 1 

miliarda  złotych  w  zakresie  budownictwa  kolejowego,  nie  stanowi  wbrew  oczekiwaniom 

Zamawiającego  potwierdzenia  tego,  że  Wykonawca  spełniający  ten  wymóg  daje  rękojmię 

należytego  wykonania  zadania.  Może  się  bowiem  okazać,  że  dany  Wykonawca  miał 

przychód  ze  sprzedaży  w  zakresie  budownictwa  kolejowego  w  ostatnim  roku  zgodny  z 

wygórowanymi  oczekiwaniami  Zamawiającego,  przychód  ten  jednak  został  wygenerowany 

podczas  realizacji  zadań  nie  mających  istotnego  znaczenia  dla  zrealizowania  zadania 

będącego przedmiotem zaskarżonego postępowania.   

Mając na uwadze powyższe, należy uznać, że nie bez przyczyny wskazuje się w doktrynie, 

że kryterium  przychodów  nie jest  dobrym miernikiem  sytuacji finansowej,  ponieważ  nie jest 

wystarczającą  informacją  o  sytuacji  ekonomicznej  wykonawcy  czy  o  jego  zdolności 

finansowej (vide: Komentarz UZP do PZP, Warszawa 2021 r., art. 115 PZP). 

Ad. 6 wniosków odwołania   

W pkt. 4 OPiW Zamawiający zastrzegł możliwość unieważnienia postępowania lub zawarcia 

umowy  w  przypadku  braku  zgody  Zgromadzenia  Wspólników.  Zastrzeżenie  to  zostało 

dokonane z naruszen

iem przepisów PZP. Przesłanki unieważnienia postępowania zawarto w 

przepisach art. 255, 256, 257 i 258 PZP.  Żaden z nich nie daje Zamawiającemu uprawnienia 

do  zastrzeżenia  możliwości  unieważnienia  postępowania  w  przypadku  braku  zgody 

Zgromadzenia Wspólników.   

Ad. 7 wniosków odwołania   

W  postępowaniu  będącym  przedmiotem  niniejszego  odwołania  Zamawiający  wbrew 

wymogom art. 7 pkt 9 PZP nie ustalił obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji 

i obiektywnej i niedyskryminacyjnej oceny przyjętych kryteriów.   

W  pkt  9.2.OPiW  i  pkt  II.2.9)  Ogłoszenia  o  zamówieniu  Zamawiający  ustalił  cztery  kryteria 

selekcji:   

Stopień  podobieństwa  Inwestycji  Referencyjnej  do  inwestycji  będącej  przedmiotem 

postępowania,   

Rozwiązywanie problemów,  

Terminowość wykonania Inwestycji Referencyjnej,   

4.  Sytuacja ekonomiczna i finansowa Wykonawcy.  

W  odniesieniu  do  kryterium  stopnia  podobieństwa  Inwestycji  Referencyjnej  do  inwestycji 

będącej  przedmiotem  postępowania,  Zamawiającego  przyjął  skalę  ocen  1-5,  gdzie  1  – 

żadnego podobieństwa, 2 – słabe podobieństwo, 3 – podobieństwo, 4 – duże podobieństwo, 

– zgodność lub przewyższanie cech zamówienia.  

Zamawiający zobowiązany jest ustalić warunki punktacji i oceny w sposób jasny, przejrzysty i 

zrozumiały  dla  przeciętnego  Wykonawcy.  Kryteria  ustalone  w  niniejszym  postępowaniu 

wymogów tych nie spełniają. Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 80 punktów, co 

tym  samym  czyni  przedmiotowe  kryterium  selekcji  kryterium  kluczowym,  o  największym 

znaczeniu  dla  selekcji  wykonawców.  Jednocześnie  też  sposób  przyznawania  punktów  jest 

zupełnie  dowolny,  oparty  na  subiektywnej  ocenie  Zamawiającego.  Odwołujący  nie 

kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustaleni kilku kryteriów selekcji. W takiej sytuacji 

konieczne  jest  jednak  określenie  wag  tych  kryteriów  i  zasad,  na  jakich  będą  punktowani 

wykonawcy.  Sposób  konstruowania  kryteriów  selekcji  powinien  być  zgodny  z  zasadą 

przejrzystości  i  równego  traktowania  wykonawców.  Dlatego  kryteria  powinny  być  jasne, 

precyzyjne  i  jednoznaczne,  tak  aby  przeciętny  wykonawca  mógł  zrozumieć  ich  treść  i 

zinterpretować  je  w  taki  sam  sposób,  a  zamawiający  mógł  mieć  pewność,  kiedy  i  w  jakim 

stopniu  dane  kryterium  jest  przez  wykonawcę  spełnione  (vide:  komentarz  do  art.  7  PZP  w 

„Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz”, wyd. Urząd Zamówień Publicznych(…).   

Ustanowione  przez  Zamawiającego  kryteria  selekcji  są  całkowicie  niejasne  i  niemierzalne. 

Zamawiający nie wskazuje w odniesieniu do kryterium selekcji określonego w pkt. 9.2. ppkt 1 

OPiW, na czym będzie polegało podobieństwo „słabe” a na czym podobieństwo „duże”, nie 

precyzuje szczegółowo przesłanek wypełnienia poszczególnych kryteriów, poprzez rzeczowe 

wskazanie,  za jaki  zakres  rzeczowy,  ile przyzna punktów,  jak  np.  że  za określoną ilość  km

torów lub za określoną liczbę rozjazdów przyznana zostanie określona ilość punktów. Takie 

ustalenie kryteriów selekcji pozwala Zamawiającemu na całkowitą dowolność oceny.

Ponadto  Odwołujący  zarzuca,  że  w  pkt.  9.2.  ppkt.  1  OPiW  i  odpowiednio  pkt  II.2.14 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  (pierwsze  kryterium  selekcji)  Zamawiający  przewidział,  iż  w 

przypadku,  jeżeli  Inwestycja  Referencyjna  podlegała  prawu  polskiemu,  przyznane  punkty 

zostaną przemnożone przez 2. Warunek ten należy uznać za niezgodny z systemem prawa 

unijnego  oraz  zasadami  wspólnego  rynku  (swobodnego  przepływu  towarów,  osób,  usług  i 

kapitału).  Zgodnie  z  ugruntowanym  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  a  także 

stanowiskiem  Ministerstwa  Rozwoju  Regionalnego,  za  kryteria  dyskryminacyjne  uznaje  się 

konieczność  posiadania  wcześniejszego  doświadczenia  w  realizacji  projektów  na  terenie 

danego państwa członkowskiego (vide np. wyrok KIO 2609/19).   

Zamawiający  prowadząc  postępowanie,  ma  wprawdzie  prawo  zawęzić  krąg  wykonawców 

przez  ustalenie określonych warunków  udziału w  postępowaniu,  jednak  ograniczenie kręgu 

wykonawców  -  odpowiednich  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  może  się  odbywać 

wyłącznie  w  sposób  obiektywny  i  niedyskryminujący.  Zdaniem  Odwołującego  przyznanie 

dodatkowych  punktów  za  realizację  inwestycji,  o  ile  podlegała  ona  prawu  polskiemu,  czyli 

była realizowana na terenie Polski ma charakter dyskryminujący wykonawców, realizujących 

prace  budowlane  także  poza  Polską.  Zgodnie  z  opisanym  kryterium  selekcji  wykonawcy, 

którzy zrealizowali inwestycje o podobnym charakterze, o zbliżonym stopniu złożoności czy 

w  zbliżonych  uwarunkowaniach  terenowych  będą  gorzej  traktowani  niż  wykonawcy,  który 

wykonali  roboty  na  terenie  Polski,  choćby  nawet  roboty  te  miały  mniejszy  stopień 

skomplikowania.  W  związku  z  powyższym  Odwołujący  zarzuca  również  niezgodność  treści 

pkt. 9.2. ppkt. 1 OPiW z art. 16 pkt 1 PZP.  

Jako  drugie  kryterium  selekcji  (pkt.  9.2.  ppkt.  2  OPiW)  Zamawiający  przyjął  rozwiązywanie 

problemów.  Ocenione  mają  zostać  informacje  zawarte  w  punkcie  3  „Kwestionariusza 

inwestycji”, tj. problemy techniczne oraz problemy organizacyjne, jakie Wykonawca napotkał 

w  toku  realizacji  Inwestycji  Referencyjnej.  W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  podnosi,  że 

informacje,  które  zostaną  podane  w  całości  zależą  od  Wykonawcy,  nie  sposób  oczekiwać, 

aby  Wykonawcy  podal

i  informacje  dla  nich  niekorzystne.  Tym  samym  nie  sposób  uznać  to 

kryterium selekcji za obiektywne, a w szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy 

Wykonawca  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Ponadto  Odwołujący  podnosi,  że 

zasady przyjęte przez Zamawiającego do oceny działań pozwalają na całkowitą dowolność 

oceny  przez  Zamawiającego.  Zamawiający  nie  wskazał,  na  jakiej  podstawie  i  jaką  miarą 

stwierdzi, czy Wykonawca podjął „standardowe działania dla rozwiązania problemu”, za które 

przyzna  mu 

2  punkty;  jakie  działania  i  na  jakiej  podstawie  zostaną  uznane  za  dobrze 

przemyślane,  za  które  przyzna  mu  3  punkty.  Zamawiający  nie  wskazał  też,  na  jakiej 

podstawie  uzna, 

że  Wykonawca  podjął  specyficzne  dla  projektu  inicjatywy  zmierzające  do 

rozwiązania istotnego problemu oraz zapobiegające powtarzaniu się podobnych problemów 

w  przyszłości,  za  które  zostaną  przyznane  4  punkty.  Na  podstawie tak przyjętej  skali  ocen 

Zamawiający zamierza przyznać wykonawcy do 20 punktów.  

Jako  trzecie  kryterium  selekcji  Zamawi

ający  przyjął  ocenę  terminowości  wykonania 

Inwestycji  Referencyjnej.  Ocenie  mają  podlegać  informacje  zawarte  w  punkcie  4 

„Kwestionariusza  inwestycji”.  W  pierwszej  kolejności  Zamawiający  zamierza  obliczyć 

wskaźnik  procentowego  przyspieszenia/opóźnienia  w  stosunku  do  terminu  określonego  w 

umowie,  łącznie  z  ewentualnymi  zmianami  tej  umowy.  Następnie  punkty  przyznane  w 

ramach kryteriów 1) i 2) zostaną przemnożone przez wskaźnik przyspieszenia (powiększone 

o  procentowe  przyspieszenie)  lub  opóźnienia  (pomniejszone  o  procentowe  opóźnienie). 

Zamawiający 

nie 

wskazał, 

jak 

zostanie 

obliczony 

wskaźnik 

procentowego 

przyśpieszenia/opóźnienia.  Ponadto  przez  wskaźnik  przyśpieszenia  Zamawiający  zamierza 

przeliczyć punkty przyznane w ramach kryteriów 1) i 2), które to kryteria podobnie jak trzecie 

kryterium selekcji nie spełniają wymogów wskazanych w art. 7 pkt 9 PZP. A zatem również 

trzecie  kryterium  selekcji  należy  uznać  za  nieobiektywne  pozwalające  na  całkowitą 

dowolność oceny Zamawiającego.  

Jako  czwarte  kryterium  selekcji 

Zamawiający  przyjął  ocenę  sytuacji  ekonomicznej  i 

finansowej  Wykonawcy.  W  ramach  tego  kryterium  ocenie  poddane  zostaną  informacje 

zawarte w pkt 5) Kwestionariusza Inwestycji w zależności od tego czy wykonawca posiada 

czy  nie 

i  na  jakim  poziomie  rating  inwestycyjny  u  jednej  z  trzech  wiodących  agencji 

ratingowych: Standard & Poor’s, Fitch Ratings, Moody’s. W pierwszej kolejności Odwołujący 

podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę sytuacji ekonomicznej i finansowej 

n

a ratingu agencji ratingowej, a w szczególności 3 wybranych przez Zamawiającego agencji 

ratingowych.  Wymóg  ten  jest  nadmierny  i  w  efekcie  prowadzi  do  ograniczenia  konkurencji. 

Posiadanie  ratingu  jakiejkolwiek  agencji  ratingowej  nie  znajduje  uzasadnienia  w 

obowiązujących  przepisach  prawa,  w  tym  w  szczególności  w  art.  115  PZP,  w  którym 

Ustawodawca  wskazał,  jakie  warunki  może  określić  Zamawiający  w  celu  ustalenia  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  wykonawcy.  Przyznanie  przez  Zamawiającego  dodatkowych 

punktów  w  przypadku  spełnienia  wymogu  posiadania  ratingu  agencji  ratingowej  stanowi 

niedozwoloną  dyskryminację  wykonawców  i  tym  samym  zawężanie  kręgu  wykonawców, 

którzy  pomimo  znakomitej  sytuacji  finansowej  mogą  nie  posiadać  ratingów,  gdyż  nie  mają 

takiego obowiązku. Zamawiający nie wskazał też, jakie będą zasady przyznawania punktów 

w ramach tego kryterium selekcji.   

Ustalone  przez  Zamawiającego  kryteria  selekcji  naruszają  podstawową  zasadę  udzielania 

zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

Jak  wskazała  Krajowa  Izba  Odwoławcza  w  wyroku  (…)  KIO  699/18:  „Zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równe  traktowanie  wykonawców  oraz 

z

godnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zatem Zamawiający zobowiązany jest 

do  przygotowania  postępowania  tak,  aby  wykonawcy  biorący  udział  w  tym  postępowaniu 

posiadali  pełną  wiedzę  w  jaki  sposób  Zamawiający  będzie  dokonywał  oceny  składanych 

w

niosków,  jakimi  zasadami  przy  ocenie  wniosków  będzie  się  kierował.”  Podobnie 

wypowiedział  się  Trybunał  Sprawiedliwości  UE  w  orzeczeniu  z  dnia  14  grudnia  2016  r.  w 

sprawie  C-

171/15  Connexxion  Taxi  Services  BV,  wskazując,  że  obowiązek  przejrzystości 

wymaga, 

by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były 

określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, tak by umożliwić wszystkim rozsądnie 

poinformowanym  i  wykazującym  zwykłą  staranność  oferentom  zrozumienie  ich  dokładnego 

za

kresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób.  

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  –  wnosząc  o 

uwzględnienie  podnoszonych  w  odwołaniu  zarzutów  przystąpiło  dwóch  wykonawców:  (1) 

TrackTec  Construction  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  we  Wrocławiu  i  (2)  ZUE  S.A.  z  siedzibą  w 

Krakowie.   

Z  kolei  d

o  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpił 

wykonawca 

TORPOL S.A.  z siedzibą w Poznaniu - wnosząc o oddalenie podnoszonych w 

odwołaniu zarzutów.   

Zamawiający w piśmie z dnia 8 sierpnia 2022 r. w odpowiedzi na podnoszone w 

odwołaniu  zarzuty  podał  (…)  Zamawiający,  w  wyniku  analizy  odwołań  oraz  pytań 

Wykonawców  dokonał  pewnych  zmian  warunków  zamówienia,  po  części  wychodzących 

naprzeciw  żądaniom  Odwołującego.   Dlatego  Zamawiający wnosi  o  oddalenie odwołania w 

całości jako nieuzasadnionego”.  W uzasadnienie w szczególności wskazał: 

(…) 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  w  celu  wyboru  wykonawcy  największej  inwestycji 

kolejowej  w  Polsce.  Modernizacja  Rejonu  Przeładunkowego  Małaszewicze  (RPM) 

p

rzewyższa  dotychczasowe  inwestycje  kolejowe  nie  tylko  wartością,  ale  i  stopniem 

skomplikowania 

oraz 

koniecznością 

realizacji 

przy 

zapewnieniu 

maksymalnej 

przepustowości  („pod  ruchem”).  Przedmiotowa  inwestycja  ma  strategiczne  znaczenie  dla 

Polski.  Są  to  wrota,  przez  które  przechodzi  80%  lądowego  transportu  z  Chin  do  UE.  Z 

infrastruktury,  którą  zarządza  Zamawiający  korzystają  prywatne  podmioty  zajmujące  się 

przeładunkiem  towarów.  Jakiekolwiek  opóźnienie  w  realizacji  inwestycji,  nie  zapewnienie 

przejezdności  będzie  mieć  olbrzymie  konsekwencje  dla:  1)  państw  europejskich  –  poprzez 

pozbawienie ich możliwości transportu lądowego w handlu z Chinami, 2) państwa  polskiego 

–  poprzez  utratę  strategicznej  pozycji  jako  kraju  tranzytowego,  utratę  przychodów  z  VAT  i 

innych 

korzyści  płynących  z  modernizowanego  RPM  (rozwój  gospodarczy  i  społeczny 

terenów  przy  wschodniej  granicy),  3)  Zamawiającego  –  poprzez  konieczność  wypłaty 

gigantycznych  odszkodowań  na  rzecz  spółek  prowadzących  działalność  przeładunkową  w 

RPM, które każdego dnia odcięcia od transportu kolejowego ponoszą milionowe straty.  

Wyjątkowy  charakter  przedmiotowego  zamówienia  powoduje  wyjątkowe  podejście 

Zamawiającego  do  procedury  udzielenia  tego  zamówienia.  Tymczasem  Odwołujący  nie 

rozumie  i  nie  bierze  pod  uwagę  przedmiotu  zamówienia,  domagając  się  wręcz  stosowania 

standardowych narzędzi.  

1. Tryb  

Pierwszym z bezzasadnych zarzutów i żądań Odwołującego jest:  

1.  Nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  trybu  postępowania  na  zgody  z  przepisami  ustawy 

PZP, np. na tryb przetargu nieograniczonego; ewentualnie   

2.  Unieważnienie  postępowania,  Po  pierwsze  dialog  konkurencyjny  nie  jest  trybem 

niekonkurencyjnym,  jak  twierdzi  Odwołujący.  Po  drugie,  zgodnie  z  przepisami  ustawy  Pzp 

(art. 376) zamówienie sektorowe może być udzielone w tym trybie niezależnie od przesłanek 

określonych  w  art.  170  Pzp.  Po  trzecie,  nawet,  gdyby  miały  zastosowanie  przesłanki 

określone w art. 153 Pzp, przedmiotowa inwestycja realizowana jest w formule zaprojektuj i 

zbuduj, co jest wypełnieniem pkt 2) – roboty budowlane obejmują rozwiązania projektowe.  

2. Krótka lista - Odwołujący, zapewne zdając sobie sprawę z absurdalności zarzutu nr 1 i 2 

żąda:  

Nakazanie  Zamawiającemu  rozszerzenia  maksymalnej  liczby  wykonawców  co 

najmniej  do  6  ewentualnie  rezygnacji  z  tego  ograniczenia  i  zmiany  w  tym  zakresie 

ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;   

Po  pierwsze,  liczba  trzy  jest  liczbą  zapewniającą  konkurencję.  Po  drugie,  ustawa  Pzp 

wymaga,  aby  właśnie  taka  liczba  wykonawców  była  zakwalifikowana  do  udziału  w 

po

stępowaniu  (art.  177  ust.  1  Pzp).  Po  trzecie,  koszty  udziału  w  postępowaniu  będą 

znaczące i w sytuacji, gdy Zamawiający nie przewiduje ich zwrotu – zaproszenie do udziału 

trzech  najlepszych  wykonawców  pozwala  im  na  poniesienie  tych  kosztów,  gdyż 

prawdopodo

bieństwo  uzyskania  zamówienia  wynosi  33%.  Przy  większej  liczbie 

zakwalifikowanych  wykonawców  Zamawiający  nie  mógłby  liczyć  na  odpowiednie 

zaangażowanie wykonawców i nie uzyskałby wartości dodanej, lecz przeciwnie, stanowiłoby 

to utrudnienie dla prowadzoneg

o postępowania.   

Wartość inwestycji referencyjnej - Odwołujący żąda:  

4.  Nakazanie 

Zamawiającemu  zmiany  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznej  i  kwalifikacji  zawodowych  poprzez  rezygnację  z  wymogu 

posiadania  doświadczenia  w  ramach  jednej  Umowy  o  wartości  1.000.000.000  zł,  np. 

poprzez odniesienie doświadczenia do zakresu rzeczowego a nie kwotowego i zmiany w 

tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;   

Zamawiający  odmawia  usunięcia  z  opisu  inwestycji  referencyjnej  warunku  dotyczącego 

wartości.  Zamawiający  ma  prawo  opisać  zamówienie  podobne  również  poprzez  jego 

wartość,  zwłaszcza,  gdy  wartość  ta,  po  zmianie,  kształtuje  się  na  poziomie  kilkunastu 

procent  wartości  zamówienia.    Zamawiający  określił  przede  wszystkim  warunki  techniczne 

dotyczące inwestycji referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty. 

Zamawiający  nie  zamierza  definiować  zamówienia  podobnego  poprzez  sprecyzowanie 

parametrów  odnoszących się do  zakresu rzeczowego,  gdyż  nie  było w Polsce realizowane 

żadne zamówienie o zbliżonym nawet zakresie rzeczowym. Poza tym, nie w długości torów, 

czy liczbie rozjazdów tkwi problem przedmiotowego zamówienia, lecz w ich nagromadzeniu 

na niewielkim obszarze.  

Wielkość przychodów - Odwołujący żąda:  

Nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  poprzez  rezygnację  z  wymogu  wykazania 

przychodu  za  ostatni  rok  obrotowy  w  zakresie  budownictwa  kolejowego  w  wysokości 

0  zł  lub  poprzez  nakazanie  wskazania  tego  przychodu  w  zakresie 

budownictwa,  a  w  konsekwencji  nakazanie  zmiany  w  tym  zakresie  ogłoszenia  o 

zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW;   

Zamawiający  spełnił  częściowo  to  żądanie  odnosząc  wartość  1  mld  zł  do  robót 

budowlanych,  pozostawiając  jednak  warunek  dotyczący  uzyskania  przychodów  z  robót  w 

zakresie budownictwa kolejowego w wysokości 700 mln zł.   

Zamawiający  odmawia  wykreślenia  wymagania  dotyczącego  przychodu  w  zakresie 

budownictwa  kolejowego.  Po  pierwsze,  ustawa  Pzp  jednoznacznie  dopuszcza  stawianie 

takich  warunków  (art.  115  ust.  1  pkt  1).  Po  drugie,  Zamawiający  nie  może  dopuścić  do 

realizacji  zamówienia firmy  ogólnobudowlanej,  gdyż przedmiotem  postępowania są wysoce 

specjalistyczne  roboty  kolejowe.  Zważywszy  na  bardzo  zaniżone  wymaganie  dotyczące 

wartości  inwestycji  referencyjnej  (kilkanaście  procent  wartości  zamówienia),  Zamawiający 

wymaga  wykazania  się  realizacją  również  innych  robót  kolejowych  o  łącznej  wartości  700 

mln  zł  w  ciągu  roku.  Jest  to  niezbędny  element  weryfikacji  zarówno  sytuacji  finansowej  i 

ekonomiczniej, jak i doświadczenia wykonawców.    

Możliwość unieważnienia - Odwołujący wnosi o:  

Nakazanie Zamawiającemu usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia 

postępowania;   

Odwołującemu  chodzi  prawdopodobnie jedynie o  końcowy fragment  pkt 4 OPiW  dotyczący 

zgody Zgromadzenia Wspólników.  Zamawiający jest spółką prawa handlowego. Zgodnie z § 

28  ust.  1  pkt  18)  umowy  Spółki  zaciągnięcie  zobowiązań  lub  rozporządzenie  prawami  o 

wartości równej lub przewyższającej kwotę 5 000 000 zł brutto przez Zarząd Spółki wymaga 

wyrażenia zgody przez Zgromadzenie Wspólników.  Dnia 1 grudnia 2021 r. został podpisany 

list intencyjny w sprawie sprzedaży udziałów CARGOTOR sp. z o.o., pomiędzy PKP CARGO 

S.A. 

a  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Zakończenie  negocjacji  w  tej  sprawie  zostało 

ustalone:  

• pierwszy termin do 30 czerwca 2022 r.  

• drugi termin do 30 września 2022 r.  

• trzeci termin do 31 grudnia 2022 r.  

Spółka  ogłaszając  postępowania  (i  obecnie)  nie  zna  terminu  zakończenia  negocjacji  a 

obecny  właściciel  nie  jest  zainteresowany  zaciągnięciem  takiego  zobowiązania.  

Zamawiający  ma  świadomość,  że  unieważnienie  postępowania  z  omawianej  przyczyny 

może  zostać  potraktowane  jako  spełniające  przesłankę  art.  255  pkt  6)  Pzp  z 

konsekwencjami  określonymi  w  art.  261  Pzp.  Niemniej  Zamawiający  uważa,  że  uczciwość 

kupiecka  wymaga  poinformowania  Wykonawców  o  powyższych  okolicznościach  (co  reszta 

zainteresowanych zamówieniem przyjęła za zrozumieniem).  

6.  Kryteria selekcji - 

Odwołującemu nie podobają się również przewidziane kryteria selekcji:  

Nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  kryteriów  selekcji  poprzez  nakazanie  ustalenia 

obiektywnych  i  niedyskryminujących,  przejrzystych  i  proporcjonalnych  kryteriów  oraz 

sposobu  ich  oce

ny  (punktacji)  w  odniesieniu  do  kryteriów  dotyczących:  Stopnia 

podobieństwa  Inwestycji  Referencyjnej  do  inwestycji  będącej  przedmiotem  postępowania, 

Rozwiązywania  problemów,  Terminowości  wykonania  Inwestycji  Referencyjnej,  a  w 

odniesieniu  do  kryterium  Sytuacji  ekonomicznej  i  finansowej  Wykonawcy  nakazanie 

rezygnacji z tego kryterium, a w konsekwencji nakazanie zmiany w tym zakresie ogłoszenia 

o zamówieniu i odpowiednich postanowień OPiW.   

6a. Stopień podobieństwa  

Przedmiotem  zamówienia  jest  realizacja  kompleksowych  robót  budowlanych,  które  zostały 

umownie  podzielone  na  cztery  branże:  torowa,  srk,  elektroenergetyka  i  pozostałe 

(towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w 

wielu  aspektach,  które  zostały  opisane  w  pkt.  od  2.1  do  2.4  Kwestionariusza  Inwestycji. 

Żaden  z  tych  wymiarów  samodzielnie  nie  przesądza  o  wielkości  i  stopniu  skomplikowania, 

czy  to  przedmiotowego  zamówienia,  czy  zamówienia  referencyjnego.  Przykładowo:  ani 

liczba kilometrów torów, ani liczba rozjazdów, ani wielkość głowic w oderwaniu od siebie nie 

mogą być miarą stopnia podobieństwa. Dopiero uwzględnienie łącznie wszystkich informacji 

umożliwia ocenę stopnia skomplikowania inwestycji referencyjnej i jej stopnia podobieństwa 

do  przedmiotowego  zamówienia.  Dlatego  Zamawiający  wyodrębnił  osiem  podkryteriów 

selekcji,  których  kompleksowa  ocena  może  dać  odpowiedź  na  pytanie  o  stopień 

podobieństwa  inwestycji  referencyjnej.  W  ramach  każdego  z  podkryteriów  selekcji 

Zamawiający dokona oceny stopnia podobieństwa na skali od 1 do 5 punktów.  Nie można 

sparametryzować  takiej  oceny  i  sprowadzić  jej  do  arkusza  kalkulacyjnego,  który  będzie 

automatycznie przyznawał określoną liczbę punktów np. za liczbę tkm czy liczbę podstacji i 

kabin  sekcyjnych  (podkryterium  elektro

energetyki).  Byłoby  to  z  inżynierskiego  punktu 

widzenia  absurdalne.    Nie  jest  to  również  wymagane  przepisami  ustawy  Pzp,  która  nie 

wymaga  aby  kryteria  selekcji,  podobnie,  jak  kryteria  oceny  oferty  były  wymierne.  Więcej, 

ustawa Pzp, w ślad za prawem europejskim wskazuje, że „Kryteria oceny ofert i ich opis nie 

mogą  pozostawiać  zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  oraz  umożliwiają  weryfikację  i  porównanie  poziomu  oferowanego  wykonania 

przedmiotu zamówienia na  podstawie  informacji  przedstawianych  w  ofertach”  (art.  240  ust. 

Po  pierwsze,  nawet,  jeśli  przepisy  ustawy  dotyczące  kryteriów  oceny  ofert  należy 

odpowiednio  odnieść  do  kryteriów  selekcji,  to  jednak  jest  to  podobieństwo  dalekie.  W 

przeciwieństwie  do  kryteriów  oceny  oferty  oceniających  kształtowane  przez  Wykonawców 

elementy oferty, kryteria selekcji bazują na twardych danych inwestycji referencyjnej, których 

Wykonawcy nie mogą zmienić. O ile więc informacja o zasadach oceny ofert może posłużyć 

Wykonawcy  do  dopasowania 

swojej  oferty  do  kryteriów  –  Wykonawca  nie  ma  żadnego 

wpływu  na  cechy  wykonanego  wcześniej  zamówienia  i  nie  może  ich  zmienić  w  celu 

uzyskania większej liczby punktów.  

Po  drugie,  jeśli  zasada  powyższa  odnosi  się  do  kryteriów  oceny  ofert  –  tym  bardziej  jest 

zasadna w  przypadku  kryteriów  selekcji,  do  których należy  podchodzić  bardziej  elastycznie 

(z przyczyn wymienionych wyżej).   

Zważywszy  powyższe,  w  żadnym  przypadku  nie  można  twierdzić,  że  przyjęte  przez 

Zamawiającego kryterium podobieństwa inwestycji referencyjnej jest niezgodne z przepisami 

ustawy  Pzp,  w  szczególności,  że  daje  Zamawiającemu  nieograniczoną  swobodę  oceny.   

Więcej: Zamawiający oparł się na raporcie z badania „Ewaluacja rozwiązań stosowanych w 

celu  oceny  i  wyboru  ofert  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

projektach  drogowych  i  kolejowych  realizowanych  w  ramach  POIiŚ  wobec  rozwiązań 

stosowanych  w  innych  krajach  członkowskich  UE”  opublikowanym  przez  Ministerstwo 

Infrastruktury  i  Rozwoju.  Jako  dobrą  praktykę  Highways  Agency  wskazano  tam  kryterium 

selekcji „Stopień podobieństwa zamówienia referencyjnego” (str. 99):  

Stopień  podobieństwa  zamówienia  referencyjnego  do  tego,  które  jest  przedmiotem 

postępowania  jest  mierzony  przy  użyciu  kilku  kryteriów,  z  których  5  jest  obligatoryjne, 

pozostałe  powinny  być  dobrane  by  odzwierciedlić  specyfikę  przedmiotu  zamówienia. 

Obligatoryjne kryteria uwzględniają następujące cechy kontraktu:  

1)  Rodzaj  prac:  budowa,  przebudowa,  modernizacja,  remont,  zaprojektuj  i  zbuduj, 

utrzymanie itp.  

Wartość zamówienia: całkowita lub średnioroczna,  

Czas  realizacji:  jak  dawno  roboty  zostały  ukończone  lub  stan  zaawansowania  (jeśli 

trwają),  

Typ  kontraktu:  Highways  Agency  rozróżnia  ogólne  warunki  ECI,  ECC,  DBFO,  MAC, 

TechMAC,  NEC,  na  gruncie  polskim  można  byłoby  wyróżnić:  FIDIC,  wynagrodzenie 

kosztorysowe, wynagrodzenie ryczałtowe,  

Komunikacja: z klientami, interesariuszami, administracją, lokalną społecznością itp.  

Przed publikacją ogłoszenia o zamówieniu dobierane są nie tylko kryteria (wszystkie mają tę 

samą  wagę),  ale  i  sposób  ich  oceny.  To  może  być  tak  proste,  jak  różnice  procentowe  dla 

kryterium  wartości  umowy  lub  bardziej  opisowe,  na  podstawie  konkretnego  zamówienia. 

Jednak sposób oceny podobieństwa umowy nie jest udostępniany wykonawcom. Ocena jest 

dokonywana na skali 1-5, gdzie: 1 

– żadnego związku, 2 – słaby związek, 3 – podobieństwo, 

– duże podobieństwo, 5 – zupełne podobieństwo).  

Jak  widać,  Zamawiający  znacznie  precyzyjniej  określił  zakres  informacji  poddawanych 

ocenie acz zastosował tę samą skalę oceny.   

Informacje  przedstawione  przez  Wykonawców  na  Kwestionariuszu  Inwestycji  zostaną 

ocenione  przez  biegłych  inżynierów  kolejowych,  na  podstawie  ich  wiedzy  i  doświadczenia. 

Inwestycje  referencyjne  zostaną  porównane  z  przedmiotową  inwestycją  oraz  między  sobą, 

co gwarantuje, że mniejsza i prostsza w każdym z podkryteriów otrzyma mniej punktów od 

większej i bardziej skomplikowanej. Każdy z Wykonawców będzie mógł sprawdzić rzetelność 

tej oceny.  

6b Rozwiązywanie problemów  

Również w tym zakresie Zamawiający oparł się na najlepszej praktyce międzynarodowej.  

Przywołany Raport opisuje kryterium selekcji „Jakość wykonania wcześniejszych zamówień”:  

Kryteria oceny jakości wykonania wcześniejszych zamówień są następujące:  

ogólne zadowolenie klienta z produktu: czy osiągnięto zakładane cele,  

ogólne zadowolenie klienta ze świadczonych przez wykonawcę usług: organizacja pracy 

i  zarządzanie,  zatrudnianie  specjalistów,  dostawców,  podwykonawców,  relacja  i 

komunikacja  z  klientem  oraz  interesariuszami, 

zarządzanie  wartością,  zarządzanie 

zmianą, zrównoważony rozwój,  

„od  razu  dobrze”  (Right  First  Time):  unikanie  konieczności  powtórnego  wykonywania 

robót, poprawianie błędów bez czekania na polecenie, czerpanie nauki z dobrej praktyki,  

rzetelność  szacowania  kosztów:  zdolność  szacowania  budżetu,  prognozowania  zmian, 

przewidywania kosztów,  

rzetelność  szacowania  terminów:  zdolność  przewidywania  terminów  realizacji, 

umiejętność tworzenia harmonogramów, konieczność zmian harmonogramu.  

Ocena  spełniania  każdego  z  w/w  kryteriów  odbywa  się  na  skali  0-10,  gdzie  0  –  zupełnie 

niezadowalający,  2  –  bardzo  niezadowalający,  4  –  trochę  niezadowalający,  5  –  ani 

zadowalający  ani  nie,  6  –  zadowalający,  8  –  wysoce  zadowalający,  10  –  całkowicie 

zadowalający.      Zamawiający  zastosował  tylko  jedno  z  wymienionych  podkryteriów:  w  jaki 

sposób wykonawca rozwiązywał napotkane problemy dla zapobieżenia ich występowaniu w 

przyszłości (czerpanie nauki z dobrej praktyki) dostosowując je do specyfiki przedmiotowego 

zamówienia.  Również  ocena  została  dużo  bardziej  sprecyzowana,  w  postaci  tabeli 

zamieszczonej  w  pkt  9.1.2)  OPiW.   

Taka  ocena  bez  wątpienia  nie  pozostawia 

Zamawiającemu  nieograniczonej  swobody  oceny,  co  zostało  potwierdzone  wyrokami 

Krajowej  Izby  Odwoławczej.  Również  tego  kryterium  nie  można  sprowadzić  do  oceny 

wymiernej bez doprowadzania jej do absurdu. To Wykonawca ubiegający się o zamówienie 

powinien  zademonstrować  Zamawiającemu  swoją  zdolność  rozwiązywania  problemów 

natury  technicznej  i  organizacyjnej,  od  których  nie  jest  wolna  żadna  budowa.  Szczególne 

zdziwienie budzą następujące stwierdzenia odwołania:  

W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że informacje, które zostaną podane w całości 

zależą  od  Wykonawcy,  nie  sposób  oczekiwać,  aby  Wykonawcy  podali  informacje  dla  nich 

niekorzystne.  Tym  samym  nie  sposób  uznać  to  kryterium  selekcji  za  obiektywne,  a  w 

szczególności pozwalające obiektywnie stwierdzić, czy Wykonawca spełnia warunki udziału 

w postępowaniu.  

W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi, że nie przystoi Odwołującemu, który uchodzi 

za  wiarygodnego  wykonawcę  sugerować,  że  poda  (podobnie,  jak  jego  konkurenci) 

nieprawdziwe informacje będące podstawą oceny. Zarówno ustawa Pzp, jak i Kodeks karny 

przewidują  odpowiednie  sankcje  za  podanie  nieprawdziwych  informacji  w  celu  uzyskania 

zamówienia  publicznego,  z  których  to  sankcji  Zamawiający  nie  zawaha  się  skorzystać.  Po 

drugie,  nie  zmienia  to  faktu,  że  samo  kryterium  selekcji  jest  obiektywne.  Dodatkowo, 

Zamawiający  zapewni  anonimowość  oceny  wniosków  w  tym  zakresie  (oceniający  to 

kryterium nie będą wiedzieli, czyj wniosek oceniają), co dodatkowo zapobiegnie ewentualnej 

stronniczości.  Po  trzecie  Odwołujący  miesza  warunki  udziału  w  postępowaniu  i  kryteria 

selekcji, co również nie przystoi szacownej firmie.  

6c. Terminowości wykonania Inwestycji Referencyjnej  

Zupełnie niezrozumiały jest zarzut braku precyzji tego kryterium, gdyż ocena w jego ramach 

będzie oceną zalgorytmizowaną. Zaradzając jednak niewiedzy Odwołującego co do sposobu 

liczenia  procentowego  przyspieszenia  lub  op

óźnienia,  Zamawiający  dodał  w  punkcie  9.2.3) 

OPiW odpowiedni wzór.  

6d. Rating  

Odwołujący demonstruje również niezrozumienie kwestii ratingu inwestycyjnego.  

W pierwszej kolejności Odwołujący podnosi, że Zamawiający bez uzasadnienia oparł ocenę 

sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  na  ratingu  agencji  ratingowej,  a  w  szczególności  3 

wybranych przez Zamawiającego agencji ratingowych.  W pierwszej kolejności Zamawiający 

podnosi,  że  nie  wybrał  trzech  agencji  ratingowych,  lecz  na  świecie  istnieją  trzy  wiodące 

age

ncje ratingowe i nic, w szczególności wybór Zamawiającego, tego w krótkim terminie nie 

zmieni. Po drugie, wymóg ten nie jest nadmierny i – wbrew twierdzeniu Odwołującego – nie 

prowadzi do ograniczenia konkurencji. Nie jest to warunek udziału w postępowaniu, a liczba 

zakwalifikowanych Wykonawców jest z góry określona. Oznacza to, że – niezależnie od tego 

czy Wykonawcy będą posiadać rating (i jaki) – pozostaje to bez wpływu na konkurencyjność 

postępowania.  Zamawiający  weźmie  pod  uwagę  ocenę  ratingową  przeprowadzaną  przez 

wyspecjalizowane  agencje  ratingowe.  Proces  przydzielenia  oceny  obejmuje  kompleksowe  i 

szczegółowe  badanie  kondycji  finansowej  podmiotu  oraz  jego  otoczenia.  Ponieważ  proces 

oceny podmiotu przeprowadzany przez agencje jest w pełni niezależny i obiektywny, jest to 

najlepszy  miernik  wiarygodności  inwestycyjnej  wykonawców.  Z  uwagi  jednak  na  to,  że 

niewiele firm posiada taką ocenę, Zamawiający nie ustanowił warunku udziału, lecz kryterium 

selekcji. Zważywszy na niewielką wagę tego kryterium (3 punkty), jego spełnienie nie wydaje 

się  konieczne  do  zakwalifikowania  do  udziału  w  postępowaniu.  Na  zakończenie, 

Zamawiający protestuje przeciwko próbie wymuszania na  nim  sposobu badania kwalifikacji 

wykonawców  chcących  ubiegać  się  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia.  To 

Zamawiający  jest  inwestorem  i  gospodarzem  postępowania,  odpowiada  nie  tylko  za 

przeprowadzenie  postępowania,  ale  przede  wszystkim  za  zapewnienie  należytego 

wykonania zamówienia.   

Zważywszy  wielkość  inwestycji,  Zamawiający  i  tak  określił  wymagania  na  poziomie 

znacznie  niższym,  niż  jest  to  standardowo  zalecane.  Niemniej  Zamawiający  zobowiązany 

jest  uczynić  wszystko,  aby,  działając  w  granicach  prawa,  powierzyć  realizację  zamówienia 

odpowiednio  wiarygodnemu  podmiotowi.  Zarówno  warunki  udziału  w  postępowaniu,  jak  i 

kryteria  selekcji  zostały  określone  proporcjonalnie  do  przedmiotu  zamówienia  oraz 

możliwości działających na rynku europejskim wykonawców.   

(…) 

Izba 

ustaliła i zważyła, co następuje: 

Odwołujący  na  posiedzeniu  w  dniu  9  sierpnia  2022  r.  oświadczył,  że  cofa  zarzuty 

wskazane w odwołaniu w zakresie: 

(str  2)  w  punktach  1,  2  i  3  dotyczących  zastosowanego  trybu  postępowania  –  dialogu 

konkurencyjnego;  

2)  (str  2)  w  punkcie  6 

–  dotyczącym  punktu  III.1.2)  ppkt  4a  Ogłoszenia  o  zamówieniu  i 

odpowiednio pkt 8.1 ppkt 2 OPiW; 

3)  (str  3)  w  punkcie  8  - 

w części tj. w zakresie dotyczącym kryterium selekcji: terminowość 

wykonania inwestycji oraz podwójnego punktowania inwestycji realizowanych w Polsce. 

W  konsekwencji 

w  zakresie  cofniętych  zarzutów  także  cofnął  związane  z  tym  żądania.  W 

pozostałym zakresie podtrzymał podnoszone zarzuty.    

Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu 

zamknięcia  rozprawy”.    Stosownie  z  kolei  do  postanowień  art.  520  ust.  2  Pzp:  „2.Cofnięte 

odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do 

Prezesa  Izby

”.  W  niniejszej  sprawie  ma  zastosowanie  wskazany  przepis,  albowiem 

Odwołujący w piśmie z dnia 8 sierpnia br. jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie 

w  całości.    Izba  stwierdziła  tym  samym,  że  przedmiotowe  odwołanie  zostało  na  podstawie 

wskazanego art. 520 ust. 1 ustawy Pzp skutecznie wycofane przed otwarciem posiedzenia z 

udziałem stron i rozprawy dla którego termin został wyznaczony na dzień 9 sierpnia 2022 r. 

Zgodnie  zatem  z  art.  568  pkt  1  cytowanej  ustawy,  Izba  postanowiła  o  umorzeniu 

postępowania odwoławczego.    

Zarzuty podnoszone w odwołaniu, a podtrzymane przez Odwołującego nie podlegają 

uwzględnieniu. 

Rozpoznając  zarzuty  związane  z  liczbą  zaproszonych  wykonawców  oraz  z 

kwestionowanym warunkiem, co do jego wartości oraz wskazane kryteria selekcji i podstawy 

umorzenia przedmiotowego postępowania o  udzielenie zamówienia publicznego  Izba miała 

na uwadze 

następujące okoliczności: 

Zgodnie z postanowienia

mi Ogłoszenia sekcja II.2.4): 

„Przedmiotem  inwestycji  jest  przebudowa,  rozbudowa  i  budowa  infrastruktury  kolejowej  i 

towarzyszącej w Rejonie Przeładunkowym Małaszewicze położonym w powiecie bialskim, na 

terenie  gmin  Terespol,  Piszczac  i  Zalesie.  Rejon  Prze

ładunkowy  Małaszewicze  to  obszar 

infrastruktury  kolejowej  zlokalizowany  w  obrębie  przejścia  granicznego  Terespol  –  Brześć, 

zarządzany  przez  Inwestora  –  CARGOTOR  sp. z  o.o.,  obejmujący  swoim zasięgiem  stacje 

kolejowe Kobylany, Małaszewicze, Bór, Chotyłów oraz przyległe tory dojazdowe do punktów 

ekspedycyjnych  (terminali  towarowych)  będących  w  zarządzie  innych  spółek  kolejowych. 

Układ  torów  kolejowych  na  terenie  Rejonu  Przeładunkowego  Małaszewicze  jest 

skomunikowany  z  siecią  kolejową  kraju  przez  linię  kolejową  nr  2  Warszawa  Zachodnia  – 

Terespol,  zarządzaną  przez  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  SA.  Inwestycja,  poza  robotami 

torowymi,  obejmuje  również  całą  infrastrukturę  towarzyszącą  w  zakresie  branż:  •drogowej 

wraz z odwodnieniem, •architektonicznej i konstrukcyjnej, • 

mostowej, •  sterowania 

ruchem kolejowym, •  sanitarnej,  •  teletechnicznej,  •  trakcyjnej,  •  elektroenergetycznej,  • 

środowiskowej”. Również przedmiot tego zamówienia obejmuje (częściowo) zaprojektowanie 

i  wykonanie  robót  budowlanych  związanych  realizacją  Projektu  pn.  Modernizacja 

infrastruktury  kolejowej  w 

Rejonie  Przeładunkowym  Małaszewicze  na  granicy  UE  z 

Białorusią.   

Mając na uwadze specyfikę i złożoność tego przedmiotu zamówienia, Izba dokonując 

oceny  podnoszonych  zarzutów  musiała  mieć  na  uwadze  argumentację  Zamawiającego, 

którą  ten  przedstawił  w  pisemnym  stanowisku,  a  także  podkreślał  na  rozprawie,  że  to 

postępowanie  prowadzi  (…)

w  celu  wyboru  wykonawcy  największej  inwestycji  kolejowej  w 

Polsce.  Modernizacja  Rejonu  Przeładunkowego  Małaszewicze  (RPM)  przewyższa 

dotychczasowe inwestycje kolejowe nie tylko wartością, ale i stopniem skomplikowania oraz 

koniecznością  realizacji  przy  zapewnieniu  maksymalnej  przepustowości  („pod  ruchem”). 

Przedmiotowa  inwestycja  ma  strategiczne  znaczenie  dla  Polski.  Są  to  wrota,  przez  które 

przechodzi  80%  lądowego  transportu  z  Chin  do  UE.  Z  infrastruktury,  którą  zarządza 

Zamawiający  korzystają  prywatne  podmioty  zajmujące  się  przeładunkiem  towarów. 

Jakiekolwiek  opóźnienie  w  realizacji  inwestycji,  nie  zapewnienie  przejezdności  będzie  mieć 

olbrzymie konsekwencje dla: 1) państw europejskich – poprzez pozbawienie ich możliwości 

transportu lądowego w handlu z Chinami, 2)państwa polskiego – poprzez utratę strategicznej 

pozycji  jako  kraju  tranzytowego,  utratę  przychodów  z  VAT  i  innych  korzyści  płynących  z 

modernizowanego RPM (rozwój gospodarczy i społeczny terenów przy wschodniej granicy), 

3)  Zamawiającego  –  poprzez  konieczność  wypłaty  gigantycznych  odszkodowań  na  rzecz 

spółek  prowadzących  działalność  przeładunkową  w  RPM,  które  każdego  dnia  odcięcia  od 

transportu  kolejowego  ponoszą  milionowe  straty”.  Niewątpliwie  w  przypadku  tego 

zamówienia  można  o  wyjątkowym  charakterze  jego  przedmiotu,  co  wymagało  opisu 

warunków nie tylko z zastosowaniem standardowych rozwiązań i narzędzi”.  Jak wskazywał 

także  Zamawiający  na  rozprawie  w  ramach  zadania  -  o  miliardowej  wartości  -  nastąpi  z 

uwagi na przewidzianą przebudowę torów na granicy polsko białoruskiej połączenie Europy z 

Chinami. Wskazywał także, co potwierdza OPiW, że inwestycja ta poza robotami torowymi, 

obejmuje  również  całą  infrastrukturę  towarzyszącą  w  zakresie  branż:  drogowej  wraz  z 

odwodnieniem,  architektonicznej  i  konstrukcyjnej, mostowej,  sterowania ruchem  kolejowym, 

sanitarnej,  teletechnicznej,  trakcyjnej,  elektroenergetycznej  oraz  środowiskowej  i  te  prace 

mają być prowadzone bez wyłączania ruchu pociągów.

Jednocześnie Izba  miała  na  uwadze  wymagania  proceduralne  przewidziane  ustawą 

Pzp,  w  tym  jej  art.  534  pkt 

1  zgodnie  z  którym:  „1)  Strony  i  uczestnicy  postępowania 

odwoławczego  są  obowiązani  wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których 

wywodzą skutki prawne”.

Odwołujący podnosząc zarzut naruszenia art. 177 pkt 1 Pzp w zw. z jej art. 16 pkt 1 i 

wskazując na zaniechanie ustalenia w sposób zapewniający konkurencję, ten zarzut odniósł 

do 

liczby  wykonawców,  których  Zamawiający  zamierza  zaprosić  do  dialogu,  a  mianowicie 

liczby trzech.  

Zgodnie z art. 177 pkt 1 ustawy Pzp:  

„1)  Zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których 

wnioski  nie  podlegały  odrzuceniu,  o  ile  liczba  ta  jest  wystarczająca,  aby  zapewnić 

konkurencję i nie jest mniejsza niż 3”  

Zdaniem Odwołującego, jak podał w uzasadnieniu: „Liczba zaledwie 3 Wykonawców 

nie zapewni konkurencyjności postępowania. Im mniejsza konkurencja, tym cena najniższej 

oferty  może  okazać  się  wyższa.  Rynek  przedsiębiorców  branży  budowlanej  w  zakresie 

infrastruktury kolejowej stwarza możliwość podjęcie dialogu i złożenia konkurencyjnej oferty 

co najmniej przez 6 wykonawców”.  

Ustawa Pzp - 

jak już wskazano - powołany art. 534 pkt 1 Pzp - zgodnie z generalną 

zasadą  dotyczącą ciężaru dowodu w  postępowaniu odwoławczym  –  wymaga  wskazywania 

dowodów  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  odwołujący  wywodzi  skutki  prawne.  Tylko  w 

odniesieniu  do  rażąco  niskiej  ceny  ustawa  Pzp  -  w  art.  535  Pzp  –  zawiera  szczególną 

regulację  dotyczącą  ciężaru  dowodu  w  postępowaniu  odwoławczym  przenosząc  ciężar 

dowodu na przeciwnika skarżącego (odpowiednio zamawiającego lub uczestnika).  

W  przedmiotowej  sprawie  Odwołujący  Strabag  takiej  aktywności  procesowej  nie 

wykazał.  Nie  zgłosił  bowiem,  ani  wnosząc  odwołanie,  ani  w  toku  rozprawy  wniosków 

dowodowych  na  poparcie  twierdzenia,  że  w  przedmiotowym  postępowaniu  liczba  3 

wykonawców  nie  zapewni  konkurencyjności  postępowania,  a  zapewni  ją  liczba  6 

wykonawców,  wskazując  w  tym  przypadku,  że  „im  mniejsza  konkurencja,  tym  cena 

najniższej oferty może okazać się wyższa oraz, że rynek przedsiębiorców branży budowlanej 

w  zakresie  infrastruktury  kolejowej  stwarza  możliwość  podjęcie  dialogu  i  złożenia 

konkurencyjnej  oferty

”,  co  obiektywnie  nie  może  stanowić  uzasadnienia  na  poparcie 

twierdzeń,  że  kwestionowana  liczba  3  wykonawców  narusza  zasadę  uczciwej  konkurencji  i 

równego ich traktowania.

Zarzut  naruszenia  art.  116  ust.  1  ustawy  Pzp  w  zw.  z  jej  art.  112  ust.  1  i  2  pkt  4 

Odwołujący  odniósł  do  punktu  III.1.3)  ppkt  4a) Ogłoszenia o zamówieniu i  odpowiednio pkt 

8.1.ppkt 2 OPiW (Opisu potrzeb i wymagań) dotyczącego warunku udziału w postępowaniu 

w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych w sposób nieproporcjonalny do 

przedmiotu zamówienie i nadmierny dla zweryfikowania zdolności do należytego wykonania 

zamówienia,  tj.  warunku  wykazania  Inwestycji  Referencyjnej  o  wartości  robót  co  najmniej 

1.000.000.000 zł, o którym stanowi lit f) tego punktu  [f) mieć łączną wartość zakończonych 

lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót co najmniej 1 

000 000 000,00 PLN brutto 

(…)].   W tym przypadku podał, że: „Powyższy warunek udziału 

w  postępowaniu  w  zakresie  wymogu  wykazania  doświadczenia  referencyjnego  w  ramach 

jednego  Kontraktu  należy  uznać  za  nieuzasadniony  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia.  Warunek  ten  nie  spełnia  wymogu  minimalnego  poziomu  zdolności  i  jest 

nadmierny

”.  Z kolei wniosek co do rozstrzygnięcia dotyczy: (…) zmiany warunków udziału w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  i  kwalifikacji  zawodowych  poprzez 

rezygnację  z  wymogu  posiadania  doświadczenia  w  ramach  jednej  Umowy  o  wartości 

1.000.000.000  zł,  np.  poprzez  odniesienie  doświadczenia  do  zakresu  rzeczowego  a  nie 

kwotowego i  zmiany  w  tym  zakresie ogłoszenia o zamówieniu i  odpowiednich postanowień 

OPiW

”. 

W  odniesieniu  do  tego  elementu  warunku  Zamawiający,  jak  oświadczył  wprowadził 

zmianę  –  obniżenie  wartości  (czemu  Odwołujący  nie  zaprzeczał),  która  to  wartość  (po 

zmianie), kształtuje się na poziomie kilkunastu procent wartości zamówienia.  Zamawiający 

ponadto  jak  wynika  z  opisu  warunku  określił  warunki  techniczne  dotyczące  inwestycji 

referencyjnej, w tym branże, w jakich powinny być prowadzone roboty.  

Zdaniem  Izb

y  także  w  przypadku  tego  zarzutu,  że  warunek  (z  uwagi  na  wartość  w 

miejsce  zakresu  rzeczowego)  jest  nieuzasadniony  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  także,  że  nie  spełnia  wymogu  minimalnego  poziomu  zdolności  i  jest 

nadmierny 

Odwołujący  opisuje  ogólnikami nie  wykazując,  że  odniesienie doświadczenia do 

zakresu rzeczowego a nie kwotowego 

będzie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.  

Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 177 ust. 2 ustawy Pzp w zw. 

z jej art. 7 pkt 9 Pzp oraz w zw. z jej art. 16 pkt 1. Ten zarzut dotyczy Sekcji II.2.9 ppkt 1 - 4 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  i  odpowiednio  pkt  9.2.  OPiW  związanych  z  kryteriami  selekcji,  a 

mianowicie:  

(….) 

Stopień  podobieństwa  Inwestycji  Referencyjnej  do  inwestycji  będącej  przedmiotem 

postępowania;  

(…) 

2) Rozwiązywanie problemów; 

(…) 

4)  Sytuacja  ekonomiczna  i  finansowa  Wykonawcy:  Ocenie  poddane  zostaną  informacje 

zawarte  w  pkt  5)  Kwestionariusza  inwestycji  w  zależności  od  tego  czy  wykonawca 

posiada  czy  nie  i  na  jakim  poziomie  rating 

inwestycyjny  u  jednej  z  trzech  wiodących 

agencji ratingowych: Standard & Poor’s, Fitch Ratings, Moody’s.” 

W myśl wskazywanego w odwołaniu art. 177 ust. 2 Pzp w zakresie odpowiednim dla 

tej  sprawy: (…)  zamawiający wskazuje w  ogłoszeniu o zamówieniu oraz  w  opisie potrzeb  i 

wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców 

zaproszonych  do  dialogu,  oraz  podaje  minimalną  liczbę  wykonawców,  których  zaprosi  do 

tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi 

do dialogu

”. 

Z kolei powołany w odwołaniu art. 7 pkt 9 stanowi, że ilekroć w ustawie je mowa o: „9) 

kryteriach  selekcji 

–  należy  przez  to  rozumieć  obiektywne  i  niedyskryminacyjne  kryteria 

stosowane  przez  zamawiającego  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  albo  w 

konkursie,  w  celu  ograniczenia  liczby  wykonawców  albo  uczestników  konkursu, 

niepodlegających  wykluczeniu  i  spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu  albo  w 

konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji 

lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych (…). 

Natomiast  w  art.  16  ustawa  Pzp 

określa  generalne  reguły,  w  myśl  których: 

„Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w 

sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie 

wykonawców; 2) przejrzysty(…). 

Zdaniem  Izby,  wnoszący  odwołanie  wykonawca  nie  wykazał,  że  reguły  określane  w 

tych przepisach  zostały naruszone.    Przede wszystkim  kryteria selekcji wymagane art.  177 

ust.2  ustawy  Pzp  zostały  wskazane  w  ogłoszeniu  o  zamówieniu  oraz  w  opisie  potrzeb  i 

wymagań.  Ponadto  ten  zarzut  –  jak  wynika  z  uzasadnienia  –  Odwołujący  odnosi  do 

nieobiektywnego  i  dyskryminacyjnego  ustalenia  (jego  zdaniem)  kryteriów  selekcji  oraz  do 

nieo

biektywnej  i  niedyskryminacyjnej  oceny  przyjętych  kryteriów.  W  tym  przypadku  żąda 

„zmiany kryteriów selekcji poprzez nakazanie ustalenia obiektywnych i niedyskryminujących, 

przejrzystych  i  proporcjonalnych  kryteriów  oraz  sposobu  ich  oceny  (punktacji)”,  a  w 

odniesieniu do kryterium Sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy (Posiadanie ratingu 

jednej  ze  wskazanych  agencji  ratingowych)  -  nakazanie  rezygnacji  z  tego  kryterium  -  nie 

wykazując w jaki sposób kwestionowane kryteria naruszają wskazywane w zarzucie zasady. 

Odwołujący  kwestionując  wskazane  kryteria  w  przedstawionej  argumentacji  nie 

odnosi  się  do  Kwestionariusza  Inwestycji  (formularz  3),  który  wykonawca  jest  obowiązany 

złożyć  wraz  wnioskiem.  Tak  jak  podnosił  Zamawiający  –  i  co  wynika  z  dokumentacji  - 

p

rzedmiotem  zamówienia  jest  realizacja  kompleksowych  robót  budowlanych,  które  zostały 

umownie  podzielone  na  cztery  branże:  torowa,  srk,  elektroenergetyka  i  pozostałe 

(towarzyszące). W ramach każdej z tych branż stopień skomplikowania robót przejawia się w 

wielu  aspektach,  które  zostały  opisane  w  pkt.  od  2.1  do  2.4  Kwestionariusza  Inwestycji.  W 

tym  kwestionariuszu 

Zamawiający  wyodrębnił  osiem  podkryteriów  selekcji,  których 

kompleksowa  ocena  może  dać  odpowiedź  na  pytanie  o  stopień  podobieństwa  inwestycji 

re

ferencyjnej.  W  ramach  każdego  z  podkryteriów  selekcji  Zamawiający  będzie  dokonywał 

oceny  stopnia  podobieństwa  na  skali  od  1  do  5  punktów.  Tak  jak  Zamawiający  wskazywał 

żaden  z  tych  wymiarów  samodzielnie  nie  przesądza  o  wielkości  i  stopniu  skomplikowania, 

c

zy to przedmiotowego zamówienia, czy zamówienia referencyjnego.  

Izba  zgodziła  się  z  twierdzeniami  Zamawiającego,  że  nie  każda  ocena  może  być 

sparametryzowana  i  sprowadzać  się  do  arkusza  kalkulacyjnego,  który  pozwoli  na 

automatyczne 

przyznawanie  ściśle  określonej  liczby  punktów.  Ponadto  ustawa  Pzp  nie 

wymaga  takich  opisów.  Mając  na  uwadze  reguły  określone  art.  17  Pzp  -  kryteria,  jako 

„obiektywne”  i  „niedyskryminacyjne”,  muszą  służyć  realizacji  celu  selekcji,  a  mianowicie 

pozwalać na wybór wykonawców w najwyższym stopniu zdolnych do wykonania przedmiotu 

zamówienia. W tym przypadku Odwołujący nie wskazał co niejasnego jest dla wykonawcy w 

podkryterium  „Podobieństwo  Inwestycji  Referencyjnej  do  inwestycji  będącej  przedmiotem 

postępowania”  czy  w  podkryterium  „Rozwiązywania  problemów”  i  jaki  może  być  problem  z 

wypełnieniem  kwestionariusza,  którego  treść  nie  jest  kwestionowana.  Izba  –  w  odniesieniu 

do  drugiego  z 

podkryteriów  wskazuje,  że  Zamawiający  w  odpowiedzi  na pytanie  16:  „Co  w 

sytuacji  jeżeli Wykonawca nie  miał  problemów  technicznych  lub  organizacyjnych,  o  których 

mówi Zamawiający?” podał: „W rozdziale 9 OPiW w tabeli Zamawiający opisał w jaki sposób 

postrzega problemy techniczne lub organizacyjne i ich rozwiązywanie/zapobieganie”. 

Także  kryterium  z  punktu  4  -  Posiadanie  ratingu  jednej  ze  wskazanych  agencji 

ratingowych 

– nie narusza zasady przejrzystości i równego traktowania wykonawców. Jest to 

jasne,  precyzyjne  i  jednoznaczne  kryterium 

–  także  co  do  punktacji.  Wykonawca  w 

przypadku braku takiego ratingu otrzyma 0 

punktów.  

W odniesieniu do dwóch pierwszych podkryteriów Izba dodatkowo zwraca uwagę, że 

podane  w  kwestionariuszu  informacje  będą  oceniane  –  po  ich  anonimizacji  -  przez  zespół 

ekspertów. Tak stanowi OPiW w punkcie 9:  

„.W  pierwszej  kolejności  zostanie  ocenione  kryterium  jakościowe  na  podstawie 

zanonimizowanych (bez nazw i nazwisk) fragmentów Kwestionariusza inwestycji.  

Ocena  wniosków  w  ramach  kryteriów  selekcji  zostanie  dokonana  indywidualnie  przez 

ekspertów  komisji  w  ramach  zespołu  ds.  oceny  wniosków.  Wynikiem  indywidualnych 

ocen cząstkowych ekspertów będą uśrednione oceny cząstkowe komisji, a następnie na 

tej podstawie przygotowana będzie ocena końcowa każdej z Inwestycji Referencyjnej”. 

Tym samym opis podkryteriów oraz przyjęte procedury dla oceny i sposób oceny nie 

pozostawiają  Zamawiającemu  nieograniczonej  nieobiektywnej  swobody  weryfikacji  i 

porównania  poziomu  wykonawców  w  najwyższym  stopniu  zdolnych  do  wykonania 

przedmiotu zamówienia, celem ich wyboru na tzw. „krótką listę”. 

Ostatni  z  z

arzutów  naruszenia  art.  257  Pzp  wykonawca  Strabag  odnosi  do 

wskazanej  w  pkt  4  OPiW  podstawy 

unieważnienia  postępowania  w  zakresie  nieuzyskania 

środków  publicznych  oraz  braku  zgody  wspólników.    W  zakresie  tego  zarzutu  Odwołujący 

żąda „usunięcia pkt 4 OPiW w zakresie podstaw unieważnienia postępowania”.   

Zgodnie  ze  wskazanym  przepisem,  pkt  1  art.  257  Pzp

:  „Zamawiający  może 

unieważnić  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia,  jeżeli  środki  publiczne,  które 

zamawiający  zamierzał  przeznaczyć  na  sfinansowanie  całości  lub  części  zamówienia,  nie 

zostały  mu  przyznane,  a  możliwość  unieważnienia  postępowania  na  tej  podstawie  została 

przewidziana w:  

ogłoszeniu  o  zamówieniu  –  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego,  przetargu  ograniczonego,  negocja

cji  z  ogłoszeniem,  dialogu 

konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo (…). 

Niewątpliwie taka informacja – zagrożenie nie dysponowania środkami – jak stanowi przepis 

powinien  zostać  zamieszczony  w  Ogłoszeniu  o  zamówieniu.  Jednakże  Odwołujący 

kwestionuj

e  całość  punktu  nie  dlatego,  że  brak  informacji  o  zdarzeniu  w  Ogłoszeniu  o 

zamówieniu, ale że ten punkt został zamieszczony w OPiW, żądając jego wykreślenia, a nie 

skierowania  informacji 

do Ogłoszenia  w  zakresie  dopuszczonym  art.  257  Pzp.    Izba  w  tym 

miejs

cu  wskazuje,  że  zadaniem  Odwołującego  –  zgodnie  z  regułą  z  art.  516  pzp  –  jest 

wskazanie  zarzutów  i  żądań.  Przepis  art.  257  pkt  1  Pzp  w  przypadku  dialogu 

konkurencyjnego  rozszerza  przesłanki  materialno-prawne  wskazane  jako  podstawy 

unieważnienia w  art.255  Pzp,  a  z  kolei  wskazany  w  uzasadnieniu art.  256  ustawy  stanowi: 

„Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed 

upływem  terminu  do  składania  wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo 

przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze 

prowadzenie  postępowania  jest  nieuzasadnione”.  Według  prowadzonej  procedury  –  o  ile 

traktować brak wymaganej zgody ZW jako odrębną fakultatywną przesłankę unieważnienia - 

termin 

na składanie ofert - Sekcja IV.2.3) - wyznaczono na dzień 22/08/2022”, (Ogłoszenie 

przekazane do akt sprawy), 

który jeszcze nie upłynął. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  miała  na  uwadze  art.  557 

ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 

Uwzględniając  wskazane  przepisy,  obciążyła  Odwołującego  kosztami  postępowania 

odwoławczego z tym że w przypadku wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego ustalone 

zostało w odniesieniu do wynagrodzenia 3600 zł, które to ograniczenia wynika z § 5 pkt 2 lit. 

b) wskazanego rozporządzenia.   

………………………………………