KIO 1906/22 WYROK dnia 9 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1906/22 

WYROK

z dnia 9 sierpnia 2022 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Członkowie:   

Anna Kuszel-Kowalczyk 

Maksym Smorczewski 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na 

rozprawie  w  dniu  5  sierpnia  2022  roku  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  18  lipca  2022  r.  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Dolnośląskie 

Przedsiębiorstwo  Napraw  Infrastruktury  Komunikacyjnej  DOLKOM  we  Wrocławiu, 

DROMOSTTOR  POLSKA  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  Spółka 

komandytowa  w  Lwówku  Śląskim,  Track  Tec  Construction  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – 

PKP 

Polskie Linie Kolejowe Spółka akcyjna w Warszawie,  

przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  PORR 

Spółka  akcyjna  w  Warszawie,  PORR  GmbH &  Co.  KGaA w Monachium,  zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów określonych w punktach 4-8 (str. 3-4) odwołania, 

2. w pozostałym zakresie odwołanie oddala, 

3.  kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Napraw  Infrastruktury  Komunikacyjnej 

DOLKOM  we  Wrocławiu,  DROMOSTTOR  POLSKA  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Lwówku Śląskim, Track Tec Construction 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we  Wrocławiu  i  zalicza  w  poczet  kosztów 

postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych 

zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Dolnośląskie  Przedsiębiorstwo  Napraw  Infrastruktury  Komunikacyjnej 

DOLKOM  we  Wrocławiu,  DROMOSTTOR  POLSKA  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością Spółka komandytowa w Lwówku Śląskim, Track Tec Construction 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

………………………………….. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1906/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  Spółka  akcyjna  w  Warszawie  -  PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  Centrum  Realizacji  Inwestycji  Region  Śląski  we  Wrocławiu  -

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest 

wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Rewitalizacja tunelu liniowego w km 118,700 

wraz  z  infrastrukturą  towarzyszącą”,  realizowanego  w  ramach  projektu  pn.:  „Prace  na  linii 

kolejowej nr 274 Wrocław – Zgorzelec na odcinku Wrocław – Jelenia Góra oraz przyległych 

łącznicach”. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  18  lipca  2022  roku 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: Dolnośląskie Przedsiębiorstwo Napraw Infrastruktury Komunikacyjnej DOLKOM 

we Wrocławiu,  DROMOSTTOR  POLSKA  Spółka z  ograniczoną  odpowiedzialnością Spółka 

komandytowa  w  Lwówku  Śląskim,  Track  Tec  Construction  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością we Wrocławiu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec  czynności i 

zaniechań zamawiającego obejmujących: 

1) czynności wyboru oferty Konsorcjum PORR Spółka Akcyjna – Lider oraz PORR GmbH & 

Co.  KGaA 

– Partner (dalej „PORR” lub „przystępujący”) w sytuacji gdy oferta ta nie spełnia 

warunków udziału w postępowaniu; 

2)  zaniechania  odrzucenia  oferty  PORR,  mimo  iż  zawiera  ona  cenę,  której  istotne  części 

składowe są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości co do 

możliwości  zrealizowania  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  specyfikacji  warunków 

zamówienia (SWZ); 

3) zaniechania odrzucenia oferty PORR mimo, iż stanowi ona czyn nieuczciwej konkurencji; 

4) zaniechania odrzucenia oferty PORR, mimo iż jest niezgodna z warunkami zamówienia. 

Opisanym powyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił 

naruszenie: 

1) art. 239 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór 

oferty  PORR  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  opisanego  w  pkt.  8.6.2  pkt.  1  tabeli  SWZ/IDW  tj.  nie  wykazał,  że  osoba 

wskazana na stanowisko kierownika budowy posiada ponad 5 lat łącznego  doświadczenia w 

ciągu  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  na  stanowisku    kierownik 

budowy  lub  kierownik  robót  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  kolejowych  obiektów 

inżynieryjnych,  gdyż  wskazane  w  wykazie  osób  doświadczenie  Pana  T.  M.  nie  potwierdza 

spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu (poz. 1 wykazu osób); 

2)  art.  239  w  zw.  z  art. 112  ust.  2  pkt  4  w  zw.  z  art.  16 

pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez wybór 

oferty  PORR  w  sytuacji,  gdy  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w 

postępowaniu  opisanego  w  pkt.  8.6.2  pkt.  2  tabeli  SWZ/IDW  tj.  nie  wykazał,  że  osoba 

wskazana na stanowisko kierownika robót branży mostowej posiada ponad 2 lata łącznego 

doświadczenia  w  ciągu  ostatnich  10  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  na 

stanowisku kierownik budowy w zakresie budowy kolejowych obiektów inżynieryjnych w tym 

posiada  ponad  2  lata  doświadczenia  przy  kolejowych  obiektach  tunelowych  lub  w  metrze, 

gdyż wskazane doświadczenie Pana S. S. nie potwierdza spełnienia tego warunku udziału w 

postępowaniu (poz. 2 wykazu osób); 

3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez jego 

niezas

tosowanie  i  zaniechanie  wezwania  PORR  do  uzupełnienia  podmiotowych  środków 

dowodowych w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego 

w pkt. 8.6.2. pkt. 1 i 2 tabeli SWZ, z uwagi na fakt, że doświadczenie osób przedstawionych 

prz

ez  PORR  w  poz.  1  i  2  wykazu  osób  nie  potwierdza  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu; 

4)  art.  224  ust.  6  ustawy  P.z.p.  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  PORR  pomimo  braku  wykazania  przez  tego  wykonawcę,  iż  jego  oferta  nie 

z

awiera  rażąco  niskiej  ceny,  a  złożone  przez  PORR  na  wezwanie  zamawiającego  przed 

aukcją elektroniczną wyjaśnienia były lakoniczne nie zawierające wiarygodnych dowodów co 

w  istocie  winno  zostać  potraktowane  jako  brak  złożenia  przez  PORR  wyjaśnień  rażąco 

nis

kiej  ceny  istotnych  części  składowych  oferty,  a  w  konsekwencji  winno  skutkować 

odrzuceniem oferty PORR jako zawierającej rażąco niską cenę; 

5) art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez 

PORR,  pomimo  iż  zawiera  ona  rażąco  niską  cenę  w  zakresie  istotnych  jej  składników 

mających  wpływ  na  cenę  całej  oferty  PORR  i  możliwość  zrealizowania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego;  

6) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. art. 16 pkt 1 w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 

r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2003  r.  Nr  153,  poz.  1503  z  późn.  zm.; 

dalej: "ustawa ZNK") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PORR, pomimo iż 

została  ona  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  polegającego  na 

manipulacji cenami jednostkowymi, tj. w szczególności polegającego na znacznym zaniżeniu 

ceny za niektóre spośród asortymentów robót koniecznych do wykonania przy jednoczesnym 

przesunięciu  części  kosztów  ich  realizacji  do  innych  asortymentów  robót  koniecznych  do 

wykonania co jest zakazane zgodnie z pkt. 12.5.2 IDW; 

7)  art.  226  ust.  1  pkt  7  i  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  1  i  2  oraz  art.  187  ustawy  P.z.p.  poprzez  

zaniechanie  dokonania  wyjaśnień,  zaniechania  dokonania  pogłębionej,  merytorycznej 

analizy  wyjaśnień  i  uszczegółowienia  kalkulacji  kwestionowanych  przez  zamawiającego  w 

wezwaniu  z  dnia  30.12.2021  r.  pozycji  ceny  kosztorysowej  oferty  (istotnych  części 

składowych)  złożonej  przez  PORR  oraz  zaniechanie  wyjaśnienia  pozycji  kosztorysu 

ofer

towego  złożonego  przez  ww.  wykonawcę,  a  wyszczególnionych  w  Tabeli  2,  które  to 

pozycje wskazują na zastosowanie inżynierii cenowej w ofercie PORR po przeprowadzonej 

aukcji  elektronicznej  co  doprowadziło  do  uznania,  że  przedstawione  wyjaśnienia  (przed 

aukcj

ą  elektroniczną)  oraz ceny jednostkowe  wskazane  w  kosztorysie ofertowym  PORR,  w 

sytuacji gdy nie spełniały one postawionych przez zamawiającego wymogów merytorycznych 

w  zakresie  żądanych  wyjaśnień,  a  treść  kosztorysu  ofertowego  wskazuje  na  dopuszczenie 

się  przez  PORR  nieuprawnionej  manipulacji  cenami  jednostkowymi  oraz  wskazuje  co 

najmniej na to że wykonawca ten złożył ofertę niezgodną z wymaganiami SWZ; 

8) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., tj. złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia 

poprzez  za

oferowanie  wykonania  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  odmienny  od  tego 

przewidzianego  w  opisie  przedmiotu  zamówienia,  podczas  gdy  zgodnie  z  warunkami 

postępowania,  należało  wycenić  pełen  zakres  robót  zgodnie  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia, jak również dokonanie wyceny robót w sposób niezgodny z pkt 15.2.5 SWZ to 

jest poprzez dokonanie przeniesienia kosztów wykonania jednych pozycji do innych pozycji 

kosztorysu ofertowego. 

W związku z powyżej wskazanymi zarzutami odwołujący wniósł o: 

1)  merytoryczne  rozpatrzen

ie  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  odwołania  i  jego 

uwzględnienie w całości; 

2)  dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentacji  postępowania,  a  także 

dowodów  opisanych  szczegółowo  w  treści  odwołania  oraz  dowodów,  które  zostaną 

powołane i przedłożone na rozprawie; 

3)  nakazanie  zamawiającemu  unieważnienia  czynności  z  dnia  6  lipca  2022  r.  dotyczącej 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  PORR  i  odrzucenia  oferty  PORR  jako  oferty 

zawierającej rażąco niską cenę oraz stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji; 

4)  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutów  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  i  czynu 

nieuczciwej  konkurencji 

–  nakazanie  zamawiającemu  wezwanie  PORR  do  uzupełnienia 

dokumentów  podmiotowych  w  zakresie  wykazania  spełnienia  warunków  udziału  w 

postępowaniu, 

5)  na  wypadek  nieuwzględnienia  zarzutów  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny,  czynu 

nieuczciwej konkurencji oraz złożenia oferty niezgodnie z treścią SWZ wezwanie PORR do 

złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  w  tym  w  szczególności  w  kontekście  istotnych  części 

zamówienia to jest pozycji kosztorysowych wskazanych w Tabeli 1 do niniejszego odwołania 

w kontekście ich rażąco niskiej ceny, a ukształtowanych po aukcji oraz pozycji wskazanych 

w  Tabeli  2  do  odwołania  w  kontekście  dokonania  przeniesienia  kosztów  wykonania  innych 

pozycji  do  tych  pozycji  jak  również  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie 

zastosowania  technologii  zamiennej  wykonania  robót  oraz  wpływu  tego  na  treść  złożonej 

oferty w kontekście zgodności z opisem przedmiotu zamówienia; 

)  nakazanie  zamawiającemu  przeprowadzenia  ponownego  procesu  badania  i  oceny  ofert 

złożonych w postępowaniu; 

7)  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z 

fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. 

Odwołujący  podniósł,  że  jest  uprawniony  do  wniesienia  odwołania,  ponieważ 

spełnione zostały przesłanki określone w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Odwołujący ma interes 

w  uzyskaniu  zamówienia  publicznego  objętego  postępowaniem,  a  w  wyniku  naruszenia 

przez zamawiającego wyżej wskazanych przepisów ustawy P.z.p., interes odwołującego jako 

zainteresowanego  uzyskaniem  przedmiotowego  zamówienia  doznał  uszczerbku.  Oferta 

odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert niepodlegających 

odrzuceniu.  Zamawiający  nieprawidłowo  ocenił  dokumenty  podmiotowe  PORR  oraz 

zaniechał  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy  z  uwagi  na  rażąco  niską  cenę  istotnych 

elementów  zamówienia  oraz  z  uwagi  na  fakt,  iż  złożona  oferta  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  jak  również  została  złożona  niezgodnie  z  wymaganiami  zamówienia,  co 

spowodowało,  że  w  postępowaniu  została  wybrana  oferta  wykonawcy,  który  nie  wykazał 

spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zawiera rażąco niską cenę oraz stanowi czyn 

nieuczciwej  konkurencji  i  jest  niezgodna  z  warunkami  zamówienia.  W  wyniku  natomiast 

podjętej  czynności  przez  zamawiającego,  odwołujący  utracił  możliwość  uzyskania 

zamówienia objętego postępowaniem. Tym samym, w przypadku uwzględnienia odwołania i 

nakazania  zamawiającemu  ponownej  oceny  ofert,  odwołujący  będzie  mieć  szansę  na 

uzyskanie  zamówienia  objętego  postępowaniem.  W  związku  z  powyższym  odwołujący  w 

wyniku  wyżej  opisanych  czynności  i  zaniechań  zamawiającego  w  postępowaniu  może 

ponieść szkodę, co oznacza, że posiada on interes w wniesieniu odwołania. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 3 sierpnia 2022 roku wniósł o: 

oddalenie odwołania w całości; 

na podstawie art. 545 ust. 2 ustawy P.z.p. 

– o wyłączenie jawności rozprawy w 

części  dotyczącej  rozpatrywania  zarzutu  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie  PORR  w  zakresie 

wyjaśnień  PORR  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny  zastrzeżonych  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa PORR, 

na  podstawie  art.  545  ust.  3  ustawy  P.z.p. 

–  o  ograniczenie  odwołującemu 

prawa  wglądu  do  materiału  dowodowego  obejmującego  wyjaśnienia  PORR  w  zakresie 

rażąco niskiej ceny, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa PORR, 

obciążenie  odwołującego  kosztami  postępowania  odwoławczego,  w  tym 

zasądzenie od O\odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową 

Izbą Odwoławczą. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  przystąpili  wykonawcy 

wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PORR Spółka Akcyjna – Lider oraz PORR 

GmbH  &  Co.  KGaA 

– Partner. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5 sierpnia 2022 

roku wniósł o: 

odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 4, 5, 6, 7 i 8, 

oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, 

ewentualnie, w razie nieuwzględnienia wniosku z pkt 1, oddalenie odwołania, 

przeprowadzenie  dowodów  z  dokumentów  znajdujących  się  w  dokumentacji 

Postępowania,  dołączonych  do  niniejszego  pisma  oraz  przedstawionych  na  rozprawie  na 

okoliczności  przywołane  w  treści  pisma  oraz  wynikające  ze  stanowiska  zaprezentowanego 

na rozprawie, 

ograniczenie  odwołującemu  prawa  wglądu  do  materiału  dowodowego 

znajdującego  się  w  aktach  postępowania  oraz  złożonych  przez  przystępującego  w  toku 

postępowania odwoławczego przed  Krajową Izbą Odwoławczą w zakresie odnoszącym  się 

do tajemnicy przedsiębiorstwa PORR w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji,  która  to  tajemnica  została  skutecznie 

zastrzeżona na etapie postępowania, tj. w ramach wyjaśnień PORR z dnia 11 stycznia 2022 

r.  wraz  z  załącznikami,  oraz  treści  pisma  w  zakresie  oznaczonym  jako  tajemnica 

przedsiębiorstwa. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych  na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  P.z.p.  i  wynosi  netto:  86 326 

040,00 zł, brutto: 

029,20 zł. 

Dowód: pismo zamawiającego do Prezesa KIO z dnia 21 lipca 2022 roku (w aktach 

postępowania odwoławczego) 

Otwarcie ofert miało miejsce w dniu 22.11.2021 r. o godz. 10:30. 

Termin składania ofert upłynął w dniu 22.11.2021 r. o godz. 10:00. 

Na  realizację  zamówienia  Zamawiający  przeznaczył  kwotę:  netto:  86  326  040,00 

PLN, brutto: 106 181 029,20 PLN 

Dowód:  protokół  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (w  aktach 

postępowania o udzielenie zamówienia) 

Zgodnie  z  pkt.  8.6.2.  SWZ  (tabela  poz.  1  i  2)  zamawiający  sformułował  warunki 

udziału  w  postępowaniu  odnoszące  się  do  dysponowania  osobami  zdolnymi  do  wykonania 

zamówienia  tj.  odpowiednio  dla  osoby  na  stanowisko  kierownika  budowy  oraz  kierownika 

robót  branży  mostowej  (obiekty  inżynieryjne).  W  toku  postępowania  zamawiający 

modyfikował treść warunków i ostatecznie ich treść została ustalona w dniu 9 listopada 2021 

r. (zmiana nr 3 do SWZ).  

W  pkt  8.6.2.  SWZ  (poz.  1  tabeli  po  zmianie)  dla  osoby  wskazanej  na  stanowisko 

kierownika  budowy  zamawiający  oczekiwał,  aby  wykonawca  wskazał  osobę,  która:  „ma  co 

najmniej  5  letnie  łączne  doświadczenie  w  ostatnich  10  latach  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  na  stanowisku  kierownika  budowy  lub  robót  w  zakresie  budowy  lub 

przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych, w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. 

–  Prawo  budowlane  –  w  tym  posiadający  minimum  2  lata  doświadczenia  przy  kolejowych 

obiektach tunelowych (minimum jednotorowych), lub w metrze”. 

W  pkt  8.6.2.  SWZ  (poz.  2  tabeli  po  zmianie)  dla  osoby  wskazanej  na  stanowisko 

kierownika  robót  branży  mostowej  (obiekty  inżynierskie)  zamawiający  oczekiwał,  aby 

wykonawca wskazał osobę, która: „ma co najmniej 2 letnie łączne doświadczenie w ostatnich 

10 latach przed up

ływem terminu składania ofert na stanowisku kierownika budowy lub robót 

w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  kolejowych  obiektów  inżynieryjnych  w  rozumieniu 

ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  Prawo  budowlane 

–  w  tym  posiadający  minimum  2  lata 

doświadczenia  przy  kolejowych  obiektach  tunelowych  (minimum  jednotorowych),  lub  w 

metrze.” 

Wraz z ofertą wykonawcy byli zobowiązani do złożenia oświadczenia w formie JEDZ 

ograniczając  się  jednak  do  ogólnego  oświadczenia  o  spełnieniu  warunków  udziału  w 

postępowaniu, poprzez wypełnienie jedynie sekcji α.  

Dowód:  specyfikacja  warunków  zamówienia  z  modyfikacją  z  dnia  9  listopada  2021 

roku 

(w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) 

W  postępowaniu  zostały  złożone  4  oferty:  odwołującego  z  ceną  netto:  102  671 

108,95  PLN 

brutto:  126  285  464,01  PLN,  przystępującego  z  ceną:  netto:  108  850 000,00 

PLN  brutto:  133  885  500,00  PLN,  wykonawcy  INTOP  Warszawa  Sp.  z  o.o.,  INTOP 

Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  z  ceną  netto:  102  642  664,31  PLN  brutto:  126  250  477,10  PLN, 

wykonawcy  Nowak-Mosty  Sp

.  z  o.o.  w  Dąbrowie  Górniczej  z  ceną  netto:  128  787  528,52 

PLN brutto: 158 408 660,08 PLN. 

Dowód:  protokół  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (w  aktach 

postępowania o udzielenie zamówienia) 

W  dniu  30  grudnia  2021  roku  zamawiający  wezwał  wykonawcę  PORR  do  złożenia 

wyjaśnień ceny oferty.  

Dowód: pismo zamawiającego z dnia 30 grudnia 2022 roku (w aktach postępowania 

o udzielenie zamówienia) 

W dniu 11 stycznia 2022 roku PORR udzielił żądanych wyjaśnień. 

Dowody:  pisma  wykonawcy  PORR  z  dnia  11  stycznia  2022  roku  (w  aktach 

postępowania o udzielenie zamówienia) 

W dniu 24 stycznia 2022 roku zamawiający zaprosił wykonawców (w tym wykonawcę 

PORR) do aukcji elektronicznej. 

Dowód: pisma zamawiającego z dnia 24 stycznia 2022 roku (w aktach postępowania 

o udzielenie zamówienia) 

W  dniu  14  marca  2022  r.  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  uznając  za  najkorzystniejszą  ofertę  nr  3  złożoną  przez  Konsorcjum:  INTOP 

Warszawa  Sp.  z  o.o.  (Lider  Konsorcjum),  INTOP  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  (C

złonek 

Konsorcjum). 

Dowód: pismo zamawiającego z dnia 14 marca 2022 roku (w aktach postępowania o 

udzielenie zamówienia) 

W  dniu  24  marca  2022  r.  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zostało  wniesione  przez 

wykonawcę PORR odwołanie wobec czynności i zaniechania Zamawiającego polegających 

na: 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  Konsorcjum  INTOP  Warszawa  Sp.  z  o.o. 

oraz  INTOP  Tarnobrzeg  Sp.  z  o.o.  w  sytuacji,  gdy  Wykonawca  ten  nie  spełnia  warunku 

udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW, 

zaniechaniu  wezwania  wykonawcy  Konsorcjum  INTOP  Warszawa  Sp.  z  o.o. 

oraz INTOP Tarnobrzeg Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w 

zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt. 8.6.1 lit. b) IDW. 

W  wyroku  nr  848/22  z  dnia  15 

kwietnia  2022  r.  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

uwzględniła  odwołanie  oraz  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

oferty najkorzystniejszej, a także powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 

Dowody:  odwołanie  i  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  sygn.  akt  KIO  848/22  (w 

aktach postępowania o udzielenie zamówienia) 

W  związku  z  powyższym  zamawiający  na  podstawie  art.  126  ust.  1  ustawy  P.z.p. 

wezwał  PORR  do  przedstawienia  podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających 

spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia.  

Dowód: wezwanie do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach 

postępowania o udzielenie zamówienia) 

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie  PORR  przedstawił  wykaz  osób  na  potwierdzenie 

dysponowania  osobami  zdolny

mi  do  wykonania  zamówienia.  PORR  celem  wykazania 

spełniania warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.2. poz. 1 i 2 tabeli przedstawił na stanowisko 

kierownika budowy Pana T. M., a na stanowisko kierownika robót mostowych Pana S. S. 

Dowód: wykaz osób (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) 

Na  potwierdzenie  posiadania  przez  Pana  T.  M.  5  lat  doświadczenia  na  stanowisku 

kierownik  budowy/kierownik  robót  w  zakresie  budowy/przebudowy  kolejowych  obiektów 

inżynieryjnych podał następujące realizacje: 

a)  Budowa  II  linii  Metra  w  Warszawie 

–  II  etap  realizacji  Odcinka  Wschodniego  - 

Północnego  od  stacji  C18  do  stacji  C21  (od  11.2019  do  chwili  obecnej  –  24  miesiące)  – 

budowa dwóch tuneli 

b)  Budowa  II  linii  metra  w  Warszawie 

–  I  etap  realizacji  Odcinka  Wschodniego-

Północnego  od  stacji  C15 do  stacji  C18 (od  06.2017 do  07.2019  –  25  miesięcy)  –  budowa 

dwóch tuneli 

c)  Budowa  przejścia  podziemnego  pod  torami  kolejowym  linii  nr  1  Warszawa  – 

Katowice i linii podmiejskiej nr 447 Warszawa Zachodnia 

– Grodzisk Mazowiecki w ramach 

zad

ania  pn.:  „Budowa  parkingów  strategicznych  „Parkuj  i  Jedź”  (P+R)  –  II  etap”,  którego 

częścią  jest  inwestycja  pn.  budowa  parkingu  strategicznego  „Parkuj  i  Jedź  (P+R)  „Ursus 

Niedźwiadek””.  (od  07.2012  do  01.2014  –  18  miesięcy)  –  budowa  przejścia  podziemnego 

pod torami. 

PORR,  na  potwierdzenie  posiadania  przez  Pana  S.  S.  2-

letniego  doświadczenia  w 

ostatnich  10  latach  na  stanowisku  kierownik  budowy  w  zakresie  budowy  kolejowych 

obiektów  inżynieryjnych,  w  tym  posiadania  ponad  2  lat  doświadczenia  przy  kolejowych 

ob

iektach tunelowych(minimum jednotorowych) lub w metrze, podał następującą realizację: 

• Projekt  i  budowa II  Linii  Metra od  stacji  „Rondo Daszyńskiego”  do  stacji  „Dworzec 

Wileński” w Warszawie – od 07.2012 do 09.2014 na które to zadanie obejmowało: 

-  stacji 

C15  Dworzec  Wileński  i  przyległych  odcinków  szlakowych  (budowa 

obejmowała  również  przebudowę/budowę  torowisk-  układu  tramwajowego  na  powierzchni), 

wentylatorni szlakowej V15 i przyległych odcinków szlakowych. 

Zamawiający  w  dniu  6  lipca  2022  r.  wybrał  ofertę  PORR  jako  najkorzystniejszą  w 

postępowaniu. 

Dowód:  pismo  zamawiającego  z  dnia  6  lipca  2022  roku  (w  aktach  postępowania  o 

udzielenie zamówienia) 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutów określonych w punktach 4-8 (str. 

4) odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy P.z.p. 

W pozostałym zakresie odwołanie jest bezzasadne i podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Odnosząc się do zarzutów odrzuconych, Izba wskazuje, co następuje: 

Zgodnie  z  art.  528  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

W  ocenie  Izby,  w  rozpoznawanym  przypadku,  termin  na  wniesienie  odwołania  na 

zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego, należy liczyć na podstawie art. 515 ust. 3 pkt 

1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym odwołanie w innych sprawach niż określone w ust. 1 i 2 

ustawy P.z.p. wnosi się, w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu 

należytej  staranności  można  było  powziąć  wiadomość  o  okolicznościach  stanowiących 

podstawę  jego  wniesienia,  w  przypadku  zamówień,  których  wartość  jest  równa  albo 

przekracza progi unijne. 

Z  ustaleń  dokonanych  w  sprawie  wynika,  że  zamawiający  w  dniu  24  stycznia  2022 

roku zaprosił wykonawców (w tym odwołującego i przystępującego) do aukcji elektronicznej.  

Zgodnie  z  art. 

232  ust.  1  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  zaprasza  do  udziału  w  aukcji 

elektronicznej  jednocześnie  wszystkich  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  niepodlegające 

odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu. Brzmienie art. 

232 ust. 1 

ustawy P.z.p. w praktyce oznacza, iż wszyscy wykonawcy, którzy złożyli oferty w 

sposób  prawidłowy,  są  jednocześnie  zapraszani  do  udziału  w  aukcji,  prowadzonej  przy 

użyciu systemu  teleinformatycznego  wskazanego w  treści  zaproszenia. Zamawiający  przed 

przyst

ąpieniem  do  aukcji  elektronicznej  zobowiązany  jest  do  dokonania  oceny  ofert 

złożonych w postępowaniu zgodnie z przyjętymi warunkami. Za dopuszczalne, a tym samym 

podlegające  dalszej  procedurze,  uznaje  się  oferty  złożone  przez  wykonawców,  którzy  nie 

podlega

ją  wykluczeniu,  spełniają  warunki  udziału  w  postępowaniu,  a  także  oferty 

niepodlegające  odrzuceniu.  Zaproszenie  do  udziału  w  aukcji  określonego  grona 

wykonawców  oznacza,  iż  zamawiający  dokonał  oceny  ofert  i  ustalił  krąg  wykonawców 

spełniających  warunki  udziału  w  postępowaniu,  niepodlegających  wykluczeniu  i  których 

oferty spełniają wymagania określone w ustawie P.z.p. oraz dokumentach zamówienia. 

W  rozpoznawanej  sprawie  zamawiający  dokonał  takiego  badania  i  oceny  złożonych 

ofert.  Wobec  oferty  przystępującego  podjął  postępowanie  wyjaśniające  w  zakresie 

zaoferowanej ceny, w tym w zakresie cen poszczególnych pozycji kosztorysu. Przystępujący 

złożył wymagane wyjaśnienia w dniu 11 stycznia 2022 roku.  

W  dniu  24  stycznia  2022  roku,  tj.  w  dniu  zaproszenia  odwołującego  do  aukcji 

elektronicznej, powziął on wiadomość, że zamawiający zakończył czynność badania i oceny 

ofert.  Powinien  zatem  podjąć  działania  w  zakresie  ustalenia,  czy  dokonane  przez 

zamawiającego  czynności  były  prawidłowe  i  –  ewentualnie  –  zakwestionować  je  w  drodze 

wniesionego  odwołania.  Należy  założyć,  że  odwołujący,  który  ubiega  się  o  udzielenie 

zamówienia publicznego, winien wykazywać zainteresowanie i aktywność na każdym etapie 

postępowania oraz – jako profesjonalista na rynku zamówień publicznych – znać procedurę 

udzielania  zamówień  publicznych  i  dokładać  należytej  staranności  w  każdym  przypadku,  w 

którym  możliwe  jest  powzięcie  wiadomości  o  czynnościach  zamawiającego,  które  mogą 

stanowić podstawę do wniesienia odwołania. 

Konkludując,  stwierdzić  należy,  że  bieg  terminu  na  zakwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  przystępującego  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  P.z.p., 

rozpoczął się w dniu 24 stycznia 2022 roku i pozostawał otwarty przez kolejne dziesięć dni. 

Podniesienie  zarzutów  wobec  tego  zaniechania  dopiero  w  dniu  18  lipca  2022  roku  należy 

uznać za spóźnione i same zarzuty – za podlegające odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 

ustawy P.z.p. 

Odnosząc się do pozostałych zarzutów, Izba wskazuje, co następuje: 

Istota  sporu  polega  na 

interpretacji  warunków  udziału  w  postępowaniu 

sformułowanych  wobec  osób  zdolnych  do  wykonania  zamówienia,  tj.  –  odpowiednio  –  dla 

osoby  przewidzianej  na  stanowisko  kierownika  budowy  oraz  kierownika  robót  branży 

mostowej (obiekty inżynieryjne). Rozstrzygnięcie zarzutów wymaga zatem dokonania analizy 

treści postawionych w tym zakresie warunków 

Zgodnie  z  pkt  8.6.2.  SWZ,  poz.  1,  zamawiający  oczekiwał,  aby  wykonawca  na 

stanowisko  kierownika  budowy  wskazał  osobę,  która:  „ma  co  najmniej  5  letnie  łączne 

doświadczenie w ostatnich 10 latach przed upływem terminu składania ofert na stanowisku 

kierownika  budowy  lub  robót  w  zakresie  budowy  lub  przebudowy  kolejowych  obiektów 

inżynieryjnych,  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  7  lipca  1994  r.  –  Prawo  budowlane  –  w  tym 

posiadający minimum 2 lata doświadczenia przy kolejowych obiektach tunelowych (minimum 

jednotorowych), lub w metrze”. 

W  pkt  8.6.2.  SWZ,  poz.  2,  dla  osoby  wskazanej  na  stanowisko  kierownika  robót 

branży  mostowej  (obiekty  inżynierskie)  zamawiający  oczekiwał,  aby  wykonawca  wskazał 

osobę,  która:  „ma  co  najmniej  2  letnie  łączne  doświadczenie  w  ostatnich  10  latach  przed 

upływem  terminu  składania  ofert  na  stanowisku  kierownika  budowy  lub  robót  w  zakresie 

budowy  lub  przebudowy  kolejowych obiektów  inżynieryjnych w rozumieniu ustawy  z  dnia 7 

lipca  1994  r.  Prawo  budowlane 

–  w  tym  posiadający  minimum  2  lata  doświadczenia  przy 

kolejowych obiektach tunelowych (minimum jednotorowych), lub w metrze”. 

Argumentacja  odwołującego  opierała  się  na  wykazywaniu,  że  wskazane  przez 

przystępującego  osoby  nie  posiadają  wymaganego  doświadczenia,  ponieważ  definicja 

kolejowych obiektów  inżynieryjnych  nie odnosi  się w  żaden  sposób  do tuneli  metra,  innymi 

słowy – tunele metra nie są kolejowymi obiektami inżynieryjnymi. Odwołujący powołał się na 

rozporządzenie  Ministra  Transportu  i  Gospodarki  Morskiej  z  dnia  10  września  1998  r.  w 

sprawie  warunków  technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  budowle  kolejowe  i  ich 

usytuowanie (Dz.U. nr 151 poz. 987 ze zm. 

– dalej „rozporządzenie kolejowe”). Zgodnie z § 

48  rozporz

ądzenia  kolejowego:  „Do  kolejowych  obiektów  inżynieryjnych,  zwanych  dalej 

"obiektami  inżynieryjnymi",  zalicza  się:  mosty,  wiadukty,  przepusty,  ściany  oporowe,  tunele 

liniowe,  nadziemne  i  podziemne  przejścia  dla  pieszych”.  Z  kolei,  zgodnie  z  §  1  ust.  4 

rozp

orządzenia  kolejowego,  warunki  techniczne  jakim  powinny  odpowiadać  linie  metra, 

określają  przepisy  szczególne.  Odwołujący  wskazał  na  §  11  rozporządzenia  Ministra 

Infrastruktury z  dnia 17 czerwca  2011  r.  w  sprawie warunków  technicznych, jakim  powinny 

odpowi

adać obiekty budowlane metra i ich usytuowanie (Dz. U nr 144, poz. 859), stosownie 

do  którego  mosty,  wiadukty  i  estakady  metra  powinny  spełniać  wymagania  dla  kolejowych 

obiektów  inżynieryjnych  określone  w  przepisach  rozporządzenia  kolejowego,  wywodząc  na 

t

ej  podstawie,  że  rozporządzenia  kolejowego  nie  stosuje  się  do  tuneli  metra.  Odwołujący 

przywołał  również  treść  Warunków  technicznych  dla  kolejowych  obiektów  inżynieryjnych, 

ustalonych uchwałą nr 340 Zarządu PKP PLK z dnia 8 grudnia 2004 roku, zgodnie z którymi 

kolejowy obiekt inżynieryjny to budowla, wydzielona jako osobny środek trwały, należąca do 

jednego z wymienionych niżej rodzajów: most, wiadukt, przejście pod torami, przepust, tunel 

liniowy, kładka dla pieszych, ściana oporowa. 

W  ocenie  Izby  stanowis

ko  odwołującego  nie  zasługuje  na  uwzględnienie. 

Odwoływanie  się  do  wskazanych  wyżej  aktów  prawnych  jest  niezasadne,  a  to  z  tego 

względu,  że  zamawiający  sformułował  treść  warunku  w  taki  sposób,  który  wskazuje,  jakie 

doświadczenie  zamawiający  uznaje  za  adekwatne  do  przedmiotu  zamówienia.  Ocena,  czy 

wykonawca  spełnia  postawiony  warunek  winna  zatem  polegać  na  interpretacji  treści  tego 

warunku.  Należy  przy  tym  zaznaczyć,  że  w  warunkach  tych  znajduje  się  wyłącznie  jedno 

odesłanie  do  aktu  prawnego  –  ustawy  –  Prawo  budowlane  –  w  zakresie  definicji 

sformułowania „kolejowe obiekty inżynieryjne”. 

Analiza  treści  warunku  wykazuje,  iż  zamawiający  za  doświadczenie  w  zakresie 

budowy lub przebudowy kolejowych obiektów inżynieryjnych, w rozumieniu ustawy – Prawo 

budowlane,  uz

naje  także  doświadczenie  nabyte  przy  kolejowych  obiektach  tunelowych 

(minimum  jednotorowych)  lub  w  metrze.  Za  taką  interpretacją  przemawia  zastosowanie  w 

opisie warunku sformułowania „w  tym”  przy  opisie tej  części  doświadczenia,  która odnosiła 

się  kolejowych  obiektów  tunelowych  i  metra.  Ponadto  użycie  takiej  konstrukcji  składniowej 

oznacza,  że  zamawiający  uznawał  doświadczenie  nabyte  w  kolejowych  obiektach 

tunelowych  i  w  metrze  za  swego  rodzaju  kwalifikowaną  część  doświadczenia  w  zakresie 

budowy lub przebud

owy kolejowych obiektów inżynieryjnych. 

W  tym  miejscu  wskazać  trzeba,  że  zamawiający  jest  uprawniony  do  formułowania 

własnych  definicji,  określeń  czy  wymogów,  które  będą  obowiązywać  w  danym,  konkretnym 

postępowaniu, o ile wynikają one z uzasadnionych potrzeb zamawiającego. Zamawiający nie 

musi przy tym opierać się stricte na formułach zawartych w innych aktach prawnych, o ile nie 

są  to  formuły  bezwzględnie  obowiązujące.  W  rozpoznawanym  przypadku  zamawiający 

określił  treść  warunku  w  sposób,  jaki  uznał  za  adekwatny  do  przedmiotu  zamówienia  i 

odpowiadający jego potrzebom. Treść ta nie została przez wykonawców zakwestionowana w 

terminie  przewidzianym  ustawą,  zatem  stała  się  ważna  i  skuteczna  wobec  wszystkich 

uczestników postępowania o udzielenie zamówienia. 

Z  po

wyższego  wynika,  że  skoro  zamawiający  uznał  doświadczenie  przy  kolejowych 

obiektach  tunelowych  lub  w  metrze  za  bardziej  wyspecjalizowaną  formę  doświadczenia,  to 

wykonawcy mogli  wykazać posiadanie tej  właśnie formy  w  ogólnym  wymaganym  wymiarze 

posiadanego d

oświadczenia, tj. – odpowiednio – 5 lat i 2 lata w ostatnich 10 latach. Wskazać 

należy, że w sytuacji, w której posiadanie jakiejś cechy jest wymagane w mniejszym stopniu, 

tym  bardziej  dopuszczalne  jest  posiadanie  jej  w  stopniu  większym.  Jeżeli  zamawiający 

wymagał  krótszego  doświadczenia  przy  realizacji  kolejowych  obiektów  tunelowych  lub  w 

metrze,  to  tym  bardziej  powinien  zaakceptować  i  uznać  doświadczenie  w  tym  zakresie 

posiadane w okresie dłuższym.  

Skoro  zatem  przystępujący wykazał  doświadczenie Pana T.  M.  i  Pana S.  S.  nabyte 

podczas  realizacji  II  linii  metra  w  Warszawie,  to  doświadczenie  to  –  stosownie  do  treści 

warunku  udziału  w  postępowaniu  –  odpowiada  treści  warunku  odnoszącego  się  do 

wymaganego  ogólnego  wymiaru  doświadczenia  nabytego  przy  budowie  lub  przebudowie 

kolejowych  obiektów  inżynieryjnych  (5  i  2  lata),  jak  i  dwóch  lat  przy  kolejowych  obiektach 

tunelowych (minimum jednotorowych), lub w metrze. 

Izba nie uwzględniła zarzutu odnoszącego się do okresu posiadanego przez Pana T. 

M.  doświadczenia  na  stanowisku  kierownika  robót,  wskazanego  przez  PORR  w  treści 

wykazu  osób.  Zarzut  ten  nie  został  przez  odwołującego  w  żaden  sposób  rozwinięty  ani 

uzasadniony  zarówno  w  treści  odwołania,  jak  i  na  rozprawie  Krajowej  Izby Odwoławczej  w 

dniu 5 sierpnia br. 

Izba  n

ie  uwzględniła  wniosku  zamawiającego  o  zasądzenie  kosztów  zastępstwa 

procesowego,  z  uwagi  na  nieprzedłożenie  rachunku,  co  jest  warunkiem  przyznania  tychże 

kosztów zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  roku 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  2020,  poz. 

Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  na  podstawie  art.  575  ustawy 

P.z.p.,  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  oraz  na  podstawie  §  8  ust.  1  i  2  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

……………………………… 

……………………………… 

………………………………