KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 WYROK dnia 24 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

WYROK 

z dnia 24 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

Ernest K

lauziński 

Aleksandra Kot 

Protokolant: 

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  4  i  19  sierpnia  2022  r.  w  Warszawie 

odwołań  wniesionych 

do P

rezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 lipca 2022 r.  

przez wykonawc

ów:  

A.  T-Mobile  Polska  S.A.  z  si

edzibą  w  Warszawie  [„Odwołujący  T-Mobile”]  –  sygn.  akt 

KIO 1889/22 

B. 

Netia S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący Netia”] – sygn. akt KIO 1891/22 

C.  Orange  Polska 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  [„Odwołujący  Orange”]  –  sygn.  akt 

w  postępowaniu  pn.:  Świadczenie  usług  operatora  sieci  rozległej  WAN_PP  dla  Poczty 

Polskiej S.A. (nr CZ.26.408.2022.DC) 

prow

adzonym  przez  zamawiającego:  Poczta  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie 

[„Zamawiający”] 

przy  udziale  wykonaw

ców  zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stronie odw

ołujących się:  

A. 

Netia S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1889/22 

B.  T-

Mobile S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt KIO 1891/22 

C.  Orange Polska 

S.A. z siedzibą w Warszawie – sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22 

orzeka: 

Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 

1)  w sprawie o sygn. akt KIO 1889/22 

– zarzutów z pkt III pkt 2. lit. a), f), g) i żądań 

z  pkt IV pkt 4., 5., 10., 11.  petitum 

odwołania wycofanych przez Odwołującego 

T-Mobile, 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

2)  w sprawie o sygn. akt KIO 1891/22 

– zarzutów z pkt 1. lit. b, pkt 2. lit. a), pkt 4. 

lit.  a)  i 

żądań  z  pkt  2),  3),  14)  petitum  odwołania  wycofanych 

przez 

Odwołującego Netię, 

3)   w sprawie o sygn. akt KIO 1904/22 

– zarzutów z pkt 1. lit. c), d), pkt 2. lit. a), b), 

pkt  3.,  pkt  4.  i 

żądań  z  pkt  3),  4),  5),  6),  7)  petitum  odwołania  wycofanych 

przez 

Odwołującego Orange.  

2.  Uwzgl

ędnia 

odwołania 

w 

takim 

zakresie

że 

stwierdza 

naruszenie 

przez Zamawia

jącego  art.  99  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1710)  przez  brak  przewidzenia 

w opisi

e przedmiotu zamówienia (warunkach umowy), że skorzystanie przez niego 

z Opcji Nowych Lokalizacji prowadz

ące do wskazania nowej Lokalizacji, dla której 

koszt  doprowadzenia 

usługi  sieci  WAN_PP  i  zainstalowania  urządzeń  CE 

przekracza 

wysokość 

zryczałtowanej  Opłaty  Instalacyjnej 

ograniczonej 

do 

trzykrotności  miesięcznego  wynagrodzenia  (abonamentu),  co  wykonawca 

wyka

że  stosownymi  środkami  dowodowymi,  będzie  przedmiotem  zamówienia 

z wolnej  r

ęki  udzielanego  w  trybie  art.  388  pkt  2  lit.  c  tej  ustawy,  stąd  nakazuje 

dokonanie stosownej zmiany wa

runków tego zamówienia. 

3.  Oddala 

odwołania w pozostałym zakresie. 

4.  Kosztami  post

ępowania  odwoławczego  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1889/22  obciąża 

Odwołującego T-Mobile w 4/5 a Zamawiającego w 1/5 i: 

1)  zalicza  w  poc

zet  tych kosztów  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  T-Mobile  tytułem  wpisu 

od od

wołania, 

2)  za

sądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego T-Mobile kwotę 840 zł 00 gr 

słownie:  osiemset  czterdzieści  złotych  zero  groszy)  jako  rozliczenie  poniesionych 

i 

należnych  kosztów,  w  tym  uzasadnionych  kosztów  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony, 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1891/22  obciąża 

Odwołującego Netię w 16/17 a Zamawiającego w 1/17 i: 

1)  zalicza  w  poc

zet  tych kosztów  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Netię  tytułem  wpisu 

od 

odwołania, 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

zasądza  od  Odwołującego  Netii  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  2268  zł  00  gr 

słownie:  dwa  tysiące  dwieście  sześćdziesiąt  osiem  złotych  zero  groszy) 

jako rozliczenie  poniesionych  i 

należnych  kosztów,  w  tym  uzasadnionych  kosztów 

z 

tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony. 

6.  Kosz

tami  postępowania  odwoławczego  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  1904/22  obciąża 

Odwołującego Orange w ¾ a Zamawiającego w 1/4 i: 

1)  zalicza  w  poc

zet  tych kosztów  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego  Orange  tytułem  wpisu 

od 

odwołania, 

zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1950 zł 00 gr (słownie: 

tysiąc  dziewięćset  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy)  jako  rozliczenie  poniesionych 

i 

należnych  kosztów,  w  tym  uzasadnionych  kosztów  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika zgłoszonych przez obie strony. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok 

– w terminie 14 dni od dnia 

jego dor

ęczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

U z a s a d n i e n i e 

{KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22} 

Poczta 

Polska 

S.A. 

z 

sie

dzibą  w  Warszawie  {dalej:  „Poczta  Polska” 

lub 

„Zamawiający}  prowadzi  na  podstawie  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z    U.  z  2022  r.  poz.  1710)  {dalej  również:  „ustawa  pzp”, 

„ustawa  Pzp”,  ustawa  PZP”,  „pzp”,  „Pzp”,  „PZP”}  w  trybie  przetargu  nieograniczonego 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia  na usługi  pn.  Świadczenie  usług  operatora  sieci 

rozległej WAN_PP dla Poczty Polskiej S.A. (nr CZ.26.408.2022.DC). 

Ogłoszenie  o  tym  zamówieniu  6  lipca  2022  r.  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_128 pod poz. 366117. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

{KIO 1889/22} 

18  lipca  2022  r.  T-Mobile  Polska  S.A.  z  si

edzibą  w  Warszawie  {dalej  również: 

„T-Mobile”,  „Odwołujący”  lub  „Odwołujący  T-Mobile”}  wniósł  odwołanie  wobec  postanowień 

specyfikacji 

warunków  zamówienia  {dalej  również:  „SWZ”}  obowiązującej  w  powyższym 

p

ostępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{

jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:  

1.  Art.  99  ust.  1,  2  i  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1,  2  i  3 

–  przez  dokonanie  opisu  przedmiotu 

zamówienia  {dalej  również:  „OPZ”}  w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań 

mających  wpływ  na  przygotowanie  oferty,  uniemożliwiający  przygotowanie  i  wycenę 

oferty, nieadekwat

ny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady 

współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy  w  zakresie,  w  jakim  wskazano, 

że: Dla  Lokalizacji  posiadających  więcej  niż  jedno  łącze,  bonifikaty  za  niedotrzymanie 

wyma

gań  SLA  będą  naliczane  niezależnie  dla  każdego  z  łączy  w  danej  lokalizacji 

od 

wartości  60%  Wynagrodzenia  za  Usługi  dla  danej  Lokalizacji  (ust.  5  rozdziału  6 

OPZ), 

W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czterokrotność jej czasu trwania będzie 

doliczana  do  Czasu  usuwania  Awarii  dla 

każdego  łącza  objętego  Awarią  Masową 

oraz 

będzie  uwzględniana  przy  wyliczeniu  dostępności  miesięcznej  i  rocznej”  (ust.  6 

r

ozdziału  6  OPZ),  gwarancja  ciągłości  dostępności  usługi  transmisji  danych  dla  danej 

Lokalizacji i utrzymania sieci dla Lokali od kategorii T0 

do T8 parametry SLA i QoS mają 

być  liczone  dla  każdego  łącza  z  osobna  (pkt  11.3  OPZ  rozdziału  6  OPZ),  Bonifikata 

roczna  wyliczana  jest  niezależnie  od  Bonifikaty  miesięcznej  dla  danej  lokalizacji, 

jej wy

sokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi 

nie  przekroczy  sumarycznej  wartości  rocznej  opłaty  abonamentowych  za  dane  łącze 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

(ust. 12 r

ozdziału 6 OPZ). 

2.  Art. 353

 Kodeksu cywilnego {dale

j również: „kc”}  w zw. z art. 5 kc oraz art. 487 § 2 kc 

w   zw.  z  art.  8  ust.  1  w  zw.  z  art.  99  ust.  1,  2  i  4  w  zw.  z  art.  16  pkt  1-3 

–  przez 

sporządzenie wzoru umowy w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, 

nieadekwatny, 

nadmierny, 

naruszający 

zasady 

współżycia 

społecznego 

oraz 

zaburzający wzajemność świadczeń, w zakresie w jakim w: 

a) 

§  12  ust.  3,  7  i  17  umowy  określono,  że  kary  umowne  i  bonifikaty  za  to  samo 

zdarzenie  mogą  być  kumulowane:  W  przypadku  Awarii,  w  wyniku  której  dla  danej 

Lokalizacji  przestaną  być  świadczone  Usługi  w  związku  z  jednoczesną 

niedostępnością  łącza  podstawowego  i  łącza  zapasowego  dla  kategorii  T0-T4, 

Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę  umowną  w  wysokości  20% 

miesięcznego  Wynagrodzenia  za  Usługi  dla  tej  Lokalizacji,  za  każdą  rozpoczętą 

godzi

nę niedostępności łącza podstawowego i łącza zapasowego dla kategorii T0-T4. 

Łączna  wysokość  kar  z  tytułu  powyższych  zapisów  nie  przekroczy  2%  (dwóch 

procent)  maksymalnej  wysokości  wynagrodzenia  brutto  określonej  w  510  ust.  1 

Umowy;  W  przypadku,  gdy  dla  danej  Lokalizacji  wy

sokość  bonifikat  udzielanych 

zgodnie  z  postanowieniami  Rozdziału  6  OPZ  w  dwóch  następujących  po  sobie 

miesiącach  przekroczy  50%  miesięcznego  Wynagrodzenia  za  Usługi  dla  tej 

Lokalizacji,  Zamawiający  ma  prawo  naliczyć  Wykonawcy  karę  umowną 

w 

następującej wysokości odpowiadającej kategorii łącza w tej Lokalizacji (…); Celem 

uniknięcia  wątpliwości,  wykonanie  przez  Zamawiającego  prawa  do  żądania  kar 

umownych  jest  niezależne  od  prawa  do  bonifikat  pomniejszających  wysokość 

Wynagrodzenia  za  Usługi.  Kary  opisane  w  ust.  3  i  7  zostaną  pomniejszone 

o 

bonifikaty  dotyczące  odpowiednio  dostępności  miesięcznej  w  zakresie  ust.  3 

i 

bonifikaty  dostępności  miesięcznej,  bonifikaty  dotyczące  liczby  awarii  i  bonifikaty 

jakościowe w zakresie ust. 7; 

b) 

§  7  ust.  10  umowy  określono,  że  Zamawiający  może  skorzystać  z  Opcji  każdego 

rodzaju  w  całym  okresie  obowiązywania  Umowy,  z  tym  zastrzeżeniem, 

iż oświadczenie,  o  którym  mowa  ust.  11  może  zostać  złożone  nie  później  niż 

na 

cztery (4) miesiące przed zakończeniem obowiązywania Umowy. Termin realizacji 

pr

zez  Wykonawcę  zamówienia  wynikającego  z  Opcji  nie  będzie  dłuższy  niż 

sześćdziesiąt  (60)  dni  od  dnia  złożenia  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  ust.  11. 

Na uzasadniony  wniosek 

Wykonawcy,  w  szczególności  w  przypadku  utrudnionych 

war

unków  technicznych  dla  danej  Lokalizacji,  Zamawiający  w  zakresie  określonych 

Lokalizacji  może  wyrazić  zgodę  na  wydłużenie  terminu  realizacji  przez  Wykonawcę 

zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

c)  w 

§7 umowy zaniechano doprecyzowania, że realizacja zamówienia w ramach prawa 

opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi 

techniczne  możliwości  świadczenia  usług  w  danej  nowej  lokalizacji,  a  w  przypadku 

braku  takich  warunków  lub  w  przypadku,  gdy  uruchomienie  nowej  lokalizacji  byłoby 

niewsp

ółmierne  pod  względem  kosztów,  co  wykonawca  powinien  Zamawiającemu 

wykazać  prawo  opcji  nie  będzie  wykorzystane  lub  Zamawiający  poniesie  opłatę 

związaną  z  uruchomieniem  łączy  wyliczoną  jako  sumę  uzasadnionych  wydatków 

poniesion

ych na instalację łącza; 

d)  w 

§ 8 ust. 1 lit. a umowy określono, że: Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług 

w  danej  Lokalizacji,  co  będzie  równoznaczne  z  wypowiedzeniem  Umowy 

w odniesieniu do tej Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 

dni,  a  wypowiedzenie  jes

t  skuteczne  z  dniem,  na  który  przypada  koniec  Okresu 

Rozliczeniowego.  W  okresie  obowiązywania  Umowy:  a.  Zamawiający  może 

zrezygnować  z  nie  więcej  niż  łącznie  30%  Lokalizacji  (zaokrąglonych  w  górę 

do 

pełnych  wartości)  w  skali  roku  dla  wszystkich  kategorii  łączy  od  TO  do  T8 

w 

stosunku  do  liczby  Lokalizacji  podanej  w  Wykazie  Lokalizacji  oraz  nie  więcej  niż 

40%  Loka

lizacji  (zaokrąglonych  w  górę  do  pełnych  wartości)  w  skali  roku  dla  danej 

kategorii  łączy  w  stosunku  do  liczby  Lokalizacji  dla  danej  kategorii,  podanej 

w 

Wykazie Kategorii Łączy (w zw. z art. 433 pkt 4); 

e)  w 

§  8  ust.  3  umowy  określono,  że:  „Dla  uniknięcia  wątpliwości  skorzystanie 

przez 

Zamawiającego  z  uprawnienia,  o  którym  mowa  w  ust.  1  nie  stanowi 

dla Wykonawcy  podstawy  do  kierowania  wobec  Zamawiaj

ącego  jakichkolwiek 

roszczeń  z  tego  tytułu,  z  tym  jednak  zastrzeżeniem,  iż  w  wyniku  realizacji 

przedmiotowego 

uprawnienia 

łączna 

wartość 

wynagrodzenia 

należnego 

za 

wykonanie całego przedmiotu  Umowy  nie może wynosić  mniej  niż  50%  Wartości 

Umow

y” (w zw. z art. 433 pkt 4); 

f)  w 

§  13  ust.  3  umowy  określono,  że:  W  przypadku  zmiany  przepisów  prawa 

powszechnie 

obowiązującego 

skutkujących 

obowiązkiem 

Zamawiającego 

powierzenia  całości  lub  części  usług  transmisji  danych,  lub  innych  usług 

stanow

iących  przedmiot  niniejszej  Umowy  innemu  niż  Wykonawca  podmiotowi 

lub 

jednostce 

lub 

brakiem 

możliwości 

kontynuacji 

wykonania 

Umowy 

na 

przewidzianych  Umową  warunkach,  Zamawiający  ma  prawo  do  rozwiązania 

Umowy  w  całości  lub  w  części.  Okres  wypowiedzenia  wynosi  30  dni, 

a wypowiedzenie  jes

t  skuteczne  z  dniem,  na  który  przypada  koniec  miesiąca 

kalendarzowego.  Z  tego  up

rawnienia  Zamawiający  może  skorzystać  wielokrotnie 

w 

takim zakresie, w jakim będzie to konieczne ze względu na potrzebę zastosowania 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

się  przez  Zamawiającego  do  obowiązków  określonych  w  przepisach  powszechnie 

obowiązującego prawa po zmianie (w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp); 

g)  w 

§  3  ust.  1  1  umowy  określono,  że  „Dla  łączy  kategorii  T5-T7  Zamawiający 

dopuszcza uruchomienie łączy tymczasowych, na okres do 3 miesięcy od momentu 

rozpocz

ęcia świadczenia Usług dla Lokalizacji, w których Wykonawca nie zakończył 

budowy  infrastruktury  docelowej  w  terminach  określonych  Umową.  W  tym  czasie 

dopuszcza  się  zastosowanie  łączy  w  kategorii  niższej  niż  wymagana  przez 

Zamawiaj

ącego  zgodnie  z  postanowieniami  OPZ  Rozdział  3.  W  przypadku  gdy  po 

upływie  okresu,  o  którym  mowa  w  zdaniu  pierwszym,  Wykonawca  nadal  świadczy 

usługi  w  danej  Lokalizacji  za  pomocą  łączy  niższej  kategorii  (łączy  tymczasowych), 

Wykonawcy nie przysługuje Wynagrodzenie za Usługi świadczone dla tej Lokalizacji. 

W takiej sytuacji Z

amawiający może naliczyć karę umowną zgodnie z 5 12 ust. 1. 

Od

wołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania 

następujących zmian treści SWZ: 

1.  Zmiany  ust.  5  i  6  r

ozdziału  6  OPZ  polegającej  na  wskazaniu,  że  bonifikaty  nie  będą 

liczone w odniesieniu do każdego łącza z osobna w danej Lokalizacji, a będą nakładane 

w przypadku braku usług w danej Lokalizacji w ogóle (za wyjątkiem Tabeli nr 5 rozdziału 

6 OPZ). 

2.  Wykr

eślenia pkt 11.3 rozdziału 6 OPZ. 

3.  Zmiany brzmienia ust. 12 r

ozdziału 6 OPZ na następujące: Bonifikata roczna wyliczana 

jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, jej wysokość wynikająca 

z  tytułu  niedotrzymania  rocznego  parametru  dostępności  usługi  nie  przekroczy 

sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za daną lokalizację. 

Wykreślenia  §  12  ust.  3  i  7  umowy  oraz  zmiany  §  12  ust.  17  umowy  polegającej 

na wskazaniu

,  że  za  wystąpienie  tego  samego  zdarzenia  kary  umowne  i  bonifikaty 

nie 

będą  podlegały  kumulacji,  tzn.  Zamawiający  będzie  naliczać  albo  kary  umowne, 

albo bonifikaty. 

5.  Doprecyzowania w 

§ 12 ust. 16 umowy, że ustalony limit dotyczy również bonifikat. 

Określenia,  że  obecnie  obowiązujący  §  7  ust.  10  umowy  dotyczy  Opcji  Zmiany 

Przepustowości  praz  Opcji  Zmiany  Kategorii  oraz  dodania  do  postanowień  umowy  §  7 

ust. 10 w 

następującym brzmieniu: W przypadku Opcji Nowych Lokalizacji Zamawiający 

może skorzystać z opcji w tym zakresie w całym okresie obowiązywania Umowy, z tym 

zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone nie później 

niż  na  dwanaście  (12)  miesięcy  przed  zakończeniem  obowiązywania  Umowy.  Termin 

realizacji  przez  Wykonawcę  zamówienia  wynikającego  z  Opcji  nie  będzie  dłuższy 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

n

iż sześć (6) miesięcy od dnia złożenia oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. 

7.  Doprecyzowania  w 

§  7  umowy,  że  realizacja  zamówienia  w  ramach  prawa  opcji 

w 

zakresie  nowych  lokalizacji  będzie  uzgodniona  z  wykonawcą,  który  potwierdzi, 

że skorzystanie  z  prawa  opcji  może  nastąpić,  jeżeli  wykonawca  potwierdzi  techniczne 

możliwości  świadczenia  usług  w  danej  nowej  lokalizacji,  a  w  przypadku  braku  takich 

warunków  lub  w  przypadku,  gdy  uruchomienie nowej  lokalizacji  byłoby niewspółmierne 

pod  względem  kosztów,  co  wykonawca  powinien  Zamawiającemu  wykazać  –  prawo 

opcji  ni

e  będzie  wykorzystane  lub  Zamawiający  poniesie  opłatę  związaną 

z 

uruchomieniem łączy wyliczoną jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na 

instalację łącza. 

8.  Zmiany    brzmienia 

§  8  ust.  1  lit.  a  umowy  na  następujące:  Zamawiający  może 

zrezygnować z nie więcej niż łącznie 5% Lokalizacji   (zaokrąglonych w górę do pełnych 

wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do liczby 

Lokalizacji  podanej  w  Wykazie  Lokalizacji  oraz 

nie  więcej  niż  5%  Lokalizacji 

(zaokrąglonych  w  górę  do  pełnych  wartości)  w  skali  roku  dla  danej  kategorii  łączy 

w 

stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii Łączy. 

9.  Zmiany  brzmienia 

§  8  ust.  3  umowy  na  następujące:  Dla  uniknięcia  wątpliwości 

sko

rzystanie przez Zamawiającego z uprawnienia, o którym mowa w ust. 1 nie stanowi 

dla Wykonawcy podstawy do kierowania wobec Zamawiającego jakichkolwiek roszczeń 

z  tego  tytułu,  z  tym  jednak  zastrzeżeniem,  iż  w  wyniku  realizacji  przedmiotowego 

uprawnienia łączna wartość wynagrodzenia należnego za wykonanie całego przedmiotu 

Umowy nie może wynosić mniej niż 85% Wartości Umowy. 

10.  Zmiany  brzmienia 

§  13 ust.  3 umowy  na  następujące:  W  przypadku zmiany  przepisów 

prawa  powszechnie  o

bowiązującego  skutkujących  obowiązkiem  Zamawiającego 

powierzenia  c

ałości  lub  części  usług  transmisji  danych,  lub  innych  usług  stanowiących 

przedmiot  niniejszej  Umowy  innemu  niż  Wykonawca  podmiotowi  lub  jednostce 

lub 

brakiem  możliwości  kontynuacji  wykonania  Umowy  na  przewidzianych  Umową 

warunk

ach,  Zamawiający  ma  prawo  do  rozwiązania  Umowy  w  całości  tub  w  części. 

Okres wypowiedze

nia wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest skuteczne z dniem, na który 

przypada  koniec  miesiąca  kalendarzowego.  Z  tego  uprawnienia  Zamawiający  może 

skorzystać  wielokrotnie  w  takim  zakresie,  w  jakim  będzie  to  konieczne  ze  względu 

na 

potrzebę  zastosowania  się  przez  Zamawiającego  do  obowiązków  określonych 

w 

przepisach  powszechnie  obowiązującego  prawa  po  zmianie.  Zamawiający 

gwarantuje,  że  ww.  wypowiedzenie  w  całości  lub  w  części  Umowy  nie  będzie  złożone 

wc

ześniej niż po upływie 24 miesięcy od dnia rozpoczęcia świadczenia usług. 

11.  Zmiany 

§  3  ust.  11  umowy  na  następujące:  Dla  łączy  kategorii  T5-T7  Zamawiający 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

dopuszcza  uruchomie

nie  łączy  tymczasowych,  na  okres  do  3  miesięcy  od  momentu 

rozpoczęcia  świadczenia  Usług  dla  Lokalizacji,  w  których  Wykonawca  nie  zakończył 

budowy  infrastruktury  docelowej  w  terminach  określonych  Umową.  W  tym  czasie 

dopuszcza  się  zastosowanie  łączy  w  kategorii  niższej  niż  wymagana  przez 

Zamawiającego  zgodnie  z  postanowieniami  OPZ  Rozdział  3.  W  przypadku  gdy  po 

upływie okresu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, Wykonawca nadal świadczy usługi 

w  danej  Lokalizacji  za  pomocą  łączy  niższej  kategorii  (łączy  tymczasowych), 

Zamawiający może naliczyć karę umowną zgodnie z § 12 ust. 1. 

W  uzasadnieniu 

odwołania  następująco  przedstawiono  okoliczności  faktyczne 

i prawne 

jako 

dodatkowe 

sprecyzowanie 

tych 

sp

ośród  powyższych  zarzutów, 

które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: 

…) 

I. 

W  związku  z  brzmieniem  art.  99  ust.  1,  2  i  4  ustawy  Pzp,  aktualny  pozostaje  dorobek 

orzecznictwa  i  doktryny  dotyczący  art.  29  ust.  1  poprzednio  obowiązującej  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  z  2004  r.,  zgodnie  z  którym  przedmiot  zamówienia  opisuje  się 

w 

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ 

na 

sporządzenie oferty. 

1 . W powyższym zakresie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się:  

•  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2014-09-11, KIO 1786/14 

„Zasady sporządzania opisu przedmiotu zamówienia zostały określone w art. 29-31 ustawy 

Pzp.  Opis  przedmiotu  zamówienia  odzwierciedla  rzeczywiste  potrzeby  zamawiającego, 

umożliwia  wykonawcy  obliczenie  ceny  oferty  oraz,  zgodnie  z  zasadą  równego  traktowania 

wykonawców, zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak 

samo.  Zgodnie  z  29  ust.  1  ustawy  PZP  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób 

jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie 

oferty.  Tak  wysokie  wymagania  w  stosunku  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  mają  na  celu 

zarówno 

wskazanie 

wykonawcom, 

czego 

dokładnie 

oczekuje 

zamawia

jący, 

jak i 

umożliwienie  zamawiającemu  na  etapie  oceny  ofert  weryfikację,  czy  złożone  oferty  są 

zgodne z przygotowanym opisem.

”  

•  wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2015-05-18, KIO 897/15 

„Art.  29  ust.  1  Pzp  zobowiązuje  zamawiającego  do  opisania  przedmiotu  zamówienia 

w 

sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych 

określeń,  uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

na 

sporządzenie  oferty.  Istota  tego  przepisu  sprowadza  się  więc  do  określenia  przez 

zamawiającego swoich wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia tak szczegółowo i tak 

dokładnie, aby każdy wykonawca byt w stanie zidentyfikować czego zamawiający oczekuje. 

Obowiązkiem  zamawiającego  jest  podjęcie  wszelkich  możliwych  środków  w  celu 

wy

eliminowania elementu niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia poprzez 

maksymalnie  jednoznaczne  i  wyczerpujące  określenie  przedmiotu  zamówienia.  Nie  może 

usprawiedliwiać  braku  wyczerpującego  opisu  przedmiotu  zamówienia  stwierdzenie, 

że wykonawca  winien  uwzględnić  w  wycenie  zamówienia  wszystkie  ryzyka.  Podkreślić 

bowiem  należy,  że  wycena  ryzyk  związanych  z  wykonaniem  zamówienia  może  być 

niemożliwa  właśnie  ze  względu  na  niewłaściwy  opis  przedmiotu  zamówienia.  Nie  można 

bowiem  w

yliczyć  ewentualnego  kosztu  ryzyka,  którego  wykonawca  nie  ma  możliwości 

zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SIWZ.” 

2. Ponadto, również w myśl art. 16 ustawy Pzp, czynności Zamawiającego powinny zmierzać 

do  zachowania  uczciwej  konkurencji  or

az  równego  traktowania  wszystkich  wykonawców 

oraz zachowywać zasadę proporcjonalności. 

II. 

Zarzut dotyczący zakresu odpowiedzialności za awarie. 

W  ramach  Rozdziału  6  OPZ  Zamawiający  przewidział  bardzo  rozbudowany  system 

bonifikat za 

brak dostępności świadczonych usług, w tym Zamawiający określił, iż zamierza 

badać: 

a. SLA w skali roku; 

b. 

SLA w skali miesiąca; 

c. 

Liczbę awarii w ciągu kwartału; 

d. 

SLA na czas reakcji i usunięcia awarii; 

e. 

SLA dla czasu opóźnienia w obu kierunkach - RTD; 

f. 

SLA dla utrata pakietów – PLR; 

g. 

SLA dla parametru zmienności opóźnienia pakietów - jitter  

(por. tabele 2-

8 Rozdziału 6 OPZ) 

Jednocześnie, Zamawiający wskazał, że SLA oraz bonifikaty będą liczone w odniesieniu 

do każdego łącza w ramach lokalizacji: 

„Dla Lokalizacji posiadających więcej niż jedno łącze, bonifikaty za niedotrzymanie wymagań 

SLA  b

ędą  naliczane  niezależnie  dla  każdego  z  łączy  w  danej  lokalizacji  od  wartości  60% 

Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji” (ust. 5 Rozdziału 6 OPZ), 

„W przypadku wystąpienia Awarii Masowej czterokrotność jej czasu trwania będzie doliczana 

do  Czasu  usuwania  Awarii  dla  każdego  łącza  objętego  Awarią  Masową  oraz  będzie 

uwzględniana przy wyliczeniu dostępności miesięcznej i rocznej” (ust. 6 Rozdziału 6 OPZ), 

gwarancja  ciągłości  dostępności  usługi  transmisji  danych  dla  danej  Lokalizacji  i  utrzymania 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

sieci „dla Lokali od kategorii TO do T8 parametry SLA i QoS mają być liczone dla każdego 

łącza z osobna” (pkt 11.3 OPZ Rozdziału 6 OPZ) 

Potwierdzenie  powyższego  znalazło  się  w  zastrzeżeniu  w  ust.  12  Rozdziału  6  OPZ  pod 

Tabelą nr 2: „Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej 

lokalizacji, 

jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności 

usługi nie przekroczy sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za dane łącze”. 

Należy  wskazać,  że  w  Załączniku  nr  2  do  umowy  zostało  wskazanych  4772  lokalizacje, 

do  

każdej z których została przypisana kategoria łącza od TO-T8. 

5. Stosownie do ust. 3 

Rozdziału 1 OPZ: 

„3. Sieć WAN Poczty Polskiej będzie zrealizowana w oparciu o klasy usług transmisji danych: 

 3.1. dla kategorii TO-T4 

– łącza symetryczne (podstawowe i zapasowe) 

…) 

3.2. dla kategorii T5 

– łącza symetryczne (podstawowe) i asymetryczne (zapasowe),  

…) 

3.3. dla kategorii T6-T8 - 

łącza asymetryczne (podstawowe i zapasowe) 

…)” 

Biorąc pod uwagę ilość kategorii SLA, w tym badanie SLA w skali roku, miesiąca, liczbę 

awarii, 

jak również  mając  na  uwadze  ilość  lokalizacji,  w  których  będzie  świadczona  usługa 

w 

tym  również,  że  każda  lokalizacja  ma  łącza  podstawowe  i  zapasowe  całkowicie 

nieuzasadnione oraz nadmierne jest wprowadzanie bonifikat w odniesieniu do każdego łącza 

z osobna. 

Skoro  w  ramach  usługi  operator  ma  zapewnić  łącza  podstawowe  oraz  zapasowe, 

to 

ewentualny  brak  dotrzymania  parametrów  SLA  i  skorelowana  z  tym  odpowiedzialność 

finansowa w postaci bonifikat powinny być weryfikowane dopiero w przypadku, gdy w danej 

lokalizacji  spadek  parametrów  lub  brak  dostępności  usług  będzie  dotyczył  dwóch  łączy. 

Przykładowo,  awaria  łącza  podstawowego  uruchamia  konieczność  świadczenia  usług 

po 

łączu  zapasowym.  Wykonawca  jest  odpowiedzialny  za  usunięcie  nieprawidłowości 

w 

działaniu  łącza  podstawowego  w  odpowiednim  terminie,  ale  usługa  transmisji  jest 

d

ostępna  w  związku  z  100%  działaniem  łącza  zapasowego.  W  takim  przypadku  bonifikata 

za 

brak  dostępności  łącza  podstawowego  nie  powinna  być  naliczana.  Analogicznie 

w 

przypadku  spadku  parametrów,  gdy  usługa  jest  świadczona  zgodnie  z  OPZ  po  łączu 

zapasowym.  Wy

konawca  po  to  ma  obowiązek  zestawić  w  lokalizacji  Łącza  podstawowe, 

jak i  

zapasowe,  aby  zapewnić  ciągłość  świadczenia  usług  na  rzecz  Zamawiającego, 

jak 

również  ich  odpowiednie  parametry.  Dopiero  brak  dostępności  łącza  zarówno 

podstawowego  jak i zapasowego 

(tub  brak  dotrzymania  parametrów  dla  obu  tych  łączy) 

powinien  skutkować  obniżeniem  SLA  rocznego,  miesięcznego  czy  dopuszczalnej  ilości 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

awarii 

w  skali  3  miesięcy  (Tabela  2-4  Rozdziału  6  OPZ)  etc.  i  ewentualnym  naliczaniem 

z 

tego  tytułu.  Jednocześnie,  wykonawca  nie  neguje  uprawnienia  Zamawiającego 

do 

egzekwowania  terminowego  usuwania  nieprawidłowości  np.  na  łączu  podstawowym 

(np. czas reakcji na 

zgłoszoną usterkę – Tabela 5 Rozdziału 6 OPZ). 

Obecnie  ukształtowanie  odpowiedzialności  prowadzi  do  karania  wykonawcy  nawet 

w 

sytuacji,  gdy  usługa  jest  dostępna  po  łączu  zapasowym  bez  uszczerbku  dla  interesu 

Zamawiającego, a wykonawca niezwłocznie usunie awarię na łączu podstawowym. 

W  konsekwencji,  zasadne  będzie  wykreślenie  §12  ust.  3  umowy.  Zgodnie  z  tym 

posta

nowieniem  „W  przypadku Awarii,  w  wyniku  której  dla  danej  Lokalizacji  przestaną  być 

świadczone  Usługi  w  związku  z  jednoczesną  niedostępnością  łącza  podstawowego  i  łącza 

zapasowego dla kategorii T0-

T4, Zamawiający ma prawo naliczyć Wykonawcy karę umowną 

w  wy

sokości  20%  miesięcznego  Wynagrodzenia  za  Usługi  dla  tej  Lokalizacji,  za  każdą 

rozpoczętą  godzinę  niedostępności  łącza  podstawowego  i  łącza  zapasowego  dla  kategorii 

T0-T4.

”.  Jak  było  bowiem  wskazane  brak  dostępności  jednego  z  łączy  w  lokalizacji 

w dalszym 

ciągu gwarantuje Zamawiającemu świadczenie usługi – taki jest cel zapewnienia 

łącza zapasowego. Dopiero brak dostępności dwóch łączy powinien skutkować naliczeniem 

bonifikat określonych w OPZ. Zastrzeżona kara umowna stanowi w istocie dodatkową karę 

finans

ową  nakładaną  na  wykonawcę  (oprócz  bonifikat  opisanych  w  OPZ),  co  stanowi 

przypadek karania wykonawcy za wystąpienie tego samego zdarzenia – bonifikaty określone 

w OPZ dla każdego łącza osobna oraz dodatkowo omawiana kara umowa. 

III. 

Możliwość kumulacji kar umownych i bonifikat. 

…) 

IV. 

Limit odpowiedzialności wykonawcy powinien dotyczyć również bonifikat. 

…) 

V. Termin real

izacji zamówienia z prawa opcji. 

Zgodnie z 

§ 7 ust. 10 umowy: 

„Zamawiający  może  skorzystać  z  Opcji  każdego  rodzaju  w  całym  okresie  obowiązywania 

Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone 

nie później  niż  na  cztery  (4)  miesiące  przed  zakończeniem  obowiązywania Umowy. Termin 

realizacji  przez  Wykonawcę  zamówienia  wynikającego  z  Opcji  nie  będzie  dłuższy  niż 

sześćdziesiąt  (60)  dni  od  dnia  złożenia  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  ust.  11. 

Na 

uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków 

technicznych  dla  danej  Lokalizacji,  Zamawiający  w  zakresie  określonych  Lokalizacji  może 

wyrazić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego 

z Opcji do maksymalnie 90 dni.

” 

Odnosząc  się  do  tak sformułowanego postanowienia należy przede wszystkim  wskazać, 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

że  określone  terminy  60  dni/  90  dni  realizacji  prawa  opcji  w  odniesieniu  do  przypadku, 

gdy 

Zamawiający  będzie  zlecał  utworzenie  nowych  lokalizacji  (§7  ust.  3  umowy)  są 

nierealne. 

3.  Zgodnie  z  art.  99  ust.  1  Pzp  p

rzedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny 

i 

wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Termin realizacji usług 

jest  jednym  z  elementów  opisu  przedmiotu  zamówienia,  dlatego  Zamawiający  musi  ten 

termin  ustalić  z  uwzględnieniem  wskazanych  w  art.  99  ust.  1  Pzp  wymagań  i  okoliczności 

mających  wpływ  na  treść  oferty  wykonawcy  i  jego  późniejsze  zobowiązania  wynikające 

z zawartej  umowy  (tak  m.in

.  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  2  sierpnia  2017, 

sygn. akt: KIO 1488/17). 

4.  Zam

awiający określił termin realizacji  zamówienia w  odniesieniu do  skorzystania z Opcji 

Nowych  Lokalizacji  w  sposób  nieadekwatny  i  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań 

związanych z przygotowaniem oferty: 

a. 

Wskazując,  że  usługi  w  tym  zakresie  powinny  zostać  wykonane  w  terminie  zaledwie 

dni  od  dnia  złożenia  przez  Zamawiającego  oświadczenia  lub  na  uzasadniony  wniosek 

Wykonawcy,  w  szczególności  w  przypadku  utrudnionych  warunków  technicznych  dla  danej 

Lokalizacji,  Zamawiający  w  zakresie  określonych  Lokalizacji  może  wyrazić  zgodę 

na 

wydłużenie  terminu  realizacji  przez  Wykonawcę  zamówienia  wynikającego  z  Opcji 

do maksymalnie 90 dni, 

b. 

Oraz  w  konsekwencji  określenie  w  odniesieniu  do  Opcji  Nowych  Lokalizacji 

nieadekwatnego  terminu  możliwości  złożenia  oświadczenia  o  skorzystaniu  z  tego  prawa 

ustalonego na 4 miesiące przed zakończeniem realizacji umowy. 

Przewidziany  przez  Zamawiającego  okres  na  uruchomienie  usług  w  nowej  lokalizacji 

w ramach 

prawa  opcji  jest  okresem  zbyt  krótkim,  zważywszy  na  zakres  prac  jakie  należy 

wykonać przed rozpoczęciem świadczenia usługi.  

Główne wymagania, które wpływają na okoliczność, że termin jest rażąco krótki, to: 

 a. 

konieczność wybudowania łączy w nowej lokalizacji a tym samym konieczność uzyskania 

stosownych  zgód  i  zezwoleń  oraz  konieczność  uwzględnienia  czasu  trwania  procedur 

administracyjnych; 

b. 

konieczność zapewnienia sprzętu sieciowego niezbędnego do świadczenia usług zgodnie 

z  OPZ  - 

nawet  w  „standardowych”  okolicznościach  dostawy  tego  rodzaju  sprzętu  to  okres 

co najmniej  3-

4  miesięcy,  a  obecnie  z  powodu  pandemii  COVID-19,  wojny  w  Ukrainie 

oraz w 

związku  z  brakiem  dostępności  podzespołów  na  rynku  terminy  dostaw  sprzętu  są 

mocno  wydłużone.  Co  więcej  wedle  wiedzy  Odwołującego  z  uwagi  na  zwiększoną 

konsumpcję i stale utrzymujące się problemy z zaopatrzeniem i częściami do urządzeń brak 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

jest perspektyw na polepszenie tej sytuacji; 

c. 

konieczność przeprowadzenia testów poprawności dla łączy w nowej lokalizacji. 

W celu przygotowania do świadczenia usług transmisji danych operator telekomunikacyjny 

potrzebuje  okresu  przygotowawczego  w  celu  realiza

cji  prac  niezbędnych  do  świadczenia 

wymienionych usług. 

Budowa  łączy  telekomunikacyjnych  i  uruchomienie  usługi  jest  procesem  czasochłonnym 

i 

wiąże  się  z  podjęciem  przez  wyspecjalizowanych  pracowników  wykonawcy  szeregu 

działań,  w  tym  wydzierżawienia  lub  zestawienia  łączy.  Przed  rozpoczęciem  budowy 

niezbędnej  infrastruktury  wykonawca  musi  wystąpić  o  stosowne  pozwolenia  i  zezwolenia. 

Wobec  tego  czas  potrzebny  wykonawcy  na  przygotowanie  do  świadczenia  usług  powinien 

uwzględniać,  poza  czasem  przeprowadzenia  prac  związanych  z  pozyskaniem 

lub 

wybudowaniem łączy oraz instalacją infrastruktury, również czas niezbędny do uzyskania 

stosownych  pozwoleń  i  zezwoleń.  Budowa  łącza  jest  bardzo  czasochłonnym  procesem, 

który wymaga uzyskania zgód i pozwoleń, co w efekcie powoduje, że może potrwać nawet 

kilka miesięcy. 

Bez względu na to, czy wykonawcy zdecydują się na wybudowanie własnej infrastruktury, 

czy  też  skorzystają  z  ofert  dzierżawy  infrastruktury  od  innego  operatora  w  każdym  z  tych 

przypadków, 

konieczne 

jest 

zapewnienie 

Wykonawcy 

wystarczającego 

czasu 

na 

przygotowanie do świadczenia usług i wykonanie wszystkich związanych z tym czynności 

faktycznych  i  prawnych.  Czynności  zarówno  formalne,  jak  i  praktyczne  konieczne 

dla 

wybudowania infrastruktury zajmują odpowiedni czas, którego skrócenie nie jest możliwe 

nawet  przy  odpowiednim  zaanga

żowaniu  i  potencjalne  Wykonawców.  Wykonawca  nie  ma 

np.  wpływu  na  terminy  wynikające  z  przepisów  prawa  administracyjnego,  które  przewidują 

co 

do zasady 30•dniowy termin, zobowiązujący do oczekiwania na odpowiedź, z możliwością 

jego  wydłużenia.  Tak  m.in.  również  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13 

października  2011  r.,  sygn.  KIO  2124/11:  „Izba  z  oczywistych  względów  przyznała  rację 

odwołującemu,  że  wyznaczony  czas  na  aktywację  usługi  musi  uwzględniać  również  inne 

uwarunkowania  uzyskanie  koniecznych  d

ecyzji  administracyjnych:  na  zajęcie  pasa 

drogowego,  przydziału  częstotliwości  radiowej,  czy  uzgodnień  kolizyjnych  sieci  uzbrojenia 

terenu. ” 

W  celu  przygotowania  do  świadczenia  usług  w  nowej  lokalizacji,  konieczne  jest 

stworzenie  i  uzgodnienie  dokumentacji  projektowej,  przeprowadzenie  prac  budowlanych, 

uzyskanie  pozwoleń  lub  zgód  albo  dopełnienie  obowiązków  w  zakresie  zgłoszeń,  zarówno 

bezpośrednio dotyczących budowy, jak i powiązanych (np. uzyskanie zgody na zajęcie pasa 

drogowego). 

.  Powyższą  argumentację  potwierdza również  orzecznictwo:  „W  ocenie  Zespołu Arbitrów 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

kluczowe  znaczenie  dla  odpowiedzi  na  tak  sformułowane  pytanie  ma  treść  opinii  Prezesa 

Urzędu  Komunikacji  Elektronicznej  z  dnia  26.01.2006r.  wydanej  w  odpowiedzi  na  pytanie 

skierowane  przez  Prezesa  UZP.  Z  treści  tej  opinii  jednoznacznie  wynika,  iż  określenie 

wspomnianego  terminu  [termin  rozpoczęcia  realizacji  świadczenia  usługi  –  przyp.  wł.] 

przy 

uwzględnieniu  skali  przedsięwzięcia  oraz  uwarunkowań  technicznych  oraz 

organ

izacyjnych  świadczenia  usługi,  stanowi  barierę  uniemożliwiającą  złożenie  oferty 

konkurencyjnej  wobec  dotychczasowego  wykonawcy.  Opinia  ta 

pochodząca  od fachowego, 

specjalistycznego organu administracji rządowej zasługuje na uwzględnienie. Podważa ona 

tym  s

amym  stanowisko  Odwołującego  co  do  terminów  świadczenia  usług  określonych 

w 

innych  postępowaniach  prowadzonych  w  podobnych  sprawach,  a  także  wystarczającego 

czasu  dla  innych  wykonawców  na  przygotowanie  się  do  wykonania  powyższego 

zamówienia.  Nie  można  przy  tym  zasadnie  przyjąć,  iż  ci  inni  wykonawcy  powinni  już 

rozpocząć  przygotowania  do  świadczenia  usług  objętych  przetargiem  z  momentem 

opubl

ikowania  wstępnego  ogłoszenia  informacyjnego.  ”  (wyrok  Zespołu Arbitrów  z  dnia  27 

lutego 2006 r., sygn. akt UZP/ZO/O-533/06). 

2.  Zamawiający  dokonując  opisu  przedmiotu  zamówienia  powinien  uwzględnić  istniejące 

realia rynkowe i faktyczny czas niezbędny na uruchomienie usług z prawa opcji. 

3.  Zatem,  z  uwagi  na  powyższe  okoliczności,  w  ocenie  Odwołującego  należy  dokonać 

modyfikacji  dokumentów  zamówienia  poprzez  określenie,  że  w  przypadku  nowych  Opcji 

Nowych  Lokalizacji  czas  na  uruchomienie  usług  to  6  miesięcy  od  daty  złożenia  przez 

Zamawiającego oświadczenia o skorzystaniu z prawa opcji w tym zakresie. 

14.  W  konsekwencji,  w  przypadku  Opcji  Nowych  Lokalizacji  zasadne  i  konieczne  jest 

również,  aby  możliwość  skorzystania  z  tego  prawa  została  zmieniona  z  4  miesięcy  przed 

zakończeniem  obowiązywania umowy  na  12 miesięcy przed  zakończeniem  obowiązywania 

umowy.  Należy  wskazać,  że  wykonawca  powinien  mieć  zagwarantowany  minimalny  czas 

świadczenia usług, dla nowej lokalizacji, skoro poniósł koszty związane z jej uruchomieniem. 

VI. Prawo Opcji 

– zasadność potwierdzenia technicznej możliwości świadczenia usług przez 

wykonawcę. 

1.  W 

§  7  umowy  wskazano,  że  Zamawiający  może  skorzystać  z  prawa  opcji  i  w  celu 

realizacji tego uprawnienia będzie składać wykonawcy stosowne oświadczanie. Zgodnie z §7 

ust.  9  umowy  „Wykonawca  jest  zobowiązany  wykonać  Przedmiot  Umowy  objęty  danym 

rodzajem  Opcji  w  t

akim  zakresie  w  jakim  Zamawiający  skorzysta  z  powyższego 

uprawnienia”.  Jak  było  wskazane  w  zarzucie  powyżej  w  §7  ust.  10  umowy  Zamawiający 

o

kreślił  terminy  realizacji  prawa  opcji  (60  dni/90  dni),  które  odnoszą  się  do  wszystkich 

kategorii  przewidzianych  w  ramach  opcji 

–  Opcja  Zmiany  Przepustowości,  Opcja  Nowych 

Lokalizacji oraz Opcja Zmiany Kategorii. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Odwołujący  nie  kwestionuje  uprawnienia  Zamawiającego  do  skorzystania  z  prawa  opcji, 

jednak jako część opisu przedmiotu zamówienia prawo to powinno uwzględniać rzeczywiste 

możliwości  świadczenia  usług  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  będzie  korzystał  z  Opcji 

Nowych  Lokalizacji.  Wykonawca  może  wycenić  w  ofercie  koszt  opcji  w  tym  zakresie 

na 

podstawie  listy  lokalizacji  wskazanej  obecnie  jako  załącznik  do  umowy,  jednakże  ani 

wykonawca  ani  Zamawiający  nie  wie,  gdzie  będą  świadczone  usługi  w  ramach  nowych 

lokalizacji.  W  przypadku  usług  telekomunikacyjnych,  okoliczności  danej  lokalizacji  mają 

obiektywnie istotne znaczenie dla możliwości zestawienia łącza. 

Może  się  okazać,  że  żądanie  uruchomienia  przez  wykonawcę  usług  w  nowym  miejscu 

o 

parametrach  technicznych  wskazanych  przez  Zamawiającego  nie  będzie  możliwe 

do 

wykonania  z  uwagi  na  brak  technicznych  możliwości  doprowadzenia  łączy  do  nowego 

miejsca lub nowe lokalizacje będą się mieściły w takim poleżeniu, że koszt przeprowadzenia 

takich prac (nakładów inwestycyjnych) będzie niewspółmierny do wysokości wynagrodzenia 

wskazanego w ofercie etc. Mimo zatem, iż Zamawiający w umowie wskazał, że wykonawca 

będzie pobierał  dodatkowe wynagrodzenie  za  realizację prawa opcji  w tym  zakresie,  to  nie 

można wykluczyć  przypadku,  że  będzie ono  nieadekwatne  do  opcji  realizowanej  na np.  24 

miesiące w nowej lokalizacji. Oczywistym jest, że zasadą powinna być realizacja zamówienia 

po cenach wskazanych w ofercie, jednak biorąc pod uwagę planowany okres obowiązywania 

umowy jej treść powinna przewidywać postanowienia odnoszące się do opisanych powyżej 

przypadków. Wykonawca nie może wycenić usługi, która jest nieokreślona. 

W  związku  z  tym,  konieczne  jest  doprecyzowanie,  że  realizacja  zamówienia  w  ramach 

prawa opcji w zakresie nowych lokalizacji będzie uzgodniona z wykonawcą, który potwierdzi 

techniczne  możliwości  świadczenia  usług  w  danej  nowej  lokalizacji,  a  w  przypadku  braku 

takich warunków lub w przypadku, gdy uruchomienie nowej lokalizacji byłoby niewspółmierne 

pod względem kosztów, co wykonawca powinien Zamawiającemu wykazać - prawo opcji nie 

będzie  realizowane  lub  Zamawiający  zapłaci  wynagrodzenie  związaną  z  uruchomieniem 

łączy wyliczone jako sumę uzasadnionych wydatków poniesionych na instalację łącza. 

VII. 

Możliwość rezygnacji przez Zamawiającego z części usług. 

1. Zgodnie z w 

§8 ust. 1 lit. a umowy: „Zamawiający ma prawo do rezygnacji z Usług w danej 

Lokali

zacji,  co  będzie  równoznaczne  z  wypowiedzeniem  Umowy  w  odniesieniu  do  tej 

Lokalizacji. Okres wypowiedzenia dla danej Lokalizacji wynosi 30 dni, a wypowiedzenie jest 

skuteczne  z 

dniem,  na  który  przypada  koniec  Okresu  Rozliczeniowego.  W  okresie 

obowiązywania Umowy: 

a. Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż łącznie 30% Lokalizacji (zaokrąglonych 

w  górę  do  pełnych  wartości)  w  skali  roku  dla  wszystkich  kategorii  łączy  od  T0  do  T8 

w 

stosunku  do  liczby  Lokalizacji  podanej  w  Wykazie  Lokalizacji  oraz  nie  więcej  niż  40% 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy 

w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Kategorii 

2.  W 

§8  ust.  3  umowy  Zamawiający  wskazał  natomiast,  że:  „Dla  uniknięcia  wątpliwości 

skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  uprawnienia,  o  którym  mowa  w  ust.  1  nie  stanowi 

dla 

Wykonawcy  podstawy  do  kierowania  wobec  Zamawiającego  jakichkolwiek  roszczeń 

z 

tego  tytułu,  z  tym  jednak  zastrzeżeniem,  iż  w  wyniku  realizacji  przedmiotowego 

uprawnienia 

łączna  wartość  wynagrodzenia  należnego  za  wykonanie  całego  przedmiotu 

Umowy nie może wynosić mniej niż 50% Wartości Umowy. ” 

Powołane postanowienia zostały sformułowane w sposób uniemożliwiający jednoznaczne 

i dokładne określenie zakresu przedmiotu zamówienia, a zarazem – uniemożliwiają wycenę 

oferty  w  sposób  zapewniający  nie  tylko  rentowność  projektu,  ale  pokrycie  wszystkich 

kosztów realizacji zamówienia. 

4. Mo

żliwość zrezygnowania przez Zamawiającego z 30% Lokalizacji (zaokrąglonych w górę 

d

o pełnych wartości) w skali roku dla wszystkich kategorii łączy od TO do T8 w stosunku do 

liczby  Lokalizacji  podanej  w  Wykazie  Lokalizacji  oraz  nie  więcej  niż  40%  Lokalizacji 

(zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku 

do  liczby  Lokalizacji  dla  danej  kategorii,  podanej  w  Wykazie  Kategorii  Łączy  stanowi 

naruszenie  przepisów  ustawy  i  prowadzi  do  obarczenia  wykonawcy  niemożliwym 

do oszacowania ryzykiem. 

Jakkolwiek  wykonawca  zdaje  sobie  sprawę  z  możliwości  występowania  zmian  potrzeb 

Zamawiającego  w  okresie  48  miesięcy  trwania  umowy,  które  nie  są  w  pełni  możliwe 

do 

przewidzenia  na  etapie  publikacji  dokumentów  zamówienia,  to  naruszającym  zasady 

współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy,  jest  przewidzenie  możliwości 

jednostronnej  rezygnacji  z  tak  znacznego  zakresu  usług.  Należy  wskazać,  że  rezygnacja 

z 

30%  lokalizacji  dla  wszystkich  kategorii  łączy  oznacza  ograniczenie  świadczenia  usług 

aż o niemal  1432  lokalizacje  (w  dokumentach  zamówienia  Zamawiający  wskazał  4772 

lokalizacje).  Co  wi

ęcej,  jak  wynika  z  powołanego  postanowienia  umownego  wartość  ta 

odnosi si

ę do tylko jednego roku obowiązywania umowy. Biorąc pod uwagę fakt, że umowa 

jest  zawierana  na  48  miesięcy  to  ilość  możliwych  do  złożenia  przez  Zamawiającego 

oświadczeń  o  rezygnacji  może  drastycznie  ograniczyć  zakres  zamówienia  w  stosunku 

do t

ego  opisanego  w  OPZ,  które  podlega  wycenie  przez  wykonawcę.  Niezależnie  od  tego, 

Zamawia

jący  wskazał,  że  może  zrezygnować  także  z  40%  lokalizacji  dla  danej  kategorii 

łączy i to również w skali roku. 

Skorzystanie  przez  Zamawiającego  z  przewidzianych  uprawnień  w  zakresie 

maksymalnym  powoduje,  że  gwarantowany  do  realizacji  przez  wykonawcę  jest  tylko 

niewielki  zakres  zamówienia.  Wykonawca  przystępując  do  przetargu  i  ubiegając  się 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

o 

udzielenie  zamówienia  musi  skalkulować  ryzyka  i  przygotować  się  do  świadczenia  usług 

w 

maksymalnym zakresie świadczenia. Możliwość redukcji umowy w granicach określonych 

w  58  ust.  1  umowy  oznacza,  że  wykonawca  nie  jest  w  stanie  należycie  wycenić  oferty. 

Zgodnie  z  art.  433  pkt  4  PZP  projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą  przewidywać 

„możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez  wskazania 

minima

lnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. Ratio legis wprowadzenia ww. przepisu 

do  u

stawy  to  możliwość  ustalenia  przez  wykonawcę  minimalnego  zakresu  lub  wielkości 

przyszłego świadczenia oraz  wysokości  odpowiadającego  mu  świadczenia zamawiającego. 

Mim

o,  iż  formalnie  zakres  rezygnacji  z  części  zamówienia  został  określony  w  §8  ust.  1 

umowy,  tak  faktycznie  może  być  on  tak  znaczny,  że  wykonawca  zostanie  pozbawiony 

real

izacji większości zakresu umowy. 

Stanowczego podkreślenia wymaga, że zaproponowana przez Odwołującego wartość 5% 

modyfikacji  w  skali  roku  i 

tak  jest  ogromna  biorąc  pod  uwagę  podaną  w  Załączniku  nr  2 

do 

umowy  ogólną  liczbę  lokalizacji,  jak  i  liczbę  lokalizacji  w  podziale  na  kategorie  łączy. 

Nawet  po  dokonaniu  modyfikacji  zgodnie  z  żądaniem  Odwołującego  i  tak  znaczna  część 

ryzyka pozostaje przy wykonawcy. 

Zamawiający  w  §8  ust.  3  umowy  wskazał  co  prawda,  że  wartość  wynagrodzenia 

należnego  za  wykonanie  całego  przedmiotu  Umowy  nie  może  wynosić  mniej  niż  50% 

Wartości Umowy, jednak: - po pierwsze to postanowienie jest niejasne w kontekście zakresu 

mo

żliwości rezygnacji określonego w ust. 1, po drugie  minimalny gwarantowany poziom jest 

zdecydowanie  zbyt  niski  oraz  uniemożliwia  rzetelną  wycenę  oferty.  Zamawiający  określił 

w 

§8 ust. 1 lit. a umowy uprawnienie do zrezygnowania z części zamówienia w odniesieniu 

do wszystkich lokalizacji oraz w odniesieniu do poszczególnych kategorii łączy przypisanych 

do  lokalizacji,  które  w  maksymalnym  zakresie  może  przekroczyć  50%  usług  a  tym  samym 

50% wartości wynagrodzenia, które jest „gwarantowane” w §8 ust. 3 umowy. W §8 ust. 1 lit. b 

umowy  Zamawiający  wskazał  ponadto,  że  „w  przypadku,  kiedy  Zamawiający  przestanie 

pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% 

Lokalizacji  (za

okrąglonych  w  górę  do  pełnych  wartości)  w  stosunku  do  liczby  Lokalizacji 

podanej  w  Wykazie  Lokalizacji,  w  dowolnym  okresie  trwania  Umowy  oraz  niezależnie 

od 

warunków  opisanych  w  powyższych  punktach”.  Uprawnienie  do  zrezygnowania 

w dowolnym  czasie  trwania  u

mowy  z  60%  lokalizacji,  które  zostało  przewidziane  jako 

niezależne od rezygnacji na podstawie lit. a również prowadzi do wniosku, że gwarantowany 

poziom wynagrodzenia określony w §8 ust. 3 umowy może mieć charakter pozorny. 

Niezależnie od tego gwarantowana wartość wynagrodzenia jest określona na zbyt niskim 

poziomie. Biorąc pod uwagę zakres przedmiotu zamówienia, ilość lokalizacji oraz czynności 

koniecznych do przeprowadzenia przez operatora w cel

u przygotowania się do świadczenia 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

usług należy stwierdzić, że minimalna wartość wynagrodzenia określona w kwestionowanym 

postanowieniu  jest  dalece  niewystarczająca.  Zamawiający  powinien  określić  minimalną 

gwarantowaną  wysokość  wynagrodzenia  na  poziomie  realnym,  umożliwiającym 

skalkulowanie ryzyka przez wykonawców. 

VI

ll. Możliwość wypowiedzenia umowy na podstawie § 13 ust. 3 umowy. 

…) 

IX. 

W zakresie zarzutu dotyczącego §3 ust. 11 umowy. 

…) 

{KIO 1891/22} 

24 kwietnia 2022 r. 

również Netia S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Netia”, 

„Odwołujący”  lub  „Odwołujący  Netia”}  wniosła  odwołanie  wobec  postanowień  specyfikacji 

warunków zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{

jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 

1.  Art.  99  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  przez 

określenie  faktycznie  niemożliwych 

do dochowania, 

w  sposób  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań  i  okoliczności 

mających  wpływ  na  czas  niezbędny  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia  i  naruszający 

uczciwą konkurencję terminów: a) w rozdziale VI SWZ oraz w § 2 ust. 3 wzoru umowy – 

realizacji  Pra

c  Wdrożeniowych;  b)  w  §  3  ust.  3  projektu  umowy  –  dostarczenia 

Zamawiającemu Harmonogramu. 

2.  Art.  483  kc,  art.  353

  kc  w  zw.  z  art.  5  kc 

oraz  art.  487  §  2  kc  w  zw.  z  art.  8  ust.  1 

oraz art.   16 

–  przez  sporządzenie  wzoru  umowy  w  sposób  naruszający  zasady 

współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  przez  nadmierne  obciążenie  wykonawcy 

w zakresie, w jakim: 

a) nałożył na wykonawcę obowiązek zapłaty za to samo zdarzenie 

zarówno  bonifikaty,  o  której  mowa  w  rozdziale  VI  OPZ,  jak  i  kary  umownej  określonej 

w 

§   12  wzoru  umowy,  co  stanowi  nadmierną  sankcję,  oderwaną  od  wartości 

potencjalnej  szkody 

Zamawiającego,  prowadzącą  do  nieuzasadnionego  wzbogacenia 

się  Zamawiającego  kosztem  wykonawcy,  co  w  konsekwencji  wykracza  poza 

dopuszczalne granice swobody 

umów. 

3.  A

rt.  487  §  2  kc  w  zw.  z  art.  353

  kc  i  art.  5  kc  oraz  art.  16  oraz  art.  99  ust.  1,  2  i  4 

w zw. z art.  16  i  17 

–  przez  sporządzenie wzoru  umowy  w  sposób  naruszający  zasady 

współżycia  społecznego  i  równowagę  stron  umowy  oraz  nadmiernie  obciążający 

wykonawcę,  a  także  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  sposób  nieprecyzyjny, 

nieproporcjonalny,  niejednoznaczny  i  nieuwzględniający  wszystkich  wymagań 

i 

okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej kosztów, 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

o

pisanie  cech  usług  w  sposób  nieproporcjonalny  do  wartości  i  celów  przedmiotu 

zamówienia, w zakresie, w jakim:  

a)  pozbawiono 

wykonawcę  opłaty  instalacyjnej  w  sytuacji  zrealizowania  przez 

Zamawiającego  prawa  opcji  opisanej  w  §  7  ust.  8  Umowy,  co  m.in.  uniemożliwia 

prawid

łowe oszacowanie oferty i ryzyk związanych z realizacją zamówienia;  

b)  przewidzenie 

w  §  8  ust.  1  lot.  a)  wzoru  Umowy  możliwości  rezygnacji  z  30% 

Lokalizacji w 

skali roku dla wszystkich kategorii łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby 

Lokalizacji  podanej  w  W

ykazie  Lokalizacji  oraz  nie  więcej  niż  40%  Lokalizacji  w  skali 

roku  dla 

danej  kategorii  łączy  w  stosunku  do  liczby  Lokalizacji  dla  danej  kategorii, 

podanej 

w  Wykazie  Kategorii  Łączy,  co  uniemożliwia  oszacowanie  oferty  i  ryzyk 

związanych z realizacją zamówienia;  

c)  przewidziano 

w  §  8  ust.  1  pkt  b)  wzoru  umowy  możliwość  rezygnacji  z  nawet  60% 

lokalizacji w dowolnym okresie trwania umowy oraz nieza

leżnie od warunków opisanych 

w  powyższych  punktach,  co  uniemożliwia  oszacowanie  oferty  i  ryzyk  związanych 

z 

realizacją zamówienia;  

d) przewidziano 

w § 13 ust. 3 w zw. z § 13 ust. 6 wzoru umowy możliwość rozwiązania 

Umowy  w  przypadku  zmiany  przepisów  prawa  powszechnie  obowiązującego 

skutkujących  obowiązkiem  Zamawiającego  powierzenia  całości  lub  części  usług 

transmisji  danych,  lub  innych  usług  stanowiących  przedmiot  niniejszej  Umowy  innemu 

niż Wykonawca podmiotowi lub jednostce lub brakiem możliwości kontynuacji wykonania 

U

mowy na przewidzianych Umową warunkach, skutkującego ograniczeniem  wysokości 

wynagrodzenia nale

żnego za wykonanie umowy nawet do 30%;  

e)  przewidziano 

w  §  13  ust.  1  lit.  c)  wzoru  umowy  możliwość  rozwiązania  Umowy 

ze skutkiem  natychmiastowym  lub  od

stąpienia  od  Umowy  w  przypadku  niepodpisania 

w terminie  9 

miesięcy  od  Daty  Początkowej  Częściowych  Protokołów  Odbioru  dla  co 

najmniej 50% Lokalizacji z 

przyczyn leżących po stronie Wykonawcy;  

f)  przewidział  w  §  7  ust.  2  wzoru  umowy  możliwość  opcji  zmiany  przepustowości, 

co 

powoduje  konieczność  instalacji  niezbędnej  infrastruktury  w  danej  lokalizacji, 

przy 

jednoczesnym  znacznym  ograniczeniu  w  §  7  ust.  5  wzoru  Umowy  oraz  treści 

formularza 

ofertowego możliwości naliczenia opłaty jednorazowej;  

g)  przew

idział  w  §  7  ust.  3  wzoru  umowy  możliwość  opcji  nowych  lokalizacji, 

przy jednoczesnym znacznym og

raniczeniu w treści formularza ofertowego w § 7 ust. 6 

wzoru Umowy wynagrodzenia należnego z tego tytułu; h) przewidział w § 7 ust. 4 wzoru 

umowy  możliwość  opcji  nieograniczonej  zmiany  kategorii  łączy  T0-T8  –  w  istniejących 

Lokalizacjach,  w  których  świadczone  są  Usługi  –  na  wyższą  lub  niższą,  przy 

jednoczesnym  znacznym  ograniczeniu  w  treści  formularza  ofertowego  w  §  7  ust.  7 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

wzoru Umowy wynagrodzenia należnego z tego tytułu;  

i)  nie przewidział  w  § 7 wzoru  umowy  możliwości  odstąpienia od  realizacji  prawa opcji 

w 

przypadku,  gdy  warunki  techniczne  realizacji  prawa  opcji  uniemożliwiają  realizację 

prawa opcji, są utrudnione lub wiążą się z koniecznością poniesienia przez wykonawcę 

znacznych kosztów. 

4.  Art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 

– przez opisanie przedmiotu zamówienia sposób 

nieprecyzyjny,  nieproporcjonalny,  niejednoznaczny  i  nieuwzględniający  wszystkich 

wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i oszacowanie jej 

kosztów,  opisanie  cech  usług  w  sposób  nieproporcjonalny  do  wartości  i  celów 

przedmiotu  za

mówienia,  a  także  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

naruszający  zasadę  efektywności  postępowania  i  uczciwą  konkurencję  w  zakresie, 

w jak

im Zamawiający:  

a)  w  rozdziale  1.1,  punkt  8,  podpunkt  8.4  OPZ  nie  precyzuje  jakiej 

topologii  połączeń 

ścieżek  pomiędzy  lokalizacjami  oczekuje,  co  powoduje  brak  możliwości  oszacowania 

oferty;  

b)  w  rozdziale  1.1,  punkt  24  OPZ,  Zamawiający  nie  precyzuje  funkcjonalności,  jakich 

oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu, co powoduje brak możliwości oszacowania oferty; 

c)  w  rozdziale  1.1,  punkt  8,  podpunkt  8.24  OPZ  Zamawiający  wymaga  zapewnienia 

sobie 

dostępu  do  Systemu  Sterowania  Połączeniami  w  celu  samodzielnej  konfiguracji 

reguł Firewalli i ACL’i, co skutkować będzie brakiem jasnego i jednoznacznego podziału 

odpo

wiedzialności  pomiędzy  Zamawiającym  i  Wykonawcą  za  konfigurację,  utrzymanie 

i 

zapewnienie bezpieczeństwa sieci i wiąże się z możliwością generowania dodatkowych 

kosztów  po  stronie Wykonawcy,  których Wykonawca nie jest  w  stanie  przewidzieć i  im 

zapobiec;  

d)  w  rozdziale  1.1,  punkt  25  OPZ  Zamawiający  wymaga  zapewnienia  możliwości 

samodzielnej modyfikacji parametrów i ustawień, które nie mają bezpośredniego wpływu 

n

a  dotrzymanie  SLA  na  łączach,  co  skutkować  będzie  brakiem  jasnego 

i jednoznaczneg

o  podziału  odpowiedzialności  pomiędzy  Zamawiającym  i  Wykonawcą 

w 

zakresie  konfiguracji,  utrzymania  i  zapewnienia  bezpieczeństwa  i  wiąże  się 

z 

możliwością  generowania  dodatkowych  kosztów  po  stronie  Wykonawcy,  których 

Wykonawca nie jest w stanie przewidzieć i im zapobiec;  

e)  w  rozdziale  1.4,  punkt  9  OPZ  Zamawiający  wymaga  wykonania  dodatkowych 

funkcjonalności,  które  okażą  się  niezbędne  do  prawidłowego  i  kompletnego 

monitorowania 

sieci,  Wykonawca  na  etapie  składania  oferty  nie  jest  w  stanie 

zaprojektować  i  przygotować  systemu  do  wdrożenia  nieznanych  funkcjonalności, 

co 

powoduje brak możliwości oszacowania kosztów; 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

f)  w  Rozdziale  5  ustęp  5.1  punkt  6,  podpunkty  6.1,  6.2,  6.3  OPZ  Zamawiający  określił 

dane, 

które  pracownik  Zamawiającego  powinien  przekazać  przy  zgłaszaniu  awarii, 

co prowadzi 

do  generowania  znacznej  ilości  awarii  nadmiarowych  (w  istocie 

niewystępujących), co uniemożliwia oszacowanie rzeczywistej rentowności projektu; 

g) w 

Rozdziale  5  ustęp  5.2  OPZ  Zamawiający  przewiduje  możliwość  uruchomienia 

Procedu

ry Zarządzania Awarią Krytyczną w przypadku wystąpienia Awarii powodujących 

jednoczesne  pozbawienie  usługi  dla  minimum  100  Lokalizacji,  co  wiąże  się 

z 

koniecznością zaangażowania zasobów wykonawcy ponad miarę i uniemożliwia ocenę 

ryzyk związanych z realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty;  

h) w Rozdziale 7 ustęp 2 w Tabeli nr 10 pkt. 2 OPZ zdefiniował w słowniku pojęć Awarię 

masową  jako  „Wystąpienie  awarii  powodujących  jednoczesne  pozbawienie  usługi  dla 

minimum  10  Lokalizacji  z  tym  samym  problemem  na  danym  obszarze  lub  w  ramach 

podłączenia  do  konkretnych  zasobów  dostępowych,  spowodowanych  czynnikami 

leżącymi  po  stronie  infrastruktury  sieciowej  Wykonawcy,  zgłoszone  przez 

Zamaw

iającego.  Weryfikacja  następuje  na  podstawie  danych  z  Systemu 

Monitorowania”,  co  wiąże  się  z  koniecznością  zaangażowania  zasobów  wykonawcy 

ponad  miarę  i  uniemożliwia  ocenę  ryzyk  związanych  z  realizacją  zamówienia 

i skalkulowanie oferty. 

Od

wołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania 

następujących zmian treści SWZ: 

1.  O

kreślenia  w  rozdziale  VI  SWZ  oraz  §  2  ust.  3  wzoru  Umowy  terminu  realizacji  Prac 

Wdrożeniowych na 14 miesięcy od daty zawarcia Umowy. 

2.  O

kreślenia  w  §  3  ust.  3  projektu  umowy  terminu  dostarczenia  Zamawiającemu 

Harmonogramu na 120 dni od Daty 

Początkowej (daty zawarcia Umowy). 

3.  W

ykreślenia § 12 ust. 17. 

4.  Z

miany  rozdziału  VI  OPZ  lub  §  12  Umowy  w  ten  sposób,  że  za  to  samo  zdarzenie 

Wykonawca zostanie obciążony albo karą umowną, albo bonifikatą. 

5.  Zmiany brzmienia 

§ 7 ust. 8 wzoru umowy na następujące: W przypadku, gdy realizacja 

przez  Zamawiającego  Opcji  Zmiany  Przepustowości  i  Opcji  Zmiany  Kategorii 

nie 

powoduje  po  stronie  Wykonawcy  konieczności  zainstalowania  w  danej  Lokalizacji 

nowych  łączy  lub  łączy  wykonanych  w  innej  technologii  niż  stosowana  w  danej 

Lokalizacji,  lub  wymiany  urządzeń  niezbędnych  do  świadczenia  usługi,  Wykonawca 

będzie również uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej. 

6.  Zmiany  brzmienia 

§  8  ust.  1a  wzoru  umowy  na  następujące:  Zamawiający  ma  prawo 

do 

rezygnacji z Usług w danej Lokalizacji, co będzie równoznaczne z wypowiedzeniem 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Umowy  w  odniesieniu  do  tej  Lokalizacji.  Okres  wypowiedzenia  dla  danej  Lokalizacji 

wynosi  30  dni,  a  wypowiedzenie  jest  skutecz

ne  z  dniem,  na  który  przypada  koniec 

Okresu  Rozliczeniowego.  W  okresie  obowiązywania  Umowy:  Zamawiający  może 

zrezygnować z nie więcej niż łącznie 50 Lokalizacji w skali roku dla wszystkich kategorii 

łączy od T0 do T8 w stosunku do liczby Lokalizacji podanej w Wykazie Lokalizacji oraz 

nie więcej niż 50 Lokalizacji w skali roku dla danej kategorii łączy w stosunku do liczby 

Lokalizacji dla danej kategorii, podanej w Wykazie Lokalizacji. 

7.  W

ykreślenia § 8 ust. 1b wzoru umowy. 

8.  W

ykreślenia § 13 ust. 3 oraz § 13 ust. 6 wzoru umowy, alternatywnie pozostawienie § 13 

ust. 3 wzoru umowy przy jednoczesnej zmianie brzmienia 

§ 13 ust. 6 wzoru umowy na 

następujące: W przypadku, o którym mowa w ust. 3, Wykonawca może żądać wyłącznie 

wynagrodzenia  należnego  z  tytułu  wykonanej  części  Umowy,  na  warunkach 

przewidzianych  Umową  i  nie  przysługują  mu  inne  roszczenia  z  tym  jednak 

zastrzeżeniem,  iż  w  wyniku  wypowiedzenia,  o  którym  mowa  w  ust.  3  łączna  wartość 

wynagrodzenia  należnego  za  wykonanie  całego  przedmiotu  Umowy  nie  może  wynosić 

mniej niż 70% Wartości Umowy określonej w § 10 ust. 1. 

9.  Zmiany  brzmienia 

§  13  ust.  1  lit.  c)  wzoru  umowy  na  następujące:  niepodpisania 

w 

terminie  13  miesięcy  od  Daty  Początkowej  Częściowych  Protokołów  Odbioru 

dla co najmniej 50% Lokalizacji z przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy. 

10.  Wy

kreślenia  z  treści  Załącznika  nr  2  do  SWZ  Formularza  ofertowego  (wytyczne 

i zalecenia,  str.  36),  arkusza 

„Informacje  Ogólne”,  Lp.  3  zdania:  Wysokość  opłaty 

instalacyjnej  w  każdym  przypadku  nie  może  przekroczyć  równowartości  dwukrotności 

miesięcznego Wynagrodzenia (abonamentu) za Usługi dla danej Lokalizacji. 

11.  Zmiany  brzmienia 

§  7  ust.  3  wzoru  umowy  na  następujące:  Zamawiający  może 

skorzystać  z  Opcji  Nowych  Lokalizacji,  w  ramach  której  Zamawiający  ma  prawo 

do 

zamówienia świadczenia Usług w nowych Lokalizacjach i związanych z tym instalacji 

łączy,  w  kategorii  od  T0  do  T8,  przy  czym  przez  nową  Lokalizację  rozumie  się 

Lokalizację,  która  nie  została  określona  w  Wykazie  Lokalizacji  stanowiącym  podstawę 

podpisania  Całościowego  Protokołu  Odbioru.  Zamawiający  może  skorzystać 

z 

powyższego uprawnienia w całym okresie realizacji Umowy, a termin ukończenia Prac 

Wdrożeniowych  przez  Wykonawcę  dla  nowej  Lokalizacji  nie  będzie  dłuższy  niż 

określony  w  OPZ  Rozdział  3  pkt  3.1  ppkt  2-4,  liczony  od  momentu  złożenia 

oświadczenia, o którym mowa w ust. 11. W każdym z kolejnych dwunastu (12) miesięcy 

obowiązywania  Umowy  Zamawiający  jest  uprawniony  do  skorzystania  z  Opcji  Nowych 

Lokalizacji 

w  odniesieniu  do  nowych  Lokalizacji  w  liczbie  nieprzekraczającej  5%  liczby 

Lokalizacji  wskazanej  w 

Wykazie  Lokalizacji  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  Umowy. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Zamawiający  może  skorzystać  z  Opcji  Nowych  Lokalizacji  w  okolicznościach 

wskazanych w ust. 13. 

12.  Zmiany  brzmienia 

§  7  ust.  4  wzoru  Umowy  na  następujące:  Zamawiający  może 

skorzys

tać z Opcji Zmiany Kategorii, w ramach której Zamawiający ma prawo przez cały 

okres  świadczenia Usług do  zażądania od  Wykonawcy  zmiany  kategorii  łączy T0-T8 – 

w   ist

niejących  Lokalizacjach,  w  których  świadczone  są  Usługi  –  na  wyższą  o  jedną 

Kateg

orię lub niższą o jedną Kategorię, jednak w ilości nie większej niż 10% Lokalizacji 

wskazanych  w  Wykazie 

Lokalizacji  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  Umowy  rocznie 

w ramach  d

anej  Kategorii.  Zamawiający  może  skorzystać  z  Opcji  Zmiany  Kategorii 

w 

okolicznościach  wskazanych  w  ust.  13.  Łączna  wartość  wynagrodzenia  należnego 

za 

wykonanie  całego  Przedmiotu  Umowy  wskutek  realizacji  Opcji  Zmiany  Kategorii 

nie 

będzie wynosić mniej niż 70% Wartości Umowy. 

13.  Dodania 

w  §  7  umowy  ust.  14  w  następującym  brzmieniu:  W  przypadku  realizowania 

prawa 

opcji  przy  utrudnionych  warunkach  technicznych  Zamawiający  zapłaci 

wykonawcy 

wynagrodzenie  określone  w  formularzu  cenowym  oraz  zwróci  Wykonawcy 

udokumentowane  nakłady  inwestycyjne  nieprzekraczające  kwoty  35  000  zł  niezbędne 

dla 

świadczenia usługi w docelowej lokalizacji 

ewentualnie  w  brzmieniu:   

W  przypadku,  jeżeli  realizacja  prawa  opcji  jest  niemożliwa, 

znacznie  utrudniona  lub  będzie  wiązać  się  z  koniecznością  poniesienia  przez 

wykonawcę  znacznych  kosztów,  Wykonawca  może  odmówić  realizacji  prawa  opcji 

i 

Zamawiający nie będzie wnosił względem wykonawcy żadnych roszczeń z tego tytułu. 

14.  Doprecyzowania  w  rozdziale  1.1,  pkt  8,  ppkt  8.4  OPZ 

topologii  połączeń  ścieżek 

pomiędzy  lokalizacjami,  której  Zamawiający  oczekuje  (zarówno  dla  ścieżek  stałych, 

jak i 

na żądanie). 

15.  Doprecyzowanie  w  rozdziale  1.1,  p

kt  24  OPZ  funkcjonalności,  jakich  Zamawiający 

oczekuje we wdrożonym rozwiązaniu. 

16.  W

ykreślenia w rozdziale 1.1. pkt 8.24. 

17.  W

ykreślenia w rozdziale 1.1. pkt 25 z OPZ. 

18.  Doprecyzowania  w  rozdziale  1.4,  pkt  9  OP

Z  funkcjonalności,  jakich  Zamawiający 

oczekuje. 

19.  Zmiany  brzmienia  r

ozdziału  5  ust.  5.1  pkt  6,  ppkt  6.1,  6.2,  6.3  na  następujące: 

Zgłaszający  pracownik  Zamawiającego  powinien  zweryfikować  przed  zgłoszeniem 

Awarii czy powodem 

przerwy w funkcjonowaniu usługi nie są prace własne, a następnie 

przekazać  do  Wykonawcy  niezbędne  dane  do  zdiagnozowania  problemu:  6.1  opis 

na czym  polega  problem, 

6.2  kontakt  do  Zgłaszającego  i  osoby,  która  może  wesprzeć 

służby  techniczne  Wykonawcy  w  Lokalizacji,  w  szczególności  zapewnić  dostęp 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

do pomieszczenia  z 

Urządzeniem  CE,  6.3  czy  w  Lokalizacji  usługi  nie  występuje  brak 

zasilania. 

Brak przekazania chociażby jednej z wymienionych danych lub nieprawdziwej 

danej  w 

podpunktach  6.1,  6.2,  6.3  będzie  jednoznaczne  z  odrzuceniem  zlecenia 

za

łożeniem  zgłoszenia  awarii  oraz  do  poprawy  danych  na  rzeczywiste  przez 

Zamawiającego. 

20.  Zmiana  brzmienia  r

ozdziału  5  ust.  5.2  OPZ  na  następujące:  Zamawiający  może 

uruchomić  Procedurę  Zarządzania  Awarią  Krytyczną  (PZAK)  w  celu  bezpośredniego 

zaangażowania  inżynierów  po  stronie  Wykonawcy  w  przypadkach:  1.1.  wystąpienia 

Awarii  powodujących  jednoczesne  pozbawienie  usługi  dla  minimum  500  Lokalizacji 

z tym  samym  problemem  lub  na  tym  samym  obszarze,  lub  w  ramach 

podłączenia 

do 

tych samych zasobów dostępowych. 

21.  Zmiany  brzmienia  r

ozdziału  7  ust.  2  w Tabeli  nr  10  pkt  2  na  następujące:  Wystąpienie 

awa

rii  powodujących  jednoczesne  pozbawienie  usługi  dla  minimum  100  Lokalizacji 

z tym 

samym problemem na danym obszarze lub w ramach podłączenia do konkretnych 

zasobów  dostępowych,  spowodowanych  czynnikami  leżącymi  po  stronie  infrastruktury 

sieciowej  Wykonawcy, 

zgłoszone  przez  Zamawiającego.  Weryfikacja  następuje 

na podstawie danych z Systemu Monitorowania. 

W  uzasadnieni

u  odwołania  następująco  przedstawiono  okoliczności  faktyczne 

i prawne 

jako 

dodatkowe 

sprecyzowanie 

tych  spośród  powyższych  zarzutów, 

które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: 

…) 

1.1. Zarzut 1 pkt a)  

Zgodnie  z  rozdziałem  IV  pkt  6  SWZ  oraz  §  2  ust.  3  wzoru  umowy,  Zamawiający  oczekuje, 

że wykonawca  wdroży  i  uruchomi  usługi  we  wszystkich  4772  lokalizacjach  w  terminie  10 

m

iesięcy  od  daty  zawarcia  Umowy.  Okres  ten,  w  świetle  argumentów  przedstawionych 

poniżej,  nie  uwzględnia  wszystkich  wymagań  i  okoliczności  mających  wpływ  na  czas 

niezbędny  do  realizacji  przedmiotu  zamówienia,  jest  zbyt  krótki,  i  faktycznie  uniemożliwia 

real

izację przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący  wskazuje,  że  przedmiot  zamówienia  obejmuje  nie  tylko  świadczenie  usług 

transmisji danych 

ale również budowę łączy w lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy 

jest procesem 

długotrwałym, w którym muszą zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, 

ukształtowanie  terenu,  konieczność  uzyskania  pozwoleń  na  zajęcie  pasa  drogowego. 

Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie decyzji administracyjnej jest procesem 

trwającym do kilku miesięcy.  

Możliwość  rozpoczęcia  świadczenia  usług  telekomunikacyjnych  warunkowane  jest 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

koniecznością wykonania szeregu czynności przygotowawczych. Regułą jest, że wykonawcy 

najpierw  podejmują  czynności  mające  na  celu  przygotowanie  się  do  świadczenia  usługi, 

obejmujące  zaprojektowanie  i  wybudowanie  nowej  infrastruktury  lub  pozyskanie  istniejącej 

infrastruktury  telekomunikacyjnej  od 

podmiotów  trzecich,  a  następnie  przystępują 

do 

wykonywania  „właściwych”  usług  telekomunikacyjnych.  W  zależności  od  warunków 

technicznych  istniejących  w  danej  lokalizacji  Zamawiającego,  Wykonawca  może  albo 

skorzystać  z  własnych  łączy  dostępowych  (o  ile  je  posiada),  względnie  je  wybudować, 

ewentualnie  wydzierżawić  od  innego  operatora  telekomunikacyjnego.  Jednocześnie, 

w 

każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować 

projekt  podłączenia,  zamówić,  dostarczyć,  skonfigurować  i  zestawić  odpowiednie 

urządzenia,  przy  czym  regułą  jest,  że  sama  dostawa  urządzeń  dedykowanych 

do zapewnienia 

świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy. 

Wykonawcy  przygotowując  ofertę  muszą  zatem  w  sposób  jednoznaczny  ocenić  w  jakim 

czasie  będą  mogli  przygotować  się  do  rozpoczęcia  wykonywania  usług  na  rzecz 

Zamawiającego. 

Odwołujący  podnosi,  iż  na  wykonanie  czynności  przygotowawczych,  o  których  mowa 

powy

żej,  wykonawcy  powinni  mieć  zagwarantowane  co  najmniej  14  miesięcy  od  dnia 

zawarcia  Umowy.  Tylko  taki 

termin  umożliwi  wykonawcy,  który  nie  posiada  własnych  łączy 

dostępowych  we  wszystkich  lokalizacjach  Zamawiającego,  należyte  przygotowanie  się 

do 

świadczenia usługi telekomunikacyjnej. 

Należy  również  wziąć  pod  uwagę  ryzyka  wiążące  się  z  COVID-19.  Na  dzień  sporządzenia 

odwołania,  powszechnie  wiadomym  jest,  że  funkcjonowanie  zarówno  administracji 

publicznej,  jak  i  sektora  prywatnego  jest  znacznie  spowolnione. 

Nieznane są również ramy 

czasowe  trwającej  pandemii.  Nie  ulega  jednak  wątpliwości,  że  w  procesie  budowy  łączy 

na 

potrzeby  Postępowania  należy  liczyć  się  z  opóźnieniami  stanowiącymi  konsekwencję 

COVID-

19,  wiążącymi  się  m.in.  z  przedłużonym  czasem  uzyskiwania  decyzji 

administracyjnej, czy też opóźnionymi dostawami urządzeń. 

Termin  12  miesięcy  jest  terminem  pozwalającym  Odwołującemu  realizację  zamówienia 

w 

„zwykłych” okolicznościach, które nie uwzględniają nawet ryzyk związanych z COVID-19. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  stwierdzić  należy,  iż  wykonawcy  ubiegający  się  o  udzielenie 

Zamówienia,  w  którym  termin  uruchomienia  jest  zbyt  krótki,  mają  zasadniczo  dwie 

możliwości:  (i)  nie  składać  oferty  w  Postępowaniu  z  uwagi  na  zbyt  wysokie  ryzyko 

przekroczenia  terminu  z  przy

czyn  od  nich  niezależnych  (ii)  utworzyć  znaczną  rezerwę 

w 

budżecie  na  grożące  wykonawcy  kary  umowne.  Nie  wymaga  uzasadnienia  stwierdzenie, 

że żadne z tych rozwiązań nie stworzy konkurencyjnych warunków w Postępowaniu. 

Warto  pokreślić,  że  zgodnie  z  rozdziałem  §  12  ust.1  Umowy,  za  nieukończenie  Prac 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Wdrożeniowych  dla  danej  Lokalizacji  w  terminie  określonym  w  §  2  ust.  3  Umowy, 

Zamawiający może naliczyć kary umowne w wysokości od 200 zł do 36.000 zł, w zależności 

od kategorii łącza, za każdy dzień opóźnienia. 

M

inimalny czas niezbędny na wdrożenie usługi wynosi 14 miesięcy. Jest to czas niezbędny 

dla 

przeprowadzenia  wszystkich  czynności  koniecznych  dla  faktycznego  doprowadzenia 

infrastruktury  do 

nowych  lokalizacji.  Podkreślenia  wymaga  fakt,  iż  usługi  należy  dostarczyć 

do  4  722  adresów  zlokalizowanych  na  dużym  obszarze  kraju.  Do  wszystkich  lokalizacji 

należy zestawić 2 łącza jednocześnie zachowując dla części rozdzielność dróg. 

Wskazany  powyżej  okres  determinowany  jest  koniecznością  wystąpienia  do  dysponentów 

istni

ejącej  infrastruktury  o  warunki  dzierżawy  kanalizacji  teletechnicznych  (minimum 

miesiące), przeprowadzenia niezbędnych prac projektowych, poprzedzonych wizją lokalną 

w  

poszczególnych  lokalizacjach  i  uzgodnieniami  z  Zamawiającym  (minimum  3  miesiące), 

zawarcia  z  dysponentem  kanalizacji 

odpowiedniej  umowy  dzierżawy  (do  2  miesięcy), 

zamówienia materiałów i urządzeń oraz ich dostawą (minimum 6 miesięcy, czas ten może się 

jednak  wydłużyć  nawet  do  12  miesięcy  ),  wykonania  prac  budowlanych  (minimum 

miesiące) oraz, w razie potrzeby, uzyskania wymaganych zgód, decyzji administracyjnych, 

w 

tym  zezwoleń  na  zajęcie  pasa  drogowego,  czy  na  zlokalizowanie  w  pasie  drogowym 

obiektów budowlanych lub urządzeń, ustanowienia odpowiednich służebności. 

Powyższe  terminy  zostały  wskazane  w  oparciu  o  szczegółowy  harmonogram  realizacji 

zamówienia  stworzony  przez  Odwołującego  na  potrzeby  Postępowania.  Odwołujący  nie 

załącza  go  do  odwołania  z  uwagi  na  fakt,  że  harmonogram  stanowi  on  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  Netia  S.A.  Odwołujący  zamierza  przedstawić  harmonogram  podczas 

rozprawy (z zastrzeżeniem jego poufności). 

Odwołujący  wskazuje  na  przykładowe  orzeczenie  Krajowej  izby  Odwoławczej,  z  których 

wynika,  iż  termin  realizacji  zamówienia  powinien  uwzględniać  specyfikę  przedmiotu 

zamówienia,  okoliczności  jego  wykonania  oraz  przebieg  procedury  związanej  z  jego 

udzieleniem: 

„Określenie  w  SIWZ  terminów  realizacji  zamówienia  stanowi  jeden  z  istotnych  elementów 

składających  się  na  opis  przedmiotu  zamówienia.  Również  w  tym  zakresie  wymagania 

zamawiaj

ącego  muszą  być  adekwatne  do  potrzeb,  w  szczególności  nie  mogą  być  zbyt 

wysokie, gdyż postępowanie takie mogłoby  utrudniać uczciwą konkurencję. Muszą być one 

ustalone  z  jednej  strony  odpowiednio  do  własnych,  obiektywnych  i  uzasadnionych  potrzeb 

oraz cel

u danego postępowania, z drugiej zaś brać pod uwagę uwarunkowania panujące na 

danym  rynku  oraz  np.  związane  z  technologią  wykonywania  robót  budowlanych”

wyrok 

z dnia 13 listopada 2018 r. KIO 2177/18] 

1.2. Zarzut 1 b) 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

2. Zarzuty opisane w pkt 2 l

it a) petitum odwołania 

3. Zarzuty opisane w pkt 3 lit a) -

h) petitum odwołania  

3.1. Zarzut 3 a) 

Zgodnie z § 7 ust. 8 wzoru Umowy, w przypadku, gdy realizacja przez Zamawiającego Opcji 

Zmiany 

Przepustowości  i  Opcji  Zmiany  Kategorii  nie  powoduje  po  stronie  Wykonawcy 

konieczności zainstalowania w danej Lokalizacji nowych łączy lub łączy wykonanych w innej 

technologii  niż  stosowana  w  danej  Lokalizacji,  lub  wymiany  urządzeń  niezbędnych 

do 

świadczenia  usługi  Wykonawca  nie  będzie  uprawniony  do  otrzymania  Opłaty 

Instalacyjnej. 

Tak sformułowane postanowienie naraża wykonawcę na stratę spowodowaną koniecznością 

poniesienia  dodatkowych  kosztów  w  przypadku  zrealizowania  przez  Zamawiającego 

ww. Opcji. 

Odwołujący zwraca uwagę, że koszt zmiany technologii łącza dostępowego to nie 

jest  jedyny  koszt  jaki  wyk

onawca  będzie  musiał  ponieść  w  przypadku  realizacji  tej  opcji. 

Poza 

ewentualną  zmianą  technologii  zmiana  ta  może  powodować  konieczność  zakupu 

dodatkowych licencji. Kwoty te mogą się wahać między kilkoma tysiącami złotych do nawet 

kil

kudziesięciu  tysięcy  złotych  .  Nie  da  się  zatem  w  ofercie  w  żaden  sposób  ograniczyć 

ryzyka  związanego  z  poniesieniem  opłaty  instalacyjnej.  Takie  działanie  zawsze  wiązać  się 

będzie  ze  znacznym  niedoszacowaniem  lub  przeszacowaniem  kosztów  realizacji 

zamówienia. 

3.2. Zarzut 3 b), 3c) i 3d) 

Zgodnie  z  §  8  ust.  1  a)  wzoru  Umowy,  „Zamawiający  ma  prawo  do  rezygnacji  z  Usług 

w danej  Lokalizacji, 

co  będzie  równoznaczne  z  wypowiedzeniem  Umowy  w  odniesieniu  do 

tej  Lokalizacji.  Okres  wypowiedzenia  dla  danej  Lokalizacji  wynosi  30  dni,  a  wypowiedzenie 

jest  skuteczne  z  dniem,  na  który  przypada  koniec  Okresu  Rozliczeniowego.  W  okresie 

obowiązywania Umowy: 

Zamawiający  może  zrezygnować  z  nie  więcej  niż  łącznie  30%  Lokalizacji  (zaokrąglonych 

w 

górę  do  pełnych  wartości)  w  skali  roku  dla  wszystkich  kategorii  łączy  od  T0  do  T8 

w stosunku  do  liczby  Lokalizacji 

podanej  w  Wykazie  Lokalizacji  oraz  nie  więcej  niż  40% 

Lokalizacji (zaokrąglonych w górę do pełnych wartości) w skali roku dla danej kategorii łączy 

w stosunku do liczby Lokalizacji dla danej kategorii, 

podanej w Wykazie Lokalizacji”. 

Z kolei zgodnie z § 8 ust. 1 b) wzoru umowy, „w przypadku, kiedy Zamawiający przestanie 

pełnić rolę operatora wyznaczonego Zamawiający może zrezygnować z nie więcej niż 60% 

Lokalizacji 

(zaokrąglonych  w  górę  do  pełnych  wartości)  w  stosunku  do  liczby  Lokalizacji 

podanej  w  Wykazie 

Lokalizacji,  w  dowolnym  okresie  trwania  Umowy  oraz  niezależnie 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

od 

warunków opisanych w powyższych punktach”. 

W  świetle  zaś  z  §  13  ust.  3  wzoru  Umowy  w  zw.  z  §  13  ust.  6,  Zamawiający  ma  prawo 

do 

rozwiązania umowy w przypadku zmiany przepisów prawa powszechnie obowiązującego 

skutkujących  obowiązkiem  Zamawiającego  powierzenia  całości  lub  części  usług  transmisji 

danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu niż Wykonawca 

podmiotowi  lub  jednostce  lub  brakiem  możliwości  kontynuacji  wykonania  Umowy 

na 

przewidzianych Umową warunkach  i  w  takim  przypadku,  łączna  wartość wynagrodzenia 

należnego  za  wykonanie  całego  przedmiotu  Umowy  nie  może  wynosić  mniej  niż  30% 

Wartości Umowy określonej w § 10 ust. 1. 

Wprawdzie  w  świetle  art.  433  pkt  4)  Ustawy,  Zamawiający  ma  możliwość  ograniczenia 

zakresu 

zamówienia  poprzez  wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia 

stron,  to  w  ocenie 

Odwołującego  możliwość  rezygnacji  w  każdym  roku  obowiązywania 

Umowy  z  30%  wszystkich  Lokalizacji  dla  wszystkich  kategorii,  rezygnacji  z  60%  lokalizacji 

czy  też  możliwość  rozwiązania  umowy  z  przyczyn.  niezależnych  od  Wykonawcy, 

przy zachowaniu  jedynie  30%  wynagrodzenia,  stanowi  nadmierne  ograniczenie  zakresu 

umowy i  

uniemożliwia oszacowanie oferty.  

Należy  zauważyć,  że  podejmując  decyzję  o  ubieganiu  się  o  udzielenie  zamówienia 

wykonawca  musi  mieć  pewność,  że  wykonując  zamówienie  zgodnie  z  zawartą  umową 

otrzyma  wynagrodz

enie.  Odwołujący  wskazuje,  że  co  do  zasady  umowy  w  sprawach 

zamówień  publicznych  zawierane  są  na  czas  oznaczony,  a  cechą  takich  umów  jest  ich 

trwałość rozumiana w ten sposób, że przepisy Ustawy nie przewidują możliwości dowolnego 

rozwiązywania  takich  umów  w  całości  lub  w  części  zarówno  przez  zamawiającego, 

jak i 

wykonawcę.  Jeżeli  taka  umowa  jest  wykonywana  należycie,  to  powinna  obowiązywać 

do upływu terminu jej wykonywania. 

Kwestionowana  klauzula  zmiany  umowy  dotycząca  ograniczenia  jej  zakresu  może  również 

zostać  rozpatrzona  w  kontekście  orzecznictwa  Trybunału  Sprawiedliwości.  W  jednym 

z o

rzeczeń

Przykładowo  wyrok  z  7.0-9.2016  r.,  C-549/14.  Finn  Fronge A/S  v.  Rigspolitiet 

ved  Center  for  Beredskabskommunikattion,  EU:C:2016:634,TS] 

dotyczących  właśnie 

możliwości  zmiany  umowy  polegającej  na  znacznym  ograniczeniu  jej  zakresu,  Trybunał 

Sprawiedliwości wskazał: 

„29.  Odnośnie  tego  ostatniego  przypadku  należy  podnieść,  że  zmiana  elementów 

zamówienia  polegająca  na  znacznym  ograniczeniu  jego  przedmiotu  może  skutkować 

udostępnieniem  go  większej  ilości  podmiotów  gospodarczych.  Skoro  bowiem  ze  względu 

na 

początkowe  zamówienie  miało  taki  zakres,  że  tylko  niektóre  przedsiębiorstwa  mogły 

przedstawić  swój  wniosek  o  dopuszczenie  do  przetargu  czy  też  swoją  ofertę,  znaczne 

ograniczenie przedmiotu tego 

zamówienia może skutkować tym, że zainteresuje ono również 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

mniejsze  podmioty  gospodarcze.  Ponadto,  ze  względu  na  to,  że  minimalne  zdolności 

wymagane w przypadku konkretnych zamówień muszą, zgodnie z art. 44 ust. 2 akapit drugi 

dyrektywy 

2004/18,  być  związane  z  przedmiotem  zamówienia  i  proporcjonalne  do  niego, 

ograniczenie  jego 

przedmiotu  może  spowodować  proporcjonalne  ograniczenie  wymogów 

stawianych zainteresowanym oferentom i ka

ndydatom”. 

Z tych względów, w ocenie Odwołującego zarzuty są uzasadnione. 

3.3. Zarzut 3 e) 

Zgodnie  z  §  13  ust.  1  lit.  c)  wzoru  Umowy,  Zamawiający  jest  uprawniony  do  rozwiązania 

Umowy  ze 

skutkiem  natychmiastowym  lub  odstąpienia  od  Umowy  w  każdym 

z 

następujących  przypadków:  (…)  c)  niepodpisania  w  terminie  9  miesięcy  od  Daty 

Początkowej  Częściowych  Protokołów  Odbioru  dla  co  najmniej  50%  Lokalizacji  z  przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy”. 

Mając  pod  uwagę,  iż  w  ocenie  Odwołującego  termin  10  miesięcy  dla  realizacji  Usług 

Wdrożenia  jest  niewystarczający  (vide  argumenty  wskazane  w  pkt  1  a)  powyżej) 

i 

uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty w Postępowaniu, przewidziane w § 13 ust. 1 lit. 

c

)  uprawnienie  do  odstąpienia  od  Umowy  powinno  zostać  skorelowane  z  przedłużonym 

terminem realizacji Usług Wdrożenia. W odmiennym przypadku, uprawnienie do odstąpienia 

od  Umowy  o  treści  zaproponowanej  przez  Zamawiającego  jest  niewspółmierne 

i nieproporcj

onalne do celu przedmiotu zamówienia. 

3.4. Zarzuty 3 f), g) i h) 

Ukształtowane  w  §  7  wzoru  umowy  prawo  opcji  całkowicie  uniemożliwia  wykonawcom 

skalkulowanie 

ryzyk związanych z realizacją zamówienia i oszacowania ceny oferty. Przy tak 

sformułowanych  uprawnieniach  Zamawiającego  oraz  proponowanej  treści  formularza 

ofertowego,  wykonawca  nie  jest 

w  stanie  określić,  gdzie  ostatecznie  lokalizacje,  w  których 

wdrożono łącza, będą się znajdować. W momencie składania oferty, wykonawca zna jedynie 

ilość lokalizacji, która wskazana jest w Formularzu cenowym.  

Przeniesienie  lokalizacji,  uruchomienie  nowej  oraz  zwiększenie  kategorii  łącza  nastąpi 

za 

wynagrodzeniem  określonym  w  formularzu  ofertowym,  przy  czym  jest  ono  istotnie 

ograniczone  i  nie 

uwzględnia  szeregu  okoliczności  wiążących  się  z  realizacją  prawa  opcji. 

Warto  również  zwrócić  uwagę,  że  brak  jest  jakiegokolwiek  mechanizmu  pokrycia  kosztów 

ewentualnych  inwestycji  w  infrastrukturę,  co  powoduje  przeniesienie  całego  ryzyka 

na 

wykonawców. 

W  OPZ  brak  jest  jakichkolwiek  dodatkowych  informacji  dotyczących  położenia  nowych 

„lokalizacji”.  Zamawiający  ogranicza  wysokość  opłaty  instalacyjnej  do  dwukrotności 

miesięcznego  abonamentu  za  usługi  danej  lokalizacji.  Na  etapie  wyceny  oferty, 

bez 

znajomości  adresu  lokalizacji  i  sprawdzenia  możliwości  technicznych  w  tej  konkretnej 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

lokalizacji,  Wykonawca  nie  może  przyjąć,  że  koszt  opłaty  instalacyjnej  zmieści  się 

w 

ograniczeniu  wskazanym  przez  Zamawiającego.  Należy  zauważyć,  że  przy  wycenie 

każdej  lokalizacji,  Wykonawca  za  każdym  razem  bierze  pod  uwagę  możliwości  techniczne 

własnej  infrastruktury  (związane  np.  z  dobudową  łącza)  ewentualnie  możliwość  dzierżawy 

łączy  (koszt  możliwy  do  ustalenia  tylko  w  przypadku  znajomości  lokalizacji)  w  danej 

lokalizacji  jak  również  rodzaj  łącza,  które  ma  być  zgodne  wymaganiem  określonym  przez 

Zamawiającego  dla  każdej  kategorii  określonej  w  SWZ.  Wiąże  się  to  z  przygotowaniem 

wyceny tak jak w przypadku przygotowania oferty w 

postepowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego.  Zamawiający  przewiduje  określony  procent  zmian  w  oparciu  o  prawo  opcji 

przy \

4722 lokalizacji Wykonawca nie jest w stanie oszacować kosztów realizacji zamówienia 

c

o  może  spowodować  brak  możliwości  zrealizowania  prawa  opcji,  a  tym  samym 

konsekwencjami  wynikającymi  z  umowy.  Dla  wyceny  „przeniesienia  lokalizacji”, 

uruchomienia  „nowej  lokalizacji”,  zmiany  kategorii  łącza  dane  takie  mają  olbrzymie 

znaczenie. Przykładowo koszt uruchomienia nowej lokalizacji czy też przeniesienia może się 

wahać  między  kilkuset  złotych  (lokalizacja  z  doprowadzoną  infrastrukturą  i  niską 

przepustowością) do nawet kilkuset tysięcy złotych (np. trudno dostępna lokalizacja położona 

w górach, wysoka przepustowość). Nie da się zatem w ofercie w żaden sposób oszacować 

ryzyka  związanego  z  przenoszeniem  lub  uruchomianiem  nowych  lokalizacji,  np.  poprzez 

uśrednienie  owych  kosztów.  Takie  działanie  zawsze  wiązać  się  będzie  ze  znacznym 

niedoszacowaniem lub 

przeszacowaniem kosztów realizacji zamówienia. 

W konsekwencji, zarzuty w tym zakresie zasługują na uwzględnienie. 

3.5. Zarzut 3 i) 

Zamawiający nie przewidział w § 7 wzoru umowy możliwości odstąpienia od realizacji prawa 

opcji  w  przypadku,  gdy  warunki  techn

iczne  realizacji  prawa  opcji  uniemożliwiają  realizację 

prawa  opcji,  są  utrudnione  lub  wiążą  się  z  koniecznością  poniesienia  przez  wykonawcę 

znacznych  kosztów.  Tymczasem,  zdarzają  się  przypadki,  w  których  z  uwagi  na  różne 

uwarunkowania  techniczne  dodanie  nowej  lokalizacji, 

zmiany  jej  kategorii  czy  też 

przepustowości  łącza  są  niemożliwe  lub  wiążą  się  z  poniesieniem  przez  wykonawcę 

niewspółmiernie  wysokich  kosztów,  których  wykonawca  nie  jest  w  stanie  oszacować 

na etapie kalkulowania ceny ofertowej. 

W konsekwen

cji, zarzut w tym zakresie zasługuje na uwzględnienie. 

4. Zarzuty opisane w pkt 4 lit. a)-h) p

etitum odwołania  

Uwagi ogólne 

W  pierwszej  kolejności  należy  podkreślić,  że  podstawowym  obowiązkiem  Zamawiającego 

jest dokonanie 

opisu przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a więc 

taki,  który  zapewnia,  że  wykonawcy  będą  w  stanie,  bez  dokonywania  dodatkowych 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

interpretacji, stwierdzić, co jest  przedmiotem zamówienia, jakie są elementy kosztotwórcze, 

jakie  ryzyka  powinni  uwzględnić  w  wycenie  oferty,  oraz  że  wszystkie  inne  elementy  istotne 

dla  wykonania  zamówienia  będą  w  opisie  uwzględnione.  Opis  przedmiotu  zamówienia 

powinien pozwolić wykonawcom na przygotowanie oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem 

wszystkich  czynników  wpływających  na  nią.  Zamawiający  ma  również  obowiązek 

przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji, 

co  oznacza, 

że  jest  on  zobowiązany  do  stworzenia  warunków  do  uczciwego  konkurowania 

przez  wykonawców  o  uzyskanie  zamówienia,  jak  też  do  eliminowania  zachowań 

sprzecznych z prawem 

lub etyką. 

4.1. Zarzut 4a) 

4.2. Zarzut 4 b) 

Zamawiający  oczekuje  udostępnienia  wszystkich  funkcji  dostępnych  we  wdrożonym 

rozwiązaniu,  bez  określenia  o  jakie  funkcjonalności  chodzi.  W  celu  realizacji  określonych 

funkcjonalności  Wykonawca  dobiera  odpowiedni  sprzęt  oraz  wymagane  licencje. 

Wykonawca  zapewni  usługi  i  funkcjonalności  ustalone  w  momencie  uruchamiania  usługi 

zgodnie  ze  specyfikacją  postępowania  przetargowego.  Pomimo,  że  dane  rozwiązanie 

od strony  technicznej  i  licencyjnej  jest  gotowe  do  realizacji  dodatkowej 

funkcjonalności, 

Wykonawca  nie  może  zapewnić  dostępu  do  wszystkich  dodatkowych  funkcjonalności 

poza 

zdefiniowany  zakres,  gdyż  część  z  nich  wymaga  specyficznej  konfiguracji  sprzętu 

jak 

na  przykład  dodatkowa  pamięć  lub  dysk.  Uruchomienie  dodatkowych  funkcjonalności 

nieprzewidzianych  w 

projekcie  technicznym  może  także  doprowadzić  do  przeciążenia 

urządzeń  lub  ich  niestabilną  pracę.  Przed  wdrożeniem  dodatkowych  funkcjonalności 

wymagany  jest  dodatkowy  nakład  pracy  Wykonawcy  na  analizę  i  przeprowadzenie  testów, 

przegotowanie  projektu,  wdrożenie  i  utrzymanie.  Wykonawca  nie  jest  także  w  stanie 

przewidzieć  jakie  nowe  funkcjonalności  dostępne  w  ramach  wdrożonego  rozwiązania  doda 

producent  w  czasie  obowiązywania  umowy  z  Zamawiającym  oraz  jakie  one  będą  miały 

wymagania 

sprzętowe,  a także  jaki  będzie  wpływ  na  wydajność  poszczególnych  urządzeń. 

Z  

tych  względów,  informacja  w  tym  zakresie  są  niezbędne  do  prawidłowego  oszacowania 

oferty w Postępowaniu.  

4.3. Zarzut 4 c) 

W  kwestionowanych  postanowieniach  rozdziału  1.1,  punkt  8,  podpunkt  8.24  Opisu 

Przedmiotu 

Zamówienia Zamawiający wymaga, aby wykonawca udostępnił Zamawiającemu 

dostęp  do  Systemu  Sterowania  Połączeniami  w  celu  modyfikacji  reguł  Firewalli  i  ACL’i. 

W ocenie  Od

wołującego  powyższe  wymaganie  zapewnienia  dostępu  do  samodzielnej 

konfiguracji  przez  Zamawiającego  skutkować  będzie  brakiem  jasnego  i  jednoznacznego 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

podziału  odpowiedzialności  pomiędzy  Zamawiającym  i  Wykonawcą  za  konfigurację, 

utrzymanie i zapewnienie bezp

ieczeństwa. Nieprawidłowo skonfigurowany Firewalli lub ACL 

może  zablokować  możliwość  pomiaru  parametrów  SLA,  zakłócić  prawidłowe  działanie 

usługi,  a  także  całkowicie  odciąć  dostęp  do  urządzeń  co  może  doprowadzić  do  braku 

możliwości  zapewnienia  wymaganego  SLA.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  odpowiedzialność 

za 

prawidłowe  działanie  usługi  ponosi  Wykonawca,  który  za  niepoprawne  działanie  usługi 

jest  zobowiązany  do  zapłaty  wysokich  kar  umownych  oraz  bonifikat.  Brak  wiedzy 

Wykonawcy  o  zmianach  wprowadzonych  przez  Zama

wiającego  może  prowadzić 

do 

powstania  dodatkowych  kosztów  po  stronie  Zamawiającego  z  uwagi  na  konieczność 

wyjazdów  do  danej  lokalizacji  służb  technicznych  czy  wydłużenia  czasu  analizy  i  usuwania 

problemów  w  danej  lokalizacji.  Jednocześnie  Odwołujący  informuje,  że  może  zapewnić 

Zamykającemu  odczyt  informacji  w  Systemie  Sterowania  Połączeniami,  natomiast  zmiany 

w 

konfiguracji Firewalli i ACL mogą być wprowadzane tylko przez Wykonawcę na podstawie 

zleceń rekonfiguracyjnych Zmawiającego. Dodatkowo Zamawiający wymaga od Wykonawcy, 

aby 

dysponował  wykwalifikowanymi  służbami,  które  legitymować  się  będą  określonymi 

kwalifikacjami  zawodowymi  potwierdzonymi  odpowiednimi  certyfikatami  wystawionymi 

lub honorowanymi  przez  producenta  technologii  sieciowej  zaoferowanych  urz

ądzeń 

na 

poziomie  eksperckim,  zaawansowanym  i  podstawowym.  Jednocześnie  Wykonawca  nie 

ma 

żadnej  możliwości  zweryfikować  jakie  kompetencje  zawodowe  mają  osoby,  które  będą 

dokonywały zmian w konfiguracji ze strony Zamawiającego. 

4.4. Zarzut 4 d) 

W Rozdziale 

1.1. pkt 25 OPZ, Zamawiający oczekuje zapewnienia możliwości samodzielnej 

modyfikacji 

parametrów i  ustawień,  które  nie mają bezpośredniego wpływu na  dotrzymanie 

SLA  na  łączach.  Wymaganie  to  wiąże  się  z  możliwością  ingerencji  Zamawiającego 

w parametry  i  ust

awienia  urządzeń  dostarczających  usługę,  a  w  konsekwencji,  wpływania 

na 

parametry usługi. Samodzielna modyfikacja przez Zamawiającego parametrów i ustawień 

może  pośrednio  wpływać  na  pomiar  SLA,  zakłócić  prawidłowe  działanie  usługi,  a  także 

całkowicie  odciąć  dostęp  do  urządzeń  lub  uniemożliwić  przesyłanie  danych  z  urządzeń 

do 

Systemu Monitorowania. Możliwość modyfikacji parametrów i ustawień przez Wykonawcę 

i  Zamawiającego  będzie  oznaczała  podział  odpowiedzialności  w  zakresie  konfiguracji, 

utrzymania  i  zapew

nienia  bezpieczeństwa.  Należy  zwrócić  uwagę,  że  odpowiedzialność 

za niepoprawne 

działanie  usługi  i  niedotrzymanie  parametrów  SLA  ponosi  Wykonawca, 

który jest  zobowiązany  do  zapłaty  wysokich  kar  umownych  oraz  bonifikat.  Brak  wiedzy 

Wykonawcy  o  zmianach  wprowadzonych 

przez  Zamawiającego  może  prowadzić 

do 

powstania  dodatkowych  kosztów  po  stronie  Zamawiającego  z  uwagi  na  konieczność 

wyjazdów  do  danej  lokalizacji  służb  technicznych  czy  wydłużenia  czasu  analizy  i  usuwania 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

problemów  w  danej  lokalizacji.  Jednocześnie  Odwołujący  informuje,  że  może  zapewnić 

Zamykającemu  odczyt  parametrów  i  ustawień,  natomiast  zmiany  w  konfiguracji  mogą  być 

wprowadzane 

tylko  przez  Wykonawcę  na  podstawie  zleceń  rekonfiguracyjnych 

Zmawiającego.  Dodatkowo  Zamawiający  wymaga  od  Wykonawcy,  aby  dysponował 

wykwalifiko

wanymi  służbami,  które  legitymować  się  będą  określonymi  kwalifikacjami 

zawodowymi  potwierdzonymi  odpowiednimi  certyfikatami  wystawionymi  lub  honorowanymi 

przez  producenta  technologii  sieciowej  zaoferowanych 

urządzeń  na  poziomie  eksperckim, 

zaawansowanym 

i  podstawowym.  Jednocześnie  Wykonawca  nie  ma  żadnej  możliwości 

zweryfikować  jakie  kompetencje  zawodowe  mają  osoby,  które  będą  dokonywały  zmian 

w 

konfiguracji ze strony Zamawiającego. 

4.5. Zarzut 4 e) 

Z

amawiający oczekuje wykonania dodatkowych funkcjonalności, które okażą się niezbędne 

do 

prawidłowego  i  kompletnego  monitorowania  sieci  przez  Zamawiającego,  bez  określenia 

o jakie 

funkcjonalności  chodzi.  Wykonawca  na  etapie  składania  oferty  nie  jest  w  stanie 

zaprojektować i przygotować sieci do wdrożenia dodatkowych, nieopisanych funkcjonalności 

pod kątem monitorowania sieci, a dostępna funkcjonalność projektowanego rozwiązania jest 

ustalana na podstawie wymogów w dokumentacji dołączonej do postępowania. Wykonawca 

zapewni funkcjonalności ustalone w momencie uruchamiania usługi zgodnie ze specyfikacją 

postępowania  przetargowego.  Wykonawca  nie  wie  jak  dodatkowe  funkcjonalności  wpłyną 

na 

obciążenie,  wydajność  zastosowanych  urządzeń  oraz  czy  nie  będą  wymagane 

dodatkowe elementy w dostarczonym 

rozwiązaniu co uniemożliwia prawidłowe oszacowanie 

oferty w 

Postępowaniu. 

4.7. Zarzut 7 f) 

Dane  określone  w  Rozdziale  5  ustęp  5.1  punkt  6,  podpunkty  6.1,  6.2,  6.3  przy  zgłaszaniu 

awarii  są  przekazywane  przez  Zamawiającego  bez  uprzedniej  weryfikacji,  zwłaszcza  pod 

kątem czy w Lokalizacji usługi nie występuje brak zasilania. Często nie jest również możliwy 

skuteczny kontakt z osobą podaną jako kontaktowa w lokalizacji Zamawiającego. W efekcie 

prowadzi  to  zgłaszania  dużej  ilości  zgłoszeń  awarii  nadmiarowych,  które  w  istocie  nie 

występują  (kilkaset  miesięcznie),  zwłaszcza  poza  godzinami  pracy,  gdy  nie  ma  możliwości 

kontaktu  z  lokalizacją  Zamawiającego  oraz  w  sytuacjach  coraz  częściej  występujących 

alertów pogodowych i możliwych przerw w dostawie prądu. 

Jest  to  niezwykle  ist

otne  dla  rentowności  projektu  gdyż  jest  to  powiązane  z  wysokimi 

bonifikatami/karami  z  tytułu  niedostępności  usług,  dlatego  Odwołujący  wnosi 

o doprecyzowanie ww. 

postanowień zgodnie z wnioskiem. 

4.8. Zarzut 7g) 

w  Rozdziale 5 ustęp  5.2  OPZ Zamawiający przewiduje możliwość uruchomienia Procedury 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Zarządzania Awarią  Krytyczną  w  przypadku  wystąpienia Awarii  powodujących  jednoczesne 

pozbawienie  usługi  dla  minimum  100  Lokalizacji,  co  wiąże  się  z  koniecznością 

zaangażowania  zasobów  wykonawcy  ponad  miarę  i  uniemożliwia  ocenę  ryzyk  związanych 

z 

realizacją zamówienia i skalkulowanie oferty. 

Proponowane  postanowienia  w  zakresie  Procedury  Zarządzania  Awarią  Krytyczną 

w przypadku 

wystąpienia Awarii  nakładają  na  Wykonawcę  bardzo  rygorystyczne  standardy 

obsługi zgłoszeń awarii, w tym ponadstandardowe angażowanie zasobów i zespołów. 

Należy  zwrócić  uwagę,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  uruchomienie  i  utrzymanie  przez 

Wykonawcę  ok.  4  700  lokalizacji  (9  400  łączy),  co  jest  związane  z  koniecznością 

zapewnienia  przez  Wykon

awcę  znacznych  zasobów.  Z  tych  względów,  Odwołujący  wnosi 

o 

modyfikację  ww.  postanowienia  w  ten  sposób,  że  Zamawiający  będzie  mógł  uruchomić 

Procedurę  Awarii  Krytycznej  przy  niedostępności  min.  10%  lokalizacji  Zamawiającego, 

czyli 

wystąpienia  Awarii  powodujących  jednoczesne  pozbawienie  usługi  dla  minimum  500 

Lokalizacji z tym samym problemem lub na tym samym obszarze, lub w ramach 

podłączenia 

do tych samych zasobów dostępowych. 

4.9. Zarzut 4 h)) 

w  Rozdziale  7  ustęp  2  w  Tabeli  nr  10  pkt.  2  OPZ  zdefiniował  w  słowniku  pojęć  Awarię 

masową  jako  „Wystąpienie  awarii  powodujących  jednoczesne  pozbawienie  usługi 

dla minimum  10  Lokalizacji  z  tym  samym  problemem  na  danym  obszarze  lub  w  ramach 

podłączenia  do  konkretnych  zasobów  dostępowych,  spowodowanych  czynnikami  leżącymi 

po stronie infrastruktury sieciowej Wykonawcy, 

zgłoszone przez Zamawiającego. Odwołujący 

wskazuje,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  uruchomienie  i  utrzymanie  przez  Wykonawcę 

ok.  

4  700  lokalizacji  (9  400  łączy).  Przy  tak  dużej  skali  projektu  zdefiniowanie  awarii 

10 lokalizacji  jako 

awarii  masowej,  biorąc  pod  uwagę  procedury,  jakie  wykonawca  jest 

zobowiązany  uruchomić  w  celu  usunięcia  takiej  awarii,  jest  w  ocenie  Odwołującego 

nieadekwatne do celu, jak Zamawiający zamierza osiągnąć. 

Mając powyższe na uwadze, zarzut jest w pełni uzasadniony. 

…) 

{KIO 1904/22} 

28 lipca 2022 r. 

również Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: 

„Orange”,  „Odwołujący”  lub  „Odwołujący  Orange”}  wniósł  odwołanie  wobec  postanowień 

specyfikacji 

warunków zamówienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{

jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 

1.  Naruszenie  art.  99  ust.  1 

–  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  nieuwzględniający  wszystkich  okoliczności 

mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, polegający na: 

a)  braku  wskazania  nowych  lokalizacji,  w  kt

órych  Zamawiający  będzie  zwiększał 

przepustowość  oraz  zmieniał  kategorię  w  ramach  prawa  opcji,  co  uniemożliwia 

skalkulowanie  of

erty,  gdyż  Wykonawca  nie  ma  wiedzy,  czy  będzie  miał  w  danej 

lokalizacji 

warunki  techniczne  do  rozpoczęcia  świadczenia  usługi  lub  zwiększenia 

przepustowości,  czy  też  będzie  musiał  ponosić  nakłady  inwestycyjne,  a  jeśli  tak, 

to w 

jakiej wysokości (§ 7 ust. 1-3 wzoru umowy); 

b)  ustaleniu  terminu  realiza

cji  prawa  opcji  w  zakresie  uruchomienia  usług  w  nowej 

lokalizacji  i 

zwiększenia  przepustowości  w  nowej  lokalizacji  bez  uwzględnienia 

rzeczywistej 

czasochłonności  prac,  co  uniemożliwia  Wykonawcy  skalkulowanie  oferty, 

gdyż  nie  tylko  nie  jest  w  stanie  on  oszacować,  jakie  nakłady  będzie  musiał  poczynić, 

aby 

wykonać niezbędne prace w danej lokalizacji w tym terminie, ale czy w ogóle będzie 

w 

stanie  wykonać  niezbędne  inwestycje  w  wymaganym  terminie  (§  7  ust.  10  wzoru 

umowy); 

c) braku 

określenia zakresu przedmiotu zamówienia z uwagi na zastrzeżenie możliwości 

jednostronnej  rezygnacji  przez  Zama

wiającego  w  dowolnych  okolicznościach  z  30% 

liczby 

Lokalizacji rocznie, co oznacza, że Wykonawca nie ma pewności, ile usług będzie 

świadczył  i  przez  jaki  okres  czasu,  co  tym  bardziej  utrudnia  sporządzenie  oferty, 

że wysokość  Opłaty  Instalacyjnej  została  sztucznie  ograniczona  przez  Zamawiającego 

(§ 8 ust. 1 wzoru umowy);  

d) opisaniu 

przedmiotu w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących 

mieć wpływ na sporządzenie oferty poprzez zastrzeżenie wymagania zapewnienia ilości 

wpisów dla ACL na poziomie 4096 ACE (Pkt 6.8 OPZ);  

e)  wskazaniu 

zbyt  krótkiego  terminu  na  uruchomienie  usługi  (Prace  Wdrożeniowe), 

który nie  uwzględnia  złożoności  przedmiotu  zamówienia  oraz  wydłużonych  terminów 

dostaw 

sprzętu (rozdział VI ust. 1 SWZ). 

2.  Art.  99  ust.  4 

–  przez  opisanie  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  mogący  utrudniać 

uczciwą konkurencję, polegający na:  

a)  dopuszczeniu 

jedynie  protokołów  NetFlow,  które  stosuje  producent  Cisco, 

co 

uniemożliwia  zastosowanie produktów  innych  producentów,  co nie jest  uzasadnione 

wymaganymi  przez 

Zamawiającego  funkcjonalnościami,  które  mogą  zapewnić  również 

inne  protokoły  stosowane  przez  innych  producentów,  co  dodatkowo  w  sposób 

nieuprawniony  uprzywilejowuje  w

ykonawcę  obecnie  świadczącego  usługi  na  rzecz 

Zamawiającego,  który  korzysta  z  urządzeń  produkowanych  przez  Cisco  (rozdział 

1 ust. 1.3 pkt 6 ppkt 6.13 i 8.21 oraz ust. 1.4 pkt 6 ppkt 6.5.14);  

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

b)  wymaganie,  aby 

dostarczone  rozwiązanie  pracowało  pod  kontrolą  Systemu 

Sterowania 

Połączeniami (rozdział 1 ust. 1.1 pkt 8 OPZ), który to system ma zarządzać 

pracą  całego  rozwiązania  (w  tym  Urządzeń  CE),  jak  również  ma  zapewniać 

rozbudowane  funkcje  diagnostyczne  oraz  nieza

leżnego  dodatkowego  dostępu 

do 

Urządzeń  CE  (rozdział  1  ust.  1.4  pkt  6  OPZ),  który  miałby  być  realizowany 

za 

pośrednictwem  konkretnych,  wskazanych  w  dokumentacji  komend,  co  wskazuje 

na 

rozwiązanie  producenta  Cisco  stosowane  w  rozwiązaniu  „iWAN”  bez  dopuszczenia 

rozwiązań  oferujących  wszystkie  funkcjonalności  w  jednym  Systemie  Sterowania 

Połączeniami,  które  to  ograniczenie  nie  jest  uzasadnione  potrzebami  Zamawiającego, 

gdyż zapewnienie wszystkich wyżej wymienionych funkcjonalności łącznie także spełnia 

wymaga

nia  Zamawiającego,  co  jednocześnie  uprzywilejowuje  wykonawcę  obecnie 

świadczącego  usługi  na  rzecz  Zamawiającego,  gdyż  producent  Cisco  już  rozwiązania 

iWAN  nie  oferuje,  a  jednocześnie  uniemożliwia  złożenie  oferty  innym  wykonawcom, 

gdyż współczesne rozwiązania oferują wszystkie opisane wyżej funkcjonalności (w tym 

sterowanie komendami) łącznie; 

c)  wyzna

czenie  zbyt  krótkiego  terminu  na  wykonanie  Prac  Wdrożeniowych, 

nie

uwzględniającego  złożoności  przedmiotu  zamówienia  i  wydłużonych  terminów 

dostaw 

urządzeń, który uprzywilejowuje w sposób nieuzasadniony wykonawcę obecnie 

świadczącego  usługi  u  Zamawiającego,  który  będzie  musiał  prace  wdrożeniowe 

wykonać tylko w ograniczonym zakresie (rozdział VI ust. 1 SWZ). 

3.  Art.  433  pkt  4 

–  przez  zawarcie  we  wzorze  umowy  niedopuszczalnych  postanowień 

umownych,  z  uwagi  na 

zastrzeżenie  możliwości  zmniejszania  zakresu  zamówienia 

bez wskazania  ani  minimalnej 

wielkości,  ani  wartości  świadczenia  stron,  polegające 

na 

zastrzeżeniu  w  umowie  zawieranej  na  4  lata  uprawnienia  do  jednostronnego 

zmniejszania liczby Lokalizacji, w 

których świadczone są usługi, w liczbie do 30% liczby 

Lokalizacji wskazanej w Wykazie Lokalizacji rocznie 

(§ 8 ust. 1 wzoru umowy). 

4.  Art.  131  ust.  1 

–  przez  wyznaczenie  zbyt  krótkiego  terminu  składania  ofert 

nieuwzg

lędniającego  złożoności  i  specyfiki  przedmiotu  zamówienia  oraz  czasu 

niezbędnego  do  ich  przygotowania  i  złożenia,  w  związku  ze  znacznym  stopniem 

skomplikowania zamówienia, które obejmuje świadczenie usług w 4772 lokalizacjach. 

Od

wołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu 

dokonania 

następujących zmian treści SWZ: 

1.  Dodania 

w  §  7  wzoru  umowy  zastrzeżenia,  zgodnie  z  którym  prawo  Opcji  w  zakresie 

Zmiany  Prze

pustowości,  Nowych  Lokalizacji  i  Zmiany  Kategorii  będzie  realizowane 

na 

zasadach  określonych  w  §  7  wzoru  umowy,  o  ile  Wykonawca  posiada  warunki 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

techniczne  w 

lokalizacjach,  których  ma  dotyczyć  prawo  opcji,  a  jeśli  nie  ma  takich 

warunków,  będzie  ono  realizowane  w  ramach  zamówienia  w  trybie  określonym 

w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. 

Usunięcia  z  załącznika  nr  2  do  SWZ  (Formularz  cenowy)  ograniczenia  opisanego 

w 

informacjach  ogólnych  do  tego  formularza  [Wysokość  opłaty  instalacyjnej  w  każdym 

przypadku  nie  może  przekroczyć  równowartości  dwukrotności  miesięcznego 

Wynagrodzenia  (abonamentu)  za  Us

ługi  dla  danej  Lokalizacji]  i  odpowiednie 

dopasowanie formuł w wersji edytowalnej formularza. 

Zmiany § 8 ust. 1 wzoru umowy polegającej na dodaniu zastrzeżenia, że Zamawiający 

mo

że  zrezygnować  maksymalnie  z  30%  liczby  Lokalizacji  podanych  w  Wykazie 

Lokalizacji  i  gwarantuje  korzystanie  z  70%  liczby  Lokalizacji  podanych  w  Wykazie 

Lokalizacji. 

Zmniejszenie  wartość  ACE  do  1024  oraz  wprowadzenia  ilość  ACL  na  poziomie 

tysięcy. 

5.  Zmiany 

wymagań  OPZ polegającej  na  wskazaniu  w  ww.  punktach  katalogu  możliwych 

do  za

stosowania  przez  Wykonawców  protokołów  tj.  Netflow  lub  sFlow  lub  jFlow 

lub OpenFlow lub IPFIX lub cflowd lub Neflow Lite lub Flexible Netfow lub Netstream. 

6.  Dodaniu  w    Roz.  1,  ust.  1.4,  pkt  6  OPZ  nowego  podpunktu  6.7  w  brzmieniu: 

Alternatywnie 

funkcjonalności  wskazane  w  pkt  6  mogą  być  realizowane 

za 

pośrednictwem Systemu Sterowania Połączeniami. 

Przedłużenie terminu składania ofert do 6 października 2022 r. 

Przedłużenia  terminu  na  wykonanie  Prac  Wdrożeniowych  do  16  miesięcy  od  zawarcia 

umowy. 

W  uzasadnieniu 

odwołania  następująco  przedstawiono  okoliczności  faktyczne 

i prawne 

jako 

dodatkowe 

sprecyzowanie 

tych  spośród  powyższych  zarzutów, 

które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę: 

…) 

Zarzut 1 Niejednoznaczny, niewyczerpujący opis przedmiotu zamówienia nieuwzględniający 

wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty 

Dokonanie  przedmiotu  zamówienia  jest  jedną  z  najistotniejszych  czynności  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  wywierającą  wpływ  na  niemalże 

wszystkie  czynności  dokonywane  przez  Zamawiającego  w  toku  całego  postępowania. 

Jednymi z podstawowych zasad, którymi musi się kierować Zamawiający sporządzając opis 

przedmiotu  zamówienia  są  jednoznaczność  oraz  wyczerpujący  charakter  opisu  przedmiotu 

zamówienia,  a  także  uwzględnienie  wszystkich  okoliczności  mogących  mieć  wpływ 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

na 

sporządzenie oferty. 

Zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie panuje zgodność zarówno, co do tego, jak istotną 

czynnością  jest  sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  jak  i  co  do  tego,  że  opis 

przedmiotu 

zamówienia  powinien  umożliwiać  Wykonawcy  bez  żadnych  wątpliwości 

i 

dodatkowych  interpretacji  ustalić  co  musi  zaoferować  oraz  jakie  są  wymagania 

Zamawiającego. 

Opis  przedmiotu  zamówienia  powinien  zostać  dokonany  w  sposób  jednoznaczny, 

ma 

wskazać  Wykonawcom  rzeczywisty  zakres  zamówienia  przy  użyciu  przejrzystych 

określeń,  nie  może  pominąć  żadnych  informacji  mających  wpływ  na  sporządzenie  oferty 

(tak:   B.  Artymowicz  i  in.  [w:]  Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz,  red.  H.  Nowak 

i M. Winiarz, UZP, Warszawa 2021, s. 339). Podobne stanowisko prezentuje M. Stachowiak, 

stwierdzając,  że  „Podstawowym  obowiązkiem  zamawiającego  jest  dokonanie  opisu 

w 

sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  a  więc  taki,  który  zapewnia,  że  Wykonawcy  będą 

w 

stanie,  bez  dokonywania  dodatkowych  interpretacji,  stwierdzić,  co  jest  przedmiotem 

zamówienia  (jakie  usługi,  dostawy  czy  roboty  budowlane),  oraz  że  wszystkie  elementy 

istotne  dla  wykon

ania  zamówienia  będą  w  opisie  uwzględnione.  Opis  przedmiotu 

zamówienia  powinien  pozwolić  Wykonawcom  na  przygotowanie  oferty  i  obliczenie  ceny 

z 

uwzględnieniem  wszystkich  czynników  wpływających  na  nią.  Ustawa  podaje  także, 

że opisu  należy  dokonać  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń 

oraz 

uwzględniając  wszystkie  wymagania  i  okoliczności  mogące  mieć  wpływ 

na 

sporządzenie oferty” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, 

M.  Kittel,  M.  Stachowiak,  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  Warszawa  2021,  art. 

Zamawiający  nie  spełnił  tych  wymagań  formułując  OPZ  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 

Zarzuty 

1a)-

1b)  Niejednoznaczny,  niewyczerpujący  nieuwzględniający  wszystkich 

okoliczności  mogących  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty  opis  przedmiotu  zamówienia 

w zakresie prawa opcji 

Zamawiaj

ący  zastrzega  trzy  rodzaje  prawa  opcji:  Opcję  Zmiany  Przepustowości,  Opcję 

Nowych 

Lokalizacji oraz Opcję Zmiany Kategorii, które zostały opisane w § 7 ust. 2-4 Wzoru 

Umowy. 

Prawo Opcji  Zmiany  Przepustowości  zgodnie z  § 7 ust.  2 Wzoru Umowy zakłada, 

że  „Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Przepustowości dla Lokalizacji, w których 

wdrożono łącza kategorii T0-T5. W przypadku skorzystania z Opcji Zmiany Przepustowości 

dla danej Lokalizacji, Wykonawca 

zainstaluje niezbędną infrastrukturę sieciową oraz będzie 

świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości łączy zgodnie 

z  postanowieniami  Rozdziału  1  OPZ.  Lista  Lokalizacji,  w  których  Zamawiający  może 

skorzystać  z  Opcji  Zmiany  Przepustowości  została  określona  w  Wykazie  Lokalizacji 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

stanowiącym  Załącznik  nr  2  oraz  w  Załączniku  nr  11  do  Umowy,  poprzez  wskazanie 

odpowiedniej  kategorii.  Zamawiający  może  skorzystać  z  Opcji  Zmiany  Przepustowości 

w 

okolicznościach wskazanych w ust. 13”. 

Prawo  Opcji  Nowych  Lokalizacji  zgodnie  z  §  7  ust.  3  Wzoru  Umowy  Polega  na  tym, 

że „Zamawiający może skorzystać z Opcji Nowych Lokalizacji, w ramach której Zamawiający 

ma  prawo  do  zamówienia  świadczenia  Usług  w  dowolnej  liczbie  nowych  Lokalizacji 

i 

związanych  z  tym  instalacji  łączy,  w  kategorii  od  T0  do  T8,  przy  czym  przez  nową 

Lokalizację  rozumie  się  Lokalizację,  która  nie  została  określona  w  Wykazie  Lokalizacji 

stanowiącym  podstawę  podpisania  Całościowego  Protokołu  Odbioru.  Zamawiający  może 

skorzystać  z  powyższego  uprawnienia  w  całym  okresie  realizacji  Umowy,  a  termin 

ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy 

niż  określony  w  OPZ  Rozdział  3  pkt  3.1  ppkt  2-4,  liczony  od  momentu  złożenia 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  ust.  11.  W  każdym  z  kolejnych  dwunastu  (12)  miesięcy 

obowiązywania  Umowy  Zamawiający  jest  uprawniony  do  skorzystania  z  Opcji  Nowych 

Lokalizacji  w  odniesieniu  do  nowych  Lokalizacji  w  liczbie 

nieprzekraczającej  20%  liczby 

Lokalizacji  wskazanej  w  Wykazie  Lokalizacji  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  Umowy. 

Zamawi

ający  może  skorzystać  z  Opcji  Nowych  Lokalizacji  w  okolicznościach  wskazanych 

w 

ust. 13.”. 

Zgodnie  z  §  7  ust.  4  Opcja  Zmiany  Kategorii  zakłada,  że  „Zamawiający  może  skorzystać 

z Opcji  Zmiany 

Kategorii,  w  ramach  której  Zamawiający  ma  prawo  przez  cały  okres 

świadczenia  Usług  do  zażądania  od  Wykonawcy  zmiany  kategorii  łączy  T0-T8  – 

w 

istniejących Lokalizacjach, w których świadczone są Usługi – na wyższą lub niższą, jednak 

w  ilości  nie  większej  niż  20%  Lokalizacji  wskazanych  w  Wykazie  Lokalizacji  stanowiącym 

Za

łącznik  nr  2  do  Umowy  rocznie.  Zamawiający może  skorzystać z Opcji  Zmiany  Kategorii 

w 

okolicznościach  wskazanych  w  ust.  13.  Łączna  wartość  wynagrodzenia  należnego 

za 

wykonanie  całego  Przedmiotu  Umowy  wskutek  realizacji  Opcji  Zmiany  Kategorii 

nie 

będzie wynosić mniej niż 70% Wartości Umowy.”. 

Świadczenie  usług  transmisji  danych  wymaga  infrastruktury  teleinformatycznej, 

która niezależnie  od  tego,  w  jakim  medium  jest  zrealizowana  (czy  to  kable,  czy  radiolinie), 

jest 

rozmieszczona  w  określony  sposób  geograficznie.  Co  więcej,  infrastruktura  każdego 

z 

Wykonawców,  co  do  zasady  jest  rozmieszczona  w  inny  sposób.  Są  miejsca,  gdzie  jest 

rozbudowana i  są miejsca,  gdzie jest  szczątkowa.  Z tego  względu dla  skalkulowania oferty 

przez  Wykonawcę  niezbędne  jest  określenie  przez  Zamawiającego  położenia  Lokalizacji, 

w 

których  ma  być  świadczona  usługa.  Znajduje  to  swoje  odzwierciedlenie  w  dokumentach 

zamówienia,  sam  Zamawiający  jako  załącznik  nr  2  do  Wzoru  Umowy  przewidział  Wykaz 

Lokalizacji. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

O  ile  jednak  Zamawiający  przewidział  Wykaz  Lokalizacji  dla  Zamawiającego,  o  tyle  nie 

przewidział  lokalizacji,  które  mają  być  objęte  prawem  opcji,  co  uniemożliwia  Wykonawcy 

skalkulowanie oferty z 

uwagi na to, że Wykonawca nie wie, czy posiada w danej lokalizacji 

niezbędną infrastrukturę.  

Doty

czy  to  nie  tylko  Opcji  Nowych  Lokalizacji,  choć  tam  jest  to  widoczne  w  sposób 

najbardziej  oczywisty. 

Tak samo jak dla zamówienia podstawowego Wykonawca musi znać 

lokalizacje, aby wycenić usługi, tak samo potrzebuje informacji na temat położenia Nowych 

Loka

lizacji,  gdyż  usługi  w  Nowych  Lokalizacjach  będą  świadczone  po  dokładnie  tej  samej 

infrastrukturze, co usługi dla zamówienia podstawowego. Nie ma uzasadnienia dla tego, aby 

opis  przedmiotu  zamówienia  uwzględniał  położenie  danej  Lokalizacji  dla  zamówienia 

p

odstawowego, a nie uwzględniał tego dla Opcji Nowych Lokalizacji. 

Rozmieszczenie  infrastruktury  Wykonawcy  jest  też  istotne  z  punktu  widzenia  dwóch 

pozostałych  rodzajów  Opcji,  tj.  Opcji  Zmiany  Przepustowości  i  Zmiany  Kategorii. 

To, 

że Wykonawca świadczy usługi o danych parametrach w danej Lokalizacji nie oznacza, 

że może w dowolny sposób zwiększać przepustowość, czy kategorię łączy. Takie zmiany są 

ograniczone  posiadaną  infrastrukturą  w  danej  Lokalizacji,  która,  jak  już  była  o  tym  mowa 

powyżej, jest rozmieszczona geograficznie w sposób niejednorodny i w niektórych obszarach 

jest  bardziej  rozbudowana,  niż  w  innych.  W  konsekwencji,  w  przypadku  określonych 

Lokalizacji  dany  Wykonawca  może  po  prostu  nie  mieć  infrastruktury  wymaganej  do  tego, 

aby  

zrealizować  prawo  opcji  bez  dokonania  niezbędnych  inwestycji,  polegających 

na 

rozbudowie  infrastruktury,  co  może  w  szczególności  wiązać  się  z  koniecznością 

zestawienia  łączy  światłowodowych  i  poniesienia  dużych  nakładów.  Tym  samym  również 

w przypadku  zmiany 

przepustowości,  czy  kategorii  łączy  dla  prawidłowej  wyceny  oferty 

niezbędna jest znajomość lokalizacji. 

Dodatkową  kwestią  dotyczącą  prawa  opcji,  która  uniemożliwia  sporządzenie  oferty  jest 

wskazanie  przez 

Zamawiającego  arbitralnego  jednolitego  terminu  na  zrealizowanie 

przez 

Wykonawcę prac wynikających z prawa Opcji. 

Zgodnie  z 

§  7  ust.  10  Wzoru  Umowy  „Zamawiający  może  skorzystać  z  Opcji  każdego 

rodzaju  w  całym  okresie  obowiązywania  Umowy,  z  tym  zastrzeżeniem,  iż  oświadczenie, 

o 

którym  mowa  ust.  11  może  zostać  złożone  nie  później  niż  na  cztery  (4)  miesiące  przed 

zakończeniem  obowiązywania  Umowy.  Termin  realizacji  przez  Wykonawcę  zamówienia 

wynikającego  z  Opcji  nie  będzie  dłuższy  niż  sześćdziesiąt  (60)  dni  od  dnia  złożenia 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  ust.  11.  Na uzasadniony  wniosek  Wykonawcy, 

w 

szczególności  w  przypadku  utrudnionych  warunków  technicznych  dla  danej  Lokalizacji, 

Zamawiający w zakresie określonych Lokalizacji może wyrazić zgodę na wydłużenie terminu 

realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego z Opcji do maksymalnie 90 dni.”. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

O  ile  w  przypadku  Lokalizacj

i,  w  której  Wykonawca  posiada  niezbędną  infrastrukturę 

dotrzymanie takich 

terminów jest możliwe, o tyle, w przypadku konieczności dokonania prac, 

w szczególności zestawienia łączy światłowodowych, terminy te mogą się okazać nierealne 

z  uwagi na czas trwania procesu inwestycyjnego w Polsce. 

Odwołujący podkreśla, że realizacja prawa opcji, może oznaczać konieczność budowy łączy 

w 

lokalizacjach Zamawiającego. Budowa łączy jest procesem długotrwałym, w którym muszą 

zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania 

pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie 

decyzji administracyjnej 

jest procesem trwającym do kilku miesięcy. 

Możliwość  rozpoczęcia  świadczenia  usług  telekomunikacyjnych  warunkowane  jest 

koniecznością 

wykonania 

szeregu 

czynności 

przygotowawczych. 

Regułą 

jest, 

że Wykonawcy  najpierw  podejmują  czynności  mające  na  celu  przygotowanie  się 

do 

świadczenia  usługi,  obejmujące  zaprojektowanie  i  wybudowanie nowej  infrastruktury  lub 

pozyskanie istniejącej infrastruktury telekomunikacyjnej od  podmiotów trzecich, a następnie 

przystępują do wykonywania „właściwych” usług telekomunikacyjnych. 

W  zależności  od  warunków  technicznych  istniejących  w  danej  lokalizacji  Zamawiającego, 

Wykonawca 

może  albo  skorzystać  z  własnych  łączy  dostępowych  (o  ile  je  posiada), 

względnie 

je 

wybudować, 

ewentualnie 

wydzierżawić 

od 

innego 

operatora 

telekomunikacyjnego

.  Jednocześnie,  w  każdym  scenariuszu  musi  dokonać  wizji  lokalnej 

we 

wszystkich  lokalizacjach,  przygotować  projekt  podłączenia,  zamówić,  dostarczyć, 

skonfigurować i zestawić odpowiednie urządzenia, przy czym regułą jest, że sama dostawa 

urządzeń dedykowanych do zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 120-150 

dni. 

Odwołujący  podnosi,  iż  na  wykonanie  czynności  przygotowawczych,  o  których  mowa 

powyżej, Wykonawcy  powinni  mieć zagwarantowane co  najmniej  180  dni  od  dnia  zawarcia 

Umowy.  Tylko  taki 

termin  umożliwi  Wykonawcy,  który  nie  posiada  własnych  łączy 

dostępowych  we  wszystkich  lokalizacjach  Zamawiającego,  należyte  przygotowanie  się 

do 

świadczenia usługi telekomunikacyjnej.  

Niezależnie  od  powyższego  sporządzenie  oferty  w  zakresie  prawa  opcji  uniemożliwia 

również sposób wynagrodzenia z tytułu prawa opcji określony w § 7 ust. 5-7 Wzoru Umowy. 

Jest  on  analogiczny  dla 

każdego z  rodzajów Opcji  i  zakłada wynagrodzenie składające  się 

z 

dwóch  elementów:  Opłaty  instalacyjnej  oraz  Wynagrodzenia  za  Usługi  świadczone  

w Lokalizacji. 

Jedynie  pozornie  wynagrodzen

ie  uwzględnia  koszty  instalacji,  zgodnie  bowiem  z  instrukcją 

zawartą  w  Formularzu  Ofertowym  „Wysokość  opłaty  instalacyjnej  w  każdym  przypadku 

nie 

może  przekroczyć  równowartości  dwukrotności  miesięcznego  Wynagrodzenia 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

(abonamentu)  za  Usługi  dla  danej  Lokalizacji”.  Tym  samym  opłata  instalacyjna  nie  jest 

pochodną  rzeczywiście  poniesionych  kosztów,  lecz  pochodną  wysokości  abonamentu. 

Co 

jest  tym  bardziej  absurdalne,  że  w  wysokość  abonamentu  przy  arbitralnie  określonej 

wysokości  opłaty  instalacyjnej  musi  uwzględniać  kosz  ty  instalacji,  które  musi  ponieść 

Wykonawca,  aby  zrealizować  prace  wynikające  ze  skorzystania  przez  Zamawiającego 

z Opcji. 

Podkreślić należy, że jedynym czasowym ograniczeniem dla Zamawiającego, co do 

skorzystania  z 

prawa  opcji  jest  to,  że  nie  może  on  złożyć  oświadczenia  o  skorzystaniu 

z 

prawa  opcji  później  niż  na  4  miesiące  przed  zakończeniem  trwania  Umowy.  Sprawia  to, 

że Wykonawca  nie  ma  możliwości  oceny  w  kalkulacji  ceny  oferty  przez  jaki  okres  będzie 

świadczył usługi w Lokalizacjach objętych Opcją, a zatem nie może określić przez jaki czas 

będzie  otrzymywał  Wynagrodzenie  za  Usługi  w  Lokalizacji  i  nie  wie,  w  jaki  sposób  mógłby 

wkalkulować  w  cenę  abonamentu  koszty  instalacji  przekraczające  wynagrodzenie 

wynikające z opłaty instalacyjnej. 

Podsumow

ując,  Zamawiający  ukształtował  postanowienia  Umowy  w  taki  sposób, 

że Wykonawca musi skalkulować w cenie oferty Opcję nie wiedząc, czy, a jeśli tak, to jakie 

inwestycje  będzie  musiał  zrealizować,  a  jeśli  inwestycje  będą  konieczne  będzie  musiał  je 

wykonać  w  arbitralnie  narzuconym  terminie,  nieuwzględniającym  prac,  jakie  dla  wykonania 

Opcj

i są niezbędne, a to wszystko będzie musiał skalkulować w ramach sztucznie określonej 

Opłaty  Instalacyjnej  oraz  Wynagrodzenia  za  świadczenie  Usługi,  co  do  którego  nie  będzie 

wiedział,  przez  jaki  okres,  w  danej  lokalizacji  objętej  prawem  Opcji,  będzie  ją  otrzymywał. 

To 

nie  jest  przygotowywanie  oferty  w  oparciu  o  opis  przedmiotu  zamówienia,  to  jest 

zgadywanie.  W  przypadku  możliwości  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  Opcji 

nieza

leżnie  od  tego  czy  Wykonawca  posiada  warunki  techniczne,  czy  też  nie,  prawidłowe 

skalkulowanie ceny oferty 

jest niemożliwe. 

Z  punktu  widzenia  kalkulacji  ceny  usług,  polegających  na  transmisji  danych  w  sieci  WAN, 

uruchomienie, 

czy  zwiększenie  przepustowości  łączy,  bez  względu  na  posiadaną 

przez 

Wykonawcę  infrastrukturę,  możliwe  jest  tylko  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  poda 

położenie  Lokalizacji,  które  mają  być  objęte  Opcją.  Wówczas  Wykonawca  może, 

uwzględniając posiadaną infrastrukturę, skalkulować koszt realizacji prawa opcji. 

Bez podania lokalizacji, Opcja na warunkach określonych w § 7 Wzoru Umowy, możliwa jest 

do wyceny 

tylko co do Lokalizacji, w których Wykonawca posiada infrastrukturę (pozytywne 

warunki  techniczne), 

umożliwiające  zrealizowanie  Opcji  bez  inwestycji,  wymagających 

rozbudowy infrastruktury. 

Mając powyższe na względzie, wnoszę jak na wstępie. 

Zarzut  1  c)  Brak  określenia  zakresu  świadczonych  usług  –  możliwość  jednostronnego 

nieograniczonego ograniczania liczby lokalizacji, w których świadczona będzie usługa 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Zarzut  1 d)  zastrzeżenie wymagania zapewnienia ilości  wpisów  dla ACL  na  poziomie  4096 

ACE 

Zarzut 1 e) zbyt krótki czas na uruchomienie usługi (na Prace wdrożeniowe) 

Termin  Prac  Wdrożeniowych  jest  okresem  zbyt  krótkim  zważywszy  na  zakres  prac  jakie 

Wykonawca 

musi  wykonać  przez  rozpoczęciem  świadczenia  usług,  jak  również  mając 

na uwadze obecne realia 

rynkowe w tym przede wszystkim terminy dostaw sprzętu. W tym 

miejscu  należy  podkreślić,  iż  10-cio  miesięczny  okres  wdrożenia  preferuje  obecnego 

dostawcę usługi która jest przedmiotem niniejszego postępowania, czyli firmę Netia S.A.  

Przedmiotem  niniejszego  postępowania  jest  Świadczenie  usług  operatora  sieci  rozległej 

WAN_PP  dla  Poczty  Polskiej.  Wymag

aniem  Zamawiającego  jest  zapewnienie  w  każdej 

z 4 

772  lokalizacji  dwóch  niezależnych  łączy  –  podstawowego  i  zapasowego  (łącza  mają 

działać równolegle). W praktyce Wykonawca będzie musiał zrealizować instalację ponad 9,5 

tysiąca  łączy/usług  w  blisko  5  tys  lokalizacjach  Zamawiającego  rozmieszczonych 

na 

obszarze  całego  kraju.  Z  całą  świadomością  należy  podkreślić,  iż  niniejsze  zamówienie 

jest  największym  (pod  kątem  liczebności  usług)  z  jakim  mierzą  się  Wykonawcy  na  rynku 

polskim. 

Do  realizacji  usług  o  których  jest  mowa  powyżej  Wykonawca  potrzebuje  dodatkowo 

zapewnić  sprzęt  sieciowy  (Urządzenia  CE  oraz  System  Sterowania  Połączeniami  i  System 

Monitorowania),  który  to  sprzęt  dla  każdego  Wykonawcy  nieświadczącego  aktualnie 

Zamawiającemu  usługi  rozległej  sieci  WAN  (tj.  poza  firmą  Netia)  musi  zostać  uprzednio 

zakupiony  na  rynku.  Dostępność  sprzętu  sieciowego  (routery  CE  i  PE)  nawet  w  okresie 

przed  pandemią  COVID-19  oraz  wojną  na  Ukrainie  wynosił  średnio  (w  zależności 

od 

konfiguracji) od 3 do 5 miesięcy. Aktualna sytuacja na rynku IT jest w zakresie planowania 

i przewidywania dostaw dramatycznie zła. W obecnych realiach wiodący producenci sprzętu 

sieciowego  oraz  ich  autoryzowani  dystrybutorzy  za  minimalne  terminy  dostaw  sprzętu 

w standardowej  konfiguracji 

uznają  okres  7-9  miesięczny  (gdzie  dla  konfiguracji 

o

dbiegających  od  standardowych  jest  to  już  12  miesięczny  czas  dostawy)  co  więcej 

normalną praktyką staje się przesuwanie w czasie wstępnie uzgodnionych terminów dostaw, 

zaś skrajnie nawet kasowanie złożonych zamówień. Powyższe jest związane z powszechnie 

wy

stępującym  obecnie  problemem  braku  dostępności  podzespołów  (półprzewodników) 

w 

całej branży IT. Na sytuację o której mowa powyżej Wykonawcy nie mają żadnego wpływu, 

ponadto nie mogą przyjąć żadnych środków zaradczych w postaci przykładowo zbudowania 

stoku, 

gdyż  sprzęt  sieciowy  jest  zamawiany  u  producentów  w  konkretnej  specyfikacji, 

która musi odpowiadać wymaganiom realizowanego w danym momencie projektu. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Dodatkowo  dostawa  sprzętu  nie  jest  jedynym  elementem  niezbędnym  do  uruchomienia 

usług,  bowiem  Wykonawca  jest  zobowiązany  wybudować  łącza  (łącza  podstawowe 

i zapasowe)  do  transmisji  danych 

o  odpowiedniej  przepustowości  oraz  parametrach 

jakościowych. Zgodnie z Roz. 1, ust. 1.1, pkt 3: 

„Sieć WAN Poczty Polskiej będzie zrealizowana w oparciu o klasy usług transmisji danych: 

3.1.  dla  kategorii  T0

–T4  –  łącza  symetryczne  (podstawowe  i  zapasowe),  rozumiane  jako 

usługa sieci prywatnej o charakterystyce funkcjonalnej zgodnej z RFC4364 ogłoszonej przez 

Internet  Engineering 

Task  Force  (IETF)  lub  równoważnej  uprzednio  zaakceptowanej  przez 

Zamawiającego. Transmisja w ramach usługi IP VPN objęta będzie SLA w zakresie zarówno 

dostępności,  jak  i  parametrów  transmisyjnych  dla  zdefiniowanych  klas  ruchu,  łącze 

zapasowe będzie posiadało 100% prędkości łącza podstawowego, 

3.2.  dla  kategorii  T5 

–  łącza  symetryczne  (podstawowe)  i  asymetryczne  (zapasowe), 

rozumiane jako 

usługa sieci prywatnej o charakterystyce funkcjonalnej zgodnej z RFC4364. 

Transmisja  w  ramach  usługi  IP  VPN  objęta  będzie  SLA  w  zakresie  zarówno  dostępności, 

jak i  par

ametrów transmisyjnych dla zdefiniowanych klas ruchu, 

3.3. dla kategorii T6

–T8 – łącza asymetryczne (podstawowe i zapasowe), łącze podstawowe 

rozumiane 

jako usługa sieci prywatnej o charakterystyce funkcjonalnej zgodnej z RFC4364. 

Transmisja  w  ramach 

usługi  IP  VPN  objęta  będzie  SLA  w  zakresie  zarówno  dostępności, 

jak i 

parametrów  transmisyjnych  dla  zdefiniowanych  klas  ruchu.  Zamawiający  dopuszcza 

uruchomienie  łączy  zapasowych  w  oparciu  o  łącza  Internetowe  lub  5G/4G/LTE,  radiolinie 

punkt-punkt. Inne technologi

e muszą zostać uzgodnione z Zamawiającym. Łącza zapasowe 

objęte będą SLA odpowiednim dla kategorii”. 

Dodatkowo Zamawiający sformułował następujące wymagania w zakresie struktury sieci: 

„5. W każdej Lokalizacji T0–T2 wymagane jest, aby oba łącza, tj. podstawowe i zapasowe, 

zostały  terminowane  na  dwóch  niezależnych  routerach  PE  w  sieci  Wykonawcy  (w  różnych 

punktach 

geograficznych)  oraz  na  dwóch  niezależnych  Urządzeniach  CE  w  Lokalizacji 

Zamawiającego (2 CE do 2 PE). 

6. Jeżeli oba łącza dla kategorii T0–T4 (podstawowe i zapasowe) będą oparte na dostępie 

kablowym, 

Wykonawca poprowadzi je niezależnymi od siebie drogami. 

7. Jeżeli oba łącza (podstawowe i zapasowe) będą oparte na dostępie radiowym (radiolinia), 

każde  z  nich  zostanie  zakończone  na  niezależnych  geograficznie  antenach  i  węzłach 

dostępowych  w  sieci  Wykonawcy.  Urządzenia  nadawcze  w  Lokalizacji  Zamawiającego 

muszą  być  zainstalowane  na  dwóch  oddzielnych  masztach  i  zorientowane  w  różnych 

kierunkach nadawania”. 

W  celu  przygotowania  do  świadczenia  usług  Wykonawca  potrzebuje  czasu  na  okres 

przygotowawczy 

podczas  którego  będzie  przeprowadzał  albo  proces  budowy  własnej 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

infrastruktury  kablowej  do  danych 

lokalizacji  Zamawiającego,  albo  będzie  przeprowadzał 

proces  wydzierżawienia  istniejącej  już  w  danej  lokalizacji  Zamawiającego  infrastruktury 

telekomunikacyjnej. 

Budowa  światłowodowych  przyłączy  telekomunikacyjnych  jest  procesem  złożonym 

i 

czasochłonnym.  Przed  rozpoczęciem  budowy  niezbędnej  infrastruktury  Wykonawca  musi 

wystąpić  o  stosowne  pozwolenia  i  zezwolenia,  zaś  ewentualne  skrócenie  czynności 

formalnych  nie  jest  możliwe  nawet  przy  zaangażowaniu  i  potencjale  Wykonawców. 

Wykonawcy  nie  mają  wpływu  choćby  na  terminy  wynikające  z  przepisów  prawa 

administracyjnego, które przewidują co do zasady 30 dniowy termin udzielenia odpowiedzi, 

z 

możliwością  jego  wydłużenia.  Co  więcej  istotna  cześć  placówek  Zamawiającego  jest 

zlokalizowana  w  obiektach  które  są  wpisane  do  rejestru  zabytków,  wówczas  sam  proces 

formalno-

administracyjny  uzyskania  stosownych  zgód  na  budowę  infrastruktury  kablowej, 

czy też radiowej wydłuża się o kolejne minimum kilkadziesiąt dni. 

Z 

kolei proces dzierżawy istniejącej infrastruktury od innego podmiotu również jest procesem 

czasochłonnych  –  w  dużym  uproszczeniu  niezbędne  jest  pozyskanie  stosowych  ofert, 

potwierdzenie 

technicznych  możliwości  wykorzystania  infrastruktury  innego  operatora 

(ewentualnie  przeprowadzenie  procesu  inwestyc

ji  polegającego  na  budowie  stosownych 

punktów  styku),  wynegocjowanie  warunków  handlowych  oraz  formalne  skwitowanie 

dzierżawy z właścicielem. 

Niezależnie  od  sposobu  realizacji  usług  do  Zamawiającego  trzeba  mieć  na  uwadze  skalę 

przedsięwzięcia  tj.  dostawę  usług  do  blisko  5  tysięcy  lokalizacji  –  czyli  w  praktyce 

Wykonawca  będzie  musiał  prowadzić  równolegle  setki  inwestycji  oraz  setki  równoległych 

uzgodnień  z  dziesiątkami  innych  operatorów  posiadającymi  infrastrukturę  w  placówkach 

Zamawiającego. 

Zwracamy  r

ównież  uwagę,  iż  nie  jest  możliwe  podejmowanie  przez  Wykonawcę 

jakichkolwiek 

inwestycji,  czy  też  rozpoczynanie  procesu  zakupowego  niezbędnego  sprzętu 

przed  zawarciem  umowy.  Zatem  jedynie  stosowna  modyfikacja  dokumentacji  przetargowej 

określająca  odpowiednią  ilość  miesięcy  na  przygotowanie  usługi  umożliwi  zachowanie 

uczciwej konkurencji i równe traktowanie Wykonawców. 

W  tym  miejscu  nale

ży  odwołać  się  również  do  standardów  w  zakresie wymagań  na  termin 

realizacji, 

jakie przyjmują inni Zamawiający dla analogicznego przedmiotu zamówienia jakim 

są usługi rozległej sieci WAN. Przykładowo: 

a) Urząd Dozoru Technicznego – zakres to dostawa 39 łączy WAN (podstawowych) oraz 37 

łączy  zapasowych,  termin  realizacji  do  6  miesięcy  (Świadczenie  usług  transmisji  danych 

w sieci WAN 

i dostępu do Internetu – znak sprawy ZP-DI-40/22). 

b)  Prokuratura  Krajowa 

–  zakres  to  dostawa  usługi  sieci  WAN  do  ponad  240  lokalizacji  – 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

termin 

realizacji  do  200  dni  (Zakup  usług  transmisji  danych  dla  jednostek  organizacyjnych 

prokuratury 

– znak sprawy: PK XF 261.17.2021), 

c)  PKP  Intercity 

–  zakres  to dostawa usług  sieci  WAN  do  129 lokalizacji  –  termin realizacji 

do 12 

miesięcy  (Świadczenie  usług  telekomunikacyjnych  –  znak  sprawy  21/WNP-

009396/PRZ)  

Mając na względzie powyższe, wnoszę jak na wstępie. 

Zarzut 2 Opisanie przedmiotu zamówienia w sposób mogący utrudniać uczciwą konkurencję 

Swoboda  Zamawiającego  w  sporządzaniu  opisu  przedmiotu  zamówienia  nie  jest 

nieograniczona. 

Zgodnie  z  art.  99  ust.  4  ustawy  „Przedmiotu  zamówienia  nie  można 

opisywać  w  sposób,  który  mógłby  utrudniać  uczciwą  konkurencję,  w  szczególności  przez 

wskazanie  zna

ków  towarowych,  patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego 

pro

cesu,  który  charakteryzuje  produkty  lub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego 

Wykonawcę,  jeżeli  mogłoby  to  doprowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania 

niektórych Wykonawców lub produktów.”. 

W doktrynie można spotkać się ze stanowiskiem, że „Cel regulacji z art. 99 ust. 4 Pzp można 

zdefiniować, posługując się motywem 74 preambuły dyrektywy klasycznej, gdzie wskazano, 

że „specyfikacje techniczne [opis przedmiotu zamówienia] powinny być opracowywane w taki 

sposób,  aby  uniknąć  sztucznego  zawężania  konkurencji  poprzez  wymogi,  które faworyzują 

konkretnego 

Wykonawcę,  odzwierciedlając  kluczowe  cechy  dostaw,  usług  lub  robót 

budowlanych  oferowanych 

zwykle  przez  tego  Wykonawcę”.  Zasadniczo  każdy  opis 

przedmiotu  zamówienia  oddziałuje  na  konkurencję.  Dyrektywa  klasyczna  w  motywie 

preambuły  dostrzega  tę  okoliczność,  stwierdzając  ,  że  niedopuszczalne  jest  zawężenie, 

które ma  charakter  „sztuczny”,  tzn.  faworyzuje  (lub  dyskryminuje)  określonego  Wykonawcę 

lub 

produkt. Niedopuszczalne jest zatem w świetle art. 99 ust. 4 Pzp zaburzenie konkurencji 

pomiędzy  Wykonawcami,  mające  swoją  genezę  w  przygotowanym  opisie  przedmiotu 

zamówienia, polegające albo na preferencji w opisie konkretnego Wykonawcy lub produktu, 

albo  na  niemającym  uzasadnieniu  wyeliminowaniu  Wykonawcy  lub  produktu.  Poprzez 

niedopuszczalne  preferowan

ie  należy  rozumieć  wszystkie  zabiegi,  przy  użyciu  dowolnych 

sposobów  opisu  przedmiotu  zamówienia,  które  w  sposób  nieuzasadniony  preferują 

lub 

wprost  wskazują  na  konkretnego  Wykonawcę  lub  konkretny  produkt.  Skutkiem  takiego 

zapisu  jest  niemożność  złożenia  oferty  zgodnej  z  tak  sformułowanym  opisem  przedmiotu 

zamówienia  przez  Wykonawcę  innego  niż  preferowany  lub  zaproponowania  innego 

niż preferowany  produkt.”  (tak:  Prawo  zamówień  publicznych.  Komentarz,  red.  H.  Nowak 

i M. Winiarz,  B.  Artymowicz  i  in.,  UZP,  Warszawa  2021,  s.  340).  Podobnie  M.  Stachowiak 

stwierdza,  że  „Zamawiający  ma  ograniczoną  swobodę  precyzowania  wymagań,  w  tym 

sensie,  że  muszą  one  mieć  uzasadnienie;  osiągnięcie  określonego  celu  uzasadnionego 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

potrzebami  zamawiającego  jest  przeciwwagą  dla  ograniczenia  konkurencji.  Sąd  Okręgowy 

w  Poznaniu w wyroku z 11.08.2006 r., IX Ga 

137/06, niepubl., rozpatrując granice swobody 

opisu  przedmiotu  zamówienia,  podkreślił:  „Prawo  zamówień  publicznych  chroni  bowiem 

z 

jednej  strony  interes  Zamawiającego  (interes  publiczny),  z  drugiej  nakazuje  przestrzegać 

zasady równego traktowania potencjalnych Wykonawców i uczciwej konkurencji. Formułując 

SIWZ,  Zamawiający  musi  mieć  na  uwadze  dobra  chronione  tą  ustawą  i  zachować 

równowagę  pomiędzy  rozwiązaniami  preferującymi  poszczególne  interesy”.  Ograniczeniem 

konkurencji  będzie  dokonywanie  opisu  w  sposób  wskazujący  na  jeden  produkt,  usługę 

lub 

Wykonawcę 

lub  też  opisanie  przedmiotu 

zamówienia  zbyt 

szczegółowo, 

nie pozo

stawiając  miejsca  dla  przedstawienia  ofert  zróżnicowanych  co  do  świadczenia, 

bez 

uzasadnienia  potrzebami  zamawiającego  (za:  M.  Stachowiak  [w:]  W.  Dzierżanowski, 

Ł. Jaźwiński,  J.  Jerzykowski,  M.  Kittel,  M.  Stachowiak,  Prawo  zamówień  publicznych. 

Komentarz,  Warszawa  2021,  art.  99.).  Opis  przedmiotu  za

mówienia  w  przedmiotowym 

postępowaniu, został dokonany w sposób faworyzujący Wykonawców obecnie świadczących 

usługi  na  rzecz  Zamawiającego  i  utrudniający  (uniemożliwiający)  złożenie  ofert  innym 

Wykonawcom. 

…) 

Za

rzut  2  a)  Wymaganie  protokołu  Netflow,  właściwego  dla  urządzeń  Cisco, 

wykorzystywanych 

przez Wykonawcę obecnie świadczącego usługi 

Zarzut  2  b)  Wymaganie  wykonywania  wymaganych  komend  poza  Systemem  Sterowania 

Połączeniami, właściwe dla rozwiązania producenta Cisco, stosowanego przez Wykonawcę 

obecnie świadczącego usługi 

Zarzut  2  c) 

–  termin  na  uruchomienie  usług  (wykonanie  Prac  Wdrożeniowych)  preferujący 

Wykonawcę obecnie świadczącego usługi 

Przewidziany  przez  Zamawiającego  w  Roz.  VI  ust.  1  SWZ  termin  na  rozpoczęcie 

świadczenia usługi, na wykonanie Prac Wdrożeniowych, jak już była o tym mowa powyżej, 

w   uzasadnieniu  do  zarzutu  nr  1 

e),  nie  uwzględnia  stopnia  złożoności  przedmiotu 

zamówienia, wydłużonych terminów dostaw sprzętu. 

Termin  ten  dodatkow

o  w  sposób  nieuprawniony  uprzywilejowuje  Wykonawcę  obecnie 

świadczącego  usługi  na  rzecz  Zamawiającego,  który  będzie  musiał  wykonać  Prace 

Wdrożeniowe  w  węższy  m  zakresie  niż  ewentualni  inni  Wykonawcy  biorący  udział 

w 

Postępowaniu. 

Obecny  Wykonawca  posiadając  wybudowane  do  lokalizacji  Zamawiającego  łącza 

oraz 

posiadając zainstalowany w lokalizacjach Zamawiającego sprzęt sieciowy nie poniesie 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

żadnego  wysiłku  we  wdrożeniu  przedmiotu  niniejszego  postępowania.  Stąd  zastrzeżenie 

nierealistycznego  terminu  wykonania 

Prac  Wdrożeniowych  nie  ma  wpływu  na  sytuację 

Wykonawcy obecnie świadczącego usługi u Zamawiającego, a jednocześnie może wpłynąć 

na  krąg  potencjalnych  Wykonawców,  poprzez  ograniczenie  ich  liczby,  będące  skutkiem 

wskazania niemożliwego do dotrzymania terminu na wykonanie Prac Wdrożeniowych. 

Z  tego  względu  dla  zachowania  konkurencyjności  niezbędna  jest  modyfikacja  czasu 

wdrożenia, w szczególności uwzględnienie iż każdy Wykonawca poza obecnie świadczącym 

usługi będzie musiał nabyć sprzęt sieciowy. 

Wobec powyższego wnoszę jak na wstępie. 

Zarzut  3  Niedozwolone  klauzule  umowne 

–  zastrzeżenie  możliwości  ograniczenia  zakresu 

zamówienia  przez  Zamawiającego  bez  wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości 

świadczenia stron 

Zarzut  nr  4  Zbyt  krótki  termin  składania  ofert  –  brak  możliwości  przeprowadzenia  wizji 

lokalnych 

{KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22} 

Zamaw

iający w odpowiedziach na odwołania z 3 sierpnia 2022 r. wniósł o oddalenie 

każdego z nich w całości z uwagi na bezzasadność oraz bezprzedmiotowość podniesionych 

w nim zarzutów oraz złożonych wniosków (czyli zgłoszonych żądań). 

Przy  czym 

każda  z  tych  trzech  odpowiedzi  zawiera  identyczne  wprowadzenie 

w 

następującym brzmieniu: 

…) 

I. Wprowadzenie 

Odnosząc  się  tytułem  wstępu  do  zarzutów  i  wniosków  podniesionych  w  odwołaniu, 

Zamawiający poniżej wskazuje, co następuje. 

Zamawiający,  wszczynając  przedmiotowe  Postępowanie,  określił  jego  warunki  zgodnie 

ze 

swoimi  potrzebami,  uwzględniającymi  zarówno  charakter  zamówienia,  jego  skalę, 

jak i 

specyfikę  przedsiębiorstwa  Zamawiającego,  która  wymaga,  aby  świadczenie  usług 

na 

rzecz  Zamawiającego  było  realizowane  z  uwzględnieniem  faktu,  że  służą  one 

bezpośrednio  realizacji  zadań  będących  statutowym  przedmiotem  działalności 

Zamawiającego.  Zamawiający,  chcąc  zagwarantować  sobie  możliwości  nieprzerwanego 

świadczenia  przez  siebie  usług,  które  m.in.  umożliwiają  świadczenie  usług  biznesowych 

przez  Zamawiającego  w  skali  całego  kraju,  jest  zobowiązany  w  pierwszej  kolejności 

zapewnić  sobie  usługi  transmisji  danych  w  sieci  WAN  na  odpowiednim  poziomie.  Z  usług 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

transmisji  danych  w  strukturach  Zamawiającego  obecnie  korzysta  ok  60  000  osób,  w  tym 

placówki  pocztowe,  listonosze,  kurierzy,  węzły  ekspedycyjno-rozdzielcze,  administracja, 

Poczta Polska Ochrona, Centrum Szkoleniowe. Usługi wykorzystywane są m.in. do realizacji 

usług  biznesowych  takich  jak  np.  usługi  listowe,  usługi  paczkowe,  usługi  finansowe,  usługi 

ochrony,  usługi  cyfrowe  na  linii  państwo-obywatel/przedsiębiorca.  Brak  dostępu  do  usług 

uniemożliwiłby  funkcjonowanie  i  zarządzanie  tak  wielką  organizacją,  jaką  jest  Zamawiający 

i 

zagroziłby  świadczeniu  usług  pocztowych,  w  tym  procesów  biznesowych  Zamawiającego 

jako  operatora  wyznaczonego  do  świadczenia  powszechnych  usług  pocztowych,  na  co 

z 

oczywistych powodów Zamawiający nie może przystać. Z tych względów w przeważającej 

części  postanowień  przyszłej  umowy  oraz  OPZ  Zamawiający  nie  może  pozwolić  sobie  np. 

na  

bardziej  dogodny  dla  wykonawcy  sposób  ich  świadczenia  oczekiwany 

przez 

Odwołującego. 

Odwołujący  niesłusznie  i  wbrew  celom  przedmiotowego  zamówienia  oczekuje  natomiast 

od 

Zamawiającego takiego sformułowania warunków zamówienia, które zapewni mu komfort 

realizacji  zamówienia  i  zminimalizuje  ryzyka  towarzyszące  wykonaniu  ww.  kontraktu. 

Zmodyfikowanie warunków kontraktowych w sposób, którego oczekuje Odwołujący nie tylko 

nie pozwoliłoby  osiągnąć  Zamawiającemu  celów  zamówienia,  ale (w sytuacji  uwzględnienia 

żądań  Odwołującego  m.in.  dotyczących  kar  umownych  lub bonifikat,  zasad  skorzystania 

z 

Zamawiającego z prawa opcji) umożliwiłoby wybranemu wykonawcy uchylanie się od jego 

zobowiązań wynikających z umowy. 

Zamawiający pragnie w tym miejscu zaznaczyć, iż fundamentalną zasadą prawa zamówień 

publicznych  jest,  aby  przedmiot  zamówienia  został  opisany  w  sposób  umożliwiający 

spełnienie  uzasadnionych  potrzeb  zamawiającego  i  osiągnięcie  zakładanych  celów 

biznesowych. 

Odpowiednio  do  powyższego,  bardziej  dogodne  dla  Odwołujących  warunki  wykonania 

zamówienia  nie  mogą  przesłonić  uzasadnionych  potrzeb  Zamawiającego.  Konkurencja 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  nie  jest  kategorią  absolutną 

i 

powołując się na nią nie można zmuszać Zamawiających do zakupu usług niespełniających 

jego  wymagań  (do  takiego  zaś  niekorzystnego  dla  Zamawiającego  efektu  dąży  w  istocie 

w 

niniejszej sprawie Odwołujący). 

Do  anal

ogicznych  wniosków  Krajowa  Izba  Odwoławcza  doszła  w  szeregu  orzeczeń  – 

zdaniem  Zamawiającego  wnioski  te  są  aktualne  w  przedmiotowym  stanie  faktycznym 

i prawnym. 

W szczególności, na co uwagę zwraca w tym miejscu Zamawiający, Odwołujący powołuje się 

na te sa

me okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawach pod 

syqn. akt: a) KIO 26/19, b) KIO 1987/14, KIO 2000/14 oraz KIO 2002/14, 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Powyższe 

sprawy 

dotyczyły 

dwóch 

poprzednich 

postępowań 

prowadzonych 

przez 

Zamawiającego  o  tożsamym  przedmiocie,  obejmującym  bowiem  także  świadczenie 

usług  operatora  sieci  rozległej  WAN,  gdzie  brzmienie  kwestionowanych  postanowień 

warunków zamówienia było analogicznie jak w niniejszym Postępowaniu. Przy formułowaniu 

postanowień SWZ. w zaskarżonym zakresie, Zamawiając, poza doświadczeniami z realizacji 

poprzednich  kontraktów  uwzględnił  również  stanowisko  Izby  wyrażone  w  orzeczeniach 

wydanych  w 

powyższych  dwóch  sprawach.  Zamawiający  wskazuje  na  marginesie, 

że w każdym  z  ww.  postępowań  wykonawcy  byli  w  stanie  należycie  przygotować  i  złożyć 

ofertę. 

Odwołujący  pomija  w  treści  odwołania  powyższe,  istotne  z  punktu  widzenia  tego 

postępowania  odwoławczego  orzeczenia,  przytaczając  wyroki,  w  których  Izba  poczyniła 

wnioski odnosząc się do innych niż objęte niniejszym Postępowaniem zamówień. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  wskazuje,  iż  sposób  wykonywania 

przez 

Zamawiającego poprzednich kontraktów na świadczenie usług WAN jak i ich realizacja 

przez  obie  strony  nie  dość,  że  pozostaje  w  sprzeczności  z  twierdzeniami  Odwołującego 

prezentowanymi  w  odwołaniu  to  potwierdza,  że  Zamawiający,  mechanizmów 

zabezpieczających  cel  zamówienia  i  uprawnień  kwestionowanych  przez  Odwołującego, 

w 

pełni mieszczących się zresztą w granicach dozwolonych PZP, nie nadużywa i współdziała 

w  pełni  z  wykonawcami  przy  ich  realizacji,  także  i  z  powyższych  powodów  argumentacja 

zawarta w odwołaniu nie zasługuje na uwzględnienie. 

Zamawiający  pragnie  dodatkowo  podkreślić,  iż  dążąc  do  jeszcze  bardziej  korzystnego 

dla 

Wykonawców  wyrównania  ryzyk  związanych  z  zamówieniem  objętym  Postępowaniem, 

skarżone  postanowienia  sformułował  w  sposób  dużo  mniej  restrykcyjny  niż  w  poprzednich 

postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  na  świadczenie  usług  operatora  sieci  rozległej 

WAN,  pomimo,  że  Izba  i  wówczas  nie  podzielała  analogicznych  zarzutów  co do  bardziej 

wymagających  wtedy  dla  wykonawców  postanowień.  O  powyższym  świadczy  zwłaszcza 

obszerne  i  wnikliwe  uzasadnienie  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczego  z  dnia  28  stycznia 

2019  r.  (KIO  26/19),  w  którym  Izba  odniosła  się  do  tożsamych  zarzutów  a w zakresie 

ustalenie faktycznych w nim  zawartych  przedstawiła brzmienie wcześniej  kwestionowanych 

postanowień  warunków  zamówienia,  zbieżne  z  aktualnym.  Twierdzenie  Odwołującego 

sugerujące,  iż  w  zakresie  formułowania  uprawnień  Zamawiającego  w  SWZ  doszło 

do 

nieprawidłowości w zarzucanym w odwołaniu zakresie, nie dość, że niezasadne w świetle 

argumentacji  przedstawionej  w  niniejszym  piśmie,  to  nie może  w  żaden  sposób  świadczyć 

o 

naruszeniu przepisów PZP, w tym wskazanych w odwołaniu  

Dodatkowo

,  Zamawiający  uwzględnił  w  części  zasadność  niektórych  zarzutów 

Odwołującego, w tym wniosków zgłoszonych w odwołaniu, co znalazło swój wyraz w zmianie 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

SWZ  dokonanej  przez  Zamawiającego  w  dniu  2 sierpnia  2022  r.  (dowód:  załączone  pismo 

Zamawiaj

ącego z dnia 2 sierpnia 2022 r.). 

W  rezultacie  ww.  kwestie  przestały  być  sporne  między  stronami,  zaś  prowadzenie 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  zakresie  stało  się  również  z  tego  powodu 

bezprzedmiotowe. 

Odwołanie  w  świetle  art.  554  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych nie zasługuje na uwzględnienie, w przedmiotowej sprawie nie może być bowiem 

mowy  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  przepisów  PZP,  w  szczególności  takiego, 

które mogłoby  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  Postępowania.  Projektowane  postanowienia 

wskazane  przez  Odwołującego  są  zgodne  z  wymaganiami  wynikającymi  z przepisów  PZP, 

stąd argumentacja Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie. 

Podkreślenia  wymaga  też  w  tym  miejscu,  że  Odwołujący,  podnosząc  zarzuty, 

był zobowiązany  udowodnić  swoje  twierdzenia,  ponieważ  to  na  nim  spoczywa  w  tym 

wypadku  w  

pełni  ciężar  dowodu.  Temu  obowiązkowi  Odwołujący  jednak  nie  sprostał. 

Dodatkowo,  Odwołujący  w  szeregu  kwestii,  na  co  Zamawiający  zwraca  uwagę  w  dalszej 

części  niniejszego  pisma,  pominął  wymagania  stawiane  odwołaniom,  zgodnie  z  którymi 

zarzuty  powinny  być  skonstruowane  i  uzasadnione  w  taki  sposób,  aby  zamawiający  miał 

możliwość  się  z  nimi  w  pełni  zapoznać  (ocenić  w  pełni  stanowisko  odwołującego)  i  mieć 

szansę obrony lub zmiany swojej decyzji. Przy obecnej konstrukcji poszczególnych zarzutów 

Zamawiający  właściwie  takowej  nie  ma.  W  konsekwencji  już  tylko  z  ww.  przyczyn  zarzuty 

te 

powinny podlegać oddaleniu. 

…) 

{KIO 1889/22} 

Brzmienie  odpowiedzi  na  od

wołanie  T-Mobile  w  odniesieniu  do  zarzutów, 

które nie zostały przez Odwołującego wycofane do zamknięcia rozprawy: 

…) 

II. 

Bezzasadność zarzutów i wniosków odwołania 

. Bezzasadność zarzutów dotyczących sposobu liczenia bonifikaty w odniesieniu do danego 

łącza  oraz  kwestionujących  prawo  do  naliczenie  kary  umownej  wraz  z  jednoczesnym 

prawem do pomniejszenia wynagrodzenia wskutek zastosowania bonifikaty 

– uwagi ogólne 

…) 

Bezzasadność zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 PZP w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) PZP 

dotyczącego  sposobu  liczenia  bonifikaty  w  odniesieniu  do  łącza  a  nie  całej  Lokalizacji 

dotyczących rozdziału 6 punktów 5, 6, 11 podpunkt 11.3 oraz punkt 12 OPZ 

Twierdzenia  odwołania  dotyczące  rozdziału  6  punktów  5  i  6,  punktu  11  podpunkt  11.3 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

oraz punktu 12 OPZ są bezzasadne i nietrafne. Wbrew niesłusznym twierdzeniom odwołania 

powyższe  brzmienie  postanowień  OPZ  w  pełni  umożliwia  przygotowanie  i  wycenę  oferty, 

jest 

adekwatne do celu zamówienia i uzasadnione okolicznościami. 

Całość argumentacji  Odwołującego  oparta jest  na  błędnym  założeniu.  Wbrew temu  co 

przyjął Odwołujący łącze podstawowe i zapasowe nie ma tej samej funkcji i nie jest obojętne 

z  punktu  widzenia  pożądanego  przez  Zamawiającego  poziomu  jakości  usług  które  z  tych 

łącz  będzie  prawidłowo  działać.  Odwołujący  twierdzi:  „Skoro  w  ramach  usługi  operator  ma 

zapewnić  łącza  podstawowe  oraz  zapasowe,  to  ewentualny  brak  dotrzymania  parametrów 

SLA  i  skorelowana  z  tym  odpowiedzialność  finansowa  w  postaci  bonifikat  powinny  być 

weryfikowane  dopiero  w  przypadku,  gdy  w  danej  lokali

zacji  spadek  parametrów  lub  brak 

dostępności  usług  będzie  dotyczył  dwóch  łączy.  Przykładowo,  awaria  łącza  podstawowego 

uruchamia  konieczność  świadczenia  usług  po  łączu  zapasowym”  (str.  8  odwołania,  pkt  Il 

uzasadnienia odwołania, ppkt 7). Odwołujący zupełnie błędnie przyjmuje, że do świadczenia 

usług  WAN  w  takim  zakresie  w  jakim  Zamawiający  je  wykorzystuje  i  ich  potrzebuje 

wystarczające jest tylko łącze podstawowe i dopiero „awaria łącza podstawowego uruchamia 

konieczność świadczenia usług po łączu zapasowym”, podczas, gdy tak nie jest. Oba łącza 

tj.  łącze  podstawowe  i  łącze  zapasowe  wykorzystywane  są  przez  Zamawiającego 

jednocześnie  aby  usługa  WAN  funkcjonowała  zgodnie  z  oczekiwaniami  Zamawiającego 

i 

odpowiadała  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  poziomom  jakości  zarówno  łącze 

podstawowe  jak  i  łącze  zapasowe  musi  prawidłowo  działać  w  tym  samym  czasie. 

Ze 

względu  na  obciążenie  ruchem  łącza  podstawowego,  w  celu  uniknięcia  ograniczeń 

i 

problemów  w  przesyłaniu  danych,  łącze  zapasowe  jest  wykorzystywane  jednocześnie 

z 

łączem  podstawowym.  W  dalszej  kolejności,  błędne  jest  też  założenie  Odwołującego, 

iż usługa WAN w takim zakresie w jakim oczekuje jej Zamawiający będzie w 100% dostępna 

w  związku  z  działaniem  łącza  zapasowego.  Zamawiający  wskazuje,  że  samo  łącze 

zapasowe 

nie zapewnia gwarancji pasma i parametrów jakościowych. 

Zgodnie z rozdziałem 6 punktem 5 i 6 OPZ: 

„5.  Dla  Lokalizacji  posiadających  więcej  niż  jedno  łącze,  bonifikaty  za  niedotrzymanie 

wymagań  SLA  będą  naliczane  niezależnie  dla  każdego  z  łączy  w  danej  lokalizacji  od 

wa

rtości 60% Wynagrodzenia za Usługi dla danej Lokalizacji. 

6.  W  przypadku  wystąpienia  Awarii  Masowej  czterokrotność  jej  czasu  trwania  będzie 

doliczana  do  Czasu  usuwania  Awarii  dla  każdego  łącza  objętego  Awarią  Masową 

oraz 

będzie uwzględniana przy wyliczeniu dostępności miesięcznej i rocznej”.  

Wedle  rozdziału  6  punkt  11  podpunkt  11.3  OPZ:  „dla  Lokalizacji  od  kategorii  TO  do  T8 

parametry SLA i Q

oS mają być liczone dla każdego łącza z osobna”. 

Natomiast  odpowiednio  do  treści  zakwestionowanego  przez  Odwołującego  fragmentu 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

w rozdziale 6 punkcie 12 OPZ: 

„Bonifikata roczna wyliczana jest niezależnie od Bonifikaty miesięcznej dla danej lokalizacji, 

jej wysokość wynikająca z tytułu niedotrzymania rocznego parametru dostępności usługi nie 

przekroczy 

sumarycznej wartości rocznej opłaty abonamentowych za dane łącze”.  

Przychylenie  się  przez  Zamawiającego  do  żądań  Odwołującego  podniesionych 

w 

zakresie  tego  zarzutu  nie  zabezpieczałoby  w  dostatecznym  stopniu  celów  jakie 

Zamawiający  pragnie  osiągnąć  poprzez  wprowadzenie  mechanizmu  naliczania 

poszczególnych  bonifikat.  Rola  wniesionego  przez  Odwołującego  środka  ochrony  prawnej 

nie  jest  natomiast  minimalizowanie  ryzyk  kontraktowych  i  kształtowanie  umowy  w  sposób 

dogodniejszy dla Odwołującego. 

3.  Bezzasadn

ość  zarzutu  naruszenia  art.  353[11  Kodeksu  cywilnego  w  związku  z  art.  5 

oraz art. 487 

§ 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 PZP w związku z art. 99 ust. 1, 

2  i  4  PZP  w  związku  z  art.  16  pkt  1),  2)  i  3)  PZP  dotyczących  S  12  ust.  3,  7  i  17  Wzoru 

Umowy 

Ustosunkowanie  się  przez  Zamawiającego  do  twierdzeń  odwołania  zawartych  w  pkt  IV 

ppkt  5,  wstępnej  części  odwołania  (na  str.  4  odwołania)  oraz  w  pkt  IV  uzasadnienia 

odwołania (na str. 10-11 odwołania) 

Bezzasadność  zarzutów  odwołania  dotyczących:  §  7  Wzoru  Umowy  (terminy  realizacji 

Opcji,  uzależnienie  możliwości  realizacji  przez  Zamawiającego  Opcji  Nowych  Lokalizacji 

od 

potwierdzenia  możliwości  technicznej  świadczenia  usługi  przez  Wykonawcę),  §  8  ust.  1 

lit. a) Wzoru Umowy (prawo Zamawia

jącego do rezygnacji z części Usług), klauzula § 3 ust. 

11  Wzoru  Umowy  (skutki  przekroczenia  przez  Wykonawcę  terminu  realizacji  Prac 

Wdrożeniowych  oraz  świadczenie  po  terminie  Usług  dla  Lokalizacji  z  zastosowaniem  łączy 

kategorii niższej niż wymagana przez Zamawiającego) 

Z  tych  samych  co  przytoczone  w  niniejszym  piśmie  powodów  nie  zasługują 

na 

uwzględnienie zarzuty wskazane w pkt III ppkt 2 lit. b, c, d i g, wstępnej części odwołania, 

na  str.  2-

4).  Nie  zostało  w  najmniejszym  stopniu  wykazane,  aby  brzmienie  skarżonych 

klauzul naruszało PZP w zarzucanym zakresie lub powodowało, że wykonawcy nie będą w 

stanie przygotować i złożyć ofert w Postępowaniu. 

W zakresie zarzutu powołanego w pkt III ppkt 2 lit. g Zamawiający wskazuje na zmianę 

SWZ  dokonaną  przez  Zamawiającego  w  dniu  2  sierpnia  2022  r.,  w  szczególności  pragnie 

zwrócić  uwagę  na  zmiany  w  zakresie  §  3  ust.  11  Wzoru  Umowy  (dowód:  załączone  pismo 

Zamawiającego z 2 sierpnia 2022 r.), w świetle których zarzut dotyczący tego postanowienia 

jest już bezprzedmiotowy. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

W  zakresie zarzutu powołanego w  pkt III  ppkt  2  lit.  b, c  i  d wstępnej  części  odwołania 

Zamawiający pragnie odnieść również do powołanego wcześniej wyroku Izby (w sprawie KIO 

26/19), w którym Izba odniosła się do tożsamych zarzutów a w zakresie ustaleń faktycznych 

w  uzasadnieniu  ww.  orzeczenia  przedstawiła  brzmienie  wcześniej  kwestionowanych 

postanowień warunków zamówienia, zbieżne z aktualnym. 

Twierdzenia  Odwołującego  sugerujące,  iż  w  zakresie  formułowania  przedmiotowych 

uprawnień Zamawiającego w SWZ doszło do nieprawidłowości w zarzucanym w odwołaniu 

zakresie,  nie  dość,  że  niezasadne  w  świetle  argumentacji  przedstawionej  w  niniejszym 

piśmie, to nie mogą w żaden sposób świadczyć o naruszeniu przepisów PZP w zarzucanym 

zakresie w tym tak

iego które mogłoby mieć wpływ na wynik Postępowania. 

Bezzasadność  zarzutów  dotyczących  postanowień  §  8  ust.  3  Wzoru  Umowy  (skutki 

skorzystania przez Zamawiającego z prawa do rezygnacji z części Usług) oraz § 13 ust. 13 

Wzoru Umowy (warunki wypowiedzenia przez Zamawiaj

ącego Umowy w przypadku zmiany 

przepisów prawa powszechnie obowiązującego) 

Z  tych  samych  co  przytoczone  wcześniej  powodów  nie  zasługują  na  uwzględnienie 

zarzuty wskazane w pkt III ppkt 2 lit. e i f, wstępnej części odwołania, na str. 3). Nie zostało 

w 

najmniejszym  stopniu  wykazane,  aby  brzmienie  skarżonych  klauzul  naruszało  PZP 

w 

zarzucanym  zakresie  lub  powodowało,  że  wykonawcy  nie  będą  w  stanie  przygotować 

i 

złożyć oferty w Postępowaniu 

Argumentacja  Odwołującego  nie  uwzględnia  zmiany  SWZ  dokonanej  przez 

Zamawiającego  w  dniu  2  sierpnia  2022  r.,  Zamawiający  zwraca  w  szczególności  uwagę 

na 

zmiany w zakresie S 13 ust. 13 Wzoru Umowy (dowód: załączone pismo Zamawiającego 

z 2 sierpnia 2022 r.), które w dużej mierze uwzględniają wniosku Odwołującego. 

6.3.  Brzmienie  klauzuli 

§  8  ust.  3  i  S  13  ust.  13  Wzoru  Umowy  jest  w  pełni  uzasadnione 

w 

świetle  PZP  i  Kodeksu  cywilnego  oraz  usprawiedliwione  biorąc  pod  uwagę  pozostałe 

twierdzenia  powołane  w  niniejszym  piśmie.  Postanowienie  Wzoru  Umowy  w  szczególności 

§ 8 ust. 3 Wzoru Umowy wskazują jasno minimalną wartość świadczeń Wykonawcy, zakres 

natomiast  w  jakim  Zamawiający  może  zrezygnować  z  Usług  świadczonych 

w 

poszczególnych  Lokalizacjach  został  jednoznacznie  w  postanowieniach  Wzoru  Umowy 

ograniczony. Przychylenie 

się w całości do twierdzeń i wniosków odwołania kwestionujących 

prawidłowość  Wzoru  Umowy  w  zarzucanym  zakresie  uniemożliwiałoby  zabezpieczenie 

interesów Zamawiającego. 

…) 

{KIO 1891/22} 

Brzmienie odpowiedzi na od

wołanie Netii w odniesieniu do zarzutów, które nie zostały 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

przez Odwołującego wycofane do zamknięcia rozprawy: 

…) 

Il. 

Bezzasadność zarzutów i wniosków odwołania 

Bezzasadność  zarzutu  naruszenia  art.  99  ust.  1  PZP  w  związku  z  art.  16  pkt  1)  i  3)  PZP 

dotyczącego  określenia  terminu  realizacji  Prac  Wdrożeniowych  (§  2  ust.  3  Wzoru  Umowy) 

oraz terminu dostarczenia Harmonogramu (

§ 3 ust. 3 Wzoru Umowy) 

Uwagi ogólne 

1.1.  Zarzut  naruszenia  art.  99  u

st.  1  PZP  w  związku  z  art.  16  pkt  1)  i  3)  PZP  dotyczący 

określenia  terminu  realizacji  Prac  Wdrożeniowych  (S  2  ust.  3  Wzoru  Umowy)  wskazany 

w 

pkt 1 lit. a) petitum odwołania jest zdaniem Zamawiającego bezzasadny. 

Żądanie  Odwołującego  sprowadzające  się  do  wydłużenia  terminu  realizacji  Prac 

Wdrożeniowych do 14 miesięcy od dnia zawarcia umowy jest bezpodstawne (szczególnie że 

Odwołujący  nie  wykazał,  dlaczego  dopiero  ten  termin  miałby  być  realny  i  co  konkretnie 

powoduje,  że  pomimo  wcześniejszego  zrealizowania  prac  wdrożeniowych  w  tych  samych 

lokalizacjach  w  okresie  8  miesięcy,  teraz  miałoby  to  być  niemożliwe  nawet  w  terminie 

miesięcy).  Odwołujący  ogranicza  się  do  ogólnikowych  stwierdzeń  dotyczących  procesu 

budowy łączy pozostających w oderwaniu od okoliczności niniejszej sprawy w tym wymagań 

co do łączy sformułowanych przez Zamawiającego w SWZ, a także faktu, iż jest to kolejne 

zamówienie  udzielane  przez  Zamawiającego  dotyczące  zasadniczo  tych  samych  lokalizacji 

a 

ich charakterystyka są Odwołującemu i pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania 

odwoławczego  znane.  Ogólna  argumentacja  prezentowana  przez  Odwołującego  pozostaje 

też w sprzeczności ze sposobem wykonywania poprzednich zamówień na świadczenie usług 

WAN udzielonych przez Zamawiającego, w szczególności poprzednich umów realizowanych 

przy  udziale  samego  Odwołującego,  w  tym  średniej  liczby  Lokalizacji  uruchamianych 

dziennie oraz miesięcznie w ramach prac wdrożeniowych. Zdaniem Zamawiającego, żaden 

z 

argumentów  przedstawionych  przez  Odwołującego  nie  może  świadczyć  o  naruszeniu 

przepisów PZP w zarzucanym zakresie. 

1.3.  Ponadto,  co  istotne,  oczek

iwanie  Odwołującego  co  do  przedłużenia  terminu  realizacji 

Prac Wdrożeniowych do 14 miesięcy nie uwzględnia obiektywnych potrzeb Zamawiającego 

w  zakresie  zape

wnienia  ciągłości  dostępu  do  usług,  które  jak  wskazano  we  wstępie 

niniejszego  pisma,  mają  zasadnicze  znaczenie  dla  działalności  prowadzonej 

przez 

Zamawiającego.  Żądanie  Odwołującego  pomija  też  całokształt  okoliczności 

faktycznych  i  prawnych  istotnych  z  pun

ktu  widzenia  niniejszego  zamówienia,  w  świetle 

których Zamawiający nie ma obiektywnej możliwości zapewnienia usługi po upływie okresu 

obowiązywania  umowy  łączącej  Zamawiającego  z  Odwołującym  także  przy  założeniu  jej 

przedłużenia w granicach przewidzianych PZP oraz warunkami powyższej umowy, których to 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

okoliczności  Odwołujący  powinien  być  świadomy  a  które  formułując  żądania  niniejszego 

odwołania pomija. 

Nie ma również zdaniem Zamawiającego podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia 

art.  99  ust.  1  PZP  w  związku  z  art.  16  pkt  1)  i  3)  PZP,  wskazanego  w  pkt  1  lit.  b)  petitum 

odwołania  dotyczącego  określenia  terminu  dostarczenia  Harmonogramu  (§  3  ust.  3  Wzoru 

Umowy). 

Określenie terminu realizacji Prac Wdrożeniowych 

W  tym  miejscu  Zamawiający  wskazuje,  że  przedmiotem  zamówienia  objętego 

Postępowaniem jest 4772 lokalizacji. Stosowane przez Zamawiającego oznaczenia od „T0” 

do  „T7”  odnoszą  się  do  kategorii  łączy  w  sieci  WAN  PP.  Wymagania  dotyczące 

przepustowości  łączy  kategorii  T0-T8  określa  tabela  nr  1  w  rozdziale  1  podrozdziale  1.2 

OPZ.  Em  niższa jest  liczba  porządkowa występująca  po  literze  „T”,  służąca  do  oznaczenia 

danej  kategorii  łącza,  wymagania  dotyczące  przepustowości  dotyczące  takiego  łącza  są 

odpowiednio  w  takiej  lokalizacji  wyższe  tj.  najwyższe  oczekiwania  dotyczą  łączy  kategorii 

„T0”,  najniższe  spośród  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  dotyczą  natomiast  „T8”. 

Przydział  kategorii  do  Lokalizacji  jest  zależny  m.in.  od:  funkcji  Lokalizacji  w  strukturze 

organizacyjnej PP, wielkości i rodzaju systemów informatycznych, jakie działają w Lokalizacji, 

prognozowanego  zapotrzebowania  na  prędkość  transmisji.  Odpowiednio  do  wymagań 

dotyczących  wymaganej  przepustowości  łącza  danej  kategorii  oraz  postanowień  SWZ 

(zob. 

m.in.  rozdział  1  podrozdział  1.1  i  1.2  OPZ)  technologia  dotycząca  łącza  może  być 

zróżnicowana.  W  ramach  łącznej  liczby  4772  Lokalizacji  objętych  wykazem  załączonym 

do 

Wzoru Umowy Zamawiający przewidział wymienione poniżej kategorie:  

…)  [treść  tabeli  jako  okoliczność  niezaprzeczona  została  odzwierciedlona  dalej  w  ramach 

ustaleń Izby]  

Zamawiający,  tak  jak  powyżej,  wskazuje,  że  twierdzenia  odwołania  pozostają 

w 

sprzeczności  z  tempem  realizacji  prac  wdrożeniowych  w  zasadniczo  tych  samych 

lokalizacjach, w ramach wcześniejszych zamówień na świadczenie usług WAN udzielonych 

przez Zamawiającego. Prace wdrożeniowe w ramach aktualnie wykonywanej umowy zostały 

zrealizowane  przez  Odwołującego  w  wyznaczonym  przez  Zamawiającego  terminie 

(od 

25.03.2019 do 30.11.2019) a więc wystarczający okazał się okres 8 miesięcy. W ramach 

realizowanej aktualnie przez Odwołującego umowy można stwierdzić, że wykonawca ten był 

w  stanie  zrealizować  prace  wdrożeniowe  średnio  w  800  lokalizacjach  miesięcznie.  Nie  bez 

znaczenia 

jest też tempo realizacji analogicznych prac w toku jeszcze wcześniejszych umów 

o  tożsamym  przedmiocie:  w  przypadku  konsorcjum  Odwołującego  i  Przystępującego 

T-Mobile (umowa realizowana w latach 20152019) oraz jeszcze poprzedniej umowy zawartej 

z  Przystępującym  Orange,  średnio  dziennie  uruchamianych  było  w  ramach  prac 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

wdrożeniowych ok. 25 lokalizacji, a przy pracach bardziej intensywnych nawet 60 co w skali 

10 dni dawało nawet 600 Lokalizacji. 

Odwołujący  nie  wykazał  a  nawet  w  najmniejszym  stopniu  nie  uprawdopodobnił, 

że dotrzymanie  terminu  zakończenia  Prac  Wdrożeniowych  ustalonego  na  10  miesięcy 

od 

dnia  zawarcia  umowy  jest  niemożliwe  czy  chociażby  może  być  istotnie  utrudnione. 

Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  adekwatnych  danych,  które  obrazowałyby  ile  czasu 

potrzeba  na  uruchomienie  łączy  w  danej  technologii,  w  poszczególnych  kategoriach 

czy w 

konkretnych Lokalizacjach. Wskazał jedynie dość ogólnie na okoliczności, jakie należy 

wziąć  pod  uwagę  przygotowując  się  do  świadczenia  usług,  natomiast  nie  przedstawił 

żadnych  wymiernych  danych  na  poparcie  swojego  stanowiska  o  konieczności 

zagwarantowania  wykonawcom  minimum  14  miesięcy  na  Prace  Wdrożeniowe.  Odwołujący 

nie  wykazał  więc,  że  wykonawca  zainteresowany  świadczeniem  przedmiotowej  usługi 

dla 

dotrzymania określonego w tym postępowaniu terminu realizacji Prac Wdrożeniowych nie 

będzie w  stanie,  z przyczyn obiektywnych  i tożsamych  dla  wszystkich oferentów,  zapewnić 

właściwej  organizacji  prac  oraz  odpowiednich  zasobów  ludzkich  i  technicznych, 

aby 

uruchomić usługi w terminie 10 miesięcy. 

Żądania  Odwołującego  wsparte  są  jedynie  ogólnymi  twierdzeniami,  które  nie  odnoszą 

się  konkretnie  do  przedmiotu  i  warunków  realizacji  zamówienia  objętego  Postępowaniem 

m.in.. 

Odwołujący  podaje,  że:  „Budowa  łączy  jest  procesem  długotrwałym,  w  którym  muszą 

zostać uwzględnione czynniki atmosferyczne, ukształtowanie terenu, konieczność uzyskania 

pozwoleń na zajęcie pasa drogowego. Powszechnie wiadomym jest fakt, że samo uzyskanie 

decyzji administracyjnej jest procesem trwającym do kilku miesięcy”; Odwołujący w ramach 

powyższej  argumentacji  nie  odnosi  się  jednak  konkretnie  do  Lokalizacji  objętych  wykazem 

Lokalizacji stanowiącym załącznik do Wzoru Umowy, nie wskazuje jakie rozwiązanie lub jaka 

technologia  dotycząca  łącza  lub  wymagania  co  do  prędkości  i  w  których  dokładnie 

Lokalizacjach,  o  jak

iej  kategorii  łącza,  miałyby  nie  pozwalać  na  uruchomienie  usług 

w 

terminie 10 miesięcy od zawarcia umowy; w konsekwencji nie zostało przez Odwołującego 

uprawdopodobnione w najmniejszym stopniu, że taka sytuacja może dotyczyć właśnie Prac 

Wdrożeniowych w ramach niniejszego zamówienia; 

w  ramach  twierdzeń  odwołania  Odwołujący  wskazuje,  że:  „W  zależności  od  warunków 

technicznych  istniejących  w  danej  lokalizacji  Zamawiającego,  Wykonawca  może 

albo 

skorzystać z własnych łączy dostępowych (o ile je posiada),  względnie je wybudować, 

ewentualnie  wydzierżawić  od  innego  operatora  telekomunikacyjnego.  Jednocześnie, 

w 

każdym scenariuszu musi dokonać wizji lokalnej we wszystkich lokalizacjach, przygotować 

projekt  podłączenia,  zamówić,  dostarczyć,  skonfigurować  i  zestawić  odpowiednie 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

urządzenia,  przy  czym  regułą  jest,  że  sama  dostawa  urządzeń  dedykowanych 

do 

zapewnienia świadczenia usług obejmuje okres około 12 miesięcy”; Odwołujący w żaden 

sposób nie odnosi się do „warunków technicznych” dotyczących poszczególnych Lokalizacji 

objętych  wykazem  Lokalizacji  stanowiącym  załącznik  do  Wzoru  Umowy,  nie  tłumaczy  też 

dostawa  których  konkretnie  urządzeń  i  do  których  Lokalizacji  miałaby  „obejmować  okres 

około  12  miesięcy”  i  na  jakie  podstawie  Odwołujący  przyjmuje,  że  stanowi  to  regułę 

adekwatną również w okolicznościach niniejszej sprawy; Odwołujący w swych twierdzeniach 

nie  jest  konsekwentny  bowiem  z  jednej  strony  podnosi,  że  „regułą  jest,  że  sama  dostawa 

urządzeń  dedykowanych  do  zapewnienia  świadczenia  usług  obejmuje  okres  około 

miesięcy” (str. 8 odwołania), z drugiej strony, że „okres determinowany jest koniecznością 

(...)  zamówienia  materiałów  i  urządzeń  oraz  ich  dostawą  (minimum  6  miesięcy,  czas  ten 

może się jednak wydłużyć nawet do 12 miesięcy (str. 9 odwołania); 

Odwołujący  wskazuje  również:  „Należy  również  wziąć  pod  uwagę  ryzyka  wiążące  się 

z COVID-

19.  Na  dzień  sporządzenia  odwołania,  powszechnie  wiadomym  jest, 

że funkcjonowanie zarówno  administracji  publicznej,  jak i  sektora prywatnego  jest  znacznie 

spowolnione.  Nieznan

e  są  również  ramy  czasowe  trwającej  pandemii.  Nie  ulega  jednak 

wątpliwości,  że  w  procesie  budowy  łączy  na  potrzeby  Postępowania  należy  liczyć  się 

z 

opóźnieniami stanowiącymi konsekwencję COVID-19, wiążącymi się m.in. z przedłużonym 

czasem  uzyskiwania  decyzji  a

dministracyjnej,  czy  też  opóźnionymi  dostawami  urządzeń”; 

Odwołujący ograniczył się do ogólnego powołania się tylko na prawdopodobieństwo ryzyka 

związanego z COVID-19, nie wykazał jednak w jakim stopniu ta sytuacja może mieć wpływ 

na  realizację prac wdrożeniowych w poszczególnych Lokalizacjach; Zamawiający wskazuje 

też,  że  oceny  przyjętego  przez  Zamawiającego  terminu  w  kontekście  ewentualnego 

naruszenia  PZP  nie  można  dokonywać  przez  pryzmat  ogólnego  powołania  się  na  fakt 

istnienia COVID-19 tym bardziej, 

że gdyby faktycznie okoliczności związane z wystąpieniem 

COVID-

19  miały  mieć  wpływ  na  wywiązanie  się  przez  Wykonawcę  z  terminu  na  realizację 

„Prac Wdrożeniowych”  w  poszczególnych  Lokalizacjach,  to ustawa z  dnia  2  marca  2020  r. 

o 

szczególnych 

rozwiązaniach 

związanych 

z 

zapobieganiem, 

przeciwdziałaniem 

i zwalczaniem  COVID-

19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji 

kryzysowych  przewiduje  w  tym  zakresie  odpowiednie  regulacje,  w  tym  w  pewnych 

sytuacjach nawet obowiązek dokonania zmiany umowy, o której mowa w art.455 ust. 1 pkt 4 

PZP (art. 15r ust. 4); 

Odwołujący  nie  wykazując,  że  terminy  realizacji  poszczególnych  czynności  wskazanych 

na 

str.  9  odwołania  są  adekwatne  do  poszczególnych  Lokalizacji  objętych  przedmiotem 

zamówienia  a  jeśli  tak  to  których  i  w  jakim  konkretnie  zakresie;  Odwołujący  uzasadnił  to 

jednocześnie  w  taki  sposób,  że  Zamawiający  nie  ma  możliwości  się  ze  stanowiskiem 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Odwołującego  zapoznać  (ocenić  w  pełni  stanowisko  Odwołującego)  i  mieć  szansę  obrony; 

Odwołujący  bowiem  twierdzi,  że  ww.  terminy  realizacji  zostały  wskazane  w  oparciu 

o 

szczegółowy  harmonogram  realizacji  zamówienia  „stworzony  przez  Odwołującego 

na 

potrzeby Postępowania”. 

Odwołujący pomija okoliczność, że Zamawiający przewidział w: 

§  ust.  11  Wzoru  Umowy  możliwość  uruchomienia  dla  łączy  kategorii  T5-T7  łączy 

tymczasowych  przez  okres  3  miesięcy  od  momentu  rozpoczęcia  świadczenia  Usług 

dla 

Lokalizacji,  w  których  Wykonawca  nie  zakończył  budowy  infrastruktury  docelowej 

w 

terminach  określonych  Umową;  powyższe  de  facto  w  przypadku  kategorii  łączy  T5-T7 

przedłuża  okres  zapewniony  wykonawcom  na  osiągniecie  pełnej  funkcjonalności  łączy 

o 

kolejne  3  miesiące  (dodatkowo  dając  im  możliwość  zapewnienia  przez  ten  okres 

przejściowy łączy niższej kategorii): jest to o tyle istotne, że zgodnie z Wykazem Lokalizacji 

łącza  kategorii  T5-T7  maja  zostać  uruchomione  w  sumie  w  4654  Lokalizacjach, 

czyli w 

ponad 97% Lokalizacji objętych przedmiotem zamówienia; 

§  14  Wzoru  Umowy  przewidział  rozbudowany  katalog  przypadków,  w  których  może 

nast

ąpić  zmiana  postanowień  umowy,  w  tym  wprost  w  §  14  ust.  2  pkt  6  Wzoru  Umowy 

przewidział  możliwość  zmiany  postanowień  „gdy  dotyczy  ona  zmiany  (wydłużenia 

lub 

skrócenia)  zastrzeżonego  Umową  terminu  rozpoczęcia  wykonania  lub  zakończenia 

wykonania  danego  obowi

ązku  Strony  wynikającego  z  Umowy,  z  przyczyn  niezależnych 

od 

Strony  lub  niezawinionych  przez  Stronę,  w  zakresie  odpowiadającym  zaistniałym 

w 

danym przypadku okolicznościom uzasadniającym taką zmianę”. 

0.  Oceny  przyjętego  przez  Zamawiającego  terminu  w  kontekście  ewentualnego 

naruszenia  PZP  nie  można  również  dokonywać  przez  pryzmat  potencjalnej 

odpowiedzialności wykonawcy za jego niedochowanie i związane z tym konsekwencje na co 

m.in. powołuje się Odwołujący. W praktyce stanowisko Odwołującego sprowadza się bowiem 

do tego, że termin jest dla niego „niedogodny” i obawia się on ewentualnej odpowiedzialności 

za  jego  niedotrzymanie. 

Zamawiający  natomiast  w  sytuacji,  w  której  byłoby  tak, 

że Wykonawca  wykaże  to  przedkładając  stosowne  dowody  lub  wyjaśnienia,  że  powyższe 

terminu  nastąpiło  z  przyczyn  niezależnych  od  Wykonawcy,  lub  za  które  Wykonawca 

nie ponosi  winy  (

§  12  ust.  18  Wzoru  Umowy)  przewidział  w  tym  zakresie  możliwość 

odstąpienia od naliczenia poszczególnych kar umownych. 

1.11  .  W  poprzednim  sprawach  w  2014  r.  (KIO  1987/14,  KIO  2000/14  oraz  KIO  2002/14) 

oraz  

2019  r.  (KIO  26/19)  kwestia  terminu  na  realizację  prac  wdrożeniowych  w  ramach 

tożsamego  zamówienia  udzielanego  przez  Zamawiającego  na  usług  WAN,  zasadniczo 

dotyczącego  tych  samych  lokalizacji,  była  przedmiotem  rozstrzygnięcia  tutejszej  Izby. 

W 

szczególności  zgodnie  z  przywoływanym  już  powyżej  wyrokiem  wydanym  w  sprawie 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

o 

sygn. akt KIO 26/19 określony przez Zamawiającego termin na prace wdrożeniowe (który 

w praktyce wynosił tytko 8 miesięcy) umożliwiał realizację zamówienia. Już w tamtym czasie 

okazało  się,  że  był  to  termin  realny  dla  potencjalnych  wykonawców,  w  tym  dla  samego 

Odwołującego, który wówczas złożył ofertę. 

2.  Wreszcie,  oczekiwanie  Odwołującego  przedłużenia  terminu  realizacji  Prac 

Wd

rożeniowych do 14 miesięcy nie uwzględnia obiektywnych potrzeb Zamawiającego: 

określenie  terminu  realizacji  Prac  Wdrożeniowych  w  żądany  w  odwołaniu  sposób  sprawi, 

że  w praktyce rozpoczęcie świadczenia usług nastąpi dopiero z końcem 2023 r. lub nawet 

na p

oczątku 2024 r.; 

Zamawiający  nie  ma  obiektywnej  możliwości  zapewnienia  usługi  po  upływie  okresu 

obowiązywania  umowy  łączącej  Zamawiającego  z  Odwołującym  także  przy  założeniu  jej 

przedłużenia  w  granicach  przewidzianych  PZP  oraz  warunkami  powyższej  umowy; 

Zamawiający w dniu 25 marca 2019 r. zawarł z NETIA S.A. umowę w sprawie zamówienia 

publicznego  nr  K0076484,  przewidującą  wykonanie  przez  NETIA  S.A.  prac  wdrożeniowych 

dotyczących  sieci  WAN  Zamawiającego,  a  następnie  świadczenie  przez  powyższego 

wykonawcę  od  1  grudnia  2019  r.  usług  transmisji  danych  w  sieci  WAN  Zamawiającego; 

umowa  ta  została  zawarta  na  okres  48  miesięcy  albo  do  momentu  wyczerpania  kwoty 

maksymalnego  wynagrodzenia określonej  w  §  10  ust.  1 ww.  umowy (§ 2 ust.  3  załączonej 

umowy);  usługi  transmisji  danych  w  sieci  WAN  Zamawiającego,  zgodnie  z  warunkami 

powyższej  umowy,  nie  mogą  być  świadczone  dłużej  niž  do  25  marca  2023  r.;  zdaniem 

Zamawiającego  przepisy  prawa  zamówień  nie  zakazują  zmiany  ww.  umowy  polegającej 

na 

wydłużeniu  okresu  świadczenia  usługi  w  takim  zakresie  w  jakim  łączna  wartość  takiej 

zmiany  będzie  mniejsza  niż  kwota  określona  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11 

ust.  8  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (tzw.  „próg  unijny”) 

i 

będzie  jednocześnie  mniejsza  od  10%  wartości  zamówienia  określonej  pierwotnie 

w umowie;  dodatkowo,  w 

§  14  ust.  1-3  projektu  umowy,  stanowiącego  załącznik  do  SIWZ 

opublikowanej  w  postępowaniu  poprzedzającym  zawarcie  aktualnie  obowiązującej  umowy 

z 

NETIA  S.A.  na świadczenie usług  WAN, przewidziano postanowienia umowne  regulujące 

warunki  zmiany  umowy,  co  odzwierciedla 

§  14  ust.  2  załączonej  umowy;  w  szczególności 

w 

§   14  ust.  2  wskazano,  że:  „Strony  dopuszczają  możliwość  przedłużenia  okresu 

obowiązywania  Umowy  i  wykonania  Usług”;  nawet  przy  założeniu  aneksowania  aktualnie 

obowiązującej  umowy  z  Odwołującym  przy  uwzględnieniu  przepisów  PZP  i  powyższych 

postanowień  tej  umowy,  Zamawiający,  w  ramach  dostępnych  środków,  nie  może  dokonać 

zmiany  umowy  w  sposób  pozwalający  zapewnić  żądany  przez  Odwołującego  termin  14 

miesięcy na wykonanie wdrożeniowych i nie zostało też wykazane przez Odwołującego żeby 

było inaczej; 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Dowód: wzór umowy stanowiący załącznik do SWZ opublikowany – w aktach Postępowania 

przez Zamawiającego w Postępowaniu wraz załącznikiem nr 1 

u

mowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nr  K0076484,  w  załączeniu  z  dnia  25  marca 

2019 r. zawarta przez Zamawiającego z NETIA S.A. 

1.13.  W  tej  sytuacji  nie  zostało  przez  Odwołującego  w  najmniejszym  stopniu  wykazane, 

że postanowienia zostały przygotowane niezgodnie z regulacjami PZP. 

Określenie terminu dostarczenia Harmonogramu 

…) 

Bezzasadność zarzutu naruszenia art. 483 Kodeksu cywilnego, art. 35311] w zw. z art. 5 

oraz art. 487 S 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 PZP dotyczącego 

prawa do bonifikaty oraz i do kar umownych 

…) 

Bezzasadność zarzutu naruszenia art. 487 S 2 w zw. z art. 353[1] i art. 5 oraz Kodeksu 

cywilnego  oraz  art.  16  PZP  dotyczącego  sporządzenia  Wzoru  umowy,  a  także  naruszenia 

art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 

16 i 17 PZP dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia 

Uwagi ogólne 

Zamawiający podnosi, że zarzuty wskazane w pkt 3 lit. a-i petitum odwołania (str. 2-3) 

są   bezzasadne,  na  co  wskazuje  poniższa  argumentacja,  a  także  z  innych  powodów 

wskazanych  w  treści  niniejszego  pisma.  Twierdzenia  Odwołującego  nie  mogą  świadczyć 

o 

naruszeniu przez Zamawiającego PZP w zarzucanym zakresie. 

Zarzut dotyczący § 7 ust. 8 Wzoru Umowy – przesłanki uprawniające Wykonawcę do Opłaty 

Instalacyjnej w razie realizacji Opcji Zmiany 

Przepustowości lub Opcji Zmiany Kategorii 

3.2 Zgodnie z 

§ 7 ust. 8 Wzoru Umowy: 

…) 

Zarzut dotyczące brzmienia skarżonego postanowienia, wskazany w pkt 3 lit. a petitum 

odwołania,  jest  nieuzasadniony  a  towarzyszące  mu  twierdzenia  w  żaden  sposób 

niew

ykazane.  Twierdzenia  Odwołującego  nie  mogą  świadczyć  o  naruszeniu  PZP, 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  wykazał  też  nie  będzie  mieć  możliwości  przygotowania 

i 

złożenia  oferty  w  Postępowaniu.  Przeczą  temu  wcześniejsze  postępowania  na  tożsamą 

usługę  prowadzone  przez  Zamawiającego,  w  ramach  których  Odwołujący  przygotowywał 

i 

składał  ofertę  przy  analogicznie  brzmiącym  postanowieniu.  Zamawiający  podkreśla, 

iż kalkulacja  wysokości  zarówno  Opłaty  Instalacyjnej  jak  i  Wynagrodzenia  za  Usługi  leży 

w gestii wykonawcy. Za

mawiający wyodrębnił jako składniki wynagrodzenia nie tylko Opłatę 

Instalacyjną,  ale  również  Wynagrodzenie  za  Usługi.  Przychylenie  się  do  żądań  Odwołania 

prowadziłoby  natomiast  to  przyznania  prawa  do  Opłaty  Instalacyjnej  niezależnie 

czy 

wykonawcy wykonają jakiekolwiek czynności służące zainstalowania w danej Lokalizacji 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

nowych  łączy  lub  łączy  wykonanych  w  innej  technologii  niż  stosowana  w  danej  Lokalizacji 

lub  

wymiany urządzeń niezbędnych do świadczenia usługi, co byłoby sprzeczne z interesem 

Zamawiającego. 

Zarzuty  dotyczące  §  8  ust.  1  lit.  a)  i  b)  Wzoru  Umowy  –  zakres  prawa  rezygnacji  przez 

Zamawiającego z Usług w poszczególnych Lokalizacjach 

Z  tych  samych,  co  przytoczone  wcześniej  względów,  bezzasadny  jest  podniesiony 

w 

odwołaniu (w pkt 3 lit. b i lit. c petitum odwołania), zarzut dotyczący warunków rezygnacji 

przez Zamawiającego z Usług w danej Lokalizacji na podstawie S 8 ust. 1 lit. a) i b) Wzoru 

Umowy.  Zamawiający  wskazuje,  iż  w  ramach  przedmiotowych  postanowień  określił 

dokładnie  procent  Lokalizacji  danej  kategorii  w  jakich  może  zrezygnować  ze  świadczenia 

Usług,  a  także  wystarczający  okres  pozwalający  zakończyć  świadczenie  Usług  w  danej 

Lokalizacji.  Biorąc  pod  uwagę  długoterminowość  zamówienia  objętego  Postępowaniem, 

a 

także  zachodzące  w  międzyczasie  zmiany  w  zakresie  działalności  Zamawiającego, 

zastrzeżenie  w  §  8  ust.  1  lit.  a)  i  b)  Wzoru  Umowy  przedmiotowego  uprawnienia  jest 

niezbędne  z  punktu  widzenia  potrzeb  Zamawiającego.  Zamawiający  wskazuje, 

iż analogiczną  klauzulę  przewidział  w  ramach  poprzedniej  umowy  na  świadczenie  usług 

WAN.  W  ramach  przygotowania  przedmiotowego  Postępowanie  postanowienia  Wzoru 

Umowy  sformułowane  zostały  zaś  analogicznie  jak  poprzednio.  Dodatkowo,  Zamawiający 

zmodyfikował w ramach niniejszego Postępowania przedmiotową klauzulę w takim zakresie 

w  jakim  było  to  możliwe  wychodząc  częściowo  naprzeciw  oczekiwaniom  uczestników 

postępowania niniejszego odwoławczego. 

Zarzuty  dotyczące  §  13 ust.  3 w zw.  z  art.  13  ust.  6 Wzoru Umowy  –  warunki  rozwiązania 

przez  Zamawiającego  Umowy  w  przypadku  zmiany  przepisów  prawa  powszechnie 

obowiązującego  skutkujących  obowiązkiem  Zamawiającego  powierzenia  całości  lub  części 

usług transmisji danych, lub innych usług stanowiących przedmiot niniejszej Umowy innemu 

niż  Wykonawca  podmiotowi  lub  jednostce  lub  brakiem  możliwości  kontynuacji  wykonania 

Umowy na przewidzianych Umową warunkach 

W  świetle  argumentacji  przedstawionej  w  niniejszym  piśmie  bezzasadny  jest  również 

podniesiony  w  odwołaniu  zarzut  (w  pkt  3  lit.  d  petitum  odwołania)  dotyczący  §  13  ust.  3 

oraz 

ust.  6  Wzoru  Umowy.  Biorąc  pod  uwagę  długoterminowość  zamówienia  objętego 

Postępowaniem,  a  także  zachodzące  w  międzyczasie  zmiany  w  zakresie  otoczenia 

prawnego  dotyczącego  Zamawiającego,  zastrzeżenie  przedmiotowego  uprawnienia 

na 

takich  właśnie  warunkach  jest  niezbędne  z  punktu  widzenia  potrzeb  Zamawiającego. 

Co 

istotne,  Zamawiający  zmodyfikował  w  ramach  niniejszego  Postępowania  przedmiotową 

klauzulę  w  takim  zakresie  w  jakim  było  to  możliwe  wychodząc  częściowo  naprzeciw 

oczekiwaniom 

uczestników 

postępowania 

niniejszego 

odwoławczego. 

Zdaniem 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Zamawiającego,  biorąc  brzmienie  warunków,  w  których  Zamawiający  może  skorzystać 

z prawa  do  wypow

iedzenia  Umowy  w  oparciu  ww.  klauzulę  po  zmianie,  postanowienie  nie 

narusza  PZP  w  zarzucanym  zakresie.  Nie  zostało  tež  w  najmniejszym  stopniu  wykazane, 

aby brzmienie klauzuli powodowało, Ze wykonawcy nie będą w stanie przygotować i złożyć 

ofert w Postępowaniu. 

Zarzuty  dotyczące  §  13  ust.  1  lit.  c)  Wzoru  Umowy  –  dopuszczalność  rozwiązania  przez 

Zamawiającego  Umowy  w  przypadku  niepodpisania  w  terminie  9  miesięcy  od  Daty 

Początkowej  Częściowych  Protokołów  Odbioru  dla  co  najmniej  50%  Lokalizacji  z  przyczyn 

leżących po stronie Wykonawcy 

Biorąc  pod  uwagę  przedstawioną  w  niniejszym  piśmie  argumentację  w  szczególności 

dot

yczącą  bezzasadności  zarzutu  odnoszącego  się  do  określenia  terminu  realizacji  Prac 

Wdrożeniowych, nieuzasadniony jest również podniesiony w odwołaniu zarzut (w pkt 3 lit. e 

petitum  odwołania)  dotyczący  S  13  ust.  1  lit.  c)  Wzoru  Umowy.  Zdaniem  Zamawiającego, 

biorąc  brzmienie  warunków,  w  których  Zamawiający  może  skorzystać  z  prawa 

do 

wypowiedzenia Umowy w oparciu ww. klauzulę, również przy uwzględnieniu pozostałych 

postanowień  Wzoru  Umowy  w  tym  S  13  ust.  2  i  4  Wzoru  Umowy,  skarżona  klauzula  nie 

narusza PZP w 

zarzucanym zakresie. Biorąc pod uwagę cel zamówienia i istotność objętych 

nim  usług  (na  które  Zamawiający  zwracał  uwagę  w  niniejszym  piśmie),  zastrzeżenie 

przedmiotowego uprawnienia na takich właśnie warunkach jest niezbędne z punktu widzenia 

potrzeb  Zamaw

iającego.  Nie  zostało  też  w  najmniejszym  stopniu  wykazane,  aby  brzmienie 

klauzuli  powodowało,  że  wykonawcy  nie  będą  w  stanie  przygotować  i  złożyć  ofert 

w 

Postępowaniu. 

Zarzuty  dotyczące  możliwości  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  Prawa  Opcji  i  warunki 

us

talania wynagrodzenia z tego tytułu w zakresie dotyczącym: Opcji Zmiany Przepustowości 

(zarzut dot. 

§ 7 ust. 2 Wzoru Umowy i § 7 ust. 5 Wzoru Umowy), Opcji Nowych Lokalizacji 

§ 7  ust.  3  Wzoru  Umowy  i  §  7  ust.  6  Wzoru  Umowy),  Opcji  Zmiany  Kategorii  (§  7  ust.  4 

Wzoru Umowy i 

§ 7 ust 7 Wzoru Umowy) 

Z  tych  samych  co  przytoczone  w  niniejszym  piśmie  powodów  nie  zasługują 

na 

uwzględnienie  zarzuty  dotyczące  poszczególnych  postanowień  §  7  Wzoru  Umowy 

(wskazane w pkt 3 lit. f-

h petitum odwołania). Nie zostało w najmniejszym stopniu wykazane, 

aby  brzmienie skarżonych klauzul  naruszało PZP  w  zarzucanym  zakresie lub  powodowało, 

że  wykonawcy  nie  będą  w  stanie  przygotować  i  złożyć  ofert  w  Postępowaniu  (czynili  to 

w 

poprzednich  postępowaniach  na  świadczenie  usług  WAN  prowadzonych  przez 

Zamawiającego przy analogicznym ich brzmieniu). 

3.8. Postanowienie S 7 Wzoru Umowy stanowi cyt.: 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

W  powyższych  postanowieniach  Wzoru  Umowy  Zamawiający  szczegółowo  określił 

rodzaj  i  okoliczności  korzystania  z  poszczególnych  Opcji,  umożliwiając  wykonawcom 

należyte  skalkulowanie  zarówno  stawek  jednostkowych  wynagrodzenia  jak  i  maksymalną 

wartość poszczególnych rodzajów opcji. Jednoznacznie określone zostały również kategorie 

łącza, których dotyczą Opcje poszczególnych rodzajów. W ramach realizacji poszczególnych 

rodzajów  Opcji  Wykonawcy  przysługuje  odrębne  wynagrodzenie  zarówno  w  postaci  opłaty 

instalacyjnej,  jak  i  wynagrodz

enia  za  świadczone  usługi,  które  wykonawca  na  etapie 

Postępowania może odpowiednio skalkulować. 

3.10. Zamawiaj

ący zastrzegł w Formularzu Cenowym stanowiącym Załącznik nr 2 SIWZ, że: 

„Wysokość  opłaty  instalacyjnej  w  każdym  przypadku  nie  może  przekroczyć  równowartości 

dwukrotności  miesięcznego  Wynagrodzenia  (abonamentu)  za  Usługi  dla  danej  Lokalizacji.” 

Twierdzenia 

Odwołującego,  iż  wykonawca  nie  ma  możliwości  wkalkulowania  w  cenę 

ofertową  kosztów  wykonania  czynności  związanych  z  realizacją  prawa  opcji  są 

nie

uzasadnione  i  w  żaden  sposób  niewykazane.  Zamawiający  podkreśla,  iż  określenie 

Opłaty  Instalacyjnej  a  także  Wynagrodzenia  za  Usługi  leży  w  gestii  wykonawcy,  zaś 

niedopuszczalne  jest  jedynie 

określenie  wygórowanej  wysokości  tej  opłaty  tj.  w  kwocie 

przekracz

ającej  dwukrotność  miesięcznego  Wynagrodzenia  za  Usługi.  Wykonawca 

ma 

zatem  pełną  swobodę  w  skalkulowaniu  wysokości  oferowanego  miesięcznego 

Wynagrodzenia  za  Usługi.  Zamawiający  pragnie  w  tym  miejscu  wyjaśnić,  iż  intencją 

powyższego  ograniczenia  jest  zabezpieczenie  Zamawiającego  przed  negatywnym 

zjawiskiem  sztucznego  podwy

ższania  przez  wykonawców  Opłaty  Instalacyjnej  kosztem 

Wynagrodzenia  za  Usługi,  celem  uzyskania  kosztem  Zamawiającego  korzystnej  struktury 

przepływów  pieniężnych  przez  realizacji  umowy  sprowadzającej  się  do  przyspieszenia 

płatności.  Brak  powyższego  postanowienia  w  praktyce  prowadziłby  to  sytuacji,  w  której 

wykonawca  jeszcze  przed  rozpoczęciem  świadczenia  Usług  wynagradzany  byłby  za  ich 

realizację  w  ramach  wygórowanej  Opłaty  Instalacyjnej.  Mając  na  uwadze  wnioski 

Odwołującego  zmierzające  do  zniesienia  maksymalnego  limitu  Opłaty  Instalacyjnej  należy 

uz

nać  za  bezzasadne  i  sprzeczne  z  uzasadnionymi  potrzebami  Zamawiającego 

wyrażającymi  się  w  tym,  aby  nie  faworyzować  wykonawców  oferujących  niekorzystną 

dla 

Zamawiającego strukturę płatności. 

Dokładna  liczba  Lokalizacji,  które  mogą  być  objęte  danym  rodzajem  Opcji, 

wraz ze 

wskazaniem ich kategorii, została określona przez Zamawiającego w Załączniku nr 

2 do Wzoru Umowy 

– Wykaz Lokalizacji, Załącznik nr 11 obejmuje natomiast wykaz kategorii 

łączy  w  poszczególnych  Lokalizacjach.  W  przypadku  Opcji  Zmiany  Przepustowości  i  Opcji 

Zmiany  Kategorii,  Wykonawca  zna  dokładny  adres  Lokalizacji.  Wykonawca  dysponując 

informacjami  wynikającymi  z  SWZ  wraz  z  załącznikami  w  tym  ze  Wzoru  Umowy 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

wraz z 

Załącznikami  ma  możliwość  doboru  i  zainstalowania  odpowiedniej  infrastruktury 

sieciowej  oraz  takiego  zorganizowania  sposobu  świadczenia  usług,  które  pozwolą 

zrealizować Prawo Opcji. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie narzuca Odwołującemu 

w  tym  zakresie  określonego  sposobu  wykonania  zamówienia,  dopuszczając  szereg 

technologii 

i rozwiązań technicznych pozwalających świadczyć usługi w każdej z Lokalizacji. 

To  Wykonawca  więc  decyduje  w  jaki  sposób  i  w  jakiej  technologii  zapewni  łącza 

w 

poszczególnych  z  Lokalizacji,  tak  aby  być  przygotowanym  do  realizacji  danej  Opcji. 

W 

większości  przypadków  zastosowana  przez  wykonawcę  technologia  wiązać  się  będzie 

jedynie  z  odpowiednim  dostosowaniem  i  skonfigurowaniem  urządzeń,  bądź  uzupełnieniem 

ich  o  niezbędne  komponenty.  Zamawiający  wskazuje,  iż  jeśli  wykonawca  w  niektórych 

sytuacjach  zdecyduje 

się  przebudować  łącze,  zależne  będzie  to  wyłącznie  od  wybranej 

przez wykonawcę technologii. 

Biorąc  pod  uwagę  długi  okres  wykonania  zamówienia,  mogący  mieć  miejsce  w  tym 

czasie postęp technologiczny, wpływający na działalność prowadzoną przez Zamawiającego, 

możliwość  skorzystania  z  Opcji,  w  zakresie  regulowanym  postanowieniami  §  7  Wzoru 

Umowy, na takich właśnie warunkach jest dla Zamawiającego niezbędna. 

3. W każdym z kolejnych dwunastu (12) miesięcy obowiązywania Umowy Zamawiający 

potrzebuje  mieć  zapewnioną  możliwość  skorzystania  z  Opcji  Nowych  Lokalizacji 

w 

odniesieniu  do  nowych  Lokalizacji  w  liczbie  nieprzekraczającej  20%  liczby  Lokalizacji 

wskazanej  w  Wykazie  Lokalizacji  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  Umowy  i  nie może  sobie 

pozwolić na obniżenie tego progu do 5% tak jak domaga się tego Odwołujący. 

3.14.  Zastrze

żenie  przedmiotowych  uprawnień  Zamawiającego  jest  uzasadnione  specyfiką, 

a  p

rzede  wszystkim  skalą  działalności  Zamawiającego.  Naturalnym  jest,  że  w  tak  długim 

okresie obowiązywania umowy może zaistnieć zarówno konieczność uruchomienia nowych 

placówek  pocztowych,  jak  i  konieczność  zamknięcia  części  już  istniejących.  Siłą  rzeczy 

pow

oduje  to  potrzebę  zachowania  pewnej  elastyczności  przy  określaniu  zakresu 

zamówienia,  takie  działanie  nie  może  być  jednak  automatycznie  traktowane  jako 

niedopuszczalne  na  gruncie  PZP,  mimo  że  dotyczy  zdarzeń  przyszłych  i  niepewnych. 

Właśnie  po  to  PZP  daje  zamawiającym  możliwość  skorzystania  z  prawa  opcji,  aby  móc 

dostosować  przedmiot  zamówienia  do  zmieniających  się  warunków  gospodarczych.  Jeżeli 

zatem  Zamawiający  swoje  uprawnienia  w  tym  zakresie  określił  w  sposób  zgodny 

z 

wytycznymi wynikającymi z PZP, a także wynikający z jego uzasadnionych potrzeb, to nie 

sposób  podważać  ich  prawidłowości.  Sprzeczności  postanowień  SWZ  z  treścią  PZP 

Odwołujący  zaś  nie  wykazał.  Dodatkowo,  w  treści  Formularza  Cenowego,  przedstawiona 

została symulacja w zakresie potencjalnej liczby nowych Lokalizacji dla każdej z kategorii. 

5. Twierdzenie przez Odwołującego na okoliczność, że w trakcie obowiązywania umowy 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

mogą  pojawić  się  Lokalizacje,  których  dokładnego  adresu  Odwołujący  może  aktualnie 

nie 

znać, nie przesądza o niezgodności postanowień Wzoru Umowy z PZP, nie umożliwia też 

przygotowania  i  złożenia  oferty  w  Postępowaniu.  Należy  bowiem  mieć  na  względzie 

specyfikę  działalności  Zamawiającego,  jako  operatora  wyznaczonego  świadczącego  usługi 

powszechne  a  także  fakt,  że  (jak  wskazuje  Zamawiający)  ok.  90%  lokalizacji  objętych 

zamówieniem,  to  lokalizacje  przeznaczone  na  placówki  pocztowe.  Racjonalnym 

i 

uzasadnionym  z  perspektywy  działalności  Zamawiającego  jest  takie  ustalenie  lokalizacji, 

aby  była  ona  położona  w  miejscu  możliwie  najłatwiej  dostępnym  dla  odbiorców  usługi, 

co w 

pewien  sposób  minimalizuje  ryzyko  wynikające  z  ewentualnych  uwarunkowań 

terenowych.  Ponadto  w  S  9  Wzoru  Umowy  Zamawiający  w  sposób  szeroki  określił  własne 

obowiązki  dotyczące  współdziałania  z  wykonawcom  na  etapie  realizacji  umowy,  udzielania 

mu  wszelkich  niezbędnych  informacji  i  danych,  udostępniania  pomieszczeń, 

współpracowania  przy  pozyskaniu  odpowiednich  zgód  i  zapewnienia  odpowiednich 

warunków do instalacji łączy. 

6.  Zamawiający  wskazuje  wreszcie,  że  w  ramach  dokumentacji  poprzedniego 

postępowania o udzielenie zamówienia mającego  tożsamy  zakres przedmiotowy  i czasowy 

tj.

. świadczenie usług operatora sieci rozległej WAN w latach 2015-2019, postanowienia § 7 

ówczesnego wzoru umowy zostały sformułowane analogicznie jak postanowienia § 7 Wzoru 

Umowy.  Przystępujący  Orange  (wtedy  składający  odwołanie)  celem  zapewnienia  sobie 

ko

mfortu  realizacji  kontraktu,  na  etapie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  podniósł 

także  i  wtedy  podobne  zarzuty  co  do  przedmiotowych  postanowień,  które  nie  zostały 

uwzględnione  przez  Izbę,  co  znalazło  wyraz  w  wyroku  KIO  z  dnia  28  stycznia  2019  r. 

(KIO 26/19). 

Zarzuty  dotyczące  możliwości  skorzystania  przez  Zamawiającego  z  Prawa  Opcji  dot.  §  7 

Wzoru  Umowy  uzależnienie  możliwości  realizacji  przez  Zamawiającego  Opcji  Nowych 

Lokalizacji 

Z przytoczonych wcześniej powodów nie zasługuje na uwzględnienie zarzut dotyczący 

poszczególnych postanowień § 7 Wzoru Umowy (wskazany w pkt 3 lit. i petitum odwołania). 

Nie zostało w najmniejszym stopniu wykazane, aby brzmienie skarżonych klauzul naruszało 

PZP w zarzucanym zakresie lub powodowało, że wykonawcy nie będą w stanie przygotować 

i  złożyć  ofert  w  Postępowaniu  (czynili  to  w  poprzednich  postępowaniach  na  świadczenie 

usług WAN prowadzonych przez Zamawiającego przy analogicznym ich brzmieniu). 

Odpowiednio  do  powyższego,  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  żądania 

Odwołującego  sprowadzającego  się  w  istocie  do  uzależnienia  zakresu  zamówienia 

od indywidualnej  sytuacji  wykonawcy,  w  tym  zastosowanej 

przez  wykonawcę  technologii 

i 

rozwiązań technicznych, gdzie Zamawiający ich nie narzuca, prowadziłoby do nierównego 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

tra

ktowania  wykonawców.  Zamawiający  nie  może  warunkować  skorzystania  z  Opcji 

od indywidualnej  sytuacji  wykonawcy,  w  tym  organizacji  sposobu 

wykonania  zamówienia 

przez wykonawcę i wybranej przez niego technologii. 

Bezzasadność zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i 17 PZP dotyczącego 

opisania przedmiotu zamówienia 

Uwagi ogólne 

Zamawiający podnosi, że zarzuty wskazane w pkt 4 lit. a-h petitum odwołania (str. 3-4) 

są  bezzasadne  z  powodów  wskazanych  w  treści  niniejszego  pisma,  w  szczególności 

podniesione  zostały  wyłącznie  bądź  to  celem  zapewnienia  większej  wygody  w  realizacji 

kontraktu  (jak  wskazuje  Zamawiający  nie  taka  jest  rola  środka  zaskarżenia,  który  wniósł 

Odwołujący) bądź to zmierzają to narzucenia przez Zamawiającego określonych rozwiązań, 

co  nie  jest  intencją  Zamawiającego,  może  bowiem  m.in.  dyskryminować  innych 

wykonawców.  Co  istotne,  odwołujący  nie  wykazał,  aby  skarżone  postanowienia  naruszały 

PZP w zarzucanym zakresie lub powodowały, że wykonawcy nie będą w stanie przygotować 

i złożyć ofert w Postępowaniu. Niezależnie od powyższego, nie zostały też skonkretyzowane 

przez Odwołującego w dostatecznym stopniu żądania odwołania. 

Zarzut dotyczący rozdziału 1 podrozdział 1.1 punkt 8, podpunkt 8.4 OPZ 

Zarzut dotyczący rozdziału 1 podrozdział 1.1 punkt  24 OPZ 

Zgodnie z rozdziałem 1 podrozdział 1.1 punkt 24 OPZ: 

…) 

Intencją  Zamawiającego  odnośnie  skarżonego  postanowienia  jest  zabezpieczenie 

interesu Zamawiającego poprzez zapewnienie dostępu do takich funkcjonalności, jakie będą 

wynikać  z  dostarczonych  w  ramach  realizacji  umowy  rozwiązań,  a  także  których  koszt 

Za

mawiający będzie ponosił. W praktyce szczegóły tego dostępu wypracowane są na etapie 

Projektu Technicznego, którego opracowanie przewidują postanowienia SWZ. Uwzględnienie 

przez  Zamawiającego  żądania  Odwołującego  sprowadzającego  się  w  istocie  do  bardzo 

pre

cyzyjnego  wskazania  cech  określonego  sposobu  wykonania  zamówienia  mogącego 

wynikać  z  indywidualnej  sytuacji  wykonawcy,  w  tym  zastosowanej  przez  wykonawcę 

technolog

ii  i  rozwiązań  technicznych  (podczas  gdy  Zamawiający  jej  nie  narzuca), 

prowadziłoby  to  do  nierównego  traktowania  wykonawców.  Brzmienie  skarżonego 

postanowienia jest zgodne z PZP i nie stanowi przeszkody do przygotowania i złożenia przez 

Odwołującego lub innych wykonawców ofert w Postępowaniu. Niezależnie od powyższego, 

nie  zostały  też  skonkretyzowane  przez  Odwołującego  w  dostatecznym  stopniu  żądania 

odwołania  odnośnie  tego  w  jaki  dokładnie  sposób  Zamawiający  miałby  sformułować 

to postanowienie. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Zarzut dotyc

zący rozdziału 1 podrozdziału 1.1 punkt 8 podpunkt 24 OPZ 

Odpowiednio do treści rozdziału 1 podrozdziału 1.1 punkt 8 podpunkt 24 OPZ: 

…) 

Zamawiający  zwraca  uwagę,  že  postanowienie  zostało  uszczegółowione 

przez 

Zamawiającego odnośnie odpowiedzialności za ewentualną niedostępność. Ze strony 

Zamawiającego dostęp do powyższych funkcjonalności będą mieli wyłącznie administratorzy 

PP  posiadający  odpowiedni  zakres  wiedzy  i  dodatkowo  przeszkoleni  przez  Wykonawcę. 

Biorąc  pod  uwagę  m.in.  funkcję  logowania  zdarzeń,  które  posiadają  urządzenia  stosowane 

przy  realizacji  zamówienia,  w  jasny  sposób  pozwala  to  przypisać  odpowiedzialność 

za 

dokonane zmiany w urządzeniu. W przypadku, gdy faktycznie było tak, że niedostępność 

rozwiązania spowodowana zostałaby  poprzez  zmiany  wprowadzone  przez Zamawiającego, 

postanowienie określa wpływ takiej sytuacji na odpowiedzialność wykonawcy. 

Wykreślenie  postanowienia,  którego  domaga  się  Odwołujący  pociągałby  za  sobą  brak 

możliwości wpływu Zamawiającego na sposób realizacji umowy i kontroli związanych z tym 

procesów.  Aktualne  brzmienie  skarżonego  postanowienia  nie  stanowi  przeszkody 

do przygo

towania  i  złożenia  przez  Odwołującego  lub  innych  wykonawców  ofert 

w 

Postępowaniu. 

Zarzut dotyczący rozdziału 1 podrozdział 1.1 punkt 25 OPZ 

4.8. Zgodnie z brzmieniem 

rozdziału 1 podrozdziału 1.1. punktu 25 OPZ: 

…) 

Zamawiający  zwraca  uwagę,  że  przedmiotowa  klauzula  jest  jednoznaczna  i  tłumaczy 

wzajemny  zakre

s  praw  i  obowiązków,  odnosi  się  też  do  odpowiedzialności  za  ewentualną 

niedostępność.  Zamawiający  w  tym  miejscu  podaje,  że  ze  strony  Zamawiającego  dostęp 

do 

wskazanych  skarżonym  postanowieniem  funkcjonalności  będą  mieli  wyłącznie 

administratorzy  PP  posiada

jący  odpowiedni  zakres  wiedzy  i  dodatkowo  przeszkoleni  przez 

Wykonawcę. Biorąc pod uwagę m.in. funkcję logowania zdarzeń, które posiadają urządzenia 

stosowane  przy  realizacji  zamówienia,  w  jasny  sposób  pozwala  to  przypisać 

odpowiedzialność za dokonane zmiany w urządzeniu. W przypadku, gdy faktycznie było tak, 

że niedostępność rozwiązania spowodowana zostałaby poprzez zmiany wprowadzone przez 

Zamawiającego,  postanowienie  określa  wpływ  takiej  sytuacji  na  odpowiedzialność 

wykonawcy. 

Wykreślenie postanowienia, którego domaga się Odwołujący pociągałby za sobą brak 

możliwości jakiegokolwiek wpływu Zamawiającego na sposób realizacji umowy i kontroli tych 

związanych  z  jej  wykonywaniem  procesów.  Aktualne  brzmienie  skarżonego  postanowienia 

nie  stanowi  przeszkody 

do  przygotowania  i  złożenia  przez  Odwołującego  lub  innych 

wykonawców ofert w Postępowaniu i jego zgodne z PZP. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Zarzut dotyczący rozdziału 1 podrozdział 1.4 punkt 9 OPZ 

Wedle treści rozdziału 1 podrozdziału 1.4 punktu 9 OPZ: 

…) 

Z  uwagi  na  fakt,  że  na  obecnym  etapie  Zamawiający  nie  zna  wszystkich  cech 

docelo

wego  rozwiązania  jakie  zostanie  zaoferowane,  nie  może  zaakceptować  żądań 

Odwołującego. 

Intencją  Zamawiającego  odnośnie  skarżonego  postanowienia  jest  możliwość 

zapewnienia  elastyczności  (biorąc  pod  uwagę  złożony  przedmiot  zamówienia  oraz  jego 

długoterminowość)  i  dostosowania  się  do  cech  różnych  rozwiązań,  które  mogą  być 

zaaferowane  przez  Wykonawców  ubiegających  się  o  zamówienie.  W  praktyce  szczegóły 

dostępu wypracowane są na etapie Projektu Technicznego, którego opracowanie przewidują 

postanowienia  SWZ.  Uwz

ględnienie  przez  Zamawiającego  żądania  Odwołującego 

sprowadzającego się w istocie do żądania bardzo precyzyjnego wskazania cech określonego 

sposobu  wykonania  zamówienia  mogącego  wynikać  z  indywidualnej  sytuacji  wykonawcy, 

w tym  zastosowanej  przez  wykonawc

ę  technologii  i  rozwiązań  technicznych  (podczas  gdy 

Zamawiający  ich  nie  narzuca),  prowadziłoby  to  do  nierównego  traktowania  wykonawców. 

Brzmienie  skarżonego  postanowienia  jest  zgodne  z  PZP  i  nie  stanowi  przeszkody 

do 

przygotowania  i  złożenia  przez  Odwołującego  lub  innych  wykonawców  ofert 

w 

Postępowaniu.  Niezależnie  od  powyższego,  nie  zostały  też  skonkretyzowane  przez 

Odwołującego  w  dostatecznym  stopniu  żądania  odwołania  odnośnie  tego  w  jaki  dokładnie 

sposób Zamawiający miałby sformułować to postanowienie. 

Zarzut doty

czący rozdziału 5 podrozdział 5.1 punkt 6 podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ 

Zgodnie z rozdziałem 5 podrozdział 5.1 punkt 6 podpunkty 6.1, 6.2, 6.3 OPZ: 

…) 

4.15.  Zamawiający  w  przedmiotowym  postanowieniu  określił  czytelną  procedurę,  która  ma 

zagwarantować  przekazywanie  kompletnych  danych  zgodnych  ze  stanem  faktycznym. 

Postanowienie przewiduje wyłącznie obowiązki po stronie Zamawiającego. 

16.  Sformułowanie  postanowienia,  którego  domaga  się  Odwołujący  wprowadzałoby 

niekorzystny  dla  Zamawiającego  automatyzm,  umożliwiałoby  Wykonawcy  uchylanie  się 

od 

zobowiązań  przewidzianych  umową  i  byłoby  sprzeczne  z  interesem  Zamawiającego 

oraz 

celem  zamówienia  (wynikających  z  wcześniej  opisanych  przez  Zamawiającego 

uwarunkowań).  Obecne  brzmienie  skażonego  postanowienia  nie  stanowi  przeszkody 

do 

przygotowania  i  złożenia  przez  Odwołującego  lub  innych  wykonawców  ofert 

w 

Postępowaniu i jego zgodne z PZP. 

Zarzut dotyczący rozdziału 5 podrozdział 5.2 OPZ 

Zamawiający  jasno  określił  w  rozdziale  5  podrozdziale  5.2  OPZ,  Procedurę 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Zarządzania  Awarią  Krytyczną,  która  ma  zapewnić  zaangażowanie  inżynierów  po  stronie 

Wykonawcy na zasadach przewianych tym postanowieniem. Sformułowanie postanowienia, 

którego domaga się Odwołujący, ograniczając się do żądania zwiększenia liczby Lokalizacji, 

które uprawnia Zamawiającego do zastosowania przedmiotowej procedury z 100 Lokalizacji 

do  500  Lokalizacji  byłoby  sprzeczne  z  interesem  Zamawiającego  oraz  celem  zamówienia 

(wynikającym  z  wcześniej  opisanych  przez  Zamawiającego  uwarunkowań)  i  służyłoby 

w

yłącznie  wygodzie  Odwołującego.  Zamawiający  musi  mieć  możliwość  reagowania 

na 

sytuacje  awaryjne  i  wsparcia  Wykonawcy  a  uzależnienie  uprawnień  Zamawiającego 

od 

tego  czy  Awaria  będzie  dotyczyła  aż  500  Lokalizacji,  może  zagrozić  procesom 

biznesowym, którym służą usługi WAN świadczone przez Zamawiającego. 

Obecne  brzmienie  zaskarżonej  klauzuli  nie  stanowi  przeszkody  do  przygotowania 

i 

złożenia przez Odwołującego lub innych wykonawców ofert w Postępowaniu i jego zgodne 

z PZP. 

Zarzut dotyczący rozdziału 7 punkt 2 Tabela nr 10 pozycja 2 OPZ 

Zamawiający  precyzyjnie  sformułował  w  rozdziale  7  punkt  2  Tabela  nr  10  pozycja  2 

OPZ  definicję,  Awarii  Masowej.  Sformułowanie  postanowienia,  którego  domaga  się 

Odwołujący,  ograniczając  się  do  żądania  zwiększenia  liczby  Lokalizacji,  pozwalającej 

stwie

rdzić,  że  w  okolicznościach  opisanych  skarżonym  postanowieniem  można  mówić 

o 

„Awarii  Masowej”  z  10  Lokalizacji  do  100  Lokalizacji  byłoby  sprzeczne  z  interesem 

Zamawiającego  oraz  celem  zamówienia  (wynikającym  z  wcześniej  opisanych 

przez 

Zamawiającego  uwarunkowań)  i  służyłoby  wyłącznie  wygodzie  Odwołującego. 

Zamawiający musi mieć możliwość reagowania na sytuacje awaryjne i wsparcia Wykonawcy 

a  uzależnienie  uprawnień  Zamawiającego  od  tego  czy  Awaria  Masowa  będzie  dotyczyła 

aż 100  Lokalizacji,  może  zagrozić  procesom  biznesowym,  którym  służą  usługi  WAN 

świadczone przez Zamawiającego. 

Obecne  brzmienie  zaskarżonej  klauzuli  nie  stanowi  przeszkody  do  przygotowania 

i 

złożenia przez Odwołującego lub innych wykonawców ofert w Postępowaniu i jego zgodne 

z PZP. 

…) 

{KIO 1904/22} 

Brzmienie  odpowiedzi  na  od

wołanie  Orange  w  odniesieniu  do  zarzutów,  które  nie 

zostały przez Odwołującego wycofane do zamknięcia rozprawy: 

…) 

Il. 

Bezzasadność zarzutów i wniosków odwołania 

Bezzasadność  zarzutów  naruszenia  art.  99  ust.  1  PZP  poprzez  opis  przedmiotu 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

zamówienia, wskazanych w pkt 1 petitum odwołania 

Bezzasadność zarzutów 1a) i 1b) 

1.1.  Zdaniem  Zamawiającego  zarzuty  dotyczące  Prawa  Opcji  są  bezzasadne  i  nie  zostały 

w najmniejszym  stopniu  wykazan

e,  aby  brzmienie  skarżonych  klauzul  naruszało  PZP 

w 

zarzucanym  zakresie  lub  powodowało,  że  wykonawcy  nie  będą  w  stanie  przygotować 

i 

złożyć  ofert  w  Postępowaniu  (czynili  to  w  poprzednich  postępowaniach  na  świadczenie 

usług WAN prowadzonych przez Zamawiającego przy analogicznym ich brzmieniu). 

Postanowienie 

§ 7 Wzoru Umowy stanowi cyt.: 

[w kolejnych pkt 1.3.-1.8. i 1.10. brzmienie identyczne jak pkt 3.9.-3.12., 3-14.-3.16. (czyli bez 

treści z pkt 3.13.) zacytowanej powyżej odpowiedzi na odwołanie Netii] 

…) 

9.  Odpowiednio  do  powyższego,  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  żądania 

Odwołującego  sprowadzającego  się  w  istocie  do  uzależnienia  zakresu  zamówienia 

od 

indywidualnej  sytuacji  wykonawcy,  w  tym  zastosowanej  przez  wykonawcę  technologii 

i 

rozwiązań technicznych, gdzie Zamawiający ich nie narzuca, prowadziłoby do nierównego 

traktowania  wykonawców.  Zamawiający  nie  może  warunkować  skorzystania  z  Opcji 

od 

indywidualnej  sytuacji  wykonawcy,  w  tym  organizacji  sposobu  wykonania  zamówienia 

przez wykonawcę i wybranej przez niego technologii. 

…) 

Bezzasadność zarzutu 1c 

Z  powołanych  wcześniej  w  odwołaniu  względów,  bezzasadny  jest  podniesiony 

w 

odwołaniu zarzut  dotyczący warunków  rezygnacji  przez  Zamawiającego  z  Usług  w  danej 

Lokalizacji na podstawie 

§ 8 ust. 1 Wzoru Umowy. 

1.12.  Zgodnie  z  brzmieniem  S  8  ust.  1  Wzoru  Umowy  uwzględniającym  dokonaną  przez 

Zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2022 r. zmianę SWZ: 

1.11.  Z  powołanych  wcześniej  w  odwołaniu  względów,  bezzasadny  jest  podniesiony 

w 

odwołaniu zarzut  dotyczący warunków  rezygnacji  przez  Zamawiającego  z  Usług  w  danej 

Lokalizacji na podstawie 

§ 8 ust. 1 Wzoru Umowy. 

1.12.  Zgodnie  z  brzmieniem 

§  8  ust.  1  Wzoru  Umowy  uwzględniającym  dokonaną  przez 

Zamawiającego w dniu 2 sierpnia 2022 r. zmianę SWZ: 

1.14.  Zamawiający  wskazuje,  iż  w  ramach  przedmiotowych  postanowień  określił  dokładnie 

procent  Lokalizacji  danej  kate

gorii  w  jakich  może  zrezygnować  ze  świadczenia  Usług, 

a 

także wystarczający okres pozwalający zakończyć świadczenie Usług w danej Lokalizacji. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Biorąc  pod  uwagę  długoterminowość  zamówienia  objętego  Postępowaniem,  a  także 

zachodzące  w  międzyczasie  zmiany  w  zakresie  działalności  Zamawiającego,  zastrzeżenie 

w  

§  8  ust.  1  lit.  a)  i  b) Wzoru  Umowy  przedmiotowych uprawnień  jest  niezbędne  z  punktu 

wid

zenia  potrzeb  Zamawiającego.  Zamawiający  wskazuje,  iż  analogiczną  klauzulę 

przewidział  w  ramach  poprzedniej  umowy  na  świadczenie  usług  WAN.  W  ramach 

przygotowania przedmiotowego Postępowanie postanowienia Wzoru Umowy  sformułowane 

zostały zaś analogicznie jak poprzednio. Dodatkowo, Zamawiający zmodyfikował w ramach 

niniejszego  Postępowania  (w  wyniku  zmiany  SWZ  dokonanej  03  sierpnia  2022  r.) 

przedmiotową  klauzulę  w  takim  zakresie  w  jakim  było  to  możliwe  wychodząc  częściowo 

naprzeciw 

oczekiwaniom 

uczestników 

postępowania 

niniejszego 

odwoławczego. 

Niezrozumiałe  jest  jednocześnie  twierdzenie  Odwołującego,  iž  Zamawiający  nie  określił 

zakresu świadczonych usług. Zamawiający zaznacza, że określił ten zakres kwotowo w § 8 

ust.  3  Wzoru  Umowy  (wskazując  minimalną  wartość  zamówienia)  jak  i  przedmiotowo 

(poprzez  wskazanie  maksymalnej  liczby  Lokalizacji,  z  których  może  zrezygnować 

oraz w 

jakich dokładnie przedziałach czasowych). Nie ulega więc wątpliwości, że korzystanie 

przez Zamawiającego z przedmiotowych uprawnień nie może prowadzić do sytuacji, w której 

[w oryginale 

zdanie się urywa] 

Bezprzedmiotowość zarzutu 1d 

Bezzasadność zarzutu 1e 

1.16.  Zarzut  narusze

nia  art.  99  ust.  1  PZP  dotyczący  określenia  terminu  realizacji  Prac 

Wdrożeniowych w rozdziale VI ust. 1 SWZ jest zdaniem Zamawiającego bezzasadny. 

[w  kolejnych  pkt  1.17.-1.26.  brzmienie  identyczne  jak  pkt  1.2.-1.3.,  1.5.-1.7.,  1.9.-1.12 

(czyli 

bez  treści  z  pkt  1.4.,  1.8.  i  z  tą  różnicą,  że  w  pierwszym  zdaniu  pkt  1.25.  jako 

odpowiednika  pkt  1.12.  wskazano  na  16-mie

sięczny  termin)  zacytowanej  powyżej 

odpowiedzi na odwołanie Netii] 

2.  Bezzasadność  zarzutów  naruszenia  art.  99  ust.  4  PZP  poprzez  opis  przedmiotu 

zamówienia, wskazanych w pkt 2 petitum odwołania 

Bezprzedmiotowość zarzutów 2a i 2b 

…) 

Bezzasadność zarzutu 2c 

…) 

Bezzasadność zarzutu 3 dotyczącego postanowień umownych zawartych w § 8 

.  Z  powodów  opisanych  wcześniej  w  niniejszym  piśmie  bezzasadny  jest  podniesiony 

w 

odwołaniu zarzut  dotyczący warunków  rezygnacji  przez  Zamawiającego  z  Usług  w  danej 

Lokalizacji  na  podstawie 

§  8  ust.  1  Wzoru  Umowy.  Twierdzenie  Odwołującego, 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

iż Zamawiający  nie  wskazał  minimalnej  wielkości  ani  wartości  świadczenia  stron  jest 

w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  całkowicie  bezpodstawny  i  pozostaje  w  sprzeczności 

z 

treścią  Wzoru  Umowy.  W  przedmiotowej  sytuacji  nie  może  być  jakiejkolwiek  mowy 

o naruszeniu art. 433 pkt 4 PZP. 

Bezzasadność zarzutu 4 dotyczącego terminu składania ofert 

…) 

{KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22} 

N

a posiedzeniu z udziałem Stron 4 sierpnia 2022 r., w związku z treścią odpowiedzi 

na od

wołania, a przede wszystkim zmianami SWZ wprowadzonymi 2 sierpnia 2022 r.: 

Odwołujący T-Mobile wycofał zarzuty z pkt III.2. lit. a) i pkt III.2. lit. g) oraz związane z nimi 

żądania; 

Odwołujący Netia wycofał zarzuty z pkt 1. lit. b), pkt 2. lit. a) i pkt 4. lit. a) i związane z nim 

żądania; 

Odwołujący Orange wycofał zarzuty z pkt 1.lit. c), pkt 1. lit. d), pkt 2. lit. a), pkt 2. lit. b), pkt 3. 

i pkt 4. oraz 

związane z nim żądania. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucen

ia  odwołań  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego  w  którejkolwiek  ze  spraw  w  całości,  wszystkie  odwołania  w  zakresie 

podtrzymanych 

zarzutów  zostały  skierowane  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący  (dodatkowo  popierając  się  częściowo  wzajemnie  jako  przystępujący) 

i 

Zamawiający  podtrzymali  dotychczasowe  stanowisko  i  argumentację  [ewentualnie 

ze zmian

ami, które odnotowano poniżej przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów]. 

Z  tym  zastrze

żeniem,  że  w  związku  ze  zmianami  treści  SWZ  z  17  sierpnia  2022  r. 

Odwołujący T-Mobile na rozprawie 19 sierpnia 2022 r. wycofał dodatkowo zarzut z pkt III.2. 

lit. f) i zwi

ązane z nim żądanie.  

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1 

pzp  wynika,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawcy,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. 

Legitymacja Odwołujących – którzy zakwestionowali postanowienia specyfikacji jako 

naru

szające przepisy ustawy pzp, gdyż są zainteresowani ubieganiem się o udzielenie tych 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

zamówień  na  warunkach  odpowiadających  tym  przepisom  –  spełnia  powyższe  przesłanki, 

co 

nie było też sporne. 

{

umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów wycofanych}  

Jak to ju

ż powyżej odnotowano Odwołujący T-Mobile, Odwołujący Netia i Odwołujący 

Orange wy

cofali częściowo wniesione przez siebie odwołania. 

Art.  520  ustawy  pzp  stanowi

,  że:  w  ust.  1  –  odwołujący  może  cofnąć  odwołanie 

do 

czasu  zamknięcia  rozprawy,  a  w  ust.  2  –  cofnięte  odwołanie  nie  wywołuje  skutków 

prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. 

Z  kolei 

według  art.  522  ust.  4  ustawy  pzp  w  przypadku  uwzględnienia 

przez 

zamawiającego  części  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie  odwoławcze  w  części  dotyczącej  tych  zarzutów,  pod  warunkiem 

że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden 

wyk

onawca  albo  wykonawca,  który  przystąpił  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  tych  zarzutów.  W  takim  przypadku  Izba  rozpoznaje 

pozostałe  zarzuty  odwołania.  Zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub  unieważnia  czynności 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem  zawartym  w  odwołaniu 

w 

zakresie uwzględnionych zarzutów. 

Wreszcie  zgodnie  z  art.  568  pkt  1  ustawy  pzp  Izba  umarz

a  postępowania 

odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. 

Reasumuj

ąc,  z  przywołanych  przepisów  wynika  w  szczególności,  że  w  zakresie 

zawartych  w  od

wołaniu  zarzutów,  które  następnie  zostały  wycofane  przez  odwołującego, 

Izba 

obowiązana jest do umorzenia w tym zakresie postępowania odwoławczego. 

Stąd  Izba  w  ustalonych  powyżej  okolicznościach  –  działając  na  podstawie  art.  568 

pkt 1  ustawy  pzp 

–  orzekła,  jak  w  pkt  1.  sentencji  orzeczenia  kończącego  postępowanie 

odwoławcze w rozpoznawanych sprawach. 

{rozważania wstępne – granice kognicji Izby} 

Zgodnie  z  art.  555  pzp  (art.  192  ust.  7  po

przednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: 

„popzp”)  Izba  nie  może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu. 

Stąd niezależnie  od  wskazanego  w  odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane 

zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego 

(podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu 

dla uzasadnienia jego wniesienia 

okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

znaczenie  dla  ustalenia  granic  kognicj

i  Izby  przy  rozpoznaniu  sprawy,  gdyż  konstytuują 

zarzut  podlegający  rozpoznaniu.  Taka  interpretacja  tej  normy  prawnej  jest  zgodna  z  linią 

orzecznicz

ą 

konsekwentnie 

prezentowana 

przez 

Krajow

ą 

Izb

ę 

Odwo

ławczą. 

W 

szczególności już w uzasadnieniu wyroku wydanego 1 grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 

Izba  wskazała,  że  zarzut  odwołania  stanowi  wskazanie czynności  lub  zaniechanej 

czynności  zamawiającego  (arg.  z  art.  180  ust.  1  popzp)  oraz  okoliczności  faktycznych 

i 

prawnych uzasadniających jego wniesienie. Trafność tego stanowiska została potwierdzona 

również  w  orzecznictwie  sądów  okręgowych,  w szczególności  w  uzasadnieniu  wyroku  z  25 

maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 

Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie 

może  orzekać  co  do  zarzutów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu,  przy  czym  stawianego 

przez  wykonawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego 

przepisu  prawa, 

ale  również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

W konsekwencji  o  ile  na  mocy  art.  535  pzp 

odwołujący  może  przedstawiać 

aż do zamknięcia  rozprawy,  o  tyle  okoliczności,  z  których  chce  wywodzić  skutki  prawne, 

musi uprzednio za

wrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi 

na  art.  555  pzp.  Należy  rozgraniczyć  bowiem  okoliczności  faktyczne  konstytuujące  zarzut, 

cz

yli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów 

na ich poparcie. 

Powyższa  regulacja  ma  o  tyle  znaczenie  dla  zarzutów  odwołań,  które  ostały  się 

do merytorycznego  rozstrzygni

ęcia,  o  ile  dynamika  postępowania  odwoławczego  w  okresie 

kilku  ty

godni,  które  upłynęły  od  otwarcia  rozprawy  do  jej  zamknięcia,  w  tym  zmiany 

i 

wyjaśnienia  specyfikacji  wprowadzone  przez  Zamawiającego,  dała Odwołującym  asumpt 

do podnoszenia,  ustni

e  do  protokołu  lub  w  pismach  procesowych,  zupełnie  nowych 

okoliczn

ości pod pretekstem konieczności odniesienia się do treści odpowiedzi na odwołanie 

i  zmian 

treści  skarżonych  postanowień.  Stąd  przed  przystąpieniem  do omawiania 

posz

czególnych zarzutów konieczne stało się zaznaczenie, że mogły one zostać rozpoznane 

w  granicach  pr

zysługującej  Izbie  kognicji.  Konkretne  przypadki  wykroczenia  przez 

O

dwołujących  poza  te  granice  wyznaczone  przez  okoliczności  zawarte  we  wniesionych 

od

wołaniach zostały poniżej co najwyżej zasygnalizowane, bez merytorycznego odnoszenia 

si

ę do tych nowych zarzutów. 

{KIO 1889/22} 

{rozpatrzenie zarzut

ów dotyczących bonifikaty liczonej odrębnie dla każdego 

łącza – zarzut nr 1 odwołania T-Mobile} 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Należy  odnotować,  że  T-Mobile  i  Netia  wycofali  obszernie  przez  nich  uzasadniane 

w 

odwołaniach zarzuty [odpowiednio nr 2.a) i 1.b)] dotyczące możliwości kumulacji bonifikat 

i kar  umownych  za  te  same  zdarzenia  (oraz  braku 

wspólnego  limitu  dla  naliczonych  kar 

i bonifikat), 

reagując  w  ten  sposób  na  dokonane  w  ramach  zmian  treści  SWZ  z  2  sierpnia 

2022 r. zmiany wzoru umowy: 

wykreślenie wskazującego na taką zasadę pierwszego zdania 

z 

§  12  ust.  17,  dodatkowo  wprowadzenie  do  §  12  ust.  18  postanowienia  ograniczającego 

możliwość  takiej  kumulacji,  przy  jednoczesnym  wprowadzeniu  do  §  12  ust.  7  i  13 

postanowie

ń określających maksymalny pułap opisanych tam kar umownych. 

Podtrzymany  przez  T-Mobile  zarzut  dotyczy  z  kolei  szeregu  [zacytowanych 

już powyżej  w  przytoczonym  pkt  II.2.  uzasadnienia  odwołania]  postanowień  rozdziału  6 

„Warunki  niezawodności  świadczenia  usług  oraz  sposób  obliczania  opłat  w  przypadku 

zaistnienia  przerw

”  załącznika  nr  1  do  wzoru  umowy  w  zakresie,  w  jakim  przewidują  one 

naliczanie  ob

niżających  wynagrodzenie  należne  wykonawcy  bonifikat  za  niedotrzymanie 

ok

reślonego  dla poszczególnych  wymagań  lub  parametrów  SLA  [ang.  Service  Level 

Agreement 

– gwarantowany poziom usług, parametrów jakości, niezawodności i dostępności 

oraz  ich  pomiaru  wg  definicji  z  pkt  30  tabeli  nr  9 

„Słownik  pojęć”  z  rozdziału  7  „Słownik 

skrótów i pojęć] dla danej lokalizacji niezależnie dla łącza podstawowego i zapasowego. 

Zarzut  ten  został  oparty  na  założeniu,  że  dla  zapewnienia  poszczególnych  SLA 

wystarczaj

ące jest działanie albo łącza podstawowego, albo łącza zapasowego – które jako 

nieudowodnione,  pomimo  obszernego 

podważenia  jego  adekwatności  w  odpowiedzi 

na 

odwołanie,  należało  uznać  za  oparte  li  tylko  na  nazwie  tych  łączy.  Odwołujący 

nie zap

rzeczył  nawet  twierdzeniu  przez  Zamawiającego,  że  ze  względu  na  obciążenie 

ruchem  sieciowym 

oba  łącza  danej  lokalizacji  mają  być  równolegle  wykorzystywane 

do 

przesyłania  danych,  a  samo  łącze  zapasowe  nie  gwarantuje  wymaganego  pasma 

i 

parametrów jakościowych [por. powyżej pkt 2.1.-2.2. odpowiedzi na odwołanie T-Mobile]. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. 

Zgodnie ze wskazanymi w 

odwołaniu T-Mobile przepisami ustawy pzp: 

1.  Art.  99  ust.  1 

–  przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny 

i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń, 

uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 

2.  Art. 99 ust. 2 

– zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy 

dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

do 

określonego  procesu,  metody  produkcji,  realizacji  wymaganych  dostaw,  usług 

lub 

robót  budowlanych,  lub  do  konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu  życia, 

nawet 

jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich  istotnym  elementem,  pod  warunkiem  że  są  one 

związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 

3.  Art.  99  ust.  4 

–  przedmiotu  zamówienia  nie  można  opisywać  w  sposób,  który  mógłby 

utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, 

patentów  lub  pochodzenia,  źródła  lub  szczególnego  procesu,  który  charakteryzuje 

produkty  l

ub  usługi  dostarczane  przez  konkretnego  wykonawcę,  jeżeli  mogłoby 

to dop

rowadzić  do  uprzywilejowania  lub  wyeliminowania  niektórych  wykonawców 

lub 

produktów. [odwołania T-Mobile i Netii] 

4.  Art.  16 

–  zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe 

traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. [odwołania T-Mobile i Netii] 

Niezależnie  od  poczynionych  powyżej  ustaleń  Izba  zważyła,  że  z  uzasadnienia 

odwo

łania  nie  wynika  (a  jednocześnie  nie  jest  to  wcale  oczywiste),  w  jaki  sposób 

okoliczności  składające  się  na  podstawę  faktyczną  rozpoznawanych  zarzutów  miałyby 

świadczyć  o  naruszeniu  przez  Zamawiającego  któregokolwiek  z  powyżej  przywołanych 

przepisów,  na  czele  z  art.  99  ust.  1  i  4  ustawy  pzp.  Całokształt  powołanych  w  odwołaniu 

o

koliczności – wbrew temu, co zadeklarowano na jego wstępie (a co nie znalazło rozwinięcia 

w ramach jego uzasadnienia) 

– nie prowadzi do wniosku, że skarżone postanowienia opisu 

przedmi

otu zamówienia nie uwzględniają jakichś wymagań lub okoliczności mogących mieć 

wpływ  na  sporządzenie  oferty,  a  tym  bardziej,  że  prowadzą  do  naruszenia  uczciwej 

konkurencji 

pomiędzy wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie tego zamówienia. Żaden 

ze  wskazan

ych  przepisów  nie  odwołuje  się  również  ani  do  zasad  współżycia  społecznego, 

ani  do 

zasady równowagi stron umowy (gdziekolwiek ta ostatnia miałaby być bezpośrednio 

i wprost wyra

żona). 

Reasumując,  wskazywanie  na  wstępie  odwołania  na  naruszenie  przez 

Zamawiaj

ącego  któregokolwiek  z  przytoczonych  powyżej  przepisów  należało  uznać 

za 

oczywiście bezzasadne, bo bezprzedmiotowe. 

{KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22} 

{rozpatrzenie zarzut

ów dotyczących prawa opcji (w tym ograniczenia 

wysokości opłaty instalacyjnej) i uprawnienia do rezygnacji Zamawiającego – zarzuty 

nr: 2.b)-e) 

odwołania T-Mobile, 3.a)-i) odwołania Netii, 1.a) odwołania Orange} 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

Ka

żde  z  wniesionych  odwołań  zawiera  zarzuty  w  mniejszym  lub  większym  zakresie 

kwestionujące  postanowienia  umowne,  w  których  Zamawiający  zastrzegł  na  swoją  rzecz 

uprawnienie  do 

różnorakich  zmian  zakresu  świadczonych  usług  transmisji  danych 

wyrażające  się  w  instytucjach:  Prawa  opcji  (o  którym  mowa  w  §  7),  prawa  do  rezygnacji 

z 

usług (wynikającego z § 8) i Rozwiązania umowy (uregulowanego w § 13).  

Przy  czym  w

spólne  wszystkim  odwołaniom  jest  zakwestionowanie  uprawnienia 

Za

mawiającego  do  rozszerzenia  w  okresie  obowiązywania  umowy  sieci  WAN_PP  o  nowe, 

bliżej  niesprecyzowane  lokalizacje,  jako  przejawu  niewłaściwego  opisu  tego  opcjonalnego 

zakresu zam

ówienia w sytuacji, gdy wykonawca nie może ani swobodnie określić wysokości 

opłaty za uruchomienie takiego łącza, ani odmówić świadczenia tam usługi z powołaniem się 

na  niekorzystne  uwarunkowania  techniczno-finansowe  [zarzut  2.

b)  odwołania  T-Mobile, 

zarzuty 3.g), 3.i

) odwołania Netii, zarzut 1.a) odwołania Orange].  

Na  podobnej 

zasadzie  zaskarżone  zostało  zastrzeżenie  przez  Zamawiającego 

możliwości  zmiany  w  funkcjonujących  lokalizacjach  w  sytuacji,  gdy  nie  wiadomo,  których 

spośród  nich  i  w  jakim  zakresie  taka  zmiana  może  dotyczyć,  przy  braku  lub  ograniczeniu 

wysokości  opłaty  za  jej  przeprowadzenie  [ten  sam  zarzut  1.a)  odwołania  Orange  i  zarzuty 

3.a), 3.f), 3.h) 

odwołania Netii]. 

Z  kolei  postanowienia  uprawn

iające  Zamawiającego  do  ograniczenia  zakresu 

świadczonych usług transmisji danych zaskarżone zostały w odwołaniach: Netii – najszerzej 

[zarzuty  3.c),  3.d),  3.e)],  i  T-Mobile 

–  węziej  [zarzuty  2.d),  2.e),  2.f),  przy  czym  ten  ostatni 

zosta

ł wycofany]. 

Poniew

aż Zamawiający w toku postępowania odwoławczego dokonał szeregu zmian 

postan

owień zawartych w § 7, 8 i 13 wzoru umowy, konieczne jest uchwycenie, czy i w jakim 

zakresie  na  c

hwilę  orzekania  stan  rzeczy  uległ  zmianie  w  stosunku  do  tego,  który  był 

pod

stawą  do  sformułowania  w  odwołaniach  zarzutów  [poniżej  oznaczono:  przekreśloną 

czcionk

ą  –  zapisy  usunięte  lub  zastąpione,  podkreśleniami  –  zapisy  nowe  i  zarazem 

aktualne; dodatkowo wskazano dat

ę wprowadzenia danej zmiany]: 

§ 7 

Prawo opcji 

1.  Za

mawiający  zastrzega  sobie  możliwość  skorzystania  z  Opcji  na  warunkach  niniejszego 

p

aragrafu. Rodzaje Opcji stanowią: Opcja Zmiany Przepustowości, Opcja Nowych Lokalizacji 

oraz Opcja Zmiany Kategorii

. Maksymalną wartość poszczególnych rodzajów Opcji określają 

postanowienia § 10 ust. 2 Umowy. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Zamawiający może skorzystać z Opcji Zmiany Przepustowości dla Lokalizacji, w których 

wdrożono łącza kategorii T0-T5. W przypadku skorzystania z Opcji Zmiany Przepustowości 

dla danej Lokalizacji, Wykonawca zainstaluje 

niezbędną infrastrukturę sieciową oraz będzie 

świadczył Usługi w sposób umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości łączy zgodnie 

z  pos

tanowieniami  Rozdziału  1  OPZ.  Lista  Lokalizacji,  w  których  Zamawiający  może 

skorzystać  z  Opcji  Zmiany  Przepustowości  została  określona  w  Wykazie  Lokalizacji 

stanowiącym  Załącznik  nr  2  oraz  w  Załączniku  nr  11  do  Umowy,  poprzez  wskazanie 

odpowiedniej  kategor

ii.  Zamawiający  może  skorzystać  z  Opcji  Zmiany  Przepustowości 

w 

okolicznościach wskazanych w ust. 13. 

Zamawiający może skorzystać z Opcji Nowych Lokalizacji, w ramach której Zamawiający 

ma  prawo 

do  zamówienia  świadczenia  Usług  w  dowolnej  liczbie  nowych  Lokalizacji 

i 

związanych  z  tym  instalacji  łączy,  w  kategorii  od  T0  do  T8,  przy  czym  przez  nową 

Lokalizację  rozumie  się  Lokalizację,  która  nie  została  określona  w  Wykazie  Lokalizacji 

stano

wiącym  podstawę  podpisania  Całościowego  Protokołu  Odbioru.  Zamawiający  może 

skorzystać  z  powyższego  uprawnienia  w  całym  okresie  realizacji  Umowy,  a  termin 

ukończenia Prac Wdrożeniowych przez Wykonawcę dla nowej Lokalizacji nie będzie dłuższy 

niż  określony  w  OPZ  Rozdział  3  pkt  3.1  ppkt  2-4,  liczony  od  momentu  złożenia 

oświadczenia,  o  którym  mowa  w  ust.  11.  W  każdym  z  kolejnych  dwunastu  (12)  miesięcy 

obowiązywania  Umowy  Zamawiający  jest  uprawniony  do  skorzystania  z  Opcji  Nowych 

Lokalizacji  w  odniesieniu  do  nowych  Lokali

zacji  w  liczbie  nieprzekraczającej  20%  liczby 

Lokalizacji 

wskazanej  w  Wykazie  Lokalizacji  stanowiącym  Załącznik  nr  2  do  Umowy. 

Zamawiający  może  skorzystać  z  Opcji  Nowych  Lokalizacji  w  okolicznościach  wskazanych 

w ust. 13. 

Zamawiający  może  skorzystać  z  Opcji  Zmiany  Kategorii,  w  ramach  której  Zamawiający 

ma pra

wo przez cały okres świadczenia Usług do zażądania od Wykonawcy zmiany kategorii 

łączy  T0-T8  –  w  istniejących  Lokalizacjach,  w  których  świadczone  są  Usługi  –  na  wyższą 

lub 

niższą, jednorazowo o jedną kategorię w górę albo w dół, jednak w ilości nie większej niż 

20%  Lokalizacji  wskazanych  w  Wykazie  Lokali

zacji stanowiącym Załącznik nr 2 do Umowy 

rocznie.  Zamawiający  może  skorzystać  z  Opcji  Zmiany  Kategorii  w  okolicznościach 

wskazanych  w  ust. 

13.  Łączna  wartość  wynagrodzenia  należnego  za  wykonanie  całego 

Przedmiotu  Umowy  wskutek  realizacji  Opcji  Zmiany  Kate

gorii  nie  będzie  wynosić  mniej  niż 

70% Wartości Umowy.  

[po

dkreślona fraza dodana 17 sierpnia 2022 r.] 

Wykonawca  złożył  nieodwołalną  ofertę  (Załącznik  3  do  Umowy  –  Oferta  Wykonawcy) 

zainstalowa

nia  niezbędnej  infrastruktury  sieciowej  oraz  świadczenia  Usługi  w  sposób 

umożliwiający osiągnięcie większej przepustowości niż wymagana dla danej kategorii łączy 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

z

godnie z postanowieniami Rozdział 1 OPZ, po cenach określonych poniżej, a Zamawiający 

ma prawo skorzystać w tym zakresie z Opcji Zmiany Przepustowości: 

a) Dla kategorii T0 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  2000  Mbit/s 

w 

zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ……….  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagro

dzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie. 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  4000  Mbit/s 

w 

zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagrodzenia za 

Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie. 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  6000  Mbit/s 

w z

amian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie. 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  8000  Mbit/s 

w zamian 

za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie. 

b) dla kategorii T1: 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  400  Mbit/s 

w 

zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagrodzeni

a za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie. 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  800  Mbit/s 

w 

zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie. 

c) dla kategorii T2 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  200  Mbit/s 

w 

zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie.  

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  400  Mbit/s 

w 

zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagrodze

nia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie.  

d) dla kategorii T3 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  80  Mbit/s 

w 

zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie.  

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  160  Mbit/s 

w 

zamian  za  jednorazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie.  

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

e) dla kategorii T4 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  bazowej  łączy  dla  danej  Lokalizacji  do  20  Mbit/s 

w zamian  za  jedn

orazową  opłatę  instalacyjną  wynoszącą  ………  zł  brutto  oraz  zmianę 

Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto miesięcznie.  

f)  dla  kategorii  T5 

–  trwałe  zwiększenie  przepustowości  łącza  podstawowego  dla  danej 

Lokalizacji do 16 Mbit/s w zamian 

za jednorazową opłatę instalacyjną wynoszącą ……… zł 

brutto or

az zmianę Wynagrodzenia za Usługi świadczone w tej Lokalizacji na ……… zł brutto 

miesięcznie. 

Wykonawca złożył nieodwołalną ofertę (Załącznik 3 do Umowy – Oferta Wykonawcy) – dla 

nowej  Lokalizacji 

–  zainstalowania  niezbędnej  infrastruktury  sieciowej  oraz  świadczenia 

Usługi, po cenach określonych poniżej, a Zamawiający ma prawo skorzystać w tym zakresie 

z Opcji Nowych Lokalizacji: 

a)  dla  kategorii  T0 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

b)  dla  kategorii  T1 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

c)  dla  kategorii  T2 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

bru

tto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

d)  dla  kategorii  T3 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

e)  dla  kategorii  T4 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

f)  dla  kategorii  T5 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

b

rutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

g)  dla  kategorii  T6 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagro

dzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

h)  dla  kategorii  T7 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

br

utto miesięcznie. 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

i)  dla  kategorii  T8 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wy

nagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

Wykonawca złożył nieodwołalną ofertę (Załącznik 3 do Umowy – Oferta Wykonawcy) – dla 

zmiany  kategorii  łączy  w  istniejących  Lokalizacjach  –  zainstalowania  niezbędnej 

infrastruktury  siecio

wej  oraz  świadczenia  Usługi,  po  cenach  określonych  poniżej, 

a 

Zamawiający ma prawo skorzystać w tym zakresie z Opcji Zmiany Kategorii: 

j)  dla  kategorii  T0 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wy

nagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

k)  dla  kategorii  T1 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

l)  dla  kategorii  T2 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

m)  dla  kategorii  T3 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

n)  dla  kategorii  T4 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  U

sługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

o)  dla  kategorii  T5 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wyna

grodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

bru

tto miesięcznie. 

p)  dla  kategorii  T6 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

q)  dla  kategorii  T7 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  ora

z  Wynagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

r)  dla  kategorii  T8 

–  w  zamian  za  jednorazową  Opłatę  Instalacyjną  wynoszącą  ………  zł 

brutto  oraz  Wy

nagrodzenie  za  Usługi  świadczone  w  tej  Lokalizacji  do  wysokości  ………  zł 

brutto miesięcznie. 

W  przypadku,  gdy realizacja przez  Zamawiającego Opcji  Zmiany  Przepustowości  i Opcji 

Zmiany Kategorii nie powoduj

e po stronie Wykonawcy konieczności zainstalowania w danej 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

Lokalizacji  n

owych  łączy  lub  łączy  wykonanych  w  innej  technologii  niż  stosowana  w  danej 

Lokalizacji  lub  wymiany  urządzeń  niezbędnych  do  świadczenia  usługi,  Wykonawca 

nie 

będzie uprawniony do otrzymania Opłaty Instalacyjnej. 

9.  Wykonawca  jest  zobow

iązany wykonać Przedmiot  Umowy  objęty  danym rodzajem  Opcji 

w  

takim zakresie w jakim Zamawiający skorzysta z powyższego uprawnienia. Zamawiający 

nie jest zobowiązany do skorzystania z Opcji. Nieskorzystanie przez Zamawiającego z Opcji 

danego rodzaju nie stanowi dla Wykonawcy podstawy do 

kierowania wobec Zamawiającego 

jakichkolwiek  roszczeń  z  tego  tytułu.  Zamawiający  zastrzega  sobie  przy  tym  możliwość 

skorzystania z Opcji danego rodzaju w mniejszym zakresie. 

Zamawiający może skorzystać z Opcji każdego rodzaju w całym okresie obowiązywania 

Umowy, z tym zastrzeżeniem, iż oświadczenie, o którym mowa ust. 11 może zostać złożone 

nie później  niż  na  cztery  (4)  miesiące  przed  zakończeniem  obowiązywania Umowy. Termin 

realizacji  przez  Wykonawcę  zamówienia  wynikającego  z  Opcji  nie  będzie  dłuższy  niż 

sześćdziesiąt  (60)  dni  od  dnia  złożenia  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  ust.  11. 

Na 

uzasadniony wniosek Wykonawcy, w szczególności w przypadku utrudnionych warunków 

technicz

nych  dla  danej  Lokalizacji,  Zamawiający  w  zakresie  określonych  Lokalizacji  może 

wy

razić zgodę na wydłużenie terminu realizacji przez Wykonawcę zamówienia wynikającego 

z Opcji do maksymalnie 90 dni. 

11.  Dla  skutecznego  skorzystania  z  Opcji  wymagane  jest  wy

łącznie  oświadczenie 

Zamawiającego,  złożone  Wykonawcy,  w  którym  Zamawiający  określi  m.  in.  rodzaj  Opcji, 

z 

której korzysta, jakie Lokalizacje są objęte Opcją i w jakim zakresie. Każde oświadczenie 

złożone przez Zamawiającego, o którym mowa w zdaniu powyższym oznacza jednoczesną 

aktualizację Wykazu Lokalizacji oraz odpowiednio Wykazu Kategorii Łączy. 

Strony  zgodnie  postanawiają,  że  realizacja  przez  Wykonawcę  Przedmiotu  Umowy 

w 

zakresie  objętym  Opcją,  o  ile  z  postanowień  Umowy  wprost  nie  wynika  inaczej,  będzie 

następować  na  takich  samych  warunkach  jak  realizacja  części  podstawowej  Przedmiotu 

Umowy, w tym w zakresie Pr

ac Wdrożeniowych oraz świadczenia Usług. 

Zamawiający może skorzystać z Opcji w następujących okolicznościach: 

1)  w  przypadku,  gdy  wprowadzenie  zmian  przewidzianych  w  ramach  Opcji  danego  rodzaju 

jest uzasadnione 

w świetle rozwoju technologicznego, co obejmuje między innymi uzyskanie 

usług lepszej jakości lub niezawodności; lub 

2)  w  przypadku,  gdy  wprowadzenie  zmian  jest  uzasadnione  planowanymi  lub  dokonanymi 

zmianami w infrastrukturze sprzętowo-programowej Zamawiającego; lub 

w  razie  uzyskania  przez  Zamawiającego  tytułu  prawnego  do  nowej  nieruchomości, 

w 

obrębie  której  Zamawiający  planuje  utworzyć  nową  Lokalizację  lub  przewidywanej  utraty 

pr

zez  Zamawiającego  tytułu  prawnego  do  nieruchomości  (lub  jej  części),  w  obrębie  której 

Sygn. akt:  KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 

znajduje  się  dana  Lokalizacja  lub  zmiany  przeznaczenia  lub  sposobu  wykorzystania 

w 

organizacji  Zamawiającego,  nieruchomości,  do  której  Zamawiający  posiada  tytuł  prawny, 

l

ub posadowionego na tej nieruchomości obiektu lub lokalu; lub 

4)  w  przyp

adku,  jeżeli  z  wyników  przeprowadzonej  kontroli  jakości  wynika  konieczność 

wprowadzenia  zmian,  których  celem  będzie  świadczenie  Usług  na  poziomie 

odpo

wiadającym  wymaganiom  Zamawiającego,  pod  warunkiem,  że  wprowadzone  zmiany 

będą miały na celu realizację zaleceń wynikających z przeprowadzonej kontroli jakości; lub 

w przypadku zmian w organizacji Zamawiającego, w szczególności likwidacji Lokalizacji, 

powstania  nowych  Lokalizacji  lub  ko

nieczności  przeniesienia  łączy  dostępowych  między 

Lokalizacjami; lub 

w  przypadku  zapłaty  przez  Zamawiającego  wynagrodzenia  z  Umowy  w  części 

obejmującej  Opłatę  Instalacyjną  dotyczącą  Lokalizacji  objętych  Całościowym  Protokołem 

Odbioru  lub  upływu  okresu  dwóch  miesięcy  od  dnia,  w  którym  zgodnie  z  Umową  ma 

rozpocząć się świadczenie Usług; lub 

innych  niż  powyższe  przypadków,  gdy  skorzystanie  z  Opcji  będzie  wskazane 

lub 

niezbędne ze względu na specyfikę działalności Zamawiającego lub wynikających z niej 

pot

rzeb lub uwarunkowań, w szczególności ze względu na: 

a) 

równolegle  prowadzone  przez  Zamawiającego  projekty  lub  nałożone  na  Zamawiającego 

zadania, lub  

b) 

zmianę  okoliczności  wynikającą  ze  specyfiki  działalności  Zamawiającego  lub  otoczenia 

prawnego w jakim 

funkcjonuje Zamawiający, lub 

c)