KIO 1871/22 POSTANOWIENIE dnia 2 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1871/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 2 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:    Agata Mikołajczyk  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  be

z  udziału  stron  w  dniu  2  sierpnia  2022  r.  

w Warszawie 

odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 

2022  r. 

przez  odwołującego:  ALSTAL  Grupa  Budowlana  sp.  z  o.  o.  sp.  k.  z  siedzibą  w 

Bydgoszczy  (ul.  Gajowa  99,85-717  Bydgoszcz) 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  -  Dzielnica  Bemowo  (ul.  Powstańców 

Śląskich 70, 01-381 Warszawa), 

wykonawcy  zgłaszający  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

odwołującego: 

1)  Mostostal  Warszawa  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Konstruktorska  12A,  02-673 

Warszawa);  

2)  NDI S.A. 

z siedzibą w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot); 

3)  Skanska S.A. 

z siedzibą w Warszawie (Aleja Solidarności 173, 00-877 Warszawa), 

postanawia: 

1.  Umarz

a postępowanie odwoławcze; 

2.  N

akazuje  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz  

odwołującego: ALSTAL Grupa Budowlana sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Bydgoszczy 

(ul.  Gajowa  99,85-717  Bydgoszcz)  kwoty  20.000 

zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy

złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w 

terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Iz

by Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………..………………….. 

Sygn. akt: KIO 1871/22 

Uzasadnienie 

Odwo

łanie zostało wniesione w dniu 15 lipca 2022 r. przez odwołującego: ALSTAL Grupa 

Budowlana  sp.  z  o.  o.  sp.  k. 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  (Odwołujący)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiaj

ącego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  -  Dzielnica  Bemowo  na 

podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021r. 

poz.  1129  ze  zm.),  [ustawa  Pzp  lub  Pzp  lub  Usta

wa  PZP]  w  przedmiocie  zamówienia 

publicznego  pn.: 

„Budowa  budynku  szkoły  w  ramach  projektu  zespołu  szkolno-

przedszkolnego  na  terenie  osiedla  Chrzanów,  na  terenie  Dzielnicy  Bemowo  m.  st. 

Warszawy”,  numer  referencyjny:  UD-I-WZP.271.35.2022.APO.  Ogłoszenie  o  zamówieniu 

zostało  opublikowane  w  Dz.  Urz.  UE  z  dnia  5  lipca  2022  r.  pod  numerem  2022/S  127-

Wnoszący odwołanie wykonawca podał: (…)  

VI. 

Odwołujący  wnosi  odwołanie  od  niezgodnych  z  prawem  czynności  Zamawiającego, 

zarzucając mu naruszenie art. 647 Kodeksu cywilnego (dalej: „kc”), art. 3531 kc, art. 58 § 1 i 

2 kc, 5 kc, w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, 16 pkt 1 ustawy Pzp, art. 139 ustawy Pzp, 

431  ustawy  Pzp,  art.  464  ustawy  Pzp  poprzez  ukształtowanie  postanowień  i  rozwiązań 

umowy w sposób sprzeczny z w/w przepisami, w tym z naturą stosunku prawnego umowy o 

roboty  budowlane,  zasadą  równowagi  stron  stosunku  zobowiązaniowego,  zasadami 

współżycia  społecznego,  przepisami  kodeksu  cywilnego,  a  tym  samym  w  sposób 

naruszający  naczelne  zasady  prowadzenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  - 

zasadę  proporcjonalności  (adekwatności),  która  rzutuje  na  obowiązek 

współdziałania Zamawiającego i Wykonawcy przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia 

publicznego,  zasadę  przejrzystości,  a  także  prowadzące  do  zaniechania  lub  utrudnienia 

zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji, poprzez:  

nieuprawnione,  sprzeczne  z  przepisami  ustawy  Pzp,  przyznanie  Zamawiającemu 

uprawnienia  do  zgłaszania  zastrzeżeń  czy  sprzeciwu  także  do  projektu  umowy 

podwykonawczej dotyc

zącej usług i dostaw (§ 2 ust. 11 umowy),   

2)  nieupraw

nione  rozszerzenie  katalogu  sytuacji,  w  których  Zamawiający  może  zgłosić 

zastrzeżenia lub sprzeciw do projektu umowy podwykonawczej (§ 2 ust. 12 umowy),   

3)  nieuprawnione przyznanie Zam

awiającemu możliwości żądania wprowadzenia do umowy 

podwykonawczej  jak

ichkolwiek,  bliżej  nieokreślonych,  postanowień  umownych  (§  2  ust. 

18 umowy),  

nieprawidłowe  ukształtowanie  zapisów  umowy  w  zakresie  terminu  protokolarnego 

przekazania  wykonawcy  terenu  bu

dowy,  w  sposób,  który  nie  określa  maksymalnego 

terminu przekazania 

placu budowy (§ 4 ust. 2 umowy),   

nieuprawnione  przyznanie  Zamawiającemu  możliwości  przerywania  robót  budowlanych 

na  jego  żądanie,  bez  określenia  jaki  to  będzie  miało  wpływ  na  termin  realizacji 

zamówienia ani kto będzie ponosił koszty przestoju (§ 7 ust. 1 pkt 4 umowy),   

niedookreślenie  sposobu  rozliczania  kosztów  wszelkich  badań  jakościowych,  ekspertyz, 

prób  lub  sprawdzeń  wykonywanych  na  żądanie  Zamawiającego  (§  7  ust.  1  pkt  14 

umowy),  

7)  n

ieprecyzyjne  sformułowanie  wymogów  w  zakresie  obowiązku  przekazania 

Zamawiającemu „innych dokumentów wskazanych przez Zamawiającego”, a niezbędnych 

w szczególności do oceny prawidłowości wykonanych robót”, co w sposób nieuprawniony 

umożliwia Zamawiającemu żądanie jakichkolwiek dokumentów (§ 7 ust. 1 pkt 15 umowy),  

8)  nieuprawnione w

prowadzenie postanowień umowy, z których wynika bezwzględne prawo 

Zamawiającego (Inspektora nadzoru) do wyznaczania terminu usunięcia nieprawidłowości 

lub  wad,  bez  zapewnienia  możliwości  ustosunkowania  się  Wykonawcy  do  tego  terminu 

czy też bez zapewnienia choćby minimalnego terminu usunięcia nieprawidłowości lub wad 

(§ 9 ust. 1 umowy),   

nieuprawnione uzależnienie odbiorów końcowych od usunięcia wszystkich usterek, a nie 

tylko wad o istotnym charakterze 

(§ 10 ust. 9 umowy),   

przyznanie Zamawiającemu bezwzględnego, jednostronnego prawa do ustalania terminu 

usunięcia  wad,  brak  określenia  minimalnego  terminu  na  usunięcie  wad  oraz  brak 

przewidzenia w umowie możliwości ustalenia terminu usunięcia wad z wykonawcą (§ 11 

ust. 7 umowy, pkt 6 lit a) i b) załącznika nr 3 do umowy),   

nieuprawnione przyznanie Zamawiającemu prawa do odrzucenia propozycji zmiany osoby 

wskazanej w załączniku nr 1 z jakiegokolwiek powodu (§ 15 ust. 2 umowy),  

12)  niepre

cyzyjne  sformułowanie  zapisów  dotyczących  zmiany  wynagrodzenia,  co  powoduje 

wątpliwości co do tego, kiedy możliwe jest złożenie wniosku o zmianę oraz od kiedy taka 

zmiana jest możliwa (§ 23 ust. 3 pkt 2), 3) i 4))  

nieprecyzyjne  sformułowanie  zapisów  dotyczących  zmiany  wynagrodzenia,  co  powoduje 

wątpliwości co do tego, kiedy możliwe jest złożenie wniosku o zmianę oraz od kiedy taka 

zmiana jest możliwa (§ 23 ust. 7 umowy),   

nieprecyzyjne  sformułowanie zapisów  dotyczących waloryzacji,  co powoduje wątpliwości 

co  do  tego,  kiedy  mo

żliwe  jest  złożenie  wniosku  o  waloryzację  wynagrodzenia  oraz  od 

kiedy taka waloryzacja jest możliwa § 24 ust. 2 pkt 2) umowy),   

VII. 

W związku z powyższymi zarzutami i wobec naruszenia przez Zamawiającego wyżej 

wskazanych przepisów, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie 

Zamawiającemu  zmian  we  wskazanych  w  zarzutach  oraz  uzasadnieniu  odwołania 

fragmentach umowy.   

 VIII. 

Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w 

wyniku  naruszenia  przez  Zamawiaj

ącego  powyżej  wskazanych  przepisów  ustawy  Pzp,  w 

szczególności Odwołujący może ponieść szkodę w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 

11 września 2019 roku polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z 

możliwości  uzyskania  przez  niego  przedmiotowego  zamówienia  i  w  konsekwencji  braku 

możliwości  zawarcia  umowy  na  realizację  tego  zamówienia.    Odwołujący  bowiem  posiada 

wiedzę  i  doświadczenie  dające  rękojmię  należytego  wykonania  zamówienia.  Jednakże 

wobec  takich  nieuzasadnionych  i  nadmierny

ch  postanowień  Zamawiającego,  Wykonawca 

może  zostać  pozbawiony  możliwości  udziału  w  postępowaniu  i  tym  samym  możliwości 

realnego uzyskania zamówienia, a w konsekwencji może on ponieść określoną szkodę z tym 

związaną.    Nadto,  w  przypadku  wyboru  oferty  Odwołującego,  Odwołujący  zobowiązany 

będzie do podpisania umowy na realizację zamówienia zgodnie z obecnym wzorem umowy, 

który  jest  niezgodny  z  obowiązującymi  przepisami  prawa.  Nieuwzględnienie  zaś  odwołania 

może  go  narazić  na  szkodę,  ponieważ  w  związku  z  wyżej  wskazanymi  uchybieniami 

Zamawiającego,  Odwołujący  mógłby  być  narażony  na  brak  wynagrodzenia  za  roboty 

wykonane z drobnymi, nieistotnymi usterkami. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  odwołującego  przystąpiło  trzech 

wykonawców: (1) Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; (2) NDI S.A. z siedzibą 

w Sopocie oraz  Skanska S.A. 

z siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie zarzutów 

podniesionych w 

odwołaniu.  

Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  25  lipca  2022  r.  podał:    (…)  w  odpowiedzi  na 

odwołanie  wobec  postanowień  Specyfikacji  warunków  zamówienia  oświadczam,  że  uznaję 

odwołanie  w  zakresie  odniesienia  się  do    o  konkretnych  postanowień  umownych  w  całości 

poprzez  dokonanie  zmian  w  Projektowanych  postanowieniach    umowy. 

Jednocześnie  w 

zakresie zarzutów odwołania wyszczególnionych na stronie 3-4 odwołania, wskazuję, że:  

§ 2 ust. 11 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;  

§ 2 ust. 12 umowy otrzyma brzemiennie zgodnie z żądaniem Odwołującego;  

§ 2 ust. 18 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;  

Wnioskowane  brzmienie  postanowienia  §  4  ust.  2  umowy  zawarte  w  żądaniu 

Odwołującego brzmi:  

Termin  prot

okolarnego  przekazania  Wykonawcy  terenu  budowy  wyznaczy  Zamawiający,  o 

czym  powiadomi  Wykonawcę  na  piśmie  lub  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  na 

adres  e-

mail:  …  Protokoralne  przekazanie  Wykonawcy  terenu  budowy  nastąpi  w 

maksymalnym terminie do 3 dni roboczych od dnia podpisania umowy.  

Zamawiający  akceptuje  brzmienie  nadane  przez  Odwołującego  jednakże  wydłuża 

termin  przekazania Wykonawcy  terenu  budowy z 3 do 7 dni roboczych, a tym samym:  

§ 4 ust. 2 umowy otrzyma brzmienie:   

Termin  protokolarneg

o  przekazania  Wykonawcy terenu  budowy  wyznaczy  Zamawiający,   o 

czym  powiadomi  Wykonawcę  na  piśmie  lub  za  pośrednictwem  poczty  elektronicznej  na 

adres  e-

mail:  ………………………..  .  Protokolarne  przekazanie  Wykonawcy  terenu  budowy 

nastąpi  w maksymalnym terminie do 7 dni roboczych od dnia zawarcia umowy.  

§ 7 ust. 1 pkt 4 umowy:  

Wnioskowane  brzmienie  postanowienia  §  7  ust.  1  pkt  4  umowy  zawarte  w  żądaniu 

Odwołującego  brzmi:  § 7 ust.  1 pkt  4 umowy:  przerywanie Robót  budowlanych na  żądanie 

Zamawiającego i zabezpieczenie wykonanych Robót budowlanych przed ich uszkodzeniem 

lub  zniszczeniem.  W  takiej  sytuacji  strony  zobowiązują  się  do  zawarcia  aneksu 

wydłużającego odpowiednio czas realizacji umowy oraz zmieniającego wynagrodzenie w taki 

sposób,    aby  pokryć  koszty  ponoszone  przez  wykonawcę  w  czasie,  spowodowanego 

żądaniem Zamawiającego, przestoju  

§ 7 ust. 1 pkt 4 umowy otrzyma brzmienie:   

Przerwani

e  robót  na  żądanie  Zamawiającego,  nie  wynikające  z  winy  Wykonawcy    i 

zabezpieczenie wykonan

ych Robót budowlanych przed ich uszkodzeniem lub zniszczeniem. 

W  takiej  sytuacji  strony  zobowiązują  się  do  zawarcia  aneksu  wydłużającego  odpowiednio 

czas  realizacji  umowy  o

raz  zmieniającego  wynagrodzenie  w  taki  sposób,  aby  pokryć 

udokumentowane  koszty  pono

szone  przez  Wykonawcę  w  czasie,  spowodowanego 

żądaniem Zamawiającego przestoju.  

§ 7 ust. 1 pkt 14 umowy  otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;  

§ 7 ust. 1 pkt 15 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;  

§ 9 ust. 1 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;  

§ 10 ust. 9 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;  

§ 11 ust. 7 umowy oraz pkt 6 lit a) i b) załącznika nr 3 do umowy § 11 ust. 7 umowy.  

Wnioskowane  brzmienie  Odwołującego:  §  11  ust.  7  umowy:  W  razie  stwierdzenia  wad    w 

wykon

anych Robotach budowlanych w okresie gwarancji i rękojmi Zamawiający zawiadomi o 

tym  Wykonawcę  w  formie  pisemnej.  Wykonawca  będzie  zobowiązany  do  ich  usunięcia  w 

terminie uzgodnionym w protokole spisanym przy udziale obu 

stron. Żądając usunięcia wad 

Zamawi

ający wyznaczy Wykonawcy termin technicznie uzasadniony na ich usuniecie.  

Załącznik  nr  3  do  umowy  pkt  6:  6.  W  przypadku  ujawniania  się  jakiejkolwiek  wady  w 

Przedmioci

e umowy, Gwarant zobowiązany jest do jej usunięcia, na własny koszt i ryzyko, w 

terminie uzgodnionym  w protokole spisanym przy udziale obu stron. 

Zamawiający wskazuje, 

że § 11 ust. 7 umowy otrzyma brzmienie:  

W  razie  stwierdzenia  wad  w  wykonanych  robotach  budowlanych  w  okresie  gwarancji    i 

rękojmi Zamawiający zawiadomi o tym Wykonawcę w formie pisemnej. Wykonawca będzie 

zobowiązany  do  ich  usunięcia  w  terminie  technicznie  uzasadnionym,  uzgodnionym    w 

protokole spisanym przy udziale obu stron.  

Załącznik nr 3 do umowy pkt 6. trzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego.  

§15 ust. 2 umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;  

§ 23 ust. 3 pkt 2), 3) i 4) otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego;  

§ 23 ust. 7 umowy  otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego:  

W  przypadku  uwzględnienia  wniosku  Wykonawcy,  o  którym  mowa  w  ust.  4,  przez 

Zamawiającego, zmiana wysokości wynagrodzenia Wykonawcy obejmie okres:  

od  dnia  wejścia  w  życie  zmiany,  o  której  mowa  w  ust.  3,  jeżeli  pisemny  wniosek  o 

dokonanie zmiany wpłynie do Zamawiającego w terminie do 60 (sześćdziesięciu) dni od dnia 

wejścia w życie zmiany;  

od dnia złożenia pisemnego wniosku o dokonanie zmiany, o której mowa w ust. 3 – jeżeli 

wpłynął on po upływie 60 (sześćdziesięciu) dni od dnia wejścia w życie zmiany.  

§ 24 ust. 2 pkt 2) umowy otrzyma brzmienie zgodnie z żądaniem Odwołującego.  

Mając na uwadze powyższe wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego”. 

D

o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden 

z 

wykonawców.  Termin  na  zgłoszenie  przystąpienia  –  stosownie  do  postanowień  art.  525 

ust.1 Pzp 

– upływał w dniu 21 lipca 2022 r. Według oświadczenia Zamawiającego (…)

kopia 

odwołania  została  przekazana  Wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  18  lipca  2022  r.  za  pośrednictwem  Platformy  zakupowej 

Zamaw

iającego.”

Izba zw

ażyła, co następuje: 

D

ziałając  na  podstawie  art.  522  ust.  1  ustawy  Pzp  postanowiła  umorzyć 

pos

tępowanie  odwoławcze  w  niniejszej  sprawie  na  posiedzeniu  niejawnym  bez  obecności 

stron oraz ucze

stników postępowania odwoławczego.   

Zgodnie  ze  wskazanym  art.  522  ust.  1 

Pzp:  „W  przypadku  uwzględnienia  przez 

zama

wiającego  w  całości  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  Izba  może  umorzyć 

postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników 

postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod 

warunk

iem  że  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie  zamawiającego  nie  przystąpił  w 

terminie  żaden  wykonawca.  W  takim  przypadku  zamawiający  wykonuje,  powtarza  lub 

unieważnia  czynności  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  żądaniem 

zawartym w odwo

łaniu.” 

Orzekając  o  kosztach  postępowania  odwoławczego,  Krajowa  Izba  Odwoławcza 

wzięła  pod  uwagę  okoliczność,  iż  uwzględnienie  odwołania  miało  miejsce  przed  otwarciem 

posiedzenia i rozprawy, zatem koszt

y te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 

lit.  a) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437), orzekając 

w  tym  zakresie  o 

dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu  z  rachunku  Urzędu  Zamówień 

Publicznych kwoty uiszczonej 

tytułem wpisu.  

Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji.  

………………..…………..