KIO 1861/22 WYROK dnia 1 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 1861/22 

WYROK 

z dnia 1 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Marzena Teresa Ordysińska 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  2

8 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  14  lipca    2022  r.  przez  wykonawcę 

Strabag 

Infrastruktura 

Południe 

spółka 

z 

ograniczoną 

odpowiedzialnością 

we 

Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie 

przy  udziale  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  wykonawcy 

Firma Budowlana  ANNA-

BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie 

po stronie zamawiającego 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Miejskiemu  Zarządowi  Dróg  w  Częstochowie 

unieważnienie  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Firma  Budowlana 

ANNA-

BUD  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  w  Warszawie,  powtórzenie 

badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty wykonawcy Firma Budowlana ANNA-BUD 

spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie. 

kosztami postępowania obciąża Miejski Zarząd Dróg w Częstochowie, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Strabag  Infrastruktura  Południe  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

we Wrocławiu, tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza  od  Miejskiego  Zarządu  Dróg  w  Częstochowie  na  rzecz  wykonawcy 

Straba

g  Infrastruktura  Południe  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

we Wrocławiu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 

11 września 2019 r. 

Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  – 

w 

terminie 14  dni  od  dnia jego doręczenia  -  przysługuje skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajow

ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1861/22 

U z a s a d n i e n i e 

I. 

Miejski  Zarząd  Dróg  w  Częstochowie  (dalej:  Zamawiający),  prowadzi  na  podstawie 

przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 

r.  poz.  1129  ze  zm.;  dalej:  Prawo  zamówień  publicznych)  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  "Budowa  połączenia  drogowego  ul. 

Korfantego z ul. 

Bugajską w Częstochowie”; numer referencyjny: MZD.ZP.26.99.2022. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej 

pod numerem 2022/S 050126208 w dniu 11 marca 2022 r.   

W  dniu  14  lipca  2022  r.  w  tymże  postępowaniu,  przez  wykonawcę 

Strabag 

Infrastruktura  Południe  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  we Wrocławiu 

(dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 

a)  art.  226  ust.  1  pkt.  2  lit  b)  w zw.  z  art.  57  pkt 2) 

Prawa zamówień publicznych oraz art. 

118  ust.  1,  2,  3,  art.  119  oraz  art.  122  w  zw.  z  art.  128 

Prawa  zamówień  publicznych 

poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Firmy Budowlanej ANNA-

BUD Sp. z o.o., pomimo że 

Firma  Budowlana  ANNA-

BUD  Sp.  z  o.o.  nie  potwierdziła  spełniania  warunku  udziału 

w 

postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznej  lub  zawodowej  dotyczącym  posiadania 

wymaganego  doświadczenia,  określonego  w  pkt.  6.2.11  SWZ;  Odwołujący  argumentował, 

że ze złożonych dokumentów wynika, że podwykonawca udostępniający Firmie Budowlanej 

ANNA-

BUD  Sp.  z  o.o.  zasoby  w  zakresie  doświadczenia  nie  będzie  wykonywał  całości 

robót (tj. nie wykona obiektu mostowego), dla których udostępnił zasoby; 

b)  art.  239  ust.  1 

Prawa  zamówień  publicznych  -  poprzez  wybór  oferty  Firmy  Budowlanej 

ANNA-

BUD  Sp.  z  o.o.,  pomimo  że  oferta  ta  powinna  zostać  odrzucona  oraz  jednocześnie 

zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo że oferta ta jest najkorzystniejsza spośród 

ofert niepodlegających odrzuceniu; 

ewentualnie 

c)  art.  128  ust.  1  i  4 

Prawa  zamówień  publicznych  przez  zaniechanie  wezwania  Firmy 

Budowlanej ANNA-

BUD Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, względnie uzupełnienia złożonych 

oświadczeń  i  dokumentów,  na  skutek  czego  nie  zweryfikowano  posiadania  przez  osoby 

kierowane  do  realizacji  zamówienia  przez  wykonawcę  uprawnień  do  kierowania  robotami 

budowlanymi  bez  ograniczeń  we  wskazanych  specjalnościach  oraz  nie  weryfikowano 

posiadanego  doświadczenia  zawodowego  na  posiadanie  którego  powołuje  się  Firma 

Budowlana  ANNABUD  Sp.  z  o.o.  w  związku  z  udostępnieniem  jej  zasobów  przez  podmiot 

trzeci 

—  NDI  SOPOT  S.A.,  w  zakresie  wystarczającym  do  uznania,  że  spełniony  został 

warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia,  określonego  w  pkt.  6.2.11 

SWZ; 

a w konsekwencji, 

d)  naruszenie  art.  16 

Prawa  zamówień  publicznych  -  poprzez  naruszenie  zasady 

prowadzenia  postępowania  w  sprawie  udzielenia  zamówienia  publicznego  w  sposób 

zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców. 

W  konsekwencji  tak  podniesionych  zarzutów,  Odwołujący  wnosił  o  nakazanie 

Zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  złożonej  przez  Firmę  Budowlaną  ANNA-BUD 

Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej; 

2. odrzucenie oferty Firmy Budowlanej ANNA-BUD Sp. z o.o.; ewentualnie 

nakazanie  Zamawiającemu  wezwania  Firmy  Budowlanej  ANNA-BUD  Sp.  z  o.o.  do 

złożenia  wyjaśnień  w  celu  potwierdzenia  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie doświadczenia, określonego w pkt. 6.2.11 SWZ. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  i  na  rozprawie  wnosił  o  oddalenie 

odwo

łania. 

Wyjaśniał,  że  przyjął,  że  obiekt  mostowy  jest  elementem  drogi  –  budowa  drogi  obejmuje 

obiekt  mostowy. 

Odpowiedzi  Przystępującego  na  wezwania  to  potwierdziły.  Odnośnie 

argumentacji Odwołującego o niedopuszczalności wezwania drugiego bądź jego wadliwości 

wskazuje,  że  w  ostatnim  akapicie  tego  wezwania  dopuszczał  złożenie  wyjaśnień  na 

podstawie  art.  128  ust.  4  i  tak  Przystępujący  uczynił.  Zamawiający  wyjaśnia,  że  dopytywał 

Przystępującego  o  zakres  robót  jakie  będzie  wykonywał  podwykonawca,  bo  miał  niejako 

odwrotne  obawy  niż  Odwołujący,  ponieważ  obawiał  się,  że  podwykonawca  zamierza 

wykonać cały zakres robót objęty umową. 

Odnośnie  pozostałych  zarzutów  wskazywał,  że  okoliczność,  czy  wskazane  osoby 

mają  uprawnienia  bez  ograniczeń,  zweryfikował  telefonicznie.  Jego  zdaniem,  nie  ma 

przeszkód  do  telefonicznej  weryfikacji  obiektywnych  informacji  wynikających  z  oficjalnych 

rejestrów.  Rzeczywiście  uchybieniem  mogło  być  sporządzenie  późniejsze,  niż  w  czasie 

rzeczywistym, stosownej notatki ale i tak, w jego ocenie, 

pozostaje to bez wpływu na wynik 

postępowania.  Zauważał,  że  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych  dowodów  na  brak 

uprawnień bez ograniczeń ani na brak doświadczenia podmiotu trzeciego w odniesieniu do 

wartości i zakresu robót realizowanych w ramach konsorcjum. Powoływał się na wiadomość 

mailową  z dnia  6 czerwca  2022  r.,  otrzymaną  od  inwestora,  tj.  Dyrekcji  Rozbudowy  m. 

Gdańska, która potwierdziła, że zadanie inwestycyjne było realizowane wspólnie przez oba 

podmioty konsorcjum bez podziału robót na poszczególnych członków konsorcjum. 

Wykonawca  Firma Budowlana ANNA-

BUD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

w  Warszawie 

(dalej:  Przystępujący)  skutecznie  zgłosił  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego. 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  Prawa 

zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

II. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy,  na  podstawie  zebranego 

materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  się  z  dokumentacją  postępowania  przesłaną  przez 

zamawiającego  do  akt  sprawy,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem,  odpowiedzią  na  nie,  a 

także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w 

toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie należy uwzględnić. 

Ustaleń  okoliczności,  stanowiących  podstawę  rozstrzygnięcia,  Izba  dokonała  na 

podstawie  kopii 

dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

przekazanej  przez  Zamawiającego  do  akt  sprawy,  w  tym  w szczególności  specyfikacji 

warunków  zamówienia,  oferty  Przystępującego  wraz  z  załączonym  do  niej  zobowiązaniem 

podmiotu  trzeciego  oraz  wez

wań  skierowanych  przez  Zamawiającego  do  Przystępującego 

i odpowiedzi na te wezwania. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługuje  prawo  do  korzystania  

ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę  interesu  

w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych, 

kwalifikowaną  możliwością  poniesienia  szkody,  będącej  konsekwencją  zaskarżonej 

w 

odwołaniu czynności. W ocenie odwołującego oferta Przystępującego została bezzasadnie 

wybrana jako najkorzystniejsza, 

podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu. Gdyby nie 

naruszenia  zamawiającego,  to  oferta  Odwołującego  mogłaby  zostać  wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  a  tym  samym  O

dwołujący  mógłby  uzyskać  zamówienie.  W  związku 

z 

powyższym,  Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  i  może  ponieść  szkodę 

w 

związku z naruszeniem przez Zamawiającego przepisów Prawa zamówień publicznych.   

Izba  dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania  

o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy.  

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: 

Zamawiający  w  specyfikacji  warunków  zamówienia  (dalej:  SWZ  albo  specyfikacja) 

określił  warunki  udziału  w  postępowaniu.  W  pkt  6.2.11  SWZ  wskazał,  że  „O  udzielenie 

zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  spełniają  warunki  dotyczące  zdolności 

technicznej lub zawodowej i w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania 

ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy    w  tym  okresie,  zrealizowali 

(zakończyli) przynajmniej jedno zadanie obejmujące budowę lub przebudowę lub rozbudowę 

drogi  wraz z  obiektem mostowym  oraz kanalizacją deszczową lub  sanitarną i  oświetleniem 

za kwotę minimum 25.000.000,00 PLN brutto.” 

W pkt. 8 lit a) oferty z  dnia 29 kwietnia 2022 r. 

Przystępujący oświadczył, że w celu 

wykazania  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  których  mowa  w  punkcie  6.2 

SWZ, tj.  wiedzy  i  doświadczenia,  powołuje się na  zasoby NDI  SOPOT S.A.  (dalej również: 

podmiot  trzeci) 

na  zasadach  określonych  w  art.  118  ust.  1  Prawa  zamówień  publicznych. 

Wraz  z  ofertą  Przystępujący  złożył  „Zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby”  z 

dnia  26 kwietnia 2022 

r.,  podpisane  przez  NDI  SOPOT  S.A..  Zgodnie  powyższym 

oświadczeniem NDI SOPOT Sp. z o.o. udostępniła Przystępującemu doświadczenie zdobyte 

pr

zy realizacji zadania pn.: „Budowa linii tramwajowej wraz z infrastrukturą towarzyszącą w 

ulicy  Nowej  Bulońskiej  Północnej  w Gdańsku  w  ramach  Gdańskiego  Projektu  Komunikacji 

Miejskiej

— etap IVA”.  

Ponadto,  w 

Wykazie  Robót  Budowlanych,  złożonym  w celu  wykazania  spełniania 

warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  posiadania  wymaganego  doświadczenia, 

o 

którym mowa w pkt. 6.2.11 SWZ, Przystępujący powołał się na wyłącznie na ww. zadanie 

(zrealizowane przez podmiot trzeci w ramach konsorcjum z innym podmiotem). 

Z

akres  udostępnionego  doświadczenia  wynikał  z  pkt  a)  „Zobowiązania  podmiotu 

udostępniającego  zasoby”,  gdzie  NDI  SOPOT  Sp.  z  o.o.  oświadczyło,  że  udostępnienie 

zasobów  następuje  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia:  budowa  dróg  wraz  z  obiektem 

mostowym  oraz 

kanalizacją  deszczową,  sanitarną  i  oświetleniem,  zdobyte  przy  okazji 

realizacji  przez  NDI  SOPOT  S.A.  zadania  pn.:  „Budowa  linii  tramwajowej  wraz  z 

infrastrukturą  towarzyszącą  w  ulicy  Nowej  Bulońskiej  Północnej  w  Gdańsku  w  ramach 

Gdańskiego Projektu Komunikacji Miejskiej — etap IVA”. 

Z  kolei 

zakres  robót,  jaki  ma  zostać  powierzony  podwykonawcy  NDI  SOPOT  Sp.  z 

o.o. 

wynikał z pkt 7 oferty Przystępującego, w którym Przystępujący oświadczył, że zamierza 

powierzyć  podwykonawcy  „wykonanie  części  dotyczącej  budowy  dróg,  kanalizacji 

deszczowej, sanitarne 

i oświetlenia”, a więc pominięto obiekt mostowy.  

Powyższe  oświadczenie  Przystępującego  koreluje  z  treścią  oświadczenia  NDI 

SOPOT S.A., zawartego w „Zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby", gdzie w pkt 

b),  c)  i  d)  określono  sposób  wykorzystania  udostępnionych  zasobów  przy  wykonywaniu 

zamówienia  publicznego,  zakres  udziału  podmiotu  udostępniającego  zasoby  przy  realizacji 

zamówienia  publicznego  oraz  okres  udostępnienia  zasobów.  Z  oświadczeń  NDI  SOPOT 

S.A. w pkt b), c) i d) „Zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby” wynika, że podmiot 

udostepniający będzie brał czynny udział jako podwykonawca przy wykonywaniu części prac 

w zakresie budowy dróg, kanalizacji deszczowej, sanitarnej i oświetlenia (również pominięto 

obiekt mostowy). 

Z powyższego należało wywieść, że podmiot trzeci udostępniający zasoby w postaci 

doświadczenia  nie  zamierza  wykonywać  robót  w  pełnym  zakresie,  korespondującym 

z 

wymaganym doświadczeniem (tj. bez robót mostowych). 

Zamawiający  wezwał  Przystępującego  do  prawidłowego  wykazania  sposobu 

udostępnienia wykonawcy zasobów w zakresie budowy obiektu mostowego pismem z dnia 

6 i 23 czerwca 2022 r. 

W  dniu  6  czerwca  2022  r. 

w  „wezwaniu  do  złożenia  uzupełnienia  lub  wyjaśnienia”, 

skierowanym  do  Przystępującego  na  podstawie  art.  128  ust.  1  Prawa  zamówień 

publicznych, z wezwał Przystępującego do uzupełnienia lub złożenia wyjaśnień dotyczących 

treści  złożonych  dokumentów,  w  zakresie  spełnienia  warunku,  dotyczącego  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej,  ponieważ  NDI  Sopot  w  zobowiązaniu  podmiotu  trzeciego  nie 

wskazało  sposobu  udostępnienia  wykonawcy  zasobów  w  zakresie  budowy  obiektu 

mostowego.  

W  odpowiedzi, 

w  piśmie  z  9  czerwca  2022  r.,  Przystępujący  oświadczył,  że 

dysponuje doświadczeniem w zakresie wymaganym przez SWZ z uwagi na udostępnienie 

zasobów przez NDI SOPOT S.A., nie odnosząc się szczegółowo do kwestii prawidłowego 

udostępnienia  zasobów  w  zakresie  budowy  obiektu  mostowego,  a  jedynie  stwierdziła,  że 

podwykonawca  będzie  brał  udział  przy  realizacji  części  zadania  w  zakresie,  w  którym 

udostępniła Przystępującemu wiedzę i doświadczenie przedstawione w zobowiązaniu. 

Następnie pismem z dnia 23 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego 

na podstawie art. 122 w zw. z art. 118 ust. 4 pkt 2 i art. 128 

Prawa zamówień publicznych 

do 

zastąpienia  NDI  SOPOT  S.A.  innym  podmiotem  albo  wykazania,  że  Przystępujący 

samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Zamawiający  poinformował, 

iż wykonawca  nie  wykazał  prawidłowego  sposobu  udostępnienia  wiedzy  i  doświadczenia 

w zakresie  budowy  obiektu  mostowego  i  w  konsekwencji 

Zamawiający  nie  może  uznać, 

iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. 

W  odpowiedzi  na  to  wezwanie,  pismem  z  dnia  29  czerwca  2022  r., 

Przystępujący 

wskazał,  że  okoliczność  udostępnienia  wykonawcy  przez  NDI  SOPOT  S.A.  wiedzy 

i 

doświadczenia w pełnym zakresie tego warunku oraz jednoczesne wskazanie NDI SOPOT 

S.A. jako podwykonawcy interpretować należy w taki sposób, iż podwykonawca ten będzie 

realizował prace w takim zakresie, w jakim udostępnił wykonawcy doświadczenie. 

Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą, z czym Odwołujący 

się nie zgodził i wniósł odwołanie. Argumentował, że oferta Przystępującego powinna zostać 

odrzucona,  bo  nie  wykazał  on  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

posiadanego  doświadczenia  –  podmiot  trzeci,  udostępniający  zasoby  w  postaci 

doświadczenia  m.in.  w  zakresie  realizacji  obiektu  mostowego  nie  deklaruje  wykonana 

obiektu mostowego. 

Na  tej  podstawie  Izba  zważyła:  stanowisko  Odwołującego  jest  słuszne,  a  więc 

odwołanie należy uwzględnić. 

Ani  ze  zobowiązania  podmiotu  trzeciego,  ani  z  późniejszych  wyjaśnień 

Przystępującego  nie  wynika,  aby  podmiot  trzeci  w  ramach  realizacji  zamówienia  zamierzał 

wykonywać  obiekt  mostowy.  Brak  zobowiązania  podmiotu  trzeciego  w  tym  zakresie;  nie 

zostało ono uzupełnione. Zamawiający wymagał posiadania doświadczenia m.in. w realizacji 

obiektu mostowego

. Podmiot trzeci udostępnił w tym zakresie swoje doświadczenie, ale nie 

deklaruje realizacji takiego  obiektu.  Nie można zaakceptować stanowiska Przystępującego, 

dla 

którego  oczywiste  jest,  że  podmiot  trzeci  będzie  realizował  prace  w  takim  zakresie,  w 

jakim  udostępnia  doświadczenie.  Gdyby  tak  było,  to  Zamawiający  nie  wymagałby 

dookreślenia  w zobowiązaniu  do  udostępnienia  zasobów  zakresu  robót,  jakie  będzie 

wykonywał  podmiot  udostepniający.  W zobowiązaniu  złożonym  przez  podmiot  trzeci, 

załączonym,  do  oferty  Przystępującego,  wyraźnie  w  ramach  posiadanego  doświadczenia 

wskazano obiekt mostowy, a w ramach 

robót deklarowanych do realizacji – obiekt mostowy 

pominięto.  Można  byłoby  tłumaczyć,  że  jest  to  omyłka  pisarska  wynikająca  z nieuważnego 

kopiowania,  jednak  wyjaśnienia  Przystępującego  w  odpowiedzi  na  wezwania 

Zamawiającego  temu  przeczą,  bowiem  wynika  z  nich  jednoznaczny  zamiar  takiego 

sformułowania zakresu zobowiązania podmiotu trzeciego.  

Nie można zaakceptować argumentacji Przystępującego, że most jest częścią drogi, 

zatem, 

zdaniem Przystępującego, deklaracja o wykonywaniu robót drogowych przez podmiot 

trzeci  jest  wystarczająca.  Nie  może  być  uznana  za  wystarczającą  w  okolicznościach 

niniejszej 

sprawy,  ponieważ  wyraźnie  Zamawiający  oczekiwał,  aby  w  ramach  posiadanego 

doświadczenia  wykazać  się  realizacją  „robót  drogowych  wraz  z  obiektem  mostowym”. 

Odwołujący  zresztą  na  rozprawie  twierdził,  czemu  Zamawiający  ani  Przystępujący  nie 

zaprzeczyli,  że  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  należy  wykonać  most,  który  będzie 

przebiegał nad drogą (a więc nie będzie częścią drogi). O ile Przystępujący sam nie posiada 

doświadczenia  w  budowie  obiektu  mostowego,  a  posługuje  się  doświadczeniem  podmiotu 

trzeciego,  to  podmiot  trzeci  powinien  w  ramach  przedmiotu  zamówienia  taki  zakres 

zrealizować. Samo oświadczenie o udostępnieniu doświadczenia nie może, w ocenie składu 

orzekającego,  zastępować  oświadczenia  o  zakresie  robót,  jakie  podmiot  trzeci  będzie 

wykonywał w ramach umowy. Zgodnie z art. 118 ust. 4 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, 

w 

zobowiązaniu  podmiotu  udostępniającego  zasoby,  podmiot  trzeci  oprócz  zakresu 

dostępnych  mu  zasobów,  powinien  określić,  czy  i  w  jakim  zakresie  zrealizuje  roboty 

budowlane,  których  wskazane  zdolności  dotyczą.  Są  to  dwa  osobne  oświadczenia  – 

oświadczenie  wiedzy  o  zakresie  posiadanych  zasobów  i  oświadczenie  woli  wskazujące  na 

zakres robót, które mają być przez podmiot trzeci zrealizowane. Skład orzekający zgadza się 

z poglądem, wyrażonym w komentarzu do art. 118 Prawa zamówień publicznych w: Prawo 

zamówień  publicznych.  Komentarz  red.  Marzena  Jaworska,  Dorota  Grześkowiak-Stojek, 

Julia  Jarnicka,  Agnieszka  Matusiak,  zgodnie  z  którym  „Wymóg  wykonania części 

zamówienia,  z którymi  wiąże  się  udostępniany  zasób,  należy  rozumieć  jako  obowiązek 

faktycznego zrealizowania części zamówienia w charakterze podwykonawcy lub przy udziale 

wykonawcy,  np.  poprzez  oddelegowanie  przez  podmiot  trzeci  swoich  pracowników  wraz 

z 

niezbędnym know-how do  bezpośredniej  realizacji  zamówienia.  Takie  rozwiązanie 

uzasadnione jest specyfiką tych zasobów, jako integralnie związanych z danym podmiotem. 

Określone  kwalifikacje  lub  wykształcenie  świadczą  o  posiadaniu wiedzy wymaganej  dla 

należytego  wykonania  zamówienia, doświadczenie zaś  –  o  posiadaniu  odpowiednich, 

praktycznych  umiejętności,  wyuczonych  i  ugruntowanych  w  praktyce.  W  przypadku  tych 

zasobów  brak  jest  zatem  możliwości  realnego  ich  przekazania,  a  następnie  wykorzystania 

w 

trakcie  świadczenia  usług  lub  wykonywania  robót  budowlanych  jedynie  za  pomocą  np. 

szkoleń,  konsultacji,  doradztwa  czy  nadzoru.  Ich  realne  wykorzystanie  na  etapie  realizacji 

takiego  zamówienia  możliwe  jest  wyłącznie  przez wykonanie  robót  budowlanych  lub  usług, 

do  realizacji  których  określone  zdolnością  są  w  postępowaniu  wymagane  (por.  wyr.  KIO: 

z 29.4.2015 r., KIO 791/15, Legalis; z 25.4.2016 r., KIO 526/16, Legalis; z 13.3.2017 r., KIO 

, Legalis)”. 

Reasumując,  zobowiązanie  do  udostępnienia  zasobów,  załączone  do  oferty 

Przystępującego,  jest  wadliwe,  a  Przystępujący  nie  wykazał  spełnienia  warunków  udziału 

w 

postępowaniu, dlatego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b Prawa zamówień publicznych 

jego oferta podlega odrzuceniu. 

Pozostałe  zarzuty  odwołania  Odwołujący  sformułował  jako  zarzuty  ewentualne. 

Ponieważ  gdyby  rozstrzygnięcie  co  do  zarzutu  głównego  nie  ostałoby  się  w  ewentualnym 

postępowaniu skargowym, istnieje wątpliwość, czy Odwołujący mógłby powoływać się na nie 

w 

przyszłości  (mogłyby być uznane  za  wniesione po  terminie), to  Izba  odniosła się do  nich 

merytorycznie. 

W  ocenie  Izby  nie  można  byłoby  uwzględnić  zarzutu  odnośnie  niewystarczających 

uprawnień osób wyznaczonych przez Przystępującego do realizacji zamówienia. Odwołujący 

podnosił,  że  wskazane  osoby  nie  posiadają  uprawnień  bez  ograniczeń  (a  takich  oczekiwał 

Zamawiający), jednak twierdzenia tego nie poparł ani żadnymi dowodami, ani nawet żadną 

argumentacją. 

Również  nie  można  byłoby  uwzględnić  zarzutu,  że  Przystępujący  posługuje  się 

podmiotem  trzecim,  który  nie  posiada  wymaganego  doświadczenia,  ponieważ  zdaniem 

Odwołującego  nie  wiadomo,  jaki  był  zakres  i  wartość  robót,  zrealizowany  przez  niego 

w ramach  konsorcjum. 

Jak  wynika  z  oświadczenia  inwestora,  zawartego  w  wiadomości  e-

mail  z dnia  6 

czerwca  2022  r.,  tj.  Dyrekcji  Rozbudowy  m.  Gdańska,  potwierdziła  ona,  że 

zadanie  inwestycyjne  było  realizowane  wspólnie  przez  oba  podmioty  konsorcjum  bez 

podziału  robót  na  poszczególnych  członków  konsorcjum.  Zgodnie  z  art.  445  ust.  1  Prawa 

zamówień  publicznych,  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie  ponoszą 

solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy.  

Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku 

postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 

w 

oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r. 

w 

sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Zgodnie  z  §  7  ust.  5  przywołanego  rozporządzenia,  Izba  może  w  uzasadnionych 

przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz 

ust.  2

–4,  w  szczególności,  jeżeli  przemawia  za tym  rodzaj  zarzutów  uwzględnionych  przez 

Izbę  lub  ich  waga dla  rozstrzygnięcia odwołania.  W tym  postępowaniu odwoławczym  waga 

uwzględnionego  zarzutu,  ma  przesądzające  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  odwołania  i 

wyniku  postępowania,  gdyż  dotychczasowy  wynik  postępowania  (uznanie  oferty 

Przystępującego za najkorzystniejszą) powinien zostać zmieniony w konsekwencji nakazania 

Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. Nieuwzględnienie wszystkich zarzutów 

odwołania (tym bardziej, że były to zarzuty ewentualne) nie wpływa na ostateczny wynik. W 

konsekwencji  Izba  postanowiła  o  obciążeniu  Zamawiającego  kosztami  postępowania  w 

całości. 

Przewodniczący:      ………………….……