KIO 1854/22 WYROK sierpnia 2022 roku

Sygn. akt: KIO 1854/22 

WYROK 

z 2 sierpnia 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  29  lipca  2022 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  13  lipca  2022  r.  przez  wykonawców  wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Budownictwa Specjalistycznego 

„TRANSKOL”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Kielcach,  ALUSTA  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz 

KZA  Przedsiębiorstwo  Automatyki  i  Telekomunikacji  S.A.  z  siedzibą  w  Lublinie  w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z 

siedzibą  w  Warszawie  przy  udziale  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: 

Roverpol  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Rover  Infraestructuras  S.A.  z  siedzibą  w  Walencji 

(Hiszpania) 

zgłaszających  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

zamawiającego 

orzeka: 

1.  Oddala 

odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się 

o 

udzielenie 

zamówienia: 

Przedsiębiorstwo 

Budownictwa 

Specjalistycznego 

„TRANSKOL” Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, ALUSTA S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz 

KZA Prze

dsiębiorstwo Automatyki i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20  000  zł  00  gr 

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego  

z 

tytułu wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  jego 

doręczenia -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 1854/22 

U z a s a d n i e n i e 

PKP 

Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  

na  podstawie  przepisów  ustawy  z  11  września  2019  r.  —  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  z  późn.  zm.,  dalej:  Pzp)  postępowanie  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.: 

„Opracowanie  dokumentacji  projektowej  oraz  wykonanie  robót 

budowlanych  na  odcinku  Bodzechów  –  Sandomierz”  w  ramach  projektu  Prace  na  linii 

kolejowej  nr  25  na  odcinku  Skarżysko  Kamienna  –  Sandomierz  realizowanego  w  ramach 

Programu 

Operacyjnego 

Polska 

Wschodnia 

”, 

numer: 

9090/IRZR3/18285/05177/21/P, zwane dalej 

postępowaniem. 

Ogłoszenie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej 5 października 2021 r. pod numerem: 2021/S 193-503705. 

13  lipca  2022  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Przedsiębiorstwo  Budownictwa  Specjalistycznego  TRANSKOL  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w  Kielcach,  ALUSTA  S.A.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  KZA  Przedsiębiorstwo  Automatyki  

i Telekomunikacji S.A. z siedzibą w Lublinie (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie, w którym 

zaskarżyli  niezgodne  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego  podjęte  

w po

stępowaniu i zarzucili mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp przez 

jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  wobec  błędnego  uznania,  że  podlegał  on 

wykluczeniu  z  postępowania  podczas,  gdy  względem  Odwołującego  nie  zaistniały 

podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 Pzp i w konsekwencji - 

2.  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  Pzp  przez 

uznanie,  że  wobec  Odwołującego  zachodziła 

przesłanka  wykluczenia  podczas,  gdy  Odwołujący  nie  działał  umyślnie  lub 

lekkomyślnie  lub  niedbale  i  nie  miał  jakiegokolwiek  zamiaru  wprowadzenia  w  błąd 

Zamawiającego składając dokumenty podmiotowe związane z udzieleniem zasobów 

podmiotu trzeciego INFRARES Sp. z o. o., a 

przed przystąpieniem do postępowania 

oraz w jego trakcie działał z należytą starannością w rozumieniu art. 355 Kc.  

3.  art.  122  Pzp  przez  zaniechanie 

żądania  przez  Zamawiającego,  aby  Odwołujący 

zastąpił  ww.  podmiot  trzeci  innym  podmiotem  lub  podmiotami  albo  wykazał,  

że  samodzielnie  spełnia  warunki  udziału  w  postępowaniu  lub  akceptacji  faktu,  

że  Odwołujący  samodzielnie  zastąpił  podmiot  trzeci  INFRARES  Sp.  z  o.o.  innym 

podmiotem trzecim (tj. ARCADIS), 

4.  art. 16 pkt 1 Pzp 

przez wybór oferty wykonawcy, który w świetle kryteriów oceny ofert 

nie  znajd

ował  się  na  pierwszy  miejscu  rankingu  ofert  oraz  dokonania 

bezpodstawnego  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  która  uzyskała  najwyższą  ilość 

punktów w świetle kryteriów oceny ofert, 

5.  art.  16  pkt  1  Pzp  przez  akceptacj

ę  samodzielnej  zmiany  podmiotu  trzeciego 

udostępniającego  zasoby  na  rzecz  Konsorcjum  w  składzie:  Roverpol  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  oraz  Rover  Infraestructuras  S.A.  z  siedzibą  

w  Walencji 

(dalej:  Przystępujący)  i  jednoczesny  brak  akceptacji  analogicznych 

działań  w  tym  zakresie  przez  Odwołującego  mimo,  że  obaj  wykonawcy  pozostawali  

w  identycznym  stanie  faktycznym  oraz  prawnym,  co 

stanowiło  brak  równego 

traktowania wykonawców przez Zamawiającego, 

6.  art.  239  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp  przez 

wybór  z  naruszeniem  reguł 

uczciwej  konkurencji,  jako  najkorzystniejszej  oferty 

złożonej  przez  Przystępującego, 

podczas gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą (w świetle kryteriów 

określonych przez Zamawiającego) była oferta Odwołującego. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,  

unieważnienia  czynności  wykluczenia  Odwołującego  z  postępowania  i  odrzucenia 

złożonej przez niego oferty,  

dokonanie  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

4  lipca  2022  roku  Zamawiający  dokonał  wyboru  jako  najkorzystniejszej  w  postępowaniu 

oferty 

Przystępującego  i  odrzucił  ofertę  Odwołującego.  Jako  podstawę  odrzucenia 

Zamawiający  wskazał  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  Pzp.  Jako  przyczynę  wykluczenia 

Odwołującego wskazano art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp.  

Zamawiający  w  Tomie  I  SWZ  sformułował  m.in.  następujący  warunek  udziału  w 

postępowaniu:  W  zakresie  warunku  określonego  w  punkcie  8.2.4  IDW  wymagane  jest 

wykazanie przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania 

ofert, a jeżeli  okres  prowadzenia  działalności  jest  krótszy  —  w tym  okresie wykonał:  (…)  i) 

Co  najmniej  dwie  (2)  dokumentacje  projektowe  dla  robót  budowlanych  polegających  na 

budowie,  przebudowie  infrastruktury  kolejowej.  Dokumentacja  projektowa  powinna 

obejmować  min.  cztery  (4)  branże:  torowa,  obiekty  inżynieryjne,  sieć  trakcyjna,  srk.  Na 

podstawie  opracowanej dokumentacji  projektowej  uzyskano  ostateczne  decyzje  pozwolenia 

na  budowę.  Zamawiający  uzna  dokumentację  projektową  jeżeli  będzie  obejmować  projekt 

budowlany 

i 

wykonawczy  

dla poszczególnych branż. Dla branży SRK Zamawiający dopuszcza projekt budowlany i/lub 

wykonawczy.  

Odwołujący  w  zakresie  powyższego  warunku  posłużył  się  zasobami  podmiotu  trzeciego 

udzielonego przez wykonawcę INFRARES Sp. z o. o. 

Zamawiający powziął wątpliwość co do udzielonych zasobów podmiotu trzeciego w zakresie 

spełnienia  ww.  warunku  udziału  w  postępowaniu  i  pismem  z  11  maja  2022  roku  wezwał 

Odwołującego do złożenia wyjaśnień w tym zakresie w trybie art. 128 ust. 4 Pzp.  

Odwołujący  pismem  z  19  maja  2022  roku  poinformował  Zamawiającego,  że  faktycznie 

spółka INFARES Sp. z o. o. w sposób omyłkowy dokonała oceny spełniania warunku udziału  

w  postępowaniu  i  nie  spełnia  warunku  w  tym  zakresie.  Odwołujący  działając  w  sposób 

trans

parentny przedstawił również Zamawiającemu pismo INFRARES Sp. z o. o. z 17 maja 

2022 roku z wyjaśnieniami w tym zakresie. W tej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było 

zastosowanie  względem  Odwołującego  art.  122  Pzp,  który  dopuszcza  zastąpienie 

negatywnie 

zweryfikowanego  podmiotu  lub  jego  zasobów  w  zakresie,  w  jakim  zasoby  te 

służą potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego mógł powołać się na nowe zasoby 

podmiotu  trzeciego  lub  podmiotów  trzecich  w  zakresie  w  jakim  w  ofercie  powoływał  

się  na  udostępniane zasoby.  Zasada  ta  jest  spójna  z  wyrażonym  w  art.  123  Pzp  zakazem 

powoływania się przez wykonawcę, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie 

do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert,  na  zdolności  lub  sytuację  podmiotów 

udostępniających  zasoby,  jeżeli  na  etapie  składania  wniosków  albo  ofert  nie  polegał  on  w 

danym 

zakresie  

na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zatem na podstawie tego 

przepisu 

Odwołujący,  po  upływie  terminu  składania  ofert,  mógł  zastąpić  negatywnie 

zweryfikowany  podmiot  udostępniający  zasoby,  jednym  lub  kilkoma  innymi  podmiotami  

lub  wykazać  samodzielne  spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu.  Z  treści 

uzasadnienia  o  odrzuceniu  oferty  wynika

ło,  że  zdaniem  Zamawiającego  bezpośrednim 

powodem  zaniechania  dalszej  oceny  oferty  oraz  wezwania  do  uzupełnienia  dokumentów 

podmiotowych 

był  zarzut  jakoby  brak  było  podstaw  do  zastąpienia  informacji 

nieprawdziwych, prawdziwymi. O

drzucenie Odwołującego nastąpiło niejako z automatu tylko 

i  wyłącznie  dlatego,  że  w  trakcie  badania  dokumentów  podmiotowych  potwierdziły  się 

wątpliwości  Zamawiającego  co  do  braku  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w 

zakresie  w  jakim  Odwołujący  powoływał  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego.  Zamawiający 

ustalił jedynie, że Odwołujący działał niewłaściwie bo jak stwierdził w swoich wyjaśnieniach 

„przedkładając  do  oferty  użyczenie  podmiotu  posiadał  tylko  referencje  oraz  wiedzę 

przekazaną mu bezpośrednio przez firmę INFRARES Sp. z o. o”.  

Odwołujący  nie  działał  w  sposób  umyślny  czy  też  lekkomyślny  lub  niedbały  przygotowując 

ofertę  oraz  dokumenty  podmiotowe  przed  przystąpieniem  do  przetargu  zorganizowanego 

przez  Zamawiającego.  Odwołujący  podjął  następujące  kroki  celem  weryfikacji  wymaganej 

dokumentacji  oraz  wykonawcy  INFRARES  Sp.  z  o.  o.  który  udostępniał  zasoby  podmiotu 

trzeciego.  

Przed  podjęciem  decyzji  o  udostępnieniu  zasobów  podmiotu  trzeciego  Odwołujący 

pod

jął  rozmowy  z  kilkoma różnymi  wykonawcami  w  tym  zakresie  i  prosił  o  złożenie 

oferty ponieważ podmiot ten staje się również podwykonawcą.  

2.  Prowadz

ił szczegółowe rozmowy z INFARES Sp. z o. o. na szczeblu właścicielskim 

oraz  na  szczeblu  technicznym  w  zakresie  spełnienia  warunków  udziału  

w postępowaniu w zakresie udostępnianych zasobów.  

3.  Z ramienia PBS TRANSKOL Sp. z o.o. Pan 

Ł. C. Kierownik Działu Wykonawstwa 26 

listopada  2021  r. 

skontaktował  się  z  Panią  M.  G.  Specjalistą  ds.  Administracji  

z  ramienia  p

odwykonawcy  INFRARES  sp.  z  o.o.  celem  weryfikacji  dokumentów 

otrzymanych  z  Działu  Marketingu  PBS  TRANSKOL  Sp.  z  o.o.,  tj.  oferty 

podwykonawcy  z  25  listopada  2021  r. 

oraz przedłożonych  referencji  (2 zadania). W 

wyniku  przeprowadzonego  wywiadu  ostatecznie  us

talono,  że  oferta  z  25  listopada 

2021  r. 

została  podtrzymana,  podwykonawca  zobowiązał  się  do  przesłania  RCO  w 

wersji  edytowalnej,  p

otwierdzono  zgodność  użyczenia  zasobów  w  postaci  2 

dokumentacji  przetargowych  spełniających  warunki  udziału  w  przetargu.  PBS 

TRANSKOL  Sp.  z  o.o.  przystąpił  do  sporządzenia  porozumienia  z  podwykonawcą. 

Podwykonawca  zobowiązał  się  do  przekazania  dokumentów  do  oferty  podpisanych 

elektronicznie.  

Na  t

ą  okoliczność  Pan  Ł.  C.  sporządził  do  akt  wewnętrznych  notatkę  służbową  

z rozmowy co dało podstawę do zawarcia ww. porozumienia. 

Odwołujący przekazał również INFARES Sp. z o. o. SWZ do analizy w tym zakresie 

celem 

upewnienia się, że spełnia warunek udziału w postępowaniu.  

Odwołujący  i  INFRARES  Sp.  z  o.  o.  prowadzą stałe stosunki  gospodarcze od  wielu 

lat  i  w  tym  zakresie  również  Odwołujący  nawet  nie  brał  pod  uwagę,  że  INFRARES  

Sp. z o.o. mógłby w sposób celowy czy też działaniem lekkomyślnym lub niedbałym 

wprowadzić Odwołującego w błąd w zakresie udostępnianych zasobów, tym bardziej, 

że ta spółka wielokrotnie użyczała swoich zasobów Odwołującemu.  

Analiza  treści  złożonych  przez  INFARES  referencji  w  pełni  potwierdzała  spełnienie 

warunków  udziału  w  postępowaniu.  Odwołujący  nie  miał  podstaw  podejrzewać,  że 

były  one  wadliwe  tym  bardziej,  że  INFRARES  sp.  z  o.o.  złożył  oświadczenie,  że 

spełnia warunki udziału w postępowaniu w formie JEDZ. Zamawiający także nie miał 

do  tyc

h  referencji  jakichkolwiek  zastrzeżeń,  zaś  o  braku  spełnienia  warunku 

dowiedział  

się  z  zupełnie  innego  źródła.  Dokładnie  tymi  samymi  referencjami  oraz  zasobami 

podmiotu trzeciego posłużył się Przystępujący.  

16  maja  2022  roku  Zamawiający  wezwał  Przystępującego  w  trybie  art.  128  ust.  1  i  4  Pzp  

do uzupełnienia dokumentu JEDZ przedłożonego przez INFRARES Sp. z o.o. jako podmiotu 

trzeciego  udostępniającego  zasoby.  Zamawiający  nie  wnosił  jednak  o  udzielenie  wyjaśnień  

w  zakresie  udostępnionego  doświadczenia  —  mimo,  że  11  maja  2022  roku  miał  już 

wątpliwości w tym zakresie wzywając do złożenia wyjaśnień Odwołującego.  

Zaistniała  zatem  sytuacja,  w  której  podmiot  trzeci  INFRARES  sp.  z  o.  o.  dokonał 

uzupełnienia  JEDZ  -  (podpis  z  datą  17  maja  2022  roku)  i  przekazał  Przystępującemu,  a 

jednocześnie  w  tym  samym  czasie  poinformował  pisemnie  Odwołującego,  że  nie  spełniał 

warunku 

udziału  

w  postępowaniu  i  zaszła  pomyłka  z  ich  strony.  Zważywszy  na  powyższe  okoliczności 

Zamawiający  nie  wzywał  już  Przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  sprawie  w  trybie  

art.  128  ust.  4  Pzp, 

a  co  więcej  zaakceptował  samoistną  zmianę  tego  podmiotu  na  inny 

podmiot  po  wezwaniu do złożenia dokumentów w  trybie  art.  126 ust.  2  Pzp.  Przystępujący 

m

ógł zatem skorzystać z prawa zamiany podmiotu trzeciego na inny podmiot, a Odwołujący 

nie. 

Działania  Zamawiającego  miały  zatem  charakter  arbitralny  i  naruszały  zasady  uczciwej 

konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. 

lipca  2022  r.  Zamawiający  wniósł  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska 

Zamawiający wskazał m. in.:  

Zamawiający  wymagał  wykazania  się  przez  wykonawców  m.  in.  doświadczeniem  

w 

sporządzeniu  dwóch  dokumentacji  projektowych  dla  robót  budowlanych  polegających  

na  budowie,  przebudowie  infrastruktury  kolejowej.  Dokumentacja 

miała  obejmować  min.  4 

branże:  torową,  obiekty  inżynieryjne,  sieć  trakcyjną,  oraz  SRK.  Na  podstawie  opracowanej 

dokumentacji  projektowej 

wymagane  było  uzyskanie  ostatecznych  decyzji  pozwolenia  

na  budowę.  Zamawiający  określił,  że  uzna  dokumentację  projektową  jeżeli  będzie 

obejmować  projekt  budowlany  i  wykonawczy  dla  poszczególnych  branż.  Dla  branży  SRK 

Zamawiający dopuszczał projekt budowlany i/lub wykonawczy.  

Odwołujący  w  pozycji  10  i  11  Wykazu  robót,  powołał  się  na  doświadczenie  spółki 

INFRARES.  Jako  przedmiot  zamówienia  wskazał  wykonanie  dokumentacji  projektowej 

(obejmującej  

m.in.  branżę:  torową,  obiekty  inżynieryjne,  sieć  trakcyjną  i  SRK),  która  obejmowała  projekt 

budowlany  i  wykonawczy  dla  poszczególnych  branż  oraz  stwierdził,  że  na  podstawie 

opracowanej dokumentacji projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę.  

Z  wiedzy  Zamawiającego  wynikało,  że  dla  ww.  zadania  INFRARES  Sp.  z  o.o.  w  ramach 

realizacji  umowy  podwykonawczej  z  Track  Tec  Construction  Sp.  z  o.o.  nie  opracował 

projektów  budowlanych  we  wszystkich  ww.  branżach,  lecz  opracował  tylko  projekty 

wykonawcze. 

Spółka  INFRARES  opracowała  projekty  budowlane  i  uzyskała  decyzje  

o  pozwoleniu  na  budowę  w  zakresie  innych  branż  niż  wymagane  przez  Zamawiającego. 

Projekty  budowlane  m.in.  w  wymaganych  przez  Zamawiającego  branżach  opracowano  

i na ich podstawie uzyskano decyzje o pozwoleniu w ramach odrębnego zamówienia.  

C

o  do  doświadczenia  wskazanego  w  pozycji  11,  z  wiedzy  Zamawiającego  wynikało,  

że dla ww. zadania INFRARES sp. z o.o. spośród wymienionych w Wykazie w poz. 11 branż, 

opracował  projekty  budowlane  i  uzyskał  pozwolenia  na  budowę  jedynie  w  branży  obiekty 

inżynieryjne i sieć trakcyjna.  

Biorąc  pod  uwagę  powyższe,  Zamawiający  wezwał  Odwołującego,  na  podstawie  art.  128  

ust.  4  Pzp 

do  wyjaśnienia,  na jakiej  podstawie wskazał  w  Wykazie robót,  że  dokumentacja 

projektowa  opracowana  przez  podmiot  udostępniający  zasoby  obejmowała  projekt 

budowlany i wykonawczy dla branż: torowa, obiekty inżynieryjne, sieć trakcyjna,  SRK oraz, 

że na jej podstawie uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę.  

W  odpowiedzi 

Odwołujący  wskazał,  że  w  poz.  10  i  11  Wykazu  robót  podał  informacje 

nieprawdziwe.  Z

łożył  przy  tym  oświadczenie  INFRARES  sp.  z  o.o.,  w  którym  podmiot  ten 

stwierdził,  że  omyłkowo  wskazał  dwie  dokumentacje  jako  spełniające  wymagania 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tym  samym  wprowadzając 

Odw

ołującego  w  błąd.  Odwołujący  stwierdził  ponadto,  że  w  zakresie  udostępnionego  mu 

potencjału  posiadał  tylko  referencję  oraz  wiedzę  przekazaną  mu  bezpośrednio  przez  firmę 

INFRARES sp. z o.o.  

Jednocześnie  Odwołujący  wskazał,  że  w  związku  z  przeprowadzoną  weryfikacją 

doświadczenia  podmiotu  pierwotnie  udostępniającego  zasoby  –  INFRARES  sp.  z  o.o., 

zmieni

ł ten podmiot na nowy podmiot tj. ARCADIS sp. z o.o.  

Odwołujący  ponosi  odpowiedzialność  za  swoje  niedopatrzenia  w  zakresie  weryfikacji 

przedstawionych mu przez 

podmiot trzeci informacji, których następnie użył w postepowaniu. 

Tym  samym,  w  sytuacji,  w  której  w  wykazie  robót  przedstawiono  informacje  niezgodne  

z  rzeczywistością,  a obowiązek  sprawdzenia ich prawidłowości  ciążył  na Odwołującym,  nie 

sposób  uznać,  że  działał  on  należycie  -  wręcz  przeciwnie  stanowiło  to  jaskrawy  przykład 

niedbalstwa  wykonawcy.  N

ie  można  było  uznać,  że  o  zachowaniu  należytej  staranności  

(z  uwzględnieniem  zawodowego  charakteru  prowadzonej  działalności  wykonawcy) 

Odwołującego  można  mówić  z  uwagi  na  takie  okoliczności  jak  prowadzenie  stałych 

stosunków gospodarczych z INFRARES sp. z o.o., podjęcie rozmów z innymi wykonawcami 

czy też rozmów z INFRARES sp. z o.o.  

Odwołujący  działał  niedbale  i  nie  zweryfikował  odpowiednio  informacji  przekazanych  mu 

przez INFRARES sp. z o.o., których następnie użył w celu wykazania spełniania warunków 

udziału  w  postępowaniu,  co  do  pkt  8.6.1.  lit.  i)  IDW.  Swoim  zachowaniem  Odwołujący 

wprowadził  Zamawiającego  w  błąd,  co  skutkowało  prawidłowym  wykluczeniem  go  z 

Postępowania  

na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 

1 pkt 2 lit. a Pzp.  

W  zakresie  zarzutu  naruszenia  art.  122  Pzp 

Zamawiający  podniósł,  że  informacje 

przekazane  przez  Odwołującego  co  do  doświadczenia  INFRARES  sp.  z  o.o.  były 

nieprawdziwe,  

a instytucja uregulowana w art. 122  Pzp 

nie może służyć do zastępowania nieprawdziwych 

informacji prawdziwymi. 

29  lipca  2022  r.  pisemne  stanowisko  wobec  zarzutów  odwołania  zajął  Przystępujący,  który 

poparł w całości argumentację Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  SWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  oraz 

Przystępującego  zawarte  w  odwołaniu  i  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także  wyrażone 

ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

o

drzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

1.  dokumentacji 

postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z załącznikami oraz dokumentacją techniczną, 

2.  oferty 

Odwołującego oraz Przystępującego, 

korespondencji Zamawiającego z ww. wykonawcami,  

4.  Informacji  z  4  lipca  2022  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  oraz  o  odrzuceniu 

oferty Odwołującego, 

Dowodów złożonych przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem 

stron. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia w SWZ zawarte zostały następujące postanowienia 

dotyczące warunków udziału w postępowaniu: 

„8.2.  Zgodnie  z  art.  112  ust.  2  Ustawy,  o  udzielenie  Zamówienia  mogą  ubiegać  się 

Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące (…): 

8.2.4 zdolności technicznej lub zawodowej. 

W  zakresie  warunku  określonego  w  punkcie  8.2.4  IDW  wymagane  jest  wykazanie 

przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, 

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: 

i)  Co 

najmniej  dwie  (2)  dokumentacje  projektowe  dla  robót  budowlanych 

polegających  na  budowie,  przebudowie  infrastruktury  kolejowej.  Dokumentacja 

projektowa  powinna  obejmować  min.  cztery  (4)  branże:  torowa,  obiekty 

inżynieryjne,  sieć  trakcyjna,  srk.  Na  podstawie  opracowanej  dokumentacji 

projektowej uzyskano ostateczne decyzje pozwolenia na budowę.  

Zamawiający  uzna  dokumentację  projektową  jeżeli  będzie  obejmować  projekt 

budowlany  i  wykonawczy  dla  poszczególnych  branż.  Dla  branży  SRK 

Zamawiający dopuszcza projekt budowlany i/lub wykonawczy”. 

Między stronami nie było sporu, co do stanu faktycznego sprawy. Tym samym Izba uznała, 

że: 

W zakresie  wykazania  spełnienie ww.  warunku udziału w  postępowaniu Odwołujący 

powołał się na potencjał podmiotu trzeciego, tj. spółki Infrares. 

Zamawiający  wobec  podejrzeń,  co  do  prawdziwości  twierdzenia  spółki  Infrares 

dotyczącego jej doświadczenia wskazanego w Wykazie robót Odwołującego 11 maja 

2022 r. 

skierował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnień dotyczące m. in. poz. 10  

i 11 

wykazu (tj. doświadczenia spółki Infrares). 

W  odpowiedzi  Odwołujący  złożył  m.  in.  oświadczenie  spółki  Infrares,  w  którym 

podmiot  ten  wprost  przyznał  się  do  podania  Odwołującemu  nieprawdziwych 

informacji: 

„Działając  w  imieniu  Infrares  Spółki  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  

w  Warszawie  (…)  wyjaśniam,  że  omyłkowo  wskazano  dwie  dokumentacje  jako 

spełniające  wymagania  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  tym 

samym  wprowadzając  Państwa  w  błąd.  Podczas  ponownej  weryfikacji  tychże 

dokument

acji  stwierdzamy,  że  nie  spełniają  one  powyższych  wymagań  z  uwagi  na 

fakt,  iż  dotyczyły  jedynie  projektów  budowlanych  lub  wykonawczych  nie  wszystkich 

wskazanych  branż,  jak  również  nie  na  wszystkie  wskazane  branże  zostały  wydane 

pozwolenia  na  budowę.  Niestety  przystępując  do  składania  Państwu  oferty  oraz 

użyczenia zasobów, nie dokonaliśmy głębszej weryfikacji dokumentacji, co zapewne 

pozwoliłoby  Państwu  uniknąć  omyłki  a  tym  samym  dokonaliby  Państwo  wyboru 

innego Podwykonawcy”. 

4.  Wraz  z 

ww.  wyjaśnieniami  Odwołujący  złożył  dokumenty  dotyczące  udostępnienia 

potencjału przez inny podmiot trzeci, tj. Arcadis Sp. z o.o. złożone w celu zastąpienia 

przez ten podmiot 

potencjału udostępnionego przez spółkę Infrares. 

Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo uznał, że Odwołujący 

podlega wykluczeniu z  postępowania na  podstawie art.  109 ust.  1 pkt  8  i  10  Pzp.  Zgodnie  

z  tymi  przepisami  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć 

wykonawcę: 

który  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził 

zamawiającego  w  błąd  przy  przedstawianiu  informacji,  że  nie  podlega  wykluczeniu, 

spełnia  warunki  udziału w  postępowaniu  lub  kryteria  selekcji,  co  mogło mieć  istotny 

wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  lub  który  zataił  te  informacje  lub  nie  jest  w  stanie  przedstawić 

wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 

który  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez 

zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.  

W  sprawie  nie  budzi  wątpliwości,  że  informacje  przedstawione  Zamawiającemu  przez 

Odwołującego  były  nieprawdziwe  i  wprowadzające  w  błąd,  co  do  spełnienia  przez 

Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Jasne jest również, że gdyby nie wiedza 

własna  Zamawiającego  doszłoby  do  skutecznego  wprowadzenia  go  w  błąd  przez 

Odwołującego.  Spór  sprawdzał  się  do  oceny  skutków  przekazania  przez  Odwołującego 

pochodzących od spółki Infrares nieprawdziwych informacji. 

W  ocenie  Izby  Zamawiający  słusznie  uznał,  że  działanie  powyższe  stanowiło  przejaw 

niedbalstwa  i  lekkomyślności  ze  strony  Odwołującego.  Odwołujący  decydując  się  

na 

skorzystanie  z  potencjału  podmiotu  trzeciego  w  zakresie  spełnienie  warunków  udziału  

w  postępowaniu  winien  dokładnie  zweryfikować,  czy  podmiot  ten  rzeczywiście  dysponuje 

deklarowanym  doświadczeniem.  Z  dowodów  złożonych  przez  Odwołującego  jasno  wynika,  

że  poprzestał  on  jedynie  na  rozmowach  z  pracownikami  spółki  Infrares  oraz  treści 

przekazanych  mu  przez  ten  podmiot  referencji.  Jak  wiadomo  sama  treść  referencji  nie  jest 

wystarczająca  do  ustalenia  faktycznego  zakresu  zadania  zrealizowanego  przez  określony 

podmiot 

–  ich  rolą  jest  jedynie  potwierdzenie  należytej  realizacji  danego  przedmiotu 

zamówienia.  Inwestor  wystawiający  referencje  na  rzecz  wykonawcy  nie  ma  obowiązku 

szczegółowego wymieniania czynności zrealizowanych przez tego wykonawcę. Powszechną 

praktyką  jest  wystawianie  referencji,  których  treść  sprowadza  się  do  ogólnikowego 

potwierdzenia 

należytej  realizacji  inwestycji  o  określonej  nazwie.  Z  tego  względu,  dla 

zbadania  faktycznego  doświadczenia  wykonawcy  niezbędne  jest  zweryfikowanie 

rzeczywistego  zakresu 

zrealizowanych  przez  niego  czynności  w  ramach  zadania.  W 

przedmiotowej  sprawie  Odwołujący  zaniechał  takiego  badania.  Dlatego  też  zasadnym  było 

przypisanie  mu  przez  Zamawiającego  lekkomyślności  i  niedbalstwa.  W  ocenie  Izby 

Odwołujący 

oparł 

się 

bardziej  

na 

wierze w informacje przekazane mu przez spółkę Infrares niż na ich należytej i krytycznej 

ocenie. 

Nie  ma  w  tej  sytuacji  znaczenia,  że  intencją Odwołującego  nie było  wprowadzenie 

Zamawiającego w błąd czy też przekazanie mu nieprawdziwych informacji – dla zaistnienia 

podstawy  wykluczenia 

wykonawcy  z  postępowania  na  podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10 

Pzp  istotne  jest  wystąpienie  wskazanego  w  tych  przepisach  skutku.  Odwołujący  nie 

zapobiegł temu skutkowi, mimo, że przy zachowaniu należytej staranności byłby w stanie to 

zrobić. 

Odwołujący  nie  mógł  zatem  z  powołaniem  się  na  art.  122  Pzp  zastąpić  jednego  podmiotu 

trzeciego  innym 

–  sytuacja  taka  byłaby  dopuszczalna,  gdyby  to  Odwołujący  samodzielnie 

zorientował  się,  że  przekazał  Zamawiającemu  nieprawdziwe  informacje,  co  do 

doświadczenia spółki Infrares, zanim sam Zamawiający odkrył ten fakt. Niedopuszczalne jest 

bowiem  zastąpienie  informacji  nieprawdziwych,  wprowadzających  w  błąd  informacjami 

prawdziwymi  

w sytuacji, gdy 

wykonawca zostanie „przyłapany” przez zamawiającego. 

Z  tego  względu  zdaniem  Izby  dopuszczalna  było  z  kolei  zamiana  podmiotów  trzecich 

dokonana  przez  Przystępującego  –  doszło  do  niej  zanim  Zamawiającemu  przekazane 

zostały  nieprawdziwe  informacje  dotyczące  spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu 

przez Przystępującego.  

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………