KIO 1853/22 WYROK dnia 3 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1853/22 

WYROK 

z dnia 3 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska  

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 sierpnia 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lipca 2022 r. przez wykonawcę: ZAB-BUD 

Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Gmina  Konstancin  -  Jeziorna  

z siedzibą w Konstancinie-Jeziornie 

orzeka: 

1.  oddala od

wołanie; 

2.  k

osztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 

2.1.  zalicz

a  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego, 

tytułem wpisu od odwołania; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

tr

zy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, 

poniesione z t

ytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  

od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Od

woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1853/22 

UZASADNIENIE 

Gmina  Konstancin  -  Jeziorna 

z  siedzibą  w  Konstancinie-Jeziornie  (dalej: 

„zamawiający”)  prowadzi,  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa 

Pzp", 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  o  wartości  szacunkowej  poniżej 

progów  unijnych  pn.  „Budowa  budynku  administracyjno-biurowego  dla  potrzeb  ZGK  

w  Konstancinie  - 

Jeziornie”,  numer  referencyjny:  ZP.271.22.2022  (dalej  „postępowanie”  lub 

„zamówienie”).  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  18  maja  2021  r.  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod numerem 00165538/01. 

W  dniu  12  lipca  2022  r.  przez  wykonawc

ę:  ZAB-BUD  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Warszawie, do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie wobec 

czynności i zaniechań zamawiającego w niniejszym postępowaniu, związanych z badaniem  

i  oceną  oferty  złożonej  przez  EKO-INVEST  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  sie

dzibą  w  Kielcach  (dalej  „EKO-INVEST”),  która  zdaniem  odwołującego  zawiera  rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1.  art.  224  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  zan

iechanie  zwrócenia  się  

do  wykonawcy  EKO-

INVEST  o  udzielenie  stosownych  wyjaśnień  w  zakresie  rażąco 

niskiej ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy, w tym założenia dowodów dotyczących 

wyliczenia  zaoferowanej  ceny  i  k

osztów  wykonania  robót  budowlanych,  pomimo  

iż  z  informacji  z  otwarcia  ofert  wynikało,  że  pomiędzy  rynkową  wartością  robót 

budowlanych, a ceną zaoferowaną przez EKO-INVEST, zachodzi rażąca dysproporcja, 

co  potwierdza,  że  wykonanie  przedmiotu  zamówienia  za  cenę  wskazaną  przez  

EKO-INVEST,  budzi  co  n

ajmniej  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentacji zamówienia;  

2.  art.  224  ust.  1,  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  16  ustawy  Pzp  poprzez  naruszenie 

zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się 

w  uznaniu,  że  złożona  przez  EKO-INVEST  oferta  nie  budzi  wątpliwości  po  stronie 

z

amawiającego,  podczas  gdy  zamawiający  (i)  nie  dokonał  rzetelnego  zbadania 

złożonych  w  postępowaniu  ofert,  (ii)  pominął  okoliczności,  że  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia  za  cenę  zaoferowana  przez  EKO-INVEST  w  obecnych  warunkach 

gospodarczych  i  geopolitycznych  jest  niemożliwe,  a  co  za  tym  idzie  zamawiający 

zaniechał odrzucenia oferty EKO-INVEST, która w ocenie odwołującego zawiera rażąco 

niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zarzucając  powyższe,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej;  ponownego 

prz

eprowadzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  nakazanie  zamawiającemu 

wezwania  wykonawcy  EKO-

INVEST  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  a  także  obciążenie 

z

amawiającego kosztami postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieniu  odwo

łania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W  terminie  określonym  w  art.  525  ust.  1  ustawy  Pzp,  żaden  wykonawca  nie  zgłosił 

przystąpienia do toczącego się postępowania odwoławczego. 

Zam

awiający,  działając  w  oparciu  o  art.  521  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  dniu  2  sierpnia  

2022 r. 

złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, 

jako niezasadnego. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przekazaną 

przez  zamawiającego  w  wersji  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem, 

odpowiedzią  na  nie,  a  także  po  wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron, 

złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

Izba 

dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  

do  wniesienia  odwołania  uznając,  że  interes  odwołującego  we  wniesieniu  odwołania 

przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się  

o  ud

zielenie  zamówienia.  Wskutek  zaniechania  czynności,  do  których  zamawiający  był 

zobowiązany  tj.  zaniechania  wezwania  wykonawcy  EKO-INVEST  do  złożenia  wyjaśnień  

w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  do  czego  był  zobowiązany,  odwołujący  został 

pozba

wiony  możliwości  uzyskania  pozytywnego  dla  niego  rozstrzygnięcia,  poprzez  wybór 

jego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Powoduje  to  p

oniesienie  przez  odwołującego  szkody  

w  postaci  utraty  możliwości  wykonania  zamówienia  i  osiągnięcia  przychodu  i  zysku  z  jego 

realizacji. 

Izba dopuściła i przeprowadziła dowody załączone przez odwołującego do odwołania 

oraz 

złożone na rozprawie, na okoliczności przez niego wskazane. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje 

W  pierwsze

j  kolejności  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  ze  specyfikacją  warunków 

zamówienia  (dalej  „SWZ”)  przedmiotem  zamówienia  jest  wykonanie  robót  budowlanych 

polegających  na  budowie  budynku  administracyjno-biurowego  dla  potrzeb  Zakładu 

Gospodarki  Komunalnej  (dalej  ZGK)  w  Konstancinie-Jeziornie. 

Zamawiający  opisując 

przedmiot  zamówienia  wskazał,  że  realizację  robót  budowlanych  należy  wykonać  

na  podstawie  dokumentacji  technicznej,  wykonanej  przez  Pracowni

ę  Projektową  M.  B. 

„ARCHIGRAF” z siedzibą 02-786 Warszawa przy ul. Jana Rosoła 58 lok 113, która obejmuje 

projekt budowlany i projekty wykonawcze, specyfikacje tec

hniczne wykonania i odbioru robót 

budowlanych,  stanowi

ącej załącznik nr 8 do SWZ oraz decyzji o pozwoleniu na budowę nr 

384/2022 z dnia 8 marca 2022 r., wydanej przez Starost

ę Piaseczyńskiego. Termin realizacji 

zamówienia zamawiający ustalił na 20 miesięcy od daty zawarcia umowy. 

Iz

ba  ustaliła  ponadto,  że  załącznikiem  nr  1  do  SWZ  był  wzór  umowy.  Zgodnie  z  jej 

postanowieniami  (

§ 7 ust. 1) zamawiający ustalił za wykonanie zamówienia wynagrodzenie 

ryczałtowe.  Jednocześnie  w  §  14  przewidział  sytuacje,  kiedy  możliwe  będzie  dokonanie 

zmian  zawartej  umowy  w  stosunku  do  tre

ści  oferty,  pod  warunkiem  spełnienia  przesłanek 

ustawowych  okre

ślonych  w  przepisie  art.  455  ustawy  Pzp.  Dopuszczono  zmianę 

wynagrodzenia

,  które  otrzyma  wykonawca  w  przypadku  zmiany:  (i)  stawki  podatku  

od  towarów  i  usług  oraz  podatku  akcyzowego,  (ii)  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  

za  prac

ę  albo  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  ustawy  

z  dnia  10  pa

ździernika  2002  r.  o  minimalnym  wynagrodzeniu  za  pracę,  zasad  podlegania 

ubezpieczeniom  spo

łecznym  lub  ubezpieczeniu  zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki 

na  ubezpieczenia  spo

łeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości 

wp

łat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych,  o  których  mowa  w  ustawie  z  dnia  

4  pa

ździernika  2018  r.  o  pracowniczych  planach  kapitałowych  (Dz.  U.  poz.  2215  oraz  

z  2019  r.  poz.  1074  i  1572),  je

żeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszty  wykonania 

za

mówienia  przez  wykonawcę  (ust.  6).  Ponadto  przewidziano  możliwość  zmiany 

wynagrodzenia  nale

żnego  wykonawcy  w  wypadku  udokumentowanych  zmian  cen 

materia

łów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  umowy  o  co  najmniej  10%  względem 

poziomu  tych  cen  lub  kosztów  związanych  z  wykonaniem  umowy,  jakie  były  brane  pod 

uwag

ę  przez  wykonawcę  przy  sporządzaniu  oferty  stanowiącej  podstawę  do  zawarcia 

umowy  lub,  w  wypadku  kolejnej  zmiany,  wzgl

ędem  cen  materiałów  lub kosztów  ustalonych 

przy  ostatniej  takiej  zmianie.  Zmiana  wynagrodzenia  w  tym  trybie  nie  mo

że  prowadzić  

do wzrostu zysku wykonawcy, a 

jedynie do zrekompensowania kosztów jakie będzie ponosił 

w  zwi

ązku  z  realizacją  umowy  (ust.  7).  Pierwsza  zmiana  wynagrodzenia,  o  której  mowa  

w  ust.  7  mo

że  nastąpić  najwcześniej  po  upływie  12  miesięcy  od  dnia  zawarcia  umowy. 

Kolejne zmiany wynagrodzenia nale

żnego wykonawcy nie będą dokonywane częściej niż co 

6  miesi

ęcy  (ust.  8).  W  celu  wykazania  wpływu  zmian,  o  których  mowa  w  ust.  7  na  koszty 

wykonania  umowy,  wykonawca  przedstawi  zamawiaj

ącemu  szczegółową  kalkulację  cen 

materia

łów lub kosztów według stanu sprzed danej zmiany cen materiałów lub kosztów oraz 

szczeg

ółową  kalkulację  cen  materiałów  lub  kosztów  według  stanu  po  danej  zmianie  cen 

materia

łów  lub  kosztów  oraz  wskaże  kwotę,  o  jaką  wynagrodzenie  powinno  ulec  zmianie. 

Zamawiaj

ący  ustosunkuje  się  do  przedstawionych  kalkulacji,  w  szczególności  przez 

zaakceptowanie  wskazanej  przez  wykonawc

ę  kwoty  lub  przez  zgłoszenie  zastrzeżeń, 

wskazanie  omy

łek  rachunkowych  lub  żądanie  wyjaśnień  co  do  poszczególnych  elementów 

kalkulacji  (ust.  9). 

Zmiany  cen  lub  kosztów,  o  których  mowa  w  ust.  7  ustalane  będą  

z  uwzgl

ędnieniem  odpowiednich  wskaźników  tych  pozycji  ogłaszanych  przez  Prezesa 

G

łównego  Urzędu  Statystycznego  (ust.  10).  Łączna  wysokość  zmian  wynagrodzenia,  

o  których  mowa  w  ust.  7  nie  może  być  wyższa  niż  10  %  wynagrodzenia  brutto  należnego 

wykonawcy z tytu

łu realizacji umowy (ust. 11). Początkowym terminem wprowadzenia zmian 

do u

mowy, o których mowa w ust. 7, będzie miesiąc kalendarzowy następujący po miesiącu 

w którym wystąpiły okoliczności powodujące zmianę (ust. 12). Przez zmianę ceny materiałów 

lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem 

ceny  lub  kosztu  przyj

ętych  w  celu  ustalenia  wynagrodzenia  wykonawcy  zawartego  

w z

łożonej przez niego ofercie, lub w przypadku kolejnej zmiany, względem cen lub kosztów 

ustalonych przy ostatniej takiej zmianie (ust. 13). 

Izba  ustaliła  ponadto,  że  zamawiający  nie  wymagał,  aby  wykonawcy  załączyli  do 

oferty  szczegółowe  kosztorysy,  a  byli  zobowiązani  wskazać  cenę  za  wykonanie  całego 

przedm

iotu zamówienia, która stanowi cenę ryczałtową. Taki szczegółowy kosztorys będzie 

musiał przedstawić wykonawca, który zawrze umowę na realizację zamówienia.  

W  wyznaczonym  w  SWZ  terminie  swoje  oferty  w 

postępowaniu  złożyło  czterech 

wykonawców,  w  tym  EKO-INVEST  za  cenę  8 720 000,00  zł.;  odwołujący  za  cenę 

00 zł., MERX Sp. z o.o. oferując 11 900 000,00 zł., Konsorcjum: WIMAKS Hińcza 

Sp.k.  oraz  TWD-BUD  s.c.  D.T., W.  T.  -  13  860 000,00 

zł. Zamawiający oszacował wartość 

zamówienia na kwotę 11 289 000,00 zł.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje 

Izba  uznała,  że  w  niniejszym  postępowaniu  nie  doszło  do  naruszenia  przez 

zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp,  które  miało  lub  mogło mieć  istotny  wpływ  na  wynik 

postępowania o udzielenie zamówienia,  a tym  samym  na  podstawie art.  554 ust.  1  ustawy 

Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.   

Rozstrzyga

jąc sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwsze kolejności 

zwraca  u

wagę na treść przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp który stanowi, że zamawiający 

wzywa do złożenia wyjaśnień, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają 

się  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości 

zamawiającego,  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  

z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 

W  takim  przypadku 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie 

d

owodów,  dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny.  Z  kolei 

zgodnie  z  art.  224  ust. 

2  ustawy  Pzp  w  przypadku,  gdy  cena  całkowita  oferty  złożonej  

w terminie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej 

arytmetycznej cen wszystkic

h złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu - zamawiający 

zwraca si

ę do wykonawców o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. 

Nie  ulega  zatem  wątpliwości,  albowiem  do  takich  wniosków  prowadzi  literalne 

brzmienie  cyto

wanych  wyżej  przepisów, że w  przypadku,  gdy  cena  złożonej oferty  odbiega  

o  co  najmniej  30%  od 

szacunkowej  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen 

wszystkich  złożonych  ofert,  nie  podlegających  odrzuceniu  zamawiający  zwraca  się  

do  wykonawcy  o  złożenie  stosownych  wyjaśnień.  Jeśli  natomiast  taka  rozbieżność  nie  ma 

miejsca,  to  z

godnie  z  treścią  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp,  skierowanie  takiego  wezwania 

uzależnione  jest  od  „wątpliwości  zamawiającego”,  który  ma  obowiązek  badania  złożonych 

ofert  i  w  toku  i

ch  oceny  może  stwierdzić,  że  całokształt  okoliczności  w  danej  sprawie 

wskazuje

,  że  pomimo,  iż  różnica  w  cenie  oferty  jest  mniejsza,  należy  wezwać  danego 

wykonawcę do złożenia wyjaśnień.   

Izba  podziela 

jednocześnie  pogląd  odwołującego,  że  zwroty  użyte  w  art.  224  ust.  1 

ustawy  Pzp 

„wydaje  się”  czy  „budzi  wątpliwości”  są  nieostre  i  zostały  przez  ustawodawcę 

wprowadzone  po  to,  aby 

dać  zamawiającemu  szerokie  spektrum  działania  i,  aby  mógł  on 

korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako 

całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny 

nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Nie zmienia to jednak tego, że przepis 

ten  kierowany jest  do  zamaw

iającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania 

od jego oceny.  

Powyższe oznacza, że odwołujący może skutecznie podnosić zarzuty naruszenia art. 

224  ust.  1  ustawy  Pzp 

jeśli  wykaże,  że  zamawiający  zaniechał  wezwania  do  złożenia 

wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo, że takie wątpliwości co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  winny  zaktualizować  się  po  stronie  zamawiającego  

i  w  konsekwencji  jego  zani

echanie  naruszało  treść  cytowanego  przepisu.  Należało  zatem 

rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które obligowały zamawiającego 

do  tego,  aby 

skierował  on  do  wykonawcy  EKO-INVEST  wezwanie,  albowiem  powinny  

po  jego  stronie  zaistnieć  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia,  zgodnie  

z wymag

aniami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów. 

Jak 

zauważono  wcześniej  przepis  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  z  jednej  strony 

zobowiązuje  zamawiającego  do  zwrócenia  się  o  wyjaśnienia  do  wykonawcy,  gdy  cena 

wydaje  się  rażąco  niska  i  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  zamówienia,  

z  drugi

ej  zaś,  ustanawiając  prawo  do  zwrócenia  się  o  wyjaśnienia,  uzależnia  ją  od 

określonych podejrzeń, których zamawiający winien nabrać. Jeśli takie wątpliwości po stronie 

zamawiającego  nie  zaktualizują  się,  to  żądanie  wyjaśnień  w  takich  przypadkach  należy 

uznać za bezpodstawne. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez 

zamawiającego  przepisu,  który  nakłada  na  niego  obowiązek  wezwania  wykonawców  

do  złożenia  wyjaśnień  w  przedmiocie  rażąco  niskiej  ceny,  czynność  taka  jest  kwestią 

całkowicie  ocenną,  suwerenną  decyzją  zamawiającego,  uzależnioną  od  jego  wiedzy  

i  doświadczenia  w  zakresie  kosztów  świadczenia  podobnych  dostaw,  usług  czy  robót 

budowlanych  na  danym  rynku  i  w  danej  sytuacji

,  jak  również  wynikającą  z  wiedzy  

i d

oświadczenia samego zamawiającego. 

W tym miejscu Izba pragnie 

przywołać stanowisko TSUE (Wyrok z dnia 10 września 

2019  r.,  sygn.  akt  T-741/17) 

w  którym  wskazano,  że:  „dokonanie  przez  instytucję 

zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw 

ins

tytucja  zamawiająca  powinna  ocenić,  czy  złożone  oferty  „wydają  się”  rażąco  niskie. 

Użycie  czasownika  „wydaje  się”  w  rozporządzeniu  wykonawczym  oznacza,  że  instytucja 

zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie 

w

ykonawcze  nie  wymaga  więc,  by  instytucja  zamawiająca  z  urzędu  przeprowadzała 

szczegółową  analizę  składników  każdej  oferty  w  celu  ustalenia,  że  nie  stanowi  ona  oferty 

rażąco niskiej (…). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie 

ustalić,  czy  złożone  oferty  zawierają  oznaki  mogące  budzić  podejrzenie,  że  mogłyby  być 

rażąco  niskie.  Następnie,  jeżeli  istnieją  oznaki  mogące  rodzić  podejrzenia,  że  oferta  może 

b

yć  rażąco  niska,  instytucja  zamawiająca  powinna,  w  drugiej  kolejności,  zweryfikować,  

z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu 

tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia 

powodów,  dla  których  uważa  on,  że  jego  oferta  nie  jest  rażąco  niska.  Następnie  instytucja 

zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco 

niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę”.  

Przenoszą  powyższe  rozważania  na  kanwę  rozpoznawanej  sprawy  należy 

zaznaczyć,  że  zamawiający  oszacował  wartość  zamówienia  na  kwotę  11 289 000,00  zł.,  

co  wynika  z  p

rotokołu  postępowania.  Z  kolei  zaproponowana  przez  EKO-INVEST  cena 

ryczałtowa za wykonanie przedmiotowego zamówienia wynosi 8 720 000,00 zł. i, co przyznał 

sam  odwołujący  jest  niższa  o  22,76  %  od  szacunkowej  wartości  zamówienia.  Odnosząc  

ją natomiast do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert jest ona niższa o 23,73 %. 

Tym 

samym  nie  ulega  wątpliwości,  że  brak  było  po  stronie  zamawiającego  obligatoryjnej 

przesłanki do wzywania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej 

ceny oferty. 

W  odpowied

zi  na  odwołanie  zamawiający  stwierdził,  że  brak  było,  w  jego  ocenie, 

podstaw  do  żądania  takich  wyjaśnień,  albowiem  różnice  pomiędzy  cenami  ofert  na  tym 

poziomie  nie  są  znaczne  i  nie  generują  po  stronie  zamawiającego  problemów  w  toku 

realizacji  zamówienia.  Sama  zaś  różnica  pomiędzy  ceną  oferty  EKO-INVEST,  a  ofertą  

z 

ceną  najwyższą  na  poziomie  37  %  nie  świadczy  o  rażąco  niskiej  cenie  tego  wykonawcy  

i  nie 

jest  wystarczająca,  aby  skłonić  go  do  podjęcia  czynności  sprawdzenia  tej  oferty  pod 

kątem  rażąco  niskiej  ceny.  Zamawiający  nie  zgadzał  się  tym  samym  z  zarzutem 

o

dwołującego,  że  cena  ofertowa  EKO-INVEST  może  nosić  znamiona  ceny  rażąco  niskiej,  

a w konsekwencji, 

że ten powinien zostać wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 

ust. 1 ustawy Pzp.  

O

dwołujący  z  kolei  w  odwołaniu  argumentował,  że  taka  wątpliwość  po  stronie 

zamawi

ającego powinna powstać, co z kolei wynika z analizy obecnej sytuacji na rynku robót 

budowlanych 

i okoliczności, że ceny praktycznie wszystkich materiałów budowlanych ulegają 

zwiększeniu  z  miesiąca  na  miesiąc,  zaś  koszty  pracy  ze  względu  na  sytuację  w  Ukrainie  

w sposób znaczący wzrosły. Jak podkreślał, okoliczności te są powszechnie znane w branży 

budowalnej, i są przedmiotem wielu raportów czy konferencji branżowych, na co przedstawił 

dowody  w  postaci  wydru

ków  ze  stron  internetowych,  gdzie  prezentowano  dane  na  temat 

wzrostu  cen 

materiałów  budowlanych  wywołanego  inflacją  oraz  wojną  w  Ukrainie,  jak  też 

danych publikowanych prz

ez Główny Urząd Statystyczny. Odnosząc się do tej argumentacji 

należy  zauważyć,  że  okoliczności  te  są  w  istocie  powszechnie  znane  i  każdy  wykonawca, 

k

tóry  składa  ofertę  w  postępowaniu,  oferując  ryczałtową  cenę  za  realizację  zamówienia, 

wymienione wyżej ryzyka musi wziąć pod uwagę w kalkulacji. Nie jest wystarczające jednak 

samo 

twierdzenie,  że mamy  do  czynienia z  niestabilną  sytuacją  rynkową,  należało  bowiem 

odni

eść powyższe do sposobu, w jaki skalkulował swoją cenę EKO-INVEST. Odwołujący nie 

uprawdopodobnił  nawet,  że  wyliczona  przez  niego  cena  nie  uwzględnia  panującej  obecnie 

na  rynku  sytuacji,  wy

wodził  jedynie,  że  to  on  skalkulował  swoją  ofertę  z  należytą 

starannością,  pozyskując  na  rynku  oferty  od  swoich  poddostawców  i  podwykonawców  

i  sporządzając szczegółowy  kosztorys.  Dowody  złożone  przez  odwołującego  na  rozprawie,  

w  postaci  pozyskanych  ofert  i 

sporządzonego  przez  niego  kosztorysu  ofertowego  obrazują 

jedynie  spos

ób,  w  jaki  przygotował  on  swoją  kalkulację  składając  ofertę  w  postępowaniu,  

nie wskaz

ują na rażąco niską cenę EKO-INVEST. 

Trafnie 

również dostrzegł zamawiający, że z uwagi na przyjęty w tym postępowaniu 

r

yczałtowy charakter ceny, podana przez wykonawców kwota za realizację zamówienia jest 

stała  i  nie  ulega  zmianie,  bez  względu  na  ostateczny  rozmiar  prac.  Sam  zaś  sposób 

rozliczenia  o 

charakterze ryczałtowym zakłada pewną dowolność w kalkulacjach. Nie budzi 

również  wątpliwości,  że  wysokość  ceny  zależy  od  poziomu  zysku,  który  wykonawca 

przyjmuje w swoim kosztorysie, a 

ten ma znaczący wpływ na ostateczną wysokość ustalonej 

ceny.  Sam  odwołujący  wskazywał,  i  złożył  stosowne  dowody  w  postaci  uchwał  o  podziale 

zysku  EKO-INVEST  za  lata  2019  -  2020, 

że  pomimo  dobrej  koniunktury  na  rynku  robót 

budowalnych  w  tym  okresie,  wykonawca 

ten  pomimo,  że  jest  podmiotem  podobnym  

do odwołującego, osiągnął w tym czasie wielokrotnie mniejszy zysk niż odwołujący. Może to 

wskazywać,  że  EKO-INVEST  uwzględnia  w  swoich  ofertach  i  przyjmuje  niższy  poziom 

zysku, co 

przekłada się jednocześnie w niższym poziomie cen ofertowych. 

Iz

ba  nie  znalazła  zatem  podstaw  do  uznania,  że  wykonawca  EKO-INVEST,  który 

złożył  swoją  ofertę  w  postępowaniu,  oświadczając  jednocześnie  w  treści  formularza 

ofertowego  w  pkt  6  i  7

,  że  zapoznał  się  z  treścią  SWZ  i  wzoru  umowy,  w  tym  również  

w  zakresie  postanowień  dotyczących  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz,  że  jest  nimi 

z

wiązany, nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających wpływ na sposób kalkulacji ceny 

ofertowej. Ja

k zauważył zamawiający wykonawca ten, jako podmiot profesjonalny, kalkuluje 

swoją  ofertę  na  poziomie  rynkowym,  tj.  takim  który  pozwala  mu  na  prawidłową  realizację 

zamówienia, jak również osiągnięcie zysku. Tym samym bez istnienia dodatkowych podstaw 

i  dowo

dów,  które  wskazywałyby  na  nierzetelną  i  zaniżoną  kalkulację,  złożenie  oferty 

zawierającej cenę ryczałtową wraz z oświadczeniem o jej zgodności z treścią SWZ, nie daje 

zamawiającemu wystarczających podstaw do kwestionowania takiego oświadczenia woli.  

Dodatkowo, 

należy  zauważyć,  że  zamawiający  chcąc  zabezpieczyć  się  przed 

zjawiskami o których mówił odwołujący tj., że wykonawcy w związku z drastycznie rosnącymi 

cenami 

materiałów  budowalnych  odstępują  od  umów  zawartych  z  podmiotami  publicznymi 

uwzględnił okoliczności, że w obecnych warunkach gospodarczych i geopolitycznych zmiany 

wartości  cen  i  materiałów  wykazują  tendencje  wzrostowe  i  przewidział  i  opisał  w  treści 

projektu umowy zasady waloryzacji wynagrodzenia z uwagi na wzrost cen 

materiałów i usług 

oraz  wzrost  minimalnego  wynagr

odzenia  za  pracę,  uwzględniając  przy  tym  długi,  bowiem  

miesięczny  termin  realizacji  zamówienia.  Tym  samym  zamawiający  zminimalizował 

ryzyko, k

tóre mogłoby wynikać z kolejnych, nieprzewidzianych zmian cen materiałów i usług, 

które mogą następować w toku realizacji tego zamówienia. 

Za  tak

ą  okoliczność,  która  mogłaby  świadczyć  o  rażąco  niskiej  cenie  oferty  EKO-

INVEST  nie   

może  być  także  uznany  a  wskazywany  przez  odwołującego  brak  aktualnego 

doświadczenia,  związanego  z  realizacją  robót  budowlanych  w  budynkach  użyteczności 

publicznej.  Jak  u

zasadniał  w  treści  odwołania  podmiot  ten  ostatnie  zamówienie  publiczne 

uzyskał  w  2017  roku,  od  tego  czasu  specjalizuje  się  wyłącznie  w  budownictwie 

mieszkaniowym,  s

tąd też formułował  wnioski  w zakresie  braku  doświadczenia w  należytym 

określaniu  wynagrodzenia  za  realizację  robót  budowlanych  i  oferowanie  wykonania 

przedmiotu zamówienia za cenę, która odpowiada warunkom rynkowym. Odnosząc się do tej 

argumentacji 

należy  podkreślić,  że  warunki  doświadczenia  zostały  sformułowane  przez 

zamawiającego  w  SWZ  i  nie  były  przez  wykonawców  kwestionowane.  Tym  samym  EKO-

INVEST,  który  wymagania  w  tym  zakresie  spełnia,  posiada  też  wystarczającą  wiedzę  

i  doświadczenie aby  ubiegać się  o  przedmiotowe zamówienie i je wycenić  w  sposób,  który 

uwzględnia zakres tego zadania. 

Kolejną  okolicznością,  która  w  ocenie  odwołującego  miała  potwierdzać,  że  oferta 

EKO-

INVEST  zawiera  rażąco  niską  cenę  miał  być  fakt,  że  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez  tego  samego  za

mawiającego  w  2021  r.,  podmiot ten również zaoferował  cenę,  która 

była rażąco niska. Zamawiający wezwał wówczas EKO-INVEST do wyjaśnień rażąco niskiej 

ceny,  po  czym  podmiot  ten  nie  złożył  wyjaśnień  (na  potwierdzenie  odwołujący  przedłożył 

dowód  w  postaci  zawiadomienia  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  odrzuceniu  ofert  

z  27  maja  2021  r.) 

wywodząc,  że  w  stanie  faktycznym  przedmiotowej  sprawy  może  być 

podobnie, ponieważ brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, które mogłyby potwierdzić, 

że  cena  oferty  EKO-INVEST  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  i  została  skalkulowana  przez 

tego  wykonawcę  w  sposób  odpowiadający  obecnym  warunkom  rynkowym.  Taka 

argumentacja,  w  ocenie  Izby,  jest  nie  do  zaakceptowania  z  tego  powo

du,  że  sposób 

działania  zamawiającego  w  innych  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

jak  też  reakcja  samego  wykonawcy  na  wezwanie  zamawiającego  kierowane  wówczas  

do  niego,  czy jak  w tym  przypadku  jej  brak  -  nie 

dowodzą, że w tym konkretnym przetargu 

mamy  do  czynienia  z  a

nalogiczną  sytuacją.  Ocena  czy  w  danej  sprawie  zachodzą 

okoliczności  uprawniające  zamawiającego  do  badania  rażąco  niskiej  ceny  zależą  

od  okoliczności  konkretnego  przypadku,  zaś  oceny  dokonuje  komisja  przetargowa  do  tego 

powołana.  W  jej  składzie  zasiadają  osoby,  które  legitymują  się  odpowiednią  wiedzą  

i  doświadczeniem  i  są  władne  ocenić  czy  zaproponowana  cena  ma  charakter  rynkowy.  

Wyłącznie  do  kompetencji  tych  osób  należy  decydowanie  o  fakcie  i  treści  wezwania  

do wyjaśnień. Inicjatywa dowodowa, którą przedstawia odwołujący jest zatem bez znaczenia 

na gruncie niniejszego postępowania. 

Ponownie 

należy podkreślić, że w świetle wskazanej wcześniej regulacji art. 224 ust. 

1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco 

niskiej ceny, jeśli ta wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania 

zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, składającego odwołanie, który twierdzi, że zachodzą 

okoliczności  obligujące  zamawiającego  do  skierowania  takiego  wezwania  w  danych 

okolicznościach,  jest  wykazanie,  że  zaoferowane  ceny  odbiegają  od  cen  rynkowych,  

i to w taki sposób, że nie da się za te ceny zamówienia wykonać.  

Wprawdzie  p

rzepisy  ustawy  Pzp  ani  dyrektywy  unijne  nie  określają  definicji  pojęcia 

rażąco  niskiej  ceny,  mimo  że  pojęcie  to  zostało  użyte  przez  ustawodawcę  to  jednak  

w  doktrynie  i 

orzecznictwie  wskazuje  się,  że  cena  rażąco  niska  to  taka,  która  jest 

nierealistyczna,  ni

ewiarygodna  w  porównaniu  do  kosztu  przewidzianego  przez  samego 

zamaw

iającego  lub  znacząco  odbiegająca  od  ofert,  zaproponowanych  przez  innych 

wykonawców.  

Sam  fakt  istn

ienia  rozbieżności  w  zakresie  czy  to  cen  oferowanych  przez  innych 

wykon

awców,  czy  też  odbiegającej  od  szacunkowej  wartości  zamówienia,  pod  warunkiem, 

że różnica ta nie przekracza 30 % - nie dowodzi rażąco niskiej ceny badanej oferty. Nie jest 

zatem 

wystarczające  wskazanie  na  obecną  sytuację  rynkową,  odnoszenie  się  

do 

sporządzonych  przez  siebie  wyliczeń,  obrazujących  sposób  kalkulacji  ceny  ofertowej 

przez  odwołującego,  czy  w  końcu  kwestionowanie  doświadczenia  danego  wykonawcy  

i wskazywa

nie na okoliczności, które miały miejsce w innych postępowaniach prowadzonych 

przez  tego  samego 

zamawiającego,  aby  skutecznie  zarzut  taki  podnosić.  Także  dowody, 

które  odwołujący  załączył  do  odwołania  i  przedłożył  na  rozprawie  nie  tyle  odnoszą  się  

do  samej ceny,  zaoferowanej  przez  EKO-INVEST  w  tym  post

ępowaniu, co referują ogólnie 

do sytuacji na rynku robót budowlanych oraz obrazują w jaki sposób swoją cenę kalkulował 

sam  odwołujący,  stąd  nie  mogą  stanowić  punktu  odniesienia  dla  ceny  zaoferowanej  przez 

EKO-INVEST. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała  powyższy  zarzut  za  niepotwierdzony.  

W  okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  sposób  uznać,  że  w  postępowaniu  zachodziły 

okoliczności,  które  winny  były  wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego,  co  do  rynkowego 

charakteru  ceny  zaoferowanej  przez  EKO-INVEST 

i  spowodować  wszczęcie  procedury 

wyjaśniającej z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp.   

O  kosztac

h  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

ar

t.  575  ustawy  Pzp  oraz  §  8  ust.  2  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudni

a  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwo

ławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Przewodniczący :  ………………………………