KIO 1846/22 WYROK dnia 4 sierpnia 2022 roku

Stan prawny na dzień: 30.01.2023

Sygn. akt: KIO 1846/22

WYROK

z dnia 4 sierpnia 2022 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Irmina Pawlik

Protokolant:

Adam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Suntar

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu

prowadzonym przez

zamawiającego Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego

Funduszu Zdrow

ia z siedzibą w Poznaniu

przy udziale wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne

Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania

odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu

naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P

rawo zamówień

publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Cyfrowe Systemy

Telekomunikacyjne

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie;

uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje zamawiającemu

Wielkopolskiemu Oddziałowi Wojewódzkiemu Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą

w Poznaniu

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie

czynności odrzucenia oferty odwołującego

Suntar Spółka z ograniczoną

odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie oraz powtórzenie czynności badania i oceny

ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego;

kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wielkopolski Oddział Wojewódzki

Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Poznaniu i:

zalicza na

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr

(słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez

odwołującego tytułem wpisu od odwołania;

zasądza od zamawiającego Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego

Narodowego

Funduszu Zdrowia z siedzibą w Poznaniu. na rzecz odwołującego

Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę 11

zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą

uzasadnione

koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu

od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art.

579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ……………………………….………

Sygn. akt: KIO 1846/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający Wielkopolski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia

z

siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie

zamówienia publicznego w trybie podstawowym na zakup kompleksowej usługi w zakresie

telefonii

stacjonarnej dla Wielkopolskiego Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu

Zdrowia (nr ref. ZP.261.2.2022).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane

w

Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 16 lutego 2022 r. pod numerem 2022/BZP

Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy

ustawy z dnia

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz.

1129 ze zm.

, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów

unijnych, o

których mowa w art. 3 ustawy Pzp.

W dniu 11 lipca 2022 r. wykonawca Suntar

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z

siedzibą w Tarnowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru

oferty Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

z

siedzibą w Tarnowie (dalej jako „CST” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w ww.

postępowaniu oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu

naruszenie:

1. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)

ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1

pkt 2 Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych

środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać

zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. poprzez odrzucenie oferty

Odwołującego, mimo że Odwołujący potwierdził spełnianie przez poz. 1 z wykazu

warunku udziału w postępowaniu i załączył referencje potwierdzające należyte jej

wykonanie;

2. art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty CST, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia,

ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty CST na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy

Pzp w zw. z art. 218 ust. 1 i 2 ustawy Pzp

gdyby okazało się, iż wykonawca w części

jawnej formularza złożył drugą ofertę o odmiennej treści.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru

oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz

dokonania dalszego badania i oceny ofert,

w tym odrzucenie oferty Przystępującego jako

niezgodnej z

warunkami zamówienia, ewentualnie niezgodnej z przepisami ustawy.

Uzasadniając zarzut nr 1 Odwołujący przywołał treść warunku udziału w postępowaniu

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wskazał na art. 128 ust. 6 ustawy Pzp oraz

§ 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych,

podkreślając, że jedyne dowody jakich mógł żądać Zamawiający dotyczyć mogą tylko i

wyłącznie należytego wykonania usług wskazanych w wykazie. Odwołujący zauważył, że

Zamawiający ustanawiając warunek udziału w postępowaniu uznał, że jedynym parametrem

usługi istotnym z jego punktu widzenia jest wartość usługi oraz jej tożsamość z przedmiotem

zamówienia. Wartość usług wskazanych przez Odwołującego potwierdza spełnienie warunku

udziału w postępowaniu, przy czym Wykonawca oświadczył, iż wskazana usługa (której

strony nadały nazwę dostawy) jest usługą tożsamą do przedmiotu zamówienia obejmującą

instalację i obsługę centrali telefonicznej i konsoli operatorskiej (w tym świadczenie

wymaganych usług telekomunikacyjnych). Gdyby Zamawiający uznał za istotną ocenę ilości

lokalizacji klienta, ilości numerów telefonów, parametrów technicznych łączy i innych

wymienionych w treści wezwania to elementy takie wprowadziłby do treści warunku żądając

wykazania się usługą spełniającą jakieś nieopisane w treści SWZ parametry. W toku

prowadzonych wyjaśnień, w szczególności udzielając odpowiedzi na wezwanie do

uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie,

Odwołujący jednoznacznie potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu

oświadczając: „Dla rozwiania wątpliwości Zamawiającego wskazujemy, iż w treści złożonego

wykazu prawidłowa nazwa usługi potwierdzającej spełnianie warunku udziału w

Postępowaniu to: Usługa telekomunikacyjna, odpowiadająca przedmiotowi zamówienia – na

kwotę brutto co najmniej 400.000,00 zł o nazwie ustalonej przez strony umowy: „Dostawa i

instalacja sparametryzowanej

infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem

usług bieżącego serwisu” wykonana przez Wykonawcę na rzecz [tajemnica

przedsiębiorstwa]”.

Odwołujący wskazał, iż mając na uwadze jego jednoznaczne oświadczenia oraz

załączone referencje, nie ulega wątpliwości, iż usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług

potwierdza spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Brak jest jakichkolwiek podstaw

prawnych do żądania od Odwołującego udowadniania jakiegokolwiek zakresu

przedmiotowego w sytuacji, w której tak jak wykonawca wybrany przez Zamawiającego,

Odwołujący potwierdza spełnianie warunku udziału korzystając z nazewnictwa (opisu)

przygotowanego przez samego Zamawiającego. Na marginesie Odwołujący zauważył, że

p

odkreślana przez Zamawiającemu usługa telekomunikacyjna w poprzednich latach

realizacji stanowiła jedynie ułamkową część wynagrodzenia wykonawcy, tj. 9 500,00 zł netto.

Odwołujący dodał, że Zamawiający nie posiada w dokumentacji postępowania jakichkolwiek

dowodów, które mogłyby potwierdzić, że wskazana usługa nie jest usługą a dostawą – w

treści wyjaśnień z dnia 20.06.2022 r. potwierdzono jednoznacznie, iż mamy do czynienia z

usługą telekomunikacyjną. Ponadto z treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego

wywieźć można jedynie, że Odwołujący rzekomo nie udzielił wyjaśnień i to stanowi podstawę

odrzucenia. W ocenie

Odwołującego podstawą odrzucenie oferty nie może być brak

udzielenia wyjaśnień – nawet gdyby przyjąć zasadność stanowiska Zamawiającego, z czym

Odwołujący się nie zgadza. W ocenie Odwołującego Zamawiający winien jednoznacznie

wskazać, gdzie w dokumentacji postępowania znajdują się dowody, iż wskazana usługa nie

jest usługą jak oświadczył Odwołujący oraz z jakich przyczyn prawnych oświadczenie

Odwołującego zgodne z przepisami Rozporządzenia nie jest akceptowane (dlaczego

Zamawiający stawia Odwołującemu wyższe wymogi niż wynikają z przepisów ustawy Pzp

oraz wskazanego Rozporządzenia). W ocenie Odwołującego działanie Zamawiającego nie

znajduje podstaw prawnych i zmierza do wyboru oferty

wykonawcy, który dotychczas

świadczył usługi u Zamawiającego (co potwierdza również zaniechanie odrzucenia oferty

wykonawcy CST).

Uzasadniając zarzut nr 2 Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby dotyczące kwestii

zgodności oferty z warunkami zamówienia, podnosząc, że za niezgodność treści oferty

z

treścią SWZ uznawana jest sytuacja, w której wykonawca składa oświadczenia w zakresie

ustalonego parametru technicznego

w sposób odmienny od wymaganego, tak jak ma to

mi

ejsce w przypadku oferty wykonawcy CST. Odwołujący powołał się na wymagania zawarte

w SWZ (Załącznik nr 1 do Umowy), podnosząc, że Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż

wymaga zaoferowania przez wykonawcę 12 sztuk przełączników FULL PoE 48 portów,

zarządzalny z obsługą vlan, qos,tls (standard Gb/s). Dodatkowo w treści formularza

ofertowego Zamawiający wskazał jednoznacznie, że należy: „Wymienić każde urządzenie,

sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia zgodnie z Załącznikiem nr 2 oraz Załącznikiem nr

3 do Umowy.

” Wykonawca CST w części jawnej swojej oferty złożył jednoznaczne

oświadczenia, iż oferuje jedynie 8 sztuk przełączników FULL PoE 48 portów, zarządzalny

z

obsługą vlan, qos,tls (standard Gb/s). Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że

oferta wykonawcy CST jest niezgodna z warunkami

zamówienia opisanymi przez

Zamawiającego. Jednocześnie Odwołujący podniósł, że gdyby w nieudostępnionej

Odwołującemu części oferty wykonawca CST złożył inne oświadczenie odnośnie ilości

oferowanych

przełączników FULL PoE 48 portów to należałoby przyjąć, iż doszło do złożenia

dwóch ofert w postępowaniu, co jest sprzeczne z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art.

218 ust. 1 i 2

ustawy Pzp i skutkować winno również odrzuceniem oferty CST.

Zamawiający w dniu 29 lipca 2022 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której

oświadczył, iż uwzględnia zarzut dotyczący oferty Przystępującego (zarzut nr 2) w zakresie,

w

jakim Odwołujący wnosi o dokonanie dalszego badania i oceny oferty Przystępującego.

W zakresie zarzutu nr

1 Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał

w

szczególności, iż Odwołujący nie wykazał, że posiada wymagane doświadczenie,

albowiem nie wykazał, że zrealizowane zamówienie wskazane w wykazie „Dostawa i

instalacja sparametryzowanej infrastruktury s

przętowej i systemowej wraz ze świadczeniem

usług bieżącego serwisu” spełnia warunki udziału w postępowaniu. W szczególności nie

wykazał, że jest to usługa telekomunikacyjna odpowiadająca przedmiotowi zamówienia, a

złożone przez Odwołującego oświadczenie jest niewystarczające dla Zamawiającego jako

nieobiektywne i nieweryfikowalne.

Zamawiający wskazał, iż argumentacja Odwołującego

sprowadza się do wybiórczego odczytania przesłanek spełniania warunku udziału w

postępowaniu postawionego przez Zamawiającego i przekonaniu, że oświadczenie

Odwołującego przesądza o spełnianiu warunku udziału w postepowaniu. Zdaniem

Zamawiającego Odwołujący pomija treść warunku wskazującą na dwie usługi

telekomunikacji

, odpowiadające przedmiotowi zamówienia. Zamawiający wskazał, iż żaden z

przedłożonych dokumentów nie stanowi potwierdzania pozwalającego na przyjęcie, że

Odwołujący spełnił warunek wykazania usługi telekomunikacyjnej, odpowiadającej

przedmiotowi zamówienia, a na Odwołującym ciąży obowiązek wykazania, że spełnia

warune

k udziału w postepowaniu. Odwołujący dwukrotnie w trakcie postepowania nie udzielił

wyjaśnień w zakresie charakteru wykazanego świadczenia.

Zamawiający wskazał również m.in., iż przedkładane referencje powinny potwierdzać

spełnianie warunku. Jeżeli przedłożone referencje nie wymieniają w swej treści wykonania

usługi telekomunikacyjnej - a nie wymieniają, to Zamawiający nie może uznać że Odwołujący

wykazał w ten sposób spełnianie warunku. Z kolei przedstawione przez Odwołującego

oświadczenie jest dowodem niewystarczającym, gdyż nie pozwala na obiektywne

potwierdzenie przez Zam

awiającego spełnienia warunku. Nie ma tu znaczenia, że

Zamawiający nie żądał innych dowodów - wystarczy że wymagał wykazania przynajmniej

dwóch usług telekomunikacyjnych, odpowiadających przedmiotowi zamówienia, by móc

uznać warunek za spełniony. Jeśli wykonawca ogranicza się do złożenia jedynie

oświadczenia w tym zakresie, to naraża się na ocenę Zamawiającego, że nie spełnia

warunku. Oświadczenie wykonawcy ma bowiem bardzo słaby walor dowodowy.

Zamawiający wskazał także na art. 299 k.p.c. wskazując na posiłkowy charakter tego środka

dowodowego

, który wynika z samej jego natury - niemożliwe jest zachowanie bezstronności

przez podmiot będący stroną w danym postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż teoretycznie

w

ykonawca mógłby przedstawić referencje dotyczące dowolnego zamówienia i oświadczyć,

że stanowią one potwierdzenie zrealizowania zamówienia określonego przez

Zamawiającego. Wbrew zatem ocenie Odwołującego nie jest wystarczające złożenie

o

świadczenia, iż wskazana usługa (której strony nadały nazwę dostawy) jest usługą tożsamą

do przedmiotu zamówienia usługę telekomunikacyjną. Z wykazu i referencji to nie wynika, a

oświadczenie to za mało by wykazać spełnienie warunku. Zamawiający podniósł, iż

przedłożone referencje nie pozwalają na zweryfikowanie spełnienia warunku. Odwołujący

miał wiele szans na wykazanie tej okoliczności, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego,

we wcześniejszym postępowaniem przed KIO, czy nawet w samym ostatnim odwołaniu,

jednakże tego nie zrobił. Odwołujący nie wyjaśnił wątpliwości Zamawiającego czy wskazana

w wykazie

dostawa rzeczywiście była usługą tożsamą - nie wyjaśnił nawet tego, co i w jakiej

ilości dostarczył w ramach dostawy i instalacji infrastruktury i nie pozwolił Zamawiającemu na

zbadanie, czy ta dostawa ma w ogóle cokolwiek wspólnego z wymaganym doświadczeniem

w zakresie realizacji usług telekomunikacyjnych. Ponadto Zamawiający podniósł, iż

Odwołującemu znane było stanowisko Zamawiającego, zaprezentowane w toku

postępowania odwoławczego o sygn. KIO 412/22, w którym Zamawiający wyjaśniła dlaczego

postawił wymóg posiadania przez Wykonawcę doświadczenia, wymaga posiadania

doświadczenia w realizacji usług telekomunikacyjnych, jako usługi tożsamej do udzielanej.

W dniu 1 sierpnia 2022 r.

pismo procesowe w sprawie złożył Przystępujący, wnosząc

o

oddalenie odwołania w całości. W zakresie zarzutu nr 1 Przystępujący podkreślił przede

wszystkim, że to wykonawca ma wykazać, poprzez. złożenie wskazanych przez

Zamawiającego oświadczeń i dokumentów, że spełnia warunki udziału w postepowaniu i że

nie podlega wykluczeniu z postepowania, a jeżeli tego nie uczyni, to Zamawiający ma

obowiązek odrzucić jego ofertę. Przystępujący wskazał też, że opisując posiadane

doświadczenie, inaczej niż Odwołujący, nie ograniczył się do zdawkowego stwierdzenia, że

usługi wskazane przez niego w wykazie usług to usługi telekomunikacyjne, odpowiadające

przedmiotowi zamówienia. Przystępujący podał Zamawiającemu szereg szczegółowych

informacji potwier

dzających, że faktycznie usługi wskazane w wykazie usług to usługi

telekomunikacyjne.

Podkreślił, że Zamawiający słusznie uznał, że samo potwierdzenie przez

Odwołującego, że badana dostawa stanowi usługę telekomunikacyjną o cechach

wskazanych w opisie warunku ma charakter blankietowy i nic nie wyja

śnia. Podniósł też, że

jeśli Odwołujący miał jakiekolwiek zastrzeżenia co do warunków udziału w postępowaniu

sformułowanych przez Zamawiającego, to mógł i powinien zakwestionować te warunki

poprzez wniesienie odwo

łania w ustawowym terminie na wcześniejszym etapie

postępowania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z

udziałem Stron i Uczestnika postępowania

odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego,

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba

stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania

odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Cyfrowe Systemy

Telekomunikacyjne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie.

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących

odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, iż Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 29 lipca 2022 r.

oświadczył, iż uwzględnia zarzut Odwołującego dotyczący oferty Przystępującego w

zakresie, w jakim Odwołujący wnosi o dokonanie dalszego badania i oceny oferty

Przystępującego. Zamawiający wskazał, iż dokona czynności badania i oceny ofert i

stwierdzi ist

nienie niezgodności w treści oferty Przystępującego polegających na podaniu

różnych ilości przełączników w Formularzu ofertowym w pkt 3 i Załączniku nr 2 do

Formularza ofertowego w pkt 1 oraz na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawi w

ofercie

Przystępującego inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami

zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Zamawiający na posiedzeniu

wskazał, iż nie podjął w postępowaniu jeszcze tych czynności.

Przystępujący na posiedzeniu w dniu 1 sierpnia 2022 r. oświadczył, iż nie wnosi

sprzeci

wu wobec ww. częściowego uwzględnienia zarzutów odwołania.

Odwołujący na posiedzeniu w dniu 1 sierpnia 2022 r. oświadczył, iż cofa zarzut nr 2

odwołania dotyczący oferty Przystępującego w pozostałym – nieuwzględnionym przez

Zamawiającego – zakresie. Wskazał, iż podtrzymuje zarzut nr 1 dotyczący odrzucenia jego

oferty.

W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż zachodzą podstawy do umorzenia

postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, tj. zarzutu naruszenia art.

16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie

odrzucenia oferty

Przystępującego, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia, ewentualnie zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art.

226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z

art. 218 ust. 1 i 2 ustawy Pzp gdyby okazało się, iż

wykonawca w części jawnej formularza złożył drugą ofertę o odmiennej treści. Zgodnie z art.

522 ust. 4 ustawy Pzp w

przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów

przedstawionych w

odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części

dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie

zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił

po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W

takim

przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje,

powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z

żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W przedmiotowej

sprawie Zamawiający uwzględnił częściowo zarzut nr 2 odwołania, zaś w pozostałym

zakresie został on wycofany przez Odwołującego w oparciu o art. 520 ust. 1 ustawy Pzp.

Postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzuto zostało zatem umorzone, co znalazło

odzwierciedlenie w pkt 1 sentencji orzeczenia.

Zarzut nr 1 odwołania został przez Izbę rozpoznany na rozprawie.

Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako

najkorzystniejsza w przypadku

potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania

Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia

oferty Odwołującego oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem

oferty Odwołującego, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505

ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła, co następuje:

Izba dokonała poniższych ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego.

Zgodnie z pkt IV SWZ przedmiotem

zamówienia jest świadczenie kompleksowej usługi

telefonicznej na rzecz Zamawia

jącego w zakresie zapewnienia stałego dostępu do publicznej

sieci telefoniczne

j oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów telekomunikacyjnych),

instalacji i parametryzacji

infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz świadczenia serwisu,

zwanych dalej

"usługami". na zasadach oraz zgodnie z warunkami określonymi

w

załącznikach do umowy Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera projekt

umowy stanowiący załącznik nr 4 do SWZ.

W pkt XV.

2 SWZ Zamawiający wskazał, iż w postępowaniu mogą wziąć udział

w

ykonawcy, którzy spełniają warunek posiadania doświadczenia w przedmiocie tożsamym

z

niniejszym zamówieniem. Zamawiający uzna ten warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca

wykaże się należytym zrealizowaniem w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, że

należycie zrealizował (lub realizuje) przed upływem terminu składania ofert, przynajmniej

dwie usługi telekomunikacyjne, odpowiadające przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto

co najmniej 400.000,00 zł każda. Zamawiający w pkt XVI SWZ wskazał, iż do oferty

Wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert następujące oświadczenia, że

wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu w

zakre

sie wskazanym przez Zamawiającego. Oświadczenie Wykonawcy o spełnieniu

warunków udziału w postępowaniu - Załącznik nr 3 do specyfikacji wraz z wykazem usług.

Zamawiający wskazał ponadto, iż działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy będzie

wzywać Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia na platformie

zakupowej w terminie nie krótszym niż 5 dni od daty przekazania wezwania aktualnych na

dzień złożenia wskazanych podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. referencji

bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot na rzecz którego usługi zostały

wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależny od niego nie jest w stanie uzyskać

tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, potwierdzające, że usługi zamieszczone w

wykazie usług zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W przypadku świadczeń

powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych dowodami są referencje lub inne

dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie wystawione w okresie ostatnich 3

miesięcy. Okres ten liczy się wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert.

W postępowaniu wpłynęły dwie oferty – Odwołującego i Przystępującego. W wykazie

usług złożonym przez Odwołującego wraz z ofertą wskazano w poz. 1 usługę o wartości

500 zł opisując jej przedmiot jako „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury

sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu” (podmiot, na

którego rzecz wykonano usługę został objęty tajemnicą przedsiębiorstwa). W poz. 2

wskazano usługę zrealizowaną na rzecz NFZ Poznań o wartości 543 045,00 zł o nazwie

„Kompleksowa usługi telefonicznej na rzecz Zamawiającego w zakresie zapewnienia stałego

dostępu do publicznej sieci telefonicznej oraz dzierżawy central telefonicznych (serwerów

telekomunikacyjnych), i

nstalacji i parametryzacji infrastruktury sprzętowej i systemowej oraz

świadczenia serwisu.”

Zamawiający zwrócił się do Odwołującego w dniu 22 marca.2022 r. o wyjaśnienie czy

wskazana w wierszu pierw

szym wykazu usług „Dostawa i instalacja sparametryzowanej

infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem usług bieżącego serwisu”

stanowi usługę w przedmiocie tożsamym z niniejszym zamówieniem. Zamawiający zwrócił

się o przedstawienie wyjaśnień wraz dowodami w zakresie realizacji wykazanej, badanej

usługi ze wskazaniem wykazu lokalizacji klienta, b) wskazania ilości klientów (ilości numerów

telefonów) sumarycznie i per lokalizacja, c) wykazu i parametrów technicznych łączy

dostarczonych przez oferenta dla klienta per jego lokalizacje, d) wykazu i il

ości

dostarczonego sprzętu per lokalizacja, e) wykazu i ilości dostarczonego oprogramowania per

lokalizacja, f) wykazu i ilości dostarczonych licencji per lokalizacja, g) informacji na temat

warunków serwisowych z jakimi oferent obsługuje klienta (czasy reakcji, usunięcia awarii).

W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie jest

uprawniony do żądania przedstawienia w odniesieniu do wykazu usług jakichkolwiek

dowodów. Zaznaczył, że w treści art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wyraźnie zaznaczono, iż

Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o

którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub

innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Ponadto w ust. 6

wskazanego

przepisu określono, iż Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze

rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub

oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy,

w jaki

ch mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw

wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,

zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i

oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.

Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. w

§ 9 ust. 1 pkt 2 reguluje jednoznacznie, że w

zakresie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych Zamawiający może żądać

jedynie wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub

ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia

działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat

wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz

załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane

należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty

sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z

przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie

wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych

referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być

wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Tym samym jedyne dowody jakich może żądać

Zamawiający dotyczyć mogą tylko i wyłącznie należytego wykonania usług wskazanych w

wykazie. W tym zakresie Wykonawcy gotowy jest do

przedstawienia dowodów

potwierdzających tylko i wyłącznie należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący wskazał na wypowiedź Zamawiającego udzieloną w toku postępowania

odwoławczego o sygn. akt KIO 412/22 dotyczącą rozumienia przedmiotowego warunku

udziału w postępowaniu. Jednocześnie podniósł, iż Zamawiający ustanawiając warunek

uznał, że jedynym parametrem usługi istotnym z jego punktu widzenia jest wartość usługi.

Wartość usługi wskazanej przez Wykonawcę potwierdza spełnienie warunku udziału w

po

stępowaniu, zaś Wykonawca oświadcza, iż wskazana usługa jest usługą tożsamą do

przedmiotu

zamówienia, gdzie instalacja i obsługa centrali telefonicznej i konsoli

operatorskiej miała jedynie charakter uzupełniający. Gdyby Zamawiający uznał za istotną

ocenę ilości lokalizacji klienta, ilości numerów telefonów, parametrów technicznych łączy

i innych wymienionych w

treści wezwania to elementy takie wprowadziłby do treści warunku

żądając wykazania się usługą spełniającą jakieś nieopisane w treści SWZ parametry.

W

ocenie Wykonawcy żądania wskazane w wezwaniu nie znajdują podstaw prawnych w

treści przepisów Pzp czy też w treści warunków opisanych w SWZ. Zamawiający żądał w

ramach warunku tożsamości świadczonej usługi oraz wartości i oba te elementy zostały

wskazane w

oświadczeniu z art. 125 ustawy Pzp, potwierdzając spełnienie warunku udziału

w

postępowaniu.

Zamawiający pismem z dnia 5 kwietnia 2022 r. zwrócił się do Odwołującego

o

zmianę/uzupełnienie pozycji pierwszej wykazu usług, zamieszczonego w Ofercie „Dostawa

i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz ze świadczeniem

usług bieżącego serwisu”. Zamawiający powołał się na treść warunku udziału w

postępowaniu i wskazał, iż przedmiot zamówienia wskazany w pozycji pierwszej wykazu

us

ług „Dostawa i instalacja sparametryzowanej infrastruktury sprzętowej i systemowej wraz

ze świadczeniem usług bieżącego serwisu” wzbudził wątpliwości Zamawiającego co do

tożsamości przedmiotu zamówienia określonego w wierszu pierwszym tabeli do przedmiotu

niniejszego zamówienia i w związku z tym zwrócił się do wykonawcy w dniu 22 marca.2022

r. o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie. Wykonawca nie wyjaśnił tych wątpliwości w

odpowiedzi z dnia 25.03.2022 r.

W związku z tym Zamawiający wniósł o

zmianę/uzupełnienie pozycji pierwszej wykazu usług. Wskazał też, że w przypadku nie

dokonania przez wykonawcę zmiany/uzupełnienia wykazu usług złożonego wraz z ofertą,

Zamawiający odrzuci ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b).

Czynność ta została unieważniona na skutek wyroku Izby z dnia 4 maja 2022 r., sygn.

akt KIO 1009/22.

Zamawiający w dniu 27 maja 2022 r. zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem

o

złożenie podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in.

referencje wystawione pr

zez podmiot, na rzecz którego wykonano zadanie z poz. 1 wykazu

usług.

Zamawiający pismem z dnia 14 czerwca 2022 r. wezwał Odwołującego do

uzupełnienia/zmiany zamieszczonego w Ofercie w Załączniku - Oświadczenie Wykonawcy

składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp brakującej usługi telekomunikacyjnej wraz

z

odpowiednim dokumentem potwierdzającym jej należyte wykonanie. Zamawiający

wskazał, iż analizując podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę stwierdza,

że Odwołujący nie spełnia warunku w zakresie usługi tożsamej – tzn. usługi

telekomunikacyjnej.

Zamawiający wskazał na warunek doświadczenia określony w

postępowaniu dotyczący realizacji usługi telekomunikacyjnej. Wskazał, iż Wykonawca w

wykazie posługuje się doświadczeniem w zakresie wykonania dostawy wraz z instalacją oraz

wsparciem serwisowym. Dostawa sprzętu wraz z instalacją i serwisem nie stanowi usługi, w

tym w

szczególności usługi telekomunikacyjnej. Ponadto przekazana Zamawiającemu

referencja jest dokumentem bar

dzo ogólnikowym: 1. Nie wskazuje podmiotu, który był

wykonawcą – posługuje się określeniem „Spółka SUNTAR z siedzibą w Tarnowie”.

Zamawiającemu znane są dwa podmioty z nazwą „SUNTAR” z siedzibą w Tanowie – tj.

SUNTAR Sp. z o.o. oraz Suntar Professional Services Sp. z o.o., 2. Nie wskazuje co jest

przedmiotem zamówienia. Wystawca referencji posługuje się określeniami „projekt” oraz

„dostawa” nie precyzując nazwy tego zamówienia, 3. Nie wskazuje też zakresu czasowego

realizacji tego zamówienia. Zatem przedstawiona referencja jest niekompletna, potwierdza

należyte wykonanie jakiegoś bliżej nie określonego zamówienia przez wykonawcę SUNTAR,

który być może jest Wykonawcą w niniejszym postępowaniu. Nawet jeśli dokument ten

dotyczy wskazanego w pozycji pierwszej wy

kazu usług zamówienia, to nie potwierdza

wykonania przez SUNTAR Sp. z o.o. w okresie

ostatnich trzech lat przed upływem terminu

składania ofert, a jeżeli Wykonawca prowadzi działalność krócej, to w tym okresie, usługi

telekomunikacyjnej, odpowiadającej przedmiotowi zamówienia – na kwotę brutto co najmniej

400.000,00 zł. W związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 1009/22,

wskazującym, że wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 25.03.2022 r. co do spełniania warunków

udziału w postępowaniu nastąpiły na etapie wstępnego badania oświadczenia o spełnianiu

warunków udziału w postępowaniu składanego wraz z ofertą (oświadczenie wstępne),

Zamawiający dopuszcza możliwość, aby Wykonawca złożył wyjaśnienia co do złożonych w

dniu 01.06.2022 r.

podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełniania warunku

doświadczenia określonego w SWZ.

W odpowiedzi na ww. wezwanie

Odwołujący wskazał, że w art. 128 ust. 6 ustawy Pzp

określono, iż Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia,

rodzaje podm

iotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń,

jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich

mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw

wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji,

zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i

oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą.

R

ozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków

dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od

wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. w § 9 ust. 1 pkt 2 reguluje jednoznacznie, że w

zakres

ie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych Zamawiający może żądać