KIO 1843/22 WYROK dnia 10 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1843/22 

WYROK 

z dnia 10 sierpnia 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: 

Małgorzata Matecka 

Agata Mikołajczyk 

Małgorzata Rakowska 

Protokolant: 

   Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 sierpnia 2022 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  lipca  2022  r.  przez  odwołującego: 

wykonawcę  Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Mostowych  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez 

zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi z siedzibą 

w 

Łodzi 

przy udziale: 

A. ....................................................................... wykonawcy 

„GNOM”  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z siedzibą  w  Łodzi  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

B. ....................................................................... wykonawcy  BUDiA 

–  Standard  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w Oleśnicy  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

C. ....................................................................... 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  G&P  M.  M.,  P.  M.  Spółka  Jawna  z  siedzibą  w  Łodzi,  D.  S.i 

prowadzący  działalność  gospodarczą  pod  firmą  „D.  S.  SZADEK”  z  siedzibą  w  Łodzi, 

ROKOM Sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz POL-Dróg 

Warszawa  Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami 

postępowania obciąża odwołującego i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu 

od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego 

poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:     

………………………………. 

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1843/22 

U z a s a d n i e n i e  

Zamawiający  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Łodzi  z  siedzibą 

w 

Łodzi  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  „Całoroczne 

utrzymanie  dróg  krajowych  zarządzanych  przez  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych 

i 

Autostrad  Oddział  w  Łodzi,  Rejon  w  Sieradzu  –  droga  ekspresowa  S14”.  Ogłoszenie 

o 

zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  w  dniu 

28 marca 2022 r. pod nr 2022/S 061-161007. 

I.  W  dniu  11  lipca  2022  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Robót  Drogowo-Mostowych  Spółka 

z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim  (odwołujący) wniósł 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 

1)  zaniechania uznania ofert z

łożonych przez wykonawców: (i) Budia – Standard Sp. z o.o. 

z 

siedzibą w Oleśnicy („wykonawca Budia”), (ii) konsorcjum wykonawców w składzie: 

G&P M. M., P.M. 

Sp. j. z siedzibą w Łodzi, D. S. SZADEK z siedzibą w Łodzi, ROKOM 

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  POL-DRÓG  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie 

(„Konsorcjum Rokom”), (iii) GNOM Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi („wykonawca Gnom”) – 

(łącznie  wszyscy  ci  wykonawcy  -  „Wykonawcy”)  -  za  niezgodne  z  warunkami 

zamówienia (Specyfikacją Warunków Zamówienia [„SWZ”]), mimo że nie obejmują one 

wszystkich  elementów  składających  się  na  przedmiot  zamówienia  (w  zakresie 

Zarządzania  kontraktem)  i,  w  konsekwencji,  zaniechania  odrzucenia  ofert  złożonych 

przez Wy

konawców;  

ewentualnie, tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne 

jest odrzucenie oferty w oparciu o powyższą podstawę; 

zaniechania wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawcy Budia, 

Konsorcjum  Rokom  oraz  wykonawcy 

Gnom,  w  dalszej  kolejności  –  w  przypadku 

niezłożenia wyjaśnień lub też braku wykazania, że cena zaoferowana nie jest rażąco 

niska 

– odrzucenia tych ofert;   

w każdym przypadku; 

zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Gnom,  której  złożenie  stanowi  czyn 

nieuczciwej konkurencji; 

nieuzasadnionego  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Budia, w sytuacji, w której oferta wykonawcy jest niezgodna z wymogami Specyfikacji 

Warunków Zamówienia;  

ewentualnie, tj. na wypadek, gdy

by Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne 

jest odrzucenie oferty z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia;  

nieuzasadnionego  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

Budia, w sytuacji, w której oferta wykonawcy Budia, w tym jej istotne części składowe, 

jest  rażąco  niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzi  wątpliwości,  co  do 

możliwości jej wykonania. 

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia 

września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej 

jako „ustawa Pzp”: 

1)  art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez wykonawcę Budia 

jako  najkorzystniejszej  w  p

ostępowaniu,  pomimo  że  jej  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami zamówienia, gdyż nie obejmuje ona wszystkich elementów składających się 

na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena wykonawcy Budia w zakresie grupy 

prac  nr  11-   

Zarządzania  Kontraktem,  która  to  wycena  nie  pokrywa  minimalnych 

kosztów związanych z jej elementami składowymi;   

2)  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy Gnom, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na 

celowym, sztucznym zaniżeniu wartości pozycji cenowej ujętej w Grupie prac nr 10 b – 

Zimowe  Utrzymanie  Dróg  Tabeli  Elementów  Rozliczeniowych  dla  odcinka  2  (od  km 

1+800,00 do 

km 16+343,29), co w świetle terminów realizacji usług na poszczególnych 

odcinkach  świadczy  o  tym,  że  wykonawca  Gnom  złożył  ofertę  przewidująca  ukrytą 

przedpłatę/zaliczkę za realizację usługi na odcinku 2;  

3)  art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez  zaniechanie 

wezwania wykonawcy Budia, Konsorcjum Rokom oraz wykonawcy 

Gnom do wyjaśnień 

w zakresie rażąco niskiej ceny („RNC”), pomimo iż istotne części składowe ofert tych 

wykonawców  wydają  się  być  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

i 

niewystarczające  do  jego  wykonania,  co  też  winno  skutkować  wezwaniem  do 

wyjaśnień, a następnie – o ile ww. wykonawcy nie złożyliby wyjaśnień w tym zakresie 

lub  też  okazałyby  się  one  niewystarczające  –  odrzuceniem  ofert  tych  wykonawców, 

czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy 

Budia jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia ofert Wykonawców;  

a w konsekwencji   

4)  art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie p

ostępowania w sposób niezapewniający 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji, 

równego 

traktowania 

wykonawców, 

proporcjonalności i przejrzystości. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;  

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Gnom  z  uwagi  na  złożenie  oferty 

w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji;  

3)  odrzucenia 

ofert  złożonych  przez:  (i)  wykonawcę  Budia,  (ii)  Konsorcjum  Rokom,  (iii) 

wykonawcę Gnom, z uwagi na złożenie ofert, których treść nie odpowiada przedmiotowi 

zamówienia (warunkom zamówienia);   

ewentualnie tj. na wypadek, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że niezasadne 

jest odrzucenie ofert w oparciu o powyższą podstawę; 

4)  wezwania wykonawcy Budia, Konsorcjum Rokom oraz wykonawcy 

Gnom do złożenia 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w tym istotnych części składowych ofert;  

w każdym przypadku:   

5)  dokonania ponownego badania i oceny ofert. 

Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał między innymi co następuje:  

W ocenie o

dwołującego uwagę zamawiającego winna zwrócić przede wszystkim wycena grupy 

11  Formularza  cenowego  tj. 

–  „Zarządzanie  Kontraktem”.  Wartość  oszacowanej  przez 

Wykonawców  pozycji  istotnie  bowiem  odbiega  od  aktualnych  na  dzień  składania  ofert  cen 

rynkowych. 

Zdaniem odwołującego nie jest możliwe wykonanie czynności składających się na 

zakres  ujęty  w  Zarządzaniu  kontraktem  za  cenę  zaoferowaną  przez  tych  Wykonawców  (dla 

wykonawcy  Gnom  w  zakresie  Zarządzania  Kontraktem  w  Prawie  Opcji).  W  ocenie 

o

dwołującego powinno to więc wzbudzić daleko idące wątpliwości zamawiającego na dwóch 

płaszczyznach  –  1)  rażąco  niskiej  ceny  tej  pozycji;  2)  zgodności  wyceny  z  wymogami 

określonymi  przez  zamawiającego.  Odwołujący  stwierdził,  że  wskazana  grupa  prac 

(Zarządzanie kontraktem) stanowi niewątpliwie istotną część składową. Jest to bowiem jeden 

z 

kluczowych  elementów  skupiających  na  sobie  de  facto  meritum  przedmiotu  zamówienia  – 

a 

zatem bieżącego utrzymania dróg.

W

artość ceny tego zakresu w stosunku do wartości całej 

ceny  wynosi  średnio  w  ofertach  wykonawców  25,79-25,99  %  wartości  zamówienia 

podstawowego  w  zakresie  Grup  Prac  1-10  i  12  (a  zgodnie  z  wytycznymi  z

amawiającego 

wartość netto tej pozycji nie mogła przekroczyć 26% wartości ceny zamówienia z wyłączeniem 

kosztów dot. sprzętu – gr. 13). Odwołujący wycenił zakres usług polegających na Zarządzaniu 

Kontraktem w zakresie podstawowym na kwotę 7 390 000,10 zł netto, z kolei z zakresie Prawa 

Opcji zakres ten wyceniony został na kwotę 2 319 996,00 zł. Z kolei Wykonawcy wycenili ten 

zakres prac na następujące kwoty (zakres podstawowy/zakres z Prawa Opcji): 1) wykonawca 

Budia 

–  4  340  000,00/1  200  000,00  2)  Konsorcjum  Rokom  –  5  425  000,00/1  170  000,00 

3) wykonawca  Gnom 

–  7  809  743,55/1  408  061,76.  W  odniesieniu  do  kosztów  osobowych 

odwołujący wskazał, że zamawiający zobowiązał wykonawców do zatrudnienia na podstawie 

stosunku  pracy  osób  wykonujących  czynności  w  zakresie  realizacji  zamówienia  tj.  osób 

tworzących  Zespół  ds.  Utrzymania  Dróg  oraz  osób  wykonujących  czynności  związane 

z 

usuwaniem skutków zdarzeń i patrolowaniem dróg – brygady interwencyjne i patrolowe (§ 11 

ust. 2 pkt 20 Projektowanych Postanowień Umowy). Wyceniając koszty kontraktu, w tym koszty 

osobowe ujęte w grupie prac Zarządzanie kontraktem, wykonawcy zobligowani zostali zatem 

przez  z

amawiającego  do  ustalenia  wartości  wynagrodzeń  personelu  zgodnie  z  przepisami 

Kodeksu pracy. 

Odwołujący podkreślił, że przedstawioną kalkulację oparł tylko i wyłącznie na 

minimalnych  kosztach  (pomimo  tego, 

że  zatrudnienie  pracowników  w  oparciu  o  umowy 

przewidujące takie wynagrodzenie jest bardzo mało prawdopodobne). Odwołujący wskazał, że 

przy  takim  założeniu  minimalny  miesięczny  koszt  wynagrodzenia  pracowników  w  ramach 

Punktu Obsługi Kontraktem wynosi: 3 629,16  x 8  + 4,32  x 30,5  x 8  =  30 087,36 . A zatem 

min

imalny koszt wynagrodzenia pracowników w ramach brygad patrolowych i interwencyjnych 

wynosi: 4 x 2 x 732 x 21,60 + 4,32 x 4 x 2 

x 30,5 x 8 = 134 922,24 zł (szczegółowe objaśnienia 

obliczeń  w  treści  odwołania).  Uwzględniając  powyższe,  wykonawca  z  tytułu  minimalnych 

kosztów  wynagrodzenia  wszystkich  osób  zajmujących  się  Zarządzaniem  Kontraktem  musi 

ponieś każdego miesiąca koszt w wysokości 165 009,60 zł. Oznacza to, że mnożąc tę wartość 

przez  liczbę  miesięcy  dla  zakresu  podstawowego,  łączna  minimalna  wartość  wynagrodzeń 

wyniesie  wykonawcę  5  775  336,00  zł.  W  dalszej  kolejności  odwołujący  wskazał,  że 

w przypadku, gdy Prawo Opcji zostanie zlecone w czasie trwania 

zamówienia podstawowego 

dla innego odcinka drogi lub innej sieci drogowej 

– to wówczas wykonawca (zgodnie z odp. na 

pytanie 16) musi ponieść koszty wyłącznie związane z funkcjonowaniem brygad ( w tym m.in. z 

tytułu wynagrodzeń dla brygad patrolowych i interwencyjnych), tj. 134 922,24 zł,. Wartość tę 

należy  przemnożyć  przez  liczbę  miesięcy,  czyli  6  miesięcy.  Daje  to  łączną  wartość 

wynagrodzeń  za  brygady  w  wysokości  –  809  533,44  zł.  Dla  pełnego  wyliczenia  wartości  tej 

części  składowej  pozycji  Zarządzania  kontraktem  w  Prawie  Opcji,  uwzględnić  należy 

wynagrodzenie całego personelu (czyli POK i Brygad) w okresie po zakończeniu Prawa Opcji – 

a  zatem  w  tym  zakresie  należy  uwzględnić  obie  grupy  personelu  (personel  POK  i  Brygad). 

M

iesięczny  minimalny  koszt  wynagrodzenia  dla  personelu  POK  oraz  Brygad  wynosi  łącznie 

165  009,60  zł.  Mnożąc  tę  wartość  x  6  miesięcy  Prawa  Opcji,  wówczas  minimalny  koszt 

wynagrodzeń  za  tę  część  wyniesie  990  057,60  zł.  Dodając  oba  okresy  realizacji  zlecenia 

z Prawa Opcji 

– tj. 6 miesięcy realizacji w okresie zamówienia podstawowego oraz 6 miesięcy z 

okresu  po  zakończeniu  zadania  podstawowego,  należy,  zdaniem  odwołującego,  dojść  do 

jednoznacznej  konkluzji,  iż  minimalny  koszt  wynagrodzenia  wszystkich  pracowników 

realizujących

zadania, które związane są z Zarządzaniem Kontraktem wyniesie 1 799 591,04 

zł.  W  treści  uzasadnienia  odwołujący  przedstawił  również  wyliczenia  odnośnie  pozostałych 

kosztów, w rozbiciu na: a) koszty paliwa, które w przypadku zamówienia podstawowego zostały 

obliczone na 110 483,

70 zł, a w przypadku prawa opcji na 66 895,73 zł; b) koszty pozostałe 

związane  z  transportem,  które  dla  zamówienia  podstawowego  zostały  obliczone  na 

zł (brak wyliczeń dla prawa opcji, podano kwotę 165 867,16 zł) oraz c) koszty stałe 

pozostałe, które w przypadku zamówienia podstawowego zostały obliczone na 579 502,08 zł, 

a w przypadku prawa opcji na 230 

184,16 zł. W związku z tym odwołujący wskazał, że pozycja 

Zarządzanie Kontraktem w zakresie zamówienia podstawowego winna zostać wyceniona na 

minimalnym poziomie 6 717 567,99 zł, z kolei ta sama pozycja dla Prawa Opcji winna zostać 

wyceniona na minimalnym poziomie 2 195 642,36 zł. Odwołujący zauważył również, że oferta 

wykonawcy Gnom zaniżona jest w poszczególnych pozycjach niemalże w każdej grupie prac 

wchodzących  w  zakres  wykonania  zamówienia.  Wartości  przedstawione  przez  wykonawcę 

Gnom są o kilka, jeśli nie w poszczególnych przypadkach, o kilkanaście razy tańsze od cen dla 

tych  pozycji  zaproponowanych  przez  poz

ostałych  wykonawców.  W  odwołaniu  odwołujący 

wymieni

ł pozycje (z podziałem na grupy prac), które w jego ocenie zawierają rażąco niską cenę, 

są  nierynkowe  i  winny  były  zostać  zbadane  przez  Zamawiającego.

Ponadto,  zdaniem 

odwołującego, tak drastycznie zaniżone wartości cen jednostkowych (które łącznie w Prawie 

Opcji  wpłynęły  na  cenę  ostateczną,  która  była  elementem  kryterium  oceny  ofert)  świadczą 

dodatkowo  o  manipulacji  cenowej  (tzw.  inżynierii  cenowej),  która  oceniana  winna  być  przez 

pryzmat czynu nieuczciwej konkurencji. 

Konsekwencją działania Gnom (zaoferowania rażąco 

niskich cen jednostkowych) jest, 

w ocenie odwołującego, zmanipulowanie ceny oferty za Prawo 

Opcji,  która  stanowiła  kryterium  oceny  ofert,  a  która  to  cena  pozwoliła  wykonawcy  Gnom 

uzyskać większą ilość punktów.  

Niezależnie od powyższego odwołujący stwierdził, że Wykonawcy nie ujęli w swoich ofertach 

wszystkich  kosztów,  które  będą  musieli  ponieść  wraz  z realizacją  zadania.  W  konsekwencji 

tego, 

oferty Wykonawców powinny były zostać odrzucone z uwagi na zaistnienie przesłanki, 

o 

której  mowa  w  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  (niezgodność  z  warunkami  zamówienia). 

Odwołujący zauważył, że przy wycenie pozycji Zarządzanie Kontraktem nie można pominąć, że 

treść ofert Wykonawców obarczona jest powtarzającym się błędem polegającym na wyliczeniu 

wynagrodzeń  personelu  odpowiadającego  za  wykonanie  prac  związanych  z Zarządzaniem 

Kontraktem  niezgodnie  z  obowiązującymi  przepisami,  w  tym  nieuwzględnieniu  kosztów  za 

pracę  w  nadgodzinach  czy  w  porze  nocnej.  W  ocenie  odwołującego,  taka  okoliczność 

jednoznacznie  świadczy  o  tym,  że  oferty  Wykonawców  są  niezgodne  z  wymogami 

Zamawiającego, a więc winny zostać odrzucone.  

Ponadto,  odwołujący  stwierdził,  że  wykonawca  Gnom  dopuścił  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji, który polega na tzw. sztucznym zaliczkowaniu części zamówienia. Wykreowane 

przez 

wykonawcę  Gnom  zaliczkowanie  dostrzec  można  w  zakresie  Grupy  prac  nr  10B  – 

Zimowe  Utrzymanie  Dróg,  których  zakres  prac  podzielony  został  na  dwa  odcinki  o  różnych 

długościach.  Odcinek  1,  który  jest  krótszy,  ale  który  obsługiwany  będzie  rok  szybciej  od 

Odcinka  2,  został  wyceniony  o  blisko  2,5  razy  drożej  od  Odcinka  1,  który  jest  dłuższy. 

Odwołujący zaznaczył, że uwzględnia fakt, iż Odcinek 2 będzie obsługiwany przez 2, a nie 3 

sezony.  W ocenie  o

dwołującego tak drastyczna różnica w wycenie dwóch odcinków stanowi 

manipulację  cenową,  która  polega  na  tym,  że  wykonawca  Gnom  w  sposób  niedozwolony 

wprowadził sztuczne zaliczkowanie wynagrodzenia usługi realizowanej na odcinku 2, w czasie 

Obsługi Odcinka 1.  

II.  Pismem  wniesionym  w  dniu  4  sierpnia  2022  r. 

zamawiający  udzielił  odpowiedzi  na 

odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. 

III.  Przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili: 

1) wykonawca 

„GNOM”  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi, 

2) wykonawca  BUDiA 

–  Standard  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą 

w 

Oleśnicy oraz 3) wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: G&P Team 

S

półka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dawniej: G&P M. M., Paweł M.k 

Spółka Jawna z siedzibą w Łodzi), D. S.i prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „D. S. 

SZADEK” z siedzibą w Łodzi, ROKOM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie oraz POL-

Dróg Warszawa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w 

Warszawie. 

Wykonawcy przystępujący do postępowania wnieśli o oddalenie odwołania. 

Wykonawca Budia 

stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 4 sierpnia 

2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  wybór  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę Budia jako najkorzystniejszej w postępowaniu, pomimo że jej treść jest niezgodna z 

warunkami  zamówienia,  gdyż  nie  obejmuje  ona  wszystkich  elementów  składających  się  na 

przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena wykonawcy Budia w zakresie grupy prac nr 11 

-  Za

rządzania Kontraktem, która to wycena nie pokrywa minimalnych kosztów związanych z jej 

elementami składowymi.   

Powyższy  zarzut  został  oparty  na  stwierdzeniu,  że  oferta  wykonawcy  Budia  nie  obejmuje 

wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, co należy wywieść z innej 

okoliczności  podnoszonej  przez  odwołującego  tj.  że  sporządzona  przez  tego  wykonawcę 

wycena  w  zakresie  grupy  prac  nr  11  -   

Zarządzanie  Kontraktem  nie  pokrywa  minimalnych 

kosztów  związanych  z  jej  elementami  składowymi.  Odnosząc  się  do  tak  sformułowanego 

zarzutu należy stwierdzić, że odwołujący nie wykazał w sposób jednoznaczny, które dokładnie 

elementy  przedmiotu  zamówienia  nie  zostały  objęte  ofertą  wykonawcy  Budia.  Przypomnieć 

należy, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce 

wyłącznie  w  przypadku  jednoznacznego  ustalenia  sprzeczności  określonej  treści  oferty 

wykonawcy z konkretnymi w

arunkami zamówienia. Stanowisko odwołującego w tym zakresie 

sprowadza się do tezy o zaniżonym charakterze ceny wykonawcy Budia za zakres przedmiotu 

zamówienia  dotyczący  Zarządzania  Kontaktem.  Jednakże  odwołujący  nie  wykazał,  że 

podnoszone przez niego 

zaniżenie ceny wykonawcy Budia za tę część prac spowodowane jest 

nieobjęciem ofertą konkretnych elementów przedmiotu zamówienia. Brak było zatem podstaw 

do uznania, że w odniesieniu do wykonawcy Budia zaistniała podstawa do odrzucenia oferty 

wskazana  w  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp. 

Jakkolwiek  ww.  zarzut  został  podniesiony 

w

yłącznie w odniesieniu do oferty wykonawcy Budia, to jego uzasadnienie odnosi się również 

do  ofert  wykonawc

y  Gnom  oraz  Konsorcjum  Rokom.  Również  w  zakresie  ofert  tych  dwóch 

wykonawców aktualne pozostaje stanowisko Izby przedstawione względem oferty wykonawcy 

Budia.  

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  Gnom,  której  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej  konkurencji  polegający  na 

celowym, sztucznym zaniżeniu wartości pozycji cenowej ujętej w Grupie prac nr 10 b – Zimowe 

Utrzymanie Dróg  Tabeli Elementów  Rozliczeniowych dla odcinka  2 (od km  1+800,00 do  km 

16+343,29),  co  w  świetle  terminów  realizacji  usług  na  poszczególnych  odcinkach  świadczy 

o 

tym, że wykonawca Gnom złożył ofertę przewidująca ukrytą przedpłatę/zaliczkę za realizację 

usługi na odcinku 2. 

Jak wynika z uzasadnienia odwołania odwołujący zarzucił wykonawcy Gnom czyn nieuczciwej 

konkurencji polegający na zaniżeniu, w ramach Grupy prac nr 10b, ceny za obsługę Odcinka nr 

2  i  przerzuceniu  kosztów  z tytułu  realizacji  tej  części  przedmiotu  zamówienia  do  ceny  za 

obsługę Odcinka nr 1, który będzie realizowany wcześniej, co zdaniem odwołującego należy 

uznać za  ukrytą przedpłatę/zaliczkę  za realizację usługi  na  Odcinku  nr 2.  Uzasadniając ww. 

zarzut odwołujący wskazał na nieproporcjonalność cen za obsługę Odcinka nr 1 oraz Odcinka 

nr 2.  

W  odniesieniu  do  tego 

należy  wskazać,  że  oparcie  ww.  zarzutu  na  twierdzeniu 

o 

nieproporcjonalności  cen  za  obsługę  Odcinka  nr  1  oraz  Odcinka  nr  2  jest  daleko 

niewystarczające. Nieproporcjonalność dwóch cen nie może bowiem jednoznacznie świadczyć 

o tym, że jedna z nich została zaniżona. Taka nieproporcjonalność może wynikać chociażby 

z tego, 

że  cena  za  Odcinek  nr  1  została  ustalona  na  bardzo  wysokim  poziomie.  Jednakże 

zaoferowanie  przez 

wykonawcę  wysokiej  ceny  samo  w  sobie nie stanowi  czynu  nieuczciwej 

konkurencji. 

Odwołujący  nie  udowodnił,  że  cena  zaoferowana  przez  wykonawcę  Gnom  za 

obsługę Odcinka nr 2 została zaniżona, a to na odwołującym spoczywał w tym zakresie ciężar 

dowodu,  zgodnie  z  przepisem  art.  534  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ponadto  przeciwna  oko

liczność 

wynika z faktu przywołanego przez zamawiającego, tj, że cena zaoferowana przez wykonawcę 

Gnom  za  obsługę  Odcinka  nr  2  odpowiada  kwocie  ustalonej  za  ten  odcinek  w  kosztorysie 

inwestorskim  (oferta  wykonawcy  Gnom/kosztorys  inwestorski: 

1)  Gotowość  do  ZUD: 

5 000,03/5  735,32;  2)  Z

apobieganie  śliskości:11  003,03/10  772,15;  3)    Usuwanie  śliskości: 

099,94/11  217,45;  4)  Odśnieżanie  wraz  z  usuwaniem  śliskości:    11 200,00/12  479,78). 

Mając  na  uwadze  powyższe,  Izba  uznała,  że  zasadność  ww.  zarzutu  nie  została  przez 

odwołującego wykazana. 

Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez  

zaniechanie  wezwania  wykonawcy  Budia,  Konsorcjum  Rokom  oraz  wykonawcy  Gnom  do 

wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny („RNC”), pomimo iż istotne części składowe ofert tych 

wykonawców  wydają  się  być  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia 

i 

niewystarczające  do  jego  wykonania,  co  też  winno  skutkować  wezwaniem  do  wyjaśnień, 

a 

następnie – o ile ww. wykonawcy nie złożyliby wyjaśnień w tym zakresie lub też okazałyby się 

one  niewystarczające  –  odrzuceniem  oferty  tych  wykonawców,  czego  jednak  zamawiający 

zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty Budia jako najkorzystniejszej oraz zaniechania 

odrzucenia ofert Wykonawców. 

Na wstępie wymaga podkreślenia, że istota tego zarzutu nie sprowadza się do wykazania, że 

ceny  poszczególnych  ofert  zostały  skalkulowane  na  zbyt  niskim  poziomie,  ale  że  w  świetle 

obiektywnych  okoliczności  faktycznych  sprawy  odnoszących  się  z  jednej  strony  do  treści 

złożonych ofert, a z drugiej do treści dokumentacji postępowania, zamawiający winien powziąć 

wątpliwości w zakresie ceny oferty lub jej istotnych elementów składowych i w związku z tym 

obowiązany  by  wystosować  wezwanie  do  przedstawienia  wyjaśnień  dotyczących  ceny. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  j

eżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich 

istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub 

budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z 

wymaganiami  określonymi  w  dokumentach  zamówienia  lub  wynikającymi  z 

odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w 

zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W niniejszej sprawie 

Izba  uznała,  że  odwołujący  nie  wykazał  zaistnienia  przesłanek,  które  obligowałyby 

zamawiającego  do  wezwania  wykonawców  do  przedstawienia  wyliczeń  ceny.  Nie  było 

pomiędzy  stronami  sporne,  że  koszty  osobowe stanowią zasadniczy  czynnik  cenotwórczy  w 

zakresie grupy robót nr 11. W tym zakresie odwołujący przedstawił w odwołaniu szczegółowe 

wyliczenia na potwierdzenie tego, że zaoferowane przez wykonawców ceny są na zbyt niskim 

poziomie  i  nie  obejmują  nawet  kosztów  wynagrodzeń,  które  zostały  przez  odwołującego 

ustalone w wysokości 5 775 336,00 zł. Izba za słuszne uznała stanowisko przedstawione w tym 

zakresie przez stronę przeciwną, tj. że odwołujący, uzasadniając ww. zarzut, oparł się na swojej 

indywidualnej  kalkulacji,  nie  uwzględniając  odmiennych  sposobów  zapewnienia  składu 

osobowego  grup  patrolowych  i interwencyjnych. 

W  szczególności  odwołujący  nie  uwzględnił 

okoliczności,  że  pracownicy  grup  patrolowych  i  interwencyjnych,  będąc  zobowiązanymi  do 

pozostawania w 

dyspozycyjności, mogą być również zaangażowani w realizację innych zadań, 

a  koszty  ich  pracy 

będą  się  rozkładać  na  różne  pozycje  kosztowe.  Wykonawca  Budia 

przedstawił w piśmie procesowym z dnia 4 sierpnia 2022 r. trzy przykładowe kalkulacje ceny 

dotyczące  realizacji  zamówienia  podstawowego  w  zakresie  zarządzania  kontraktem. 

Kalkulacje  te  zostały  przedstawione  na  potwierdzenie  możliwości  zrealizowania  przedmiotu 

zamówienia  zgodnie  z ustanowionymi  przez  zamawiającego  warunkami  zamówienia  przy 

koszcie wynagrod

zeń z zakresu zarządzania kontraktem nieprzekraczającym wartości wyceny 

zaoferowanej  przez  tego  wykonawcę.  Przedstawione przez  wykonawcę  Budia  kalkulacje nie 

zostały  zakwestionowane  przez  odwołującego.  W  odniesieniu  do  podnoszonej  przez 

odwołującego  kwestii  ponoszenia  kosztów  z  tytułu  korzystania  przez  wykonawcę  z  instytucji 

dyżuru, wymaga zauważenia, że w ramach każdej kalkulacji została podana dodatkowa kwota, 

która w ocenie wykonawcy Budia pozwoli pokryć dodatkowe koszty zarządzania kontraktem, w 

tym  również  ewentualne  dodatkowe  koszty  z  tytułu  pełnienia  pracy  w  godzinach 

dyżurów/nadgodzin. Również w zakresie pozostałych kosztów (koszty paliwa, koszty pozostałe 

związane  z transportem  oraz  koszty  stałe  –  pozostałe)  odwołujący  i  wykonawca  Budia 

przedstawili własne kalkulacje (oraz dowody) uwzględniające indywidualne okoliczności oraz 

własne doświadczenie (jak np. w przypadku kalkulacji odwołującego dotyczącej kosztów paliwa 

posłużenie  się  mnożnikiem  15).  Ponadto  wymaga  zauważenia,  że  szczegółowe  badanie 

kalkulacji ceny sporządzonych przez wykonawców dokonywane jest w przypadku wszczęcia 

postepowania wyjaśniającego. Nie ma konkretnego katalogu okoliczności, którymi winien się 

kierować  zamawiający  przy  podjęciu  decyzji  co  do  wystosowania  do  wykonawców  wezwań 

w sprawie 

wyjaśnień wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający 

może  brać  pod  uwagę  także  posiadaną  z  urzędu  wiedzę  w  zakresie  możliwości  realizacji 

zamówienia  przez  poszczególnych  wykonawców.  Zamawiający  wskazał  w  tym  zakresie  na 

takie okoliczności, jak wysokość kwot (za 1 km zarządzania kontraktem) oferowanych w tego 

typu kontraktach 

o porównywalnej formule utrzymania w innych postępowaniach o udzielenie 

zamówienia  oraz  posiadanie  przez  wykonawcę  Budia  zaplecza  technicznego  w  związku 

z 

realizacją usługi utrzymania dróg ekspresowych na pobliskim odcinku w Rejonie w Sieradzu. 

Ww.  okoliczności  dodatkowo  potwierdzają,  że  zaniechanie  przez  zamawiającego  wezwania 

wykonawców  Budia  oraz  Konsorcjum  Rokom  do  udzielenia  wyjaśnień  ceny  zamówienia 

podstawowego w zakresie Zarządzania kontraktem nie stanowiło naruszenia przepisu art. 224 

ust.  1  ustawy  Pzp. 

Z  kolei  w  odniesieniu  do  ceny  zaoferowanej  przez  wykonawców  za 

zarządzanie kontraktem w zakresie prawa opcji zamawiający miał na uwadze, że wszyscy trzej 

wykonawcy,  tj.  wykonawca  Budia,  wykonawca  Gnom  oraz  Konsorcjum  Rokom  zaoferowali 

ceny  na  bardzo  zbliżonym  poziomie  (1 200 000,00  zł,  1 408 061,76  zł,  1 170 000,00  zł),  a 

jedyną  ceną odbiegającą znacząco  od  pozostałych jest  ta  zaoferowana  przez  odwołującego 

996,00  zł).  W  tych  okolicznościach  sprawy  niepowzięcie  przez  zamawiającego 

wątpliwości  w  zakresie  cen  zaoferowanych  przez  ww.  trzech  wykonawców  należy  uznać  za 

uzasadnione. 

Natomiast  w  odniesieniu  do  wskazywanej  przez  odwołującego  rażąco  niskiej 

ceny oferty wykonawcy Gnom w zakresie wymienionych pozycji w ramach grup prac nr 1, 3, 4, 

5,  6,  7,  8,  10c  oraz  12 

należy  wskazać,  że  w  świetle  przedstawionego  przez  odwołującego 

porównania  tych  cen  z  oferty  wykonawcy  Gnom  oraz  kosztorysu  inwestorskiego  istotnie 

niektóre  z  tych  cen,  co  do  których  istnieje  znacząca  różnica  w  odniesieniu  do  kosztorysu 

inwestorskiego, powinny 

były wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Wymaga zauważenia, że 

zamawiający, jak i wykonawca Gnom, nie przedstawili w odniesieniu do powyższego żadnego 

stanowiska. Zasadn

ość postawionego w tym zakresie zarzutu nie mogła jednak mieć żadnego 

wpływu  na  wynik  postępowania  o udzielenie  zamówienia,  albowiem  zasadność  dokonanej 

przez 

zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy Budia jako oferty najkorzystniejszej 

nie została przez odwołującego skutecznie zakwestionowana (art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). 

Zarzut  dopuszczenia  się  przez  wykonawcę  Gnom  czynu  nieuczciwej  konkurencji  nie  został 

w 

tym  zakresie  wprost  postawiony  w  odwołaniu,  a  jedynie  kwestia  ta  została  przez 

odwołującego wzmiankowana w treści odwołania. W związku z tym należy jedynie zauważyć, 

że  w  przypadku  postawienia  tego  rodzaju  zarzutu  konieczne  byłoby  wykazanie  zaniżenia 

całkowitej ceny zamówienia z prawa opcji, co stanowiło jedno z kryterium oceny ofert (a nie 

poszczególnych  składników  tej  ceny),  co  w  tym  przypadku  ze  strony  odwołującego  i  tak  nie 

miało miejsca. 

Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w związku 

z tym 

orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 

1 a contrario ustawy Pzp. 

O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy 

Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w 

sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). 

Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. 

Przewodniczący:       

…………………………….. 

…………………………….. 

………………………………