KIO 1840/22 Wyrok dnia 2 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1840/22 

Wyrok 

z dnia 2 sierpnia 2022  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Andrzej Niwicki 

Protokolant:            

Łukasz Listkiewicz 

po  rozpatrzeniu  na rozprawie  w  dniu  29  lipca  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez wykonawcę Nextbike 

Polska  S.A.  w  restrukturyzacji,  ul.  Przasnyska  6B,  01-756  Warszawa 

w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Gminę Wolsztyn, Rynek 1, 64-200 Wolsztyn 

orzeka: 

uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającego  unieważnienie  czynności 

odrzucenia oferty odwołującego;  

kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Wolsztyn i zalicza w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7  500  zł  00    gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę  Nextbike  Polska  S.A.  w 

restrukturyzacji z siedzibą w Warszawie  tytułem wpisu od odwołania; 

2.1  zasądza  od  zamawiającego  –  Gminy  Wolsztyn  na  rzecz  Nextbike  Polska  S.A. w 

restrukturyzacji 

z siedzibą w Warszawie   kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście 

tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  poniesionych  uzasadnionych  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  tj.  3 600  zł  wynagrodzenia  pełnomocnika  i  kwoty 

uiszczonego wpisu. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1840/22 

Uzasadnienie

Zamawiający: Gmina Wolsztyn prowadzi w trybie podstawowym postępowanie na podstawie 

art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, na: „Zakup, montaż i uruchomienie systemu roweru miejskiego w 

Wolsztynie Numer referencyjny: IN.271.16.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w 

Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2022/BZP 00210881/01 dnia 15.06.2022r.  

Odwołujący:  Nextbike  Polska  S.A.  w  restrukturyzacji  z  siedzibą  w  Warszawie  wniósł 

odwołanie od:  

czynności odrzucenia przez Zamawiającego oferty Nextbike,  

zaniechania wezwania wykonawcy 

do złożenia wyjaśnień.  

Zarzucił  Zamawiającemu,  że  prowadząc  postępowanie  naruszył  następujące  przepisy 

ustawy pzp:  

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4) przez odrzucenie oferty 

Nextbike pomimo, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia oferty określona w tym przepisie, 

sam fakt wszczęcia postępowania restrukturyzacyjnego nie stanowi podstawy wykluczenia z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie tego przepisu;  

art. 109 ust. 3 w zw. z ar

t. 128 ust. 4 przez zaniechanie wezwania Odwołującego do 

złożenia  wyjaśnień  w  celu  dokonania  konkretnej  i  zindywidualizowanej  oceny  sytuacji 

ekonomicznej  i  finansowej  Odwołującego–  zarzut  ewentualny  w  przypadku  uznania,  że 

przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp ziściła się w stosunku do Odwołującego;  

art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez prowadzenie p

ostępowania w sposób niezapewniający 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.  

W  związku  z  powyższymi  zarzutami  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu  powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  oferty  Nextbike,  unieważnienia 

czynności odrzucenia oferty Nextbike.  

 O

ferta Odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, bowiem choć jest 

mniej k

orzystna w kryterium ceny, to zyskuje przewagę w kryteriach pozacenowych.  

Zamawiający  odrzucając  ofertę  poinformował,  że  „na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt 

2a), w związku z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień 

publiczny

ch  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129,  ze  zm.)  odrzucił  złożoną  przez  Państwa  ofertę”. 

Zamawiający we wnioskach zawartych w przedmiotowym piśmie wskazał (str. 4):  

Postępowanie  restrukturyzacyjne  (w  tym  przyspieszone  postępowanie  układowe) 

prowadzone  jest  w  od

niesieniu  do  dłużnika  zagrożonego  niewypłacalnością.  W  myśl  art.  3 

ustawy 

– Prawo restrukturyzacyjne, jego celem jest uniknięcie upadłości w drodze zawarcia 

układu z wierzycielami. Z tej przyczyny samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego 

powoduje, 

że  bez  względu  na  jego  zakończenie  przedsiębiorca  znajdzie  się  w  jednej  z 

sytuacji  wprost  wskazanych  w  art.  109  ust.  1  pkt  4  Pzp  jako  przesłanki  wykluczenia  z 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.  

Podkreślić należy, że celem art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jest uniknięcie sytuacji, w której 

istnieją  obawy  co  do  kondycji  wykonawcy  i  tym  samym  co  do  możliwości  pozytywnego 

ukończenia zamówienia publicznego.  

W odniesieniu do procedury restrukturyzacyjnej można przyjąć tezę, że jest to „inna 

tego r

odzaju sytuacja wynikająca z podobnej procedury”.  

Z  powyższych  przyczyn  stwierdza  się,  że  w  niniejszej  sprawie  zachodzą  przesłanki 

wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

N

ależy  wskazać,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  wadliwe,  pomija  szereg  istotnych 

okoliczności, a przede wszystkim stanowi nadinterpretację. 

N

ie ulega wątpliwości, że nie ziściła się wobec Nextbike żadna z sytuacji określonych w art. 

109  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  tj.  nie  otwarto  likwidacji,  nie  ogłoszono  upadłości,  aktywami 

Nextbike  nie  zarządza  likwidator  lub  sąd,  Nextbike  nie  zawarł  układu  z  wierzycielami,  jak 

również działalność gospodarcza nie jest zawieszona. Zamawiający tego nie kwestionuje, a 

wręcz  potwierdza.  Wystąpienie  takiej  sytuacji  jest  warunkiem  koniecznym  uznania,  że 

wykonawca  podlega  wykluczeniu.  Sporne  pomiędzy  stronami  jest  natomiast  ustalenie,  czy 

sformułowanie  „znajduje  się  on  w  innej  tego  rodzaju  sytuacji  wynikającej  z  podobnej 

procedury  przewidzianej  w  przepisach  miejsca  wszczęcia  tej  procedury”  dotyczy  również 

wykonawców krajowych, i czy samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego stanowi o 

ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu.  

Zamawiający  odwołuje  się  do  porównania  art.  109  ust.  1  pkt  4  Pzp  z  art.  24  ust.  5  pkt  1 

ustawy pzp 

z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. 2019.1843) (ustawa Pzp 2004”). Zamawiający 

stanowisko, opiera na spostrzeżeniu, że art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004 w swojej treści 

odnosił się wprost do przepisów prawa krajowego, czego nie można powiedzieć o aktualnie 

obowiązującym  przepisie:  „różnica  pomiędzy  tymi  przepisami  polega  na  tym,  że  w 

poprzednim stanie prawnym ustawodawca odwoływał się do konkretnych  przepisów prawa 

krajowego, wskazując konkretne z nich. W art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp takich odwołań nie ma. 

Ponadto  w  aktualnym  stanie  prawnym  zawarcie  układu  z  wierzycielami  nie  skutkuje 

zniesieniem  przesłanki  wykluczenia”  .  Wypada  zauważyć,  że  przepis  art.  24  ust.  5  pkt  1 

ustawy Pzp 2004 tylko w przypadku części sytuacji w nim opisanych wskazywał na przepisy 

prawa  krajowego  i  tylko  w  kontekście  wskazanych  od  nich  wyjątków,  wskazując  na  kilka 

konkretnych przepisów niektórych ustaw. Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone 

błędem.  Gdyby  przepis  wskazywał  wyłącznie  na  konkretne  polskie  ustawy,  to  żadnego 

wykonawcy  zagranicznego  nie  można  by  wykluczyć  ponieważ  przepis  nie  zawierał 

podobnego sformułowania, jak aktualnie obowiązujący art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. znajduje 

się  on  w  innej  tego  rodzaju  sytuacji  wynikającej  z  podobnej  procedury  przewidzianej  w 

przepisach  miejsca  wszczęcia  tej  procedury”.  W  konsekwencji,  ta  podstawa  wykluczenia 

skuteczna  byłaby  tylko  i  wyłącznie  w  stosunku  do  wykonawców  krajowych,  ponieważ 

odnosiła  by  się  tylko  do  procedur  określonych  w  polskim  porządku  prawnym.  Tymczasem 

zgodnie  z  wypracowaną  i  nie  budzącą  wątpliwości  praktyką  stosowania  tego  przepisu,  na 

jego podstawie byli wykluczani także wykonawcy zagraniczni.   

Dalej należy zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp treści „znajduje się on w 

innej  tego  rodzaju  sytuacji  wynikającej  z  podobnej  procedury  przewidzianej  w  przepisach 

miejsca  wszczęcia  tej  procedury”  należy  odnosić  do  pierwszej  części  tego  przepisu,  gdzie 

wymieni

one  zostały  konkretne  „sytuacje”.  Zatem  najpierw  należy  określić  „sytuację”  i 

„procedurę”,  aby  następnie  odpowiednio  ustalić  rodzaj  i  podobieństwo  innych  sytuacji  i 

procedur.  Sytuacje  określone  w  tym  przepisie  (w  stosunku  do  którego  otwarto  likwidację, 

ogłoszono  upadłość,  którego  aktywami  zarządza  likwidator  lub  sąd,  zawarł  układ  z 

wierzycielami,  którego  działalność  gospodarcza  jest  zawieszona)  w  swoim  opisie  nie 

odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa 

krajoweg

o,  ale  stanowią  nazwy  instytucji  prawnych  funkcjonujących  w  polskim  porządku 

prawnym (podobnie zresztą jak to czynił art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp 2004). Rzecz w tym, 

że  w  innych  systemach  prawnych  –  innych  państw,  a  przecież  wykonawcą  może  być 

praktyczn

ie każdy podmiot (aktualnie oprócz regulacji sankcyjnych), poszczególne wskazane 

instytucje mogą się inaczej nazywać, ale co oczywiste są również odmiennie uregulowane. 

Pozbawionym rozsądnych podstaw byłoby założenie, że np. upadłość w jakimkolwiek innym 

k

raju,  zwłaszcza  poza  systemem  prawnym  Europy  kontynentalnej  będzie  uregulowana  tak 

samo,  jak  w  Rzeczypospolitej  Polskiej.  I  to  jest  właśnie  cel  wprowadzenia  omawianego 

sformułowania do treści przepisu art. 109 ust. 1 pkt 4) ustawy Pzp. Chodzi o uregulowanie 

podstawy  wykluczenia  wykonawców  zagranicznych,  gdzie  nie  tylko  nazwa  instytucji  w 

państwie  macierzystym  tych  wykonawców,  ale  też  sama  procedura  (sytuacja)  wskazana  w 

tym przepisie może być inna.  

Polski ustawodawca dostrzegając te różnice w ustawodawstwach (nota bebe występujące i 

dostrzeżone również w innych aspektach praktyki zamówień publicznych, jak np. karalność) 

postanowił powołać się na rodzaj sytuacji i podobieństwo procedury.   

Trzeba wziąć pod uwagę, że tego rodzaju sytuacja, co wskazana w przepisie ma wynikać z 

podobnej procedury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym 

przepisie  nie  miałoby  żadnego  sensu,  gdyby  miało  odnosić  się  do  przepisów  prawa 

polskiego, ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz 

dokładnie  ta  sama  procedura.  Nie  ma  żadnych  podstaw,  aby  twierdzić,  że  postępowanie 

restrukturyzacyjne,  należało  traktować  jako  „podobną”  procedurę,  a  postępowanie 

upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne procedury mają 

być porównywane pod kątem „podobieństwa”. Taka gradacja nie wynika z treści przepisu, bo 

przepis  nie  wskazuje  wprost  na  żadną  z  tych  procedur.  Dlatego  też  ustalenie  rodzaju  i 

podobieństwa  jest  właściwe  jedynie  w  odniesieniu  do  wykonawców  zagranicznych.  Co 

więcej,  jeśli  miałoby  dotyczyć  wykonawców  krajowych,  to  przesłanka  ta  byłaby  oparta  na 

bardzo niejasnych oraz ogólnych kryteriach, dając zamawiającym daleko idącą dowolność, a 

przecież  mowa  o  daleko  idącej  sankcji  wykluczenia.  Zwłaszcza,  że  chodzi  o  fakultatywną 

przesłankę wykluczenia, która wolą samego ustawodawcy nie musi być przecież stosowana 

obligatoryjnie. Tym bardziej żaden istotny interes nie przemawia za tym, aby owa dowolność 

była skutecznym narzędziem w ręku zamawiających w celu pozbycia się „niepożądanych” z 

jakichkolwiek względów wykonawców, w celu ochrony interesu publicznego, czy jak stara się 

argumentować  Zamawiający,  konkretnie  finansów  publicznych.  Jeśli  by  tak  było,  to 

ustawodawca tę przesłankę traktowałby jako obligatoryjną.  

Postępowanie  restrukturyzacyjne  z  definicji  jest  innym  rodzajem  postępowania,  niż 

postępowanie likwidacyjne czy upadłościowe, do czego Zamawiający w uzasadnieniu decyzji 

się  nie  odniósł.  Gdyby  uznać,  że  stanowisko  Zamawiającego  jest  zasadne,  to  wówczas 

przepis art. 109 ust. 1 pkt 4) Pzp powinien otrzymać prostszą treść: „w stosunku do którego 

otwarto  postępowanie  likwidacyjne,  złożono  wniosek  o  ogłoszenie  upadłości,  wszczęto 

postępowanie restrukturyzacyjne lub którego działalność jest zawieszona”.   

R

odzaj  i  podobieństwo  można  ustalać  przy  ustalonym  punkcie  odniesienia  –  czyli  właśnie 

najlepiej znanym 

zamawiającym przepisie prawa krajowego.  

N

ależy  również  zauważyć,  że  użycie  słowa  „albo”  z  punktu  widzenia  logiki  formalnej 

potwier

dza argumentację i przeczy tezom Zamawiającego.  

Zamawiający  argumentuje  zasadność  wykluczenia  Nextbike  przez  odwołanie  się  do 

przyszłych, hipotetycznych zdarzeń (zawarcie układu, upadłość).  

Procedura  ma  natomiast  charakter  dookreślający.  Zatem  wykonawca  ma  znajdować  się  w 

takiego  rodzaju  sytuacji 

–  a  nie  w  takiego  rodzaju  procedurze,  jak  wskazano  w  pierwszej 

części przepisu. W pierwszej kolejności istotna jest zatem sytuacja, w której wykonawca się 

znajduje, a nie sama procedura, w której się znajduje. Procedura ma być tylko „podobna” i 

owa sytuacja musi z niej wynikać. Zamawiający w uzasadnieniu decyzji nie odnosi się do tej 

kwestii, co jest sprzeczne z tym przepisem. Na pewno nie jest sytuacją tego samego rodzaju 

zawarcie układu czy otwarcie likwidacji co możliwość zawarcia układu czy otwarcia likwidacji, 

a do tego sprowadza się stanowisko Zamawiającego.  

Dalej  Zamawiający  powołuje  się  na  art.  39  ust.  1  ustawy  z  15  maja  2015  r.  Prawo 

restrukturyzacyjne  (Dz.U.  z  2021  r.  poz.  1588)  („upr”),  zgodnie  z  którym:  „Po  powołaniu 

nadzorcy  sądowego  dłużnik  może  dokonywać  czynności  zwykłego  zarządu.  Na  dokonanie 

czynności  przekraczających  zakres  zwykłego  zarządu  wymagana  jest  zgoda  nadzorcy 

sądowego,  chyba  że  ustawa  przewiduje  zezwolenie  rady  wierzycieli.  Zgoda  może  zostać 

udzielona również po dokonaniu czynności w terminie trzydziestu dni od dnia jej dokonania. 

Czynność  przekraczająca  zakres  zwykłego  zarządu  dokonana  bez  wymaganej  zgody  jest 

nieważna”. Zamawiający ocenia, że: „Mamy więc tu do czynienia nie z działaniem sądu czy 

likwidatora,  lecz  z  działaniem  nadzorcy  sądowego.  Nie  zarządza  on  co  prawda  majątkiem 

Wykonawcy  bezpośrednio  lecz  posiada  uprawnienia  kontrolne  i  nadzorcze  w  stosunku  do 

tego  majątku”.  Wyrażanie  zgody  na  niektóre  czynności  (tylko  te  przekraczające  zakres 

zwykłego zarząd) nie sposób uznać za sytuację tego rodzaju co zarządzanie aktywami przez 

likwidatora czy sąd, ponieważ:  

1.nie  mamy  do  czynienia  z  zaradzaniem  aktywami,  lecz  jedynie  wyrażaniem  zgody  na 

dokonywanie czynności przekraczających zwykły zarząd,  

2.nie działa tutaj  likwidator  czy sąd,  lecz  nadzorca sądowy.  Nadzorcą  nie jest  sąd  a  osoba 

fizyczna lub spółka handlowa spełniająca wymogi określone w art. 24 upr,  

3.zgoda  na  czynności  przekraczające  zwykły  zarząd  może  być  dokonana  również  po 

dokonaniu czynności (art. 39 ust. 1 upr).  

Zatem nie sposób uznać, aby była to tego samego rodzaju sytuacja, wynikająca z podobnej 

procedury.  

Z ostrożności, ewentualną wątpliwość w kontekście otwarcia przyśpieszonego postępowania 

układowego  (biorąc  pod  uwagę,  że  zgodnie  z  brzmieniem  ww.  przepisu  musi  to  być  tego 

rodzaju  sytuacja  jak  określona  w  pierwszej  części  przepisu  –  niewystarczające  jest  aby 

procedura  była  podobna)  można  ewentualnie  powziąć  w  odniesieniu  do  zarządzania 

aktywami  przez  sąd  (likwidator  w  przyśpieszonym  postępowaniu  układowym  nie  jest 

ustanawiany).  Odwołujący  nie  został  pozbawiony  zarządu  majątkiem,  a  możliwość  taka 

występuje  w  oparciu  o  przepis  art.  239  upr,  zgodnie  z  którym  sąd  może  z  urzędu  uchylić 

zarząd  własny  dłużnika  i  ustanowić  zarządcę  (zatem  do  momentu  ustanowienia  zarządcy 

Wykonawca  sprawuje  zarząd  własny  majątkiem,  co  wskazany  przepis  nota  bene 

potwierdza).  

Zamawiający  stawia  tezę,  że  „samo  wszczęcie  postępowania  restrukturyzacyjnego 

powoduje,  że  bez  względu  na  jego  zakończenie  przedsiębiorca  znajdzie  się  w  jednej  z 

sytuacji  wprost  wskazanych  w  art.  109  ust.  1  pkt  4  Pzp  jako  przesłanki  wykluczenia  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego”  co  ma  na  celu  „uniknięcie  sytuacji,  w 

której istnieją obawy co do kondycji wykonawcy i tym samym co do możliwości pozytywnego 

ukończenia  zamówienia  publicznego”.  Zamawiający  odwołuje  się,  w  jego  mniemaniu,  do 

wykładni  celowościowej  i  uważa,  że  wykonawcę  wobec  którego  wszczęto  postępowanie 

restrukturyzacyjne  należy wykluczyć z  postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Przeciwnie, 

zgodnie  z  art.  3  ust.  1  upr:  „Celem  postępowania  restrukturyzacyjnego  jest 

uniknięcie  ogłoszenia  upadłości  dłużnika  przez  umożliwienie  mu  restrukturyzacji  w  drodze 

zawarcia układu z wierzycielami, a w przypadku postępowania sanacyjnego - również przez 

przeprowadzenie działań sanacyjnych, przy zabezpieczeniu słusznych praw wierzycieli.”.  

W  ocenie  Odwołującego,  zawarcie  układu  jest  istotnym  elementem  self-celaningu,  co 

również powinno zostać wzięte pod uwagę przy interpretacji przepisów.  

Zamawiający  podnosi  również,  że:  „Jeśli  chodzi  o  stanowisko  doktryny,  to  jedynym 

komentarzem,  który  wprost  odnosi  się  do  zagadnienia  objętego  zakresem  niniejszej  opinii, 

jest  komentarz  do  Pzp  na  stronie  Urzędu  Zamówień  Publicznych  (str.  396)”.  Stanowisko 

szeregu przedstawicieli doktryny jest odmienne.  

Podkreślić  również  należy,  że  wniosek  o  otwarcie  przyspieszonego  postępowania 

układowego  nie  został  złożony  z  uwagi  na  niewypłacalność  Odwołującego,  a  z  uwagi  na 

powstanie 

stanu zagrożenia niewypłacalnością. Ponadto zgodnie z art. 8 „upr” sąd odmawia 

otwarcia  postępowania  restrukturyzacyjnego,  jeżeli  skutkiem  tego  postępowania  byłoby 

pokrzywdzenie  wierzycieli  lub  jeżeli  nie  została  uprawdopodobniona  zdolność  dłużnika  do 

bie

żącego  zaspokajania  kosztów  postępowania i  zobowiązań  powstałych  po  jego  otwarciu. 

Zatem  istnieje  domniemanie,  że  po  wszczęciu  postępowania  restrukturyzacyjnego 

wykonawca  jest  w  stanie  zaspokajać  zobowiązania  powstałe  po  otwarciu  postępowania 

restrukturyza

cyjnego. Nextbike będąc w restrukturyzacji realizuje zamówienia publiczne. 

N

awet  gdyby  uznać,  że  w  przypadku  otwarcia  przyspieszonego  postępowania  układowego 

zostaje spełniona przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp (czemu Wykonawca zaprzecza), to 

wskazać  należy,  że  zdaniem  UZP  w  sytuacji  postępowania  restrukturyzacyjnego 

zamawiający powinien odstąpić od wykluczenia wykonawcy na podstawie przepisu art. 109 

ust. 3 Pzp  - Decyzja o niewykluczeniu wykonawcy wymaga co do zasady przeprowadzenia 

konkretnej i zindywidualizowanej oceny sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy.  

Zamawiaj

ący: Gmina Wolsztyn w odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 

odrzucenie odwołania  

ewentualnie oddalenie odwołania w całości.  

I. 

Odrzucenie odwołania  

Jest  bezsporne, 

że  Odwołujący  otrzymał  informację  o  odrzuceniu  oferty  5  lipca  2022  r. 

Odwołanie powinno zatem zostać wniesione do dnia 11 lipca 2022 r. Zgodnie z art. 514 ust. 

2  ustawy  pzp

, odwołanie lub jego kopia powinny zostać przekazane zamawiającemu przed 

upływem  terminu  do  wniesienia  odwołania:  „w  taki  sposób,  aby  mógł  zapozna  si  z  jego 

tre

ścią”. Odwołanie zostało przekazane Zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc 

poczty  e-mail  i  zarejestrowane  w systemie  wspomagaj

ącym obieg dokumentów w Urzędzie 

Miejski

m w Wolsztynie w dniu 12 lipca br. o godz. 07:07, a zatem niezwłocznie po otwarciu 

Urz

ędu  i  potwierdzone  odesłaniem  wiadomo  ci  e-mail  o  godz.  07:08,  na  dowód  czego 

przekazano  wydruk  z  programu  pocztowego  Sekretariatu  Urz

ędu  z  dnia  12  lipca  2022  r. 

godz.  14:53.  Poniewa

ż  o  godz.  18:48  w  Urzędzie  nie  było  już  pracowników,  Zamawiający 

mógł  zapozna  się  z  odwołaniem  dopiero  w  dniu  12  lipca  br.  Z  tej  te  przyczyny  zachodzi 

przesłanka odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 6 Pzp.  

 II. 

Oddalenie odwołania  

1.  Przepisy Pzp nie przewiduj obowi

ązku zwrócenia się do wykonawcy o zajęcie stanowiska 

w  sprawie  przesłanki  wykluczenia,  określonej  art.  109  ust.  1  pkt  4.  Sytuacja  taka  ma 

natomiast  miejsce  np.  w  przypadku  konieczno

ści  podjęcia  decyzji  w  przedmiocie  płatności 

podwykonawcom lub przyj

ęciu innego rozwiązania przewidzianego art. 465 ust. 5 Pzp. 

W  odniesieniu  do  sytuacji  wszcz

ęcia  przyspieszonego  postępowania  układowego,  nie 

zachodzi te 

żadna z negatywnych przesłanek wykluczenia przewidzianych w art. 110 ust. 2 

P

zp,  który  dotyczy  niewłaściwego  postępowania  wykonawcy  (w  tym  popełnienia 

przest

ępstw) a nie sytuacji finansowej, grożącej upadłością z alternatywą w postaci zawarcia 

układu z wierzycielami. Zgodnie z art. 109 ust. 3 Pzp nawet w sytuacji, gdyby „wykluczenie 

byłoby  w  sposób  oczywisty  nieproporcjonalne”  do  decyzji  zamawiającego  pozostaje,  czy 

wykluczy  wykonawc

ę  z  postępowania,  czy  nie.  Ustawodawca  używa  w  tym  przypadku 

wyra

żenia „może nie wykluczać wykonawcy”, a zatem nawet w takim przypadku (oczywistej 

nieproporcjonalno

ści) wykonawca może zostać wykluczony. W niniejszej sprawie nie mamy 

jednak  do  czynienia  z  brakiem  proporcji  czy  oczywistym  brakiem  proporcji  lecz  z  sytuacj

ą 

urz

ędowego potwierdzenia, e Wykonawca zagrożony jest upadłością . Nie narusza to zasady 

równej i uczciwej konkurencji. Zasada ta dotyczy bowiem wykonawców, znajdujących się w 

takiej samej sytuacji faktycznej lub prawnej. W przypadku, w którym w stosunku do jednego 

wykonawcy  wszcz

ęto  postępowanie  restrukturyzacyjne,  a  w  stosunku  do  drugiego  nie, 

zamawiaj

ący musi rozważyć , czy obydwaj dają rękojmię należytego wykonania zamówienia 

i musi uwzgl

ędnić fakt, że wykonawcy ci znajduj si w różnej sytuacji faktycznej i prawnej.   

 W  niniejszej  sprawie  nie  mo

żna  pominąć  art.  50  ustawy  z  dnia  8  marca  1990  r.  o 

samorz

ądzie  gminnym  (Dz.U.  2022.559),  który  obliguje  osoby  zarządzające  mieniem 

komunalnym  do  szczególnej  staranności  w  zarządzie  tym  mieniem.  Osoby  te  nie  mogą 

dopu

ścić  do  realizacji  zamówienia  publicznego  przez  podmiot,  nie  dający  gwarancji 

nale

żytego wykonania zamówienia. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w której możliwości 

egzekucji  z  maj

ątku  Odwołującego    są  w  sposób  istotny  ograniczone  postanowieniami  art. 

259  i  260  ustawy 

–  Prawo  restrukturyzacyjne.  Zauważyć  także  należy,  że  korzystanie  z 

zabezpieczenia  nale

żytego  wykonania  umowy  oraz  potrącanie  kar  umownych  z 

wynagrodzenia  wykonawcy  ograniczone  jest    art.  15r1    ustawy  z  dnia  2  marca  2020  r.  o 

szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem 

COVID-

19,  innych  chorób  zakaźnych  oraz  wywołanych  nimi  sytuacji  kryzysowych  (Dz.U. 

2021.2095).  W  tej  sytuacji  Gmina  Wolsztyn  mo

że  nie  mieć  narzędzi  do  doprowadzenia  do 

nale

żytego  wykonania  zamówienia,  którym  jest    zakup,  uruchomienie  systemu  roweru 

miejskiego i 

obsługiwanie tego systemu przez okres trzech lat. Oferta odwołującego jest o 45 

113,32  PLN  dro

ższa  od  oferty  konkurencji,  jest  jednak  najkorzystniejsza  ze  względu  na 

kryterium  czasu  reakcji.  Tymczasem  przyspieszone  post

ępowanie  układowe  toczy  się  w 

stosunku do Odwołującego od ponad dwóch lat i nie ma żadnej pewności, że zakończy się 

zawarciem  układu,  a  nie  upadłością.    Zawarcie  układu  z  kolei  wyeliminuje  Odwołującego  z 

kolejnych post

ępowań ze względu na pierwszą część (przed wyrazem „albo”) art. 109 ust. 1 

pkt 4 Pzp, o ile zamawiaj

ący będą korzystać z tej przesłanki wykluczenia. Zawarcie układu - 

czyli  pozytywne  zako

ńczenie  postępowania  restrukturyzacyjnego  -  nie  leży  w  tej  sytuacji  w 

interesie Wykonawcy.  

Zgodnie  z  art.  3  ust.  1  ustawy  Prawo  restrukturyzacyjne:  „Celem  postępowania 

restrukturyzacyjnego  jest  unikni

ęcie  ogłoszenia  upadłości  dłużnika  przez  umożliwienie  mu 

restrukturyzacji  w  drodze  zawarcia  układu  z  wierzycielami,  a  w  przypadku  postępowania 

sanacyjnego  - 

równie  przez  przeprowadzenie  działań  sanacyjnych,  przy  zabezpieczeniu 

słusznych  praw  wierzycieli.”.  Wskutek  wszczęcia  postępowania  restrukturyzacyjnego, 

Odwołujący  musi  znaleźć  się  w  jednej  z  dwóch  sytuacji  skutkujących  wykluczeniem, 

opisanych w pierwszej cz

ęści art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp. Jakkolwiek są to zdarzenia przyszłe 

to niepewno

ść, o której mowa w odwołaniu, dotyczy tego tylko, które z tych zdarzeń nastąpi 

(upadłość czy zawarcie układu z wierzycielami).   

Twierdzenie, 

że Odwołujący realizuje inne zamówienia publiczne nie oznacza ani tego, że w 

sposób  należyty  się  z  nich  wywiąże,  ani  też,  że  w  sposób  należyty  wykona  przedmiotowe 

zamówienie.  Nie  ma  przy  tym  znaczenia,  czy  Odwołujący  był  wykluczany  w  innych 

post

ępowaniach, czy nie.  

W przepisie nie 

Artykuł 109 ust. 1 pkt 4 Pzp ma mowy ani o wykonawcach krajowych, ani też 

o wykonawcach, maj

ących siedzibę poza granicami Polski. Z tej też przyczyny użycie przez 

ustawodawc

ę  uproszczonego  funktora  alternatywy  nierozłącznej  „albo”  nie  powoduje,  e 

pierwsza  cz

ęść  przepisu  dotyczy  wyłącznie  podmiotów  krajowych,  a  druga  wyłącznie 

p

odmiotów zagranicznych. Jest logicznym, że jednocześnie nie można znaleźć się w sytuacji 

otwarcia likwidacji, upadłości czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego 

rodzaju sytuacji wynikaj

ącej z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest zasadne.  

Podobie

ństwa pomiędzy np.  postępowaniem  upadłościowym,  a  restrukturyzacyjnym  są 

dotycz

ą m.in.: - 

złożenia wniosku do sądu o wszczęcie postępowania, -  podjęcia  w 

tym zakresie decyzji przez s

ąd i wyznaczenia sędziego komisarza, - wyodrębnienia majątku 

w  postaci  masy  upadłościowej  lub  masy  układowej  oraz  listy  wierzytelności,  -powołania 

nadzorcy s

ądowego lub zarządcy majątku, - 

w  przypadku  pozytywnego  zako

ńczenia 

post

ępowania - zawarcia układu z wierzycielami.  

  W  tej  sytuacji,  u

życie  przez  ustawodawcę  wyrażeń  :  „tego  rodzaju  sytuacja”  i 

„podobna  procedura”  prowadzi  do  wniosku,  że  postępowanie  Zamawiającego  było  w  pełni 

uprawnione. Ze wzgl

ędu na zwroty, jakich użyto w analizowanym przepisie trudno też   mówi 

o rozszerzaj

ącej interpretacji wyjątku. Ustawodawca mógł użyć wyrażeń takich, jak „to same, 

podobne, analogiczne, takie same”, zamiast tego w przepisie mowa o „tego rodzaju sytuacji”, 

które to wyrażenie ma w istocie bardzo szeroki kontekst językowy. Wykładnia celowościowa 

jedynie wzmacnia rezultat wykładni językowej i systemowej.  

 Wyra

żenie:  „procedura  przewidziana  w  miejscach  wszczęcia  tej  procedury”  dotyczy 

j

ęzykowo  tak  Polski,  jak  i  zagranicy.  Przyjęcie  interpretacji  Odwołującego  prowadziłoby  do 

wniosku, 

że  w  przypadku  podmiotów  krajowych  ma  zastosowanie  tylko  pierwsza  część 

omawianego przepisu, 

a w przypadku podmiotów zagranicznych jedynie druga.  

 Zgodnie z zasad

ą konsekwencji terminologicznej w obrębie języka prawnego, przewidzianą 

w § 10 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie „Zasad 

techniki  prawodawczej”  (Dz.U.  2016.283):  „Do  oznaczenia  jednakowych  pojęć  używa  się 

jednakowych okre

śleń , a różnych pojęć nie oznacza się tymi samymi określeniami.”.   

Teza, 

że  druga  (po  słowie  „albo”)  część  art.  109  ust.  1  pkt  4  Pzp  dotyczy  wykonawców 

maj

ących siedzibę za granicą nie budzi wątpliwości i nie jest przedmiotem sporu w niniejszej 

sprawie. Spór dotyczy natomiast tego, czy ta część przepisu dotyczy wyłącznie wykonawców 

zagranicznych.  W 

żadnym  z  komentarzy  cytowanych  przez  Odwołującego  takiej  tezy  nie 

sformułowano. Zamawiający odwołał się do komentarza na stronie UZP z tego powodu, że 

jest to jedyny znany mu komentarz, w którym poruszono kwestię przepisów prawa  

krajowego w zakresie „podobnych procedur” oraz „innych tego rodzaju sytuacji”.  

Zamawiaj

ący  nie  twierdził,  że  art.  24  ust.  1  pkt  5  ustawy  pzp  z  2004  r.  miał  zastosowanie 

jedynie  do  podmiotów  krajowych.  W  tym  zakresie  nie  ma  więc  sporu.  Zamawiający 

wskazywał jedynie, że w przepisie tym (w przeciwieństwie do obecnie obowiązującej ustawy) 

wprost wskazywano na niektóre przepisy prawa krajowego.  

Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak 

również biorąc pod uwagę stanowiska stron przedstawione w pismach procesowych, 

jak  też  podczas  rozprawy,  Izba  stwierdziła,  iż  odwołanie w  zakresie  rozpoznawanych 

zarzutów zasługuje na uwzględnienie. 

Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania złożony przez zamawiającego wskazującego 

jako podstawę prawną wniosku art.  514 ust. 2 ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie lub 

jego  kopia  powinny  zosta

ć  przekazane  zamawiającemu  przed  upływem  terminu  do 

wniesienia  odwołania:  „w  taki  sposób,  aby  mógł  zapoznać  się  z  jego  treścią”.  Niespornie 

o

dwołanie zostało przekazane zamawiającemu 11 lipca br. o godz. 18:48 za pomoc poczty 

e-mail, czyli po godzinach pracy  w Urz

ędzie Miejskim w Wolsztynie. Dzień ten był ostatnim 

dniem  terminu  na  wniesienie  odwołania  i  przekazania  kopii  odwołującemu.  W  zakresie 

terminu  dla  tych  czynność  jest  utrwalone  w  praktyce  i  oparte  na  przepisach  prawa 

stanowisko

,  że  przedmiotowy  termin  jest  określany  w  dniach  i  datach  dziennych.  Wobec 

potwierdzenia  przez  zamawiającego  przekazania  mu  treści  odwołania  dnia  11  lipca, 

stwierdzić  należy,  że  termin  został  przez  odwołującego  dochowany,  co  potwierdza  przepis 

art. 111 § 1 kc, zgodnie z którym końcem terminu jest upływ dnia, przez co należy rozumieć 

koniec doby. 

W  zakresie  merytorycznego  przedmiotu  sp

oru  skład  orzekający  uznaje,  że  odwołanie 

podlega uwzględnieniu. 

Odwołującym  jest  podmiotem  działającym  pod  firmą  Nextbike  Polska  Spółka  akcyjna  w 

restrukturyzacji.  W  rejestrze  przedsiębiorców  zawarto  jest  w  rubryce  7  „-  Informacje  o 

postępowaniach  restrukturyzacyjnych,  o  postępowaniu  naprawczym  lub  o  przymusowej 

restrukturyzac

ji”  Informacja  o  postanowieniu  Sądu  Rejonowego  -  PRZYSPIESZONE 

POSTĘPOWANIE UKŁADOWE, 02.06.2020, XVIII GR 40/20. Dla spółki został ustanowiony 

nadzorca sądowy. 

Wskazany  status  odwołującego  przesądził  o  podjęciu  przez  zamawiającego  decyzji  o 

odrzuceniu  oferty  odwołującego  i  wykluczeniu  go  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  podstawie  przepisu  art.  109  ust.  1  pkt  4  ustawy  pzp

,  która  to  przesłanka 

wykluczenia 

ma zastosowanie w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na 

mocy decyzji zamawiającego prowadzącego postępowanie.  

Przepis  art.  109  ust.  1  pkt  4  Pzp  stanowi

,  iż  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

zamawiaj

ący może wykluczyć wykonawcę: (…) „4) w stosunku do którego otwarto likwidację 

,  ogłoszono  upadłość,  którego  aktywami  zarządza  likwidator  lub  sąd,  zawarł  układ  z 

wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej 

tego rodzaju sytuacji wynikaj

ącej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca 

wszcz

ęcia tej procedury;”.  

Zamawiający uzasadniając swoją decyzję wskazał m.in., że postępowanie restrukturyzacyjne 

(w  tym  przyspieszone  postępowanie układowe)  prowadzone jest  w  odniesieniu do  dłużnika 

zagrożonego  niewypłacalnością,  jego  celem  jest  uniknięcie  upadłości  w  drodze  zawarcia 

układu z wierzycielami, a samo wszczęcie postępowania restrukturyzacyjnego powoduje, że 

bez  względu  na  jego  zakończenie  przedsiębiorca  znajdzie  się  w  jednej  z  sytuacji  wprost 

wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp jako przesłanki wykluczenia z postępowania. 

Podkreślił,  że  postępowanie  restrukturyzacyjne  kończy  się  z  reguły  zawarciem  układu  z 

wierzycielami,  co  jest  wprost  przesłanką  wykluczenia  z  postępowania,  a  nadto  jest  to 

sytuacja,  do  której  ma  zastosowanie  część  końcowa  cytowanego  przepisu,  w  której  mowa 

jest  o innej  tego  rodzaju  sytuacji /…/. W  odpowiedzi  na  odwołanie wskazał,  że w  przepisie 

nie  ma  mowy  ani  o  wykonawcach  krajowych,  ani  te

ż  o  wykonawcach,  mających  siedzibę 

poza  granicami  Polski. 

„Z  tej  też  przyczyny  użycie  przez  ustawodawcę  uproszczonego 

funktora alternatywy nierozłącznej „albo” nie powoduje, że pierwsza część przepisu dotyczy 

wyłącznie  podmiotów  krajowych,  a  druga  wyłącznie  podmiotów  zagranicznych.  Jest 

logicznym, 

że jednocześnie  nie  można  znaleźć  się  w  sytuacji  otwarcia  likwidacji,  upadłości 

czy zawarcia układu z wierzycielami upadłości i w: „w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej 

z podobnej procedury”. Stąd użycie funktora „albo” jest w pełni zasadne.”  

Wskazał  także  na  ryzyko  jednostki  samorządu  gospodarującej  finansami  publicznymi  w 

kontraktowaniu z podmiotem o statusie wykonawcy składającego odwołanie.   

W  ocenie  składu  orzekającego  stanowisko  Zamawiającego  nie  jest  zasadne,  jakkolwiek 

zrozumiałe są wątpliwości w interpretacji przedmiotowego przepisu ustawy, w szczególności 

jego c

zęści końcowej wskazującej na sankcję wykluczenia w sytuacjach i w wyniku procedur 

opisanych  przez  odesłanie  z  użyciem  określenia  o  podobieństwie.    Należy  zauważyć,  że 

przepis  ma  charakter  sankcyjny,  jako  że  jego  zastosowanie  wyklucza  wykonawcę  z 

postępowania,  zatem  powinien  być  stosowany  ze  ścisłym  jego  rozumieniem  tj.  przyjęciem 

wprost 

okoliczności  w  nim  wymienionych.  Bez  wątpienia  wykonawca  nie  znajduje  się  w 

żadnej  z  konkretnie  wymienionych  sytuacji  w  przepisie  tj.  nie  otwarto  jego  likwidacji,  nie 

ogłoszono  upadłości,  jego  aktywami  nie  zarządza  likwidator  lub  sąd,  nie  zawarł  układ  z 

wierzycielami  i  jego 

działalność  gospodarcza  nie  jest  zawieszona.  W  ocenie  Izby 

Zamawiający  w  istocie  dokonał  nadinterpretacji  przepisu,  co  godzi  w  zasadę,  że  wyjątków 

nie  mo

żna  interpretować  rozszerzająco  (exceptiones  non  sunt  extendendae).  W  istocie 

zamawiający  przyjął  za  podstawę  sformułowanie:  „znajduje  się  on  w  innej  tego  rodzaju 

sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej 

pr

ocedury”, zawartym w art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp uznając, że znajduje on zastosowanie do 

o

dwołującego.  Skład  orzekający  podziela  stanowisko  odwołującego,  w  którego  ocenie  ta 

część  przepisu  nie  odnosi  się  do  wykonawców  podlegających  polskiemu  porządkowi 

prawnemu,  tych  bowiem  dotyczy  zamknięty  katalog  konkretnych  przesłanek  wyżej 

zacytowanych.   

Wobec  odmiennych  stanów  prawnych  i  procedur  w  innych  państwach 

ustawodawca  użył  sformułowania  o  „innej  tego  rodzaju  sytuacji  wynikającej  z  podobnej 

procedury  przewidzianej  w  przepisach  miejsca  wszczęcia  tej  procedury”.    Na  poprawność 

takiego wnioskowania wskazuje  w  szczególności  odwołanie się  do  miejsca wszczęcia owej 

podobnej  procedury.  Zatem  chodzi  tu  o  każde  inne  miejsce  niż  regulowane  przepisami 

prawa  polskiego  zarówno  zamówień  publicznych,  jak  i  prawa  gospodarczego  regulującego 

funkcjonowanie  przedsiębiorców.        A  zatem  przepis  odnosi  się  do  podmiotów  z  siedzibą 

poza  terytorium  Polski  (wykonawców  zagranicznych).  Z  tego  względu  nie  było  podstaw  do 

twierdzenia,  że  odwołujący  znajduje  się  innej  tego  rodzaju  sytuacji  wynikającej  z  podobnej 

procedury,  skoro  procedura  i  sytuacja  jego  dotycząca  nie  mieści  się  w  katalogu 

wymienionych przypadków niezależnie o przewidywanych na przyszłość zdarzeń, w tym na 

przykład  zawarcia  układu  z  wierzycielami.  Jednakże  stany  przyszłe  i  hipotetyczne,  a  nie 

istniejące  w  rzeczywistości  obecnie  ocenianej  nie  mogą  być  podstawą  decyzji  o  statusie 

wykonawcy  i  oferty  przez  niego  złożonej.  Zatem  nie  ziściła  się  wobec  Nextbike  żadna  z 

sytuacji  określonych  w  art.  109  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp,  tj.  nie  otwarto  likwidacji,  nie 

ogłoszono upadłości, aktywami Nextbike nie zarządza likwidator lub sąd, Nextbike nie zawarł 

układu  z  wierzycielami,  jak  również  działalność  gospodarcza  nie  jest  zawieszona,  czyli  nie 

wystąpiła sytuacja będąca warunkiem uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu. Sporne 

między  stronami  jest  ustalenie,  czy  sformułowanie  „znajduje  się  on  w  innej  tego  rodzaju 

sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej 

procedury”  dotyczy  również  wykonawców  krajowych,  i  czy  samo  wszczęcie  postępowania 

restrukturyzacyjnego stanowi o ziszczeniu się okoliczności opisanych w tym sformułowaniu.  

Stanowisko Zamawiającego jest zatem obarczone błędem.  

N

ależy przy tym zauważyć, że sformułowanie art. 109 ust. 1 pkt 4 Pzp treści „znajduje się on 

w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach 

miejsca  wszczęcia  tej  procedury”  należy  odnosić  do  pierwszej  części  tego  przepisu,  gdzie 

wymienione  zostały  konkretne  „sytuacje”.  Zatem  najpierw  należy  określić  „sytuację”  i 

„procedurę”,  aby  następnie  odpowiednio  ustalić  rodzaj  i  podobieństwo  innych  sytuacji  i 

procedur.  Sytuacje  określone  w  tym  przepisie  (w  stosunku  do  którego  otwarto  likwidację, 

ogłoszono  upadłość,  którego  aktywami  zarządza  likwidator  lub  sąd,  zawarł  układ  z 

wierzycielami,  którego  działalność  gospodarcza  jest  zawieszona)  w  swoim  opisie  nie 

odnoszą się przecież do konkretnych przepisów prawa krajowego, czy ogólnie aktów prawa 

krajowego,  ale  stanowią  nazwy  instytucji  prawnych  funkcjonujących  w  polskim  porządku 

prawnym Natomiast w innych systemach prawnych 

– innych państw, a wykonawcą może być 

każdy podmiot, poszczególne wskazane instytucje mogą się inaczej nazywać i mieć również 

odmienne  regulacje. 

Wydaje  się,  że  taki  jest  właśnie  cel  wprowadzenia  omawianego 

sformułowania  do  treści  przepisu  art.  109  ust.  1  pkt  4)  ustawy  Pzp,  jako  że  chodzi  o 

uregulowanie  podstawy  wykluczenia  wykonawców  zagranicznych,  gdzie  nie  tylko  nazwa 

instytucji  w  państwie  macierzystym  tych  wykonawców,  ale  też  sama  procedura  (sytuacja) 

wskazana w tym przepisie może być inna.  

Należy  także  zauważyć,  że  tego rodzaju  sytuacja,  co  wskazana  w  przepisie  ma  wynikać  z 

podobnej proc

edury. Użycie sformułowania „tego rodzaju sytuacji” i słowa „podobnej” w tym 

przepisie  nie  miałoby  sensu,  gdyby  miało  odnosić  się  do  przepisów  prawa  polskiego, 

ponieważ byłyby to dokładnie takie same sytuacje i nie była by to podobna, lecz dokładnie ta 

sama  procedura. 

Coś  podobnego  lub  takie  samo  to  nie  jest  to  samo.  Nie  podstaw,  aby 

twierdzić, że postępowanie restrukturyzacyjne, należało traktować jako „podobną” procedurę, 

a postępowanie upadłościowe czy upadłościowe jako nie podobne, lecz takie do której inne 

procedury  mają  być  porównywane  pod  kątem  „podobieństwa”.  Taka  gradacja  nie  wynika  z 

treści przepisu, bo przepis nie wskazuje wprost na żadną z tych procedur. Dlatego ustalenie 

rodzaju i podobieństwa jest właściwe jedynie w odniesieniu do wykonawców zagranicznych. 

J

eśli  zaś  miałoby  dotyczyć  wykonawców  krajowych,  to  przesłanka  ta  byłaby  oparta  na 

niejasnych  i 

ogólnych  kryteriach,  dając  zamawiającym  dowolność,  a  przecież  sankcji 

wykluczenia

,  jakkolwiek  fakultatywnej  w  stosowaniu  w  zależności  od  woli  prowadzącego 

postępowanie.  

Przedstawiona argumentacja jest przy tym 

spójna ze sposobem budowy przepisu. Został on 

podzielony  przez  użycie  alternatywy  rozłącznej  „albo”:  „w  stosunku  do  którego  otwarto 

likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z 

wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej 

tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca 

wszczęcia tej procedury”. Użycie słowa „albo” z punktu widzenia logiki formalnej potwierdza 

argumentację.  

Wobec  uwzględnienia  zarzutu  głównego,  zarzut  ewentualny  odwołania  dotyczący 

prowadzenia  wyjaśnień  przez  zamawiającego  stał  się  bezprzedmiotowy  i  nie  podlega 

rozpatrzeniu. 

W świetle powyższego orzeczono, jak w sentencji.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 

575 ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze 

zm.)  oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

ora

z  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący:  ……………………..