KIO 1838/22 WYROK dnia 09 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1838/22 

WYROK 

z dnia 09 sierpnia 2022 r.  

Krajowa 

Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Aneta Mlącka 

 Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  29  lipca  2022  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezes

a Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2022 r. przez Wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  Orange  Polska  S.A.,  Elektros 

Energetyka  Sp.  z  o.o.  (Al.  Jerozolimskie  160,  02-326  Warszawa) 

w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

Zamawiającego Gmina Zagrodno (Zagrodno 52, 59-516 Zagrodno) 

orzeka: 

o

ddala odwołanie, 

kosztami po

stępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia Konsorcjum: Orange Polska S.A., Elektros Energetyka Sp. z o.o. (Al. 

Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) i 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum:  Orange  Polska  S.A., 

Elektros Energetyka Sp. z o.o. (Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa) 

tytułem 

wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero 

groszy) 

poniesioną  przez  Zamawiającego  Gmina  Zagrodno  (Zagrodno  52,  59-516 

Zagrodno) 

tytułem  wynagrodzenia  pełnomocnika  oraz  kwotę  906  zł  72  gr 

(dziewięćset  sześć  złotych  siedemdziesiąt  dwa  grosze)  tytułem  zwrotu  kosztów 

dojazdu pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę,  

zasądza  od  Wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

Konsorcjum:  Orange  Polska  S.A.,  Elektros  Energetyka  Sp.  z  o.o.  (Al. 

Jerozolimskie  160, 02-326 Warszawa) na rzecz 

Zamawiającego Gmina Zagrodno 

(Zagrodno  52,  59-516  Zagrodno) 

kwotę  4506  zł  72  gr  (słownie:  cztery  tysiące 

pięćset  sześć  złotych siedemdziesiąt  dwa  grosze)  poniesioną przez  Zamawiającego 

Gmina  Zagrodno  (Zagrodno  52,  59-516  Zagrodno) 

tytułem  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrze

śnia 2019  r.  Prawo 

zamówień    publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przew

odniczący:      ….…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1838/22 

UZASADNIENIE 

Zamawiający  -  Gmina  Zagrodno  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego prowadzonym przez Gminę Zagrodno w trybie podstawowym bez negocjacji na 

„Budowa  inteligentnego,  energooszczędnego  oświetlenia  drogowego  na  terenie  Gminy 

Zagrodno  wraz  z  audytem  infra

struktury  oświetleniowej”  -  realizowane  w  systemie 

zaprojektuj i wybuduj.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  ukazało  się  16  maja  2022  roku  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych pod numerem 2022/BZP 00160981/01.  

Odwołujący  -  Wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia  Konsorcjum 

wykonawców:  Orange  Polska  S.A.,  Elektros  Energetyka  sp.  z  o.o.  wnieśli  odwołanie,  w 

którym zarzucili Zamawiającemu: 

-  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Wykonawcy  Energobest,  pomimo 

iż  Wykonawca  ten  nie 

złożył w wyznaczonym terminie przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdz. 

2.3.3  OPZ  (tiret  dwunasty

,  dziewiętnasty,  dwudziesty,  dwudziesty  pierwszy,  tj.  raportu 

trwałości  strumienia światła mierzonej  parametrem  L90B10,  Deklaracji CE,  Certyfikatu  LVD 

(PN  60598-1/PN  605982-3, 

Certyfikatu  ENEC+),  a  także  kart  katalogowych  oferowanych 

opraw  oświetleniowych,  a  Zamawiający  nie  przewidział  możliwości  uzupełnienia 

przedmiotowych  środków  dowodowych,  co  stanowi  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  c) 

ustawy; 

- zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Energobest, 

pomimo że jej treść jest niezgodna 

z  warunkami  zamówienia,  z  uwagi  na  to,  że  Zamawiający  wymagał  w  treści  oferty 

skonkretyzo

wania,  jakie  oprawy  oświetleniowe  zaoferował  wykonawca  poprzez  złożenie 

dokumentów  wskazujących,  jakie  oprawy  oświetleniowe  zostały  zaoferowane,  tj. 

dokumentów  określonych  w  Roz.  2.3.3  OPZ  (tiret  dwunasty,  dziewiętnasty,  dwudziesty, 

dwudziesty pierwszy, tj

. raportu trwałości strumienia światła mierzonej parametrem L90B10, 

Deklaracji CE, Certyfikatu LVD (PN 60598-1/PN 60598-2-

3, Certyfikatu ENEC+), a także kart 

katalogowych  oferowanych  opraw  oświetleniowych,  a  Wykonawca  Energobest  takich 

dokumentów nie złożył, wobec czego z treści oferty nie wynika, jakie oprawy oświetleniowe 

zostały przez tego Wykonawcę zaoferowane, a w konsekwencji treść oferty jest niezgodna z 

warunkami zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. 

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 

u

nieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 

odrzucenia  oferty  W

ykonawcy  Energobest  z  uwagi  na  niezłożenie  przez  tego 

W

ykonawcę przedmiotowych środków dowodowych w terminie; 

odrzucenia oferty Wykonawcy Energobest z uwag

i na to, że jej treść jest niezgodna z 

warunkami  zamówienia,  ze  względu  na  to,  że  Wykonawca  Energobest  w  treści  oferty  nie 

wskazał, jakie oprawy oświetleniowe oferuje; 

d

okonanie  ponownej  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  pominięciem 

odrzuconej oferty Wykonawcy Energobest. 

W rozdz. 2.3.3 Programu Funkcjonalno-

Użytkowego Zamawiający wymagał od wykonawców 

złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: 

Raport dotyczący trwałości strumienia światła oprawy mierzona parametrem L90B10 

dla temperatury 

TC = 105°C min. 100 000h (zgodnie z IES LM-80 TM-21 - str. 9 PFU - Roz. 

2.3.3 tiret dwunaste); 

Deklarację zgodności CE - str. 10 PFU - Roz. 2.3.3 tiret dziewiętnaste; 

aktualny certyfikat akredytowanego ośrodka badawczego potwierdzający wykonanie 

wyrobu  zgo

dnie  z  Normami  zharmonizowanymi  z  Dyrektywą  LVD  (PN-EN  60598-1/PN-EN 

60598-2-3) oraz zachowa

nie reżimów produkcji i jej powtarzalności, zgodnie z Typem 5 wg 

ISO/IEC 17067 - 

certyfikat ENEC lub równoważny - str. 10 PFU - Roz. 2.3.3 tiret dwudzieste; 

aktualn

y 

certyfikat 

akredytowanego 

ośrodka 

badawczego 

potwierdzający 

wiarygodność  podawanych  przez  producenta  parametrów  funkcjonalnych  deklarowanych  w 

momencie wprowadzenia wyrobu do obrotu, takich jak: napięcie zasilania, klasa ochronności 

elektrycznej, pobiera

na moc, skuteczność świetlna, temperatura barwowa, strumień świetlny 

- cert

yfikat ENEC+ lub równoważny; 

karty katalogowe oferowanych opraw oświetlenia zewnętrznego. 

Jak  wskazał  Odwołujący,  wymienione  wyżej  dokumenty  nie  tylko  potwierdzały  spełnianie 

przez 

oferowane  produkty  wymagań  Zamawiającego,  ale  też  wskazywały,  jakie  konkretnie 

produkty  zostały  zaoferowane,  a  tym  samy  stanowiły  treść  oferty.  W  konsekwencji 

zaniechanie  złożenia  tych  dokumentów  prowadzi  po  stronie  Zamawiającego  do  powstania 

obowiązku  odrzucenia oferty,  do  której  nie załączono  wymaganych dokumentów,  o których 

m

owa powyżej. Zamawiający nie zmodyfikował wymagań określonych w rozdz. 2.3 PFU, w 

tym Rozdz. 2.3.

3 PFU, pomimo pytań dotyczących określonych tam wymagań, co wynika z 

odpowiedzi  na  pytania  nr  2,3  i  4  z  dn.  20  maja  2022  r. 

Pomimo  zaniechania  złożenia  tych 

do

kumentów  przez  Wykonawcę  Energobest,  oferta  tego  Wykonawcy  nie  tylko  nie  została 

odrzucona,  lecz  także  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  co  wprost  narusza  przepisy 

ustawy. 

Jak 

dalej  wskazał  Odwołujący,  Zamawiający  nie  przewidział  możliwości  wezwania  do 

uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, o której mowa w art. 107 ust. 2 ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych.  Tym  samym,  za  termin,  w  którym  należało  złożyć 

przedmiotowe  środki  dowodowe  należy  uznać,  zgodnie  z  art.  107  ust.  1  ustawy  Prawo 

zamówień publicznych, termin składania ofert, tj. dzień 10 czerwca 2022 r. 

Zdaniem Odwołującego przedmiotowe środki dowodowe nie muszą zostać opisane w SWZ, 

a  przeciwnie  praktyką  jest  to,  że  takie  dokumenty  są  wskazywane  w  innych  niż  SWZ 

dokumentach zamówienia.  Ustawa  nie stawia wymagania,  aby  w  SWZ  wymienić  wszystkie 

przedmiotowe  środki  dowodowe  inaczej  niż  w  przypadku  podmiotowych  środków 

dowodowych, które muszą zostać podane w SWZ (co wynika z art. 281 ust. 2 pkt 3) Pzp). 

Ustawa  nie  zawiera  także  zakazu  określenia  przedmiotowych  środków  dowodowych  w 

innych  niż  SWZ  dokumentach  zamówienia.  Zamawiający  w  żadnym  postanowieniu  nie 

oświadczył,  że  nie  wymaga  złożenia  przedmiotowych  środków  dowodowych  przez 

Wykonawców. 

Dalej  w  ocenie  Odwołującego  -  skoro  dokumenty  zamówienia  przewidywały,  aby  wraz  z 

ofertą  złożyć  dokumenty  konkretyzujące  świadczenie  wykonawcy  w  zakresie  oferowanych 

opraw oświetleniowych, to znaczy, że warunki zamówienia nie dopuszczały złożenia oferty, 

której treść nie konkretyzowała, jakie oprawy oświetleniowe zostały zaoferowane, w sposób 

wskazany  przez  Zamawiającego  (za  pomocą  określonych  przez  Zamawiającego  w  PFU 

dokumentów).  W  konsekwencji  w  opinii  Odwołującego  ofertę  złożoną  przez  Wykonawcę 

Elektrobest 

należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia z uwagi na to, że jej treść 

nie  wskazywała,  jakie  oprawy  oświetleniowe  zostały  zaoferowane.  Model  zaoferowanych 

opraw oświetleniowych nie wynikał z żadnej innej części oferty. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

Odwołujący wskazał, że Wykonawca Energobest nie złożył następujących dokumentów, na 

które w treści PFU (będącego załącznikiem SWZ) powołał się Zamawiający: 

Raport dotyczący trwałości strumienia światła oprawy mierzona parametrem L90B10 

dla temp

eratury TC = 105°C min. 100 000h (zgodnie z IES LM-80 TM-21) - str. 9 PFU 

- Roz. 2.3.3 tiret dwunaste); 

Deklarację zgodności CE - str. 10 PFU - Roz. 2.3.3 tiret dziewiętnaste; 

aktualny certyfikat  akredytowanego ośrodka  badawczego potwierdzający  wykonanie 

w

yrobu  zgodnie  z  Normami  zharmonizowanymi  z  Dyrektywą  LVD  (PN-EN  60598-

1/PN-EN 60598-2-3) oraz za

chowanie reżimów produkcji i jej powtarzalności, zgodnie 

z Typem 5 wg ISO/IEC 17067 - 

certyfikat ENEC lub równoważny - str. 10 PFU - Roz. 

2.3.3 tiret dwudzieste; 

aktualny 

certyfikat 

akredytowanego 

ośrodka 

badawczego 

potwierdzający 

wiarygodność  podawanych  przez  producenta  parametrów  funkcjonalnych 

deklarowanych  w  momencie  wprowadzenia  wyrobu  do  obrotu,  takich  jak:  napięcie 

zasilania,  klasa  ochronności  elektrycznej,  pobierana  moc,  skuteczność  świetlna, 

temperatura barwowa, strumień świetlny - certyfikat ENEC+ lub równoważny; 

karty katalogowe oferowanych opraw oświetlenia zewnętrznego. 

W opinii Odwołującego, oferta Wykonawcy Energobest (wobec niezłożenia przedmiotowych 

środków dowodowych) powinna zostać odrzucona. 

Należy zauważyć, że Zamawiający w ogłoszeniu o zamówieniu nie wskazał, iż żąda złożenia 

przedmiotowych  środków  dowodowych.  Punkt  5.8.)  sekcji  V  ogłoszenia  o  zamówieniu  - 

Wykaz przedmiotowych środków dowodowych - nie został wypełniony przez Zamawiającego. 

Zatem  nie  można  przyjąć,  iż  Zamawiający  wskazał  wymagane  środki  dowodowe  w 

ogłoszeniu o zamówieniu. 

Podstawowym dokumentem zamówienia jest Specyfikacja Warunków Zamówienia. Na mocy 

art. 281  ust.  1  pkt  12  ustawy  P

rawo zamówień publicznych wprowadzony został  obowiązek 

określenia  w  treści  SWZ  opisu  sposobu  przygotowania  oferty.  Zamawiający  w  ust.  4 

Rozdziału  XIV  SWZ  zawarł  opis  sposobu  przygotowania  ofert  oraz  wymagania  formalne 

dotyczące  składanych  oświadczeń.  Zamawiający  określił,  że  wraz  z  ofertą  Wykonawca  jest 

zobowiązany złożyć: 

wypełniony formularz oferty - Załącznik nr 1 do SWZ; 

oświadczenie, o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw 

do  wykluczenia  z  postępowania,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  X  ust.  1  SWZ  - 

Załącznik nr 2 do SWZ; 

dowód wniesienia wadium; 

4)  dokumenty, 

z  których  wynika  prawo  do  podpisania  oferty;  odpowiednie 

pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy); 

zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, oraz oświadczenie tego podmiotu 

potwierdzające  brak  podstaw  wykluczenia  i  spełnianie  warunków  udziału  w 

postępowaniu, o których mowa w Rozdziale XI ust. 3 SWZ (jeżeli dotyczy). 

Zamawiający  zatem  nie  zawarł  w  SWZ  obowiązku  przedłożenia  wraz  z  ofertą 

przedmiotowych środków dowodowych (wskazanych przez Odwołującego).  

Jak wyjaśnił Zamawiający, działanie to uzasadnione jest głównie charakterem prowadzonego 

postępowania  -  tryb  zaprojektuj  i  wybuduj.  W  ocenie  Zamawiającego,  do  przeprowadzenia 

postępowania nie  było  niezbędne  złożenie  przedmiotowych  środków  dowodowych,  a  wręcz 

deklarowanie  na  etapie  składania  ofert  konkretnych  produktów  jest  przedwczesne.  Dopiero 

tworząc  dokumentację  projektową,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  zaproponowania 

urządzeń spełniających wszystkie cechy określone w Programie Funkcjonalno - Użytkowym.  

Jak  wyjaśnił  dalej  Zamawiający:  „autor  opracowania  Programu  Funkcjonalno-Użytkowego 

(PFU) rzeczywiście wskazał, że certyfikaty opraw, karty katalogowe, deklarację zgodności, i 

raport  dotyczący  trwałości  strumienia  należy  złożyć  wraz  z  ofertą,  lecz  żądanie 

przedmiotowych  środków  dowodowych  jest  fakultatywne,  wymaga  wskazania  ich  w 

ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”.  

Przede  wszystkim  jednak,  Zamawiający  nie  żądał  złożenia  przedmiotowych  środków 

dowodowych  w  podstawowych  dokumentach  zamówienia,  tj.  w  treści  ogłoszenia  o 

zamówieniu oraz w części głównej SWZ (pośród innych wymaganych dokumentów).  

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  c)  ustawy 

Prawo  zamówień  publicznych,  Zamawiający 

odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę,  który  nie  złożył  w  przewidzianym 

terminie  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1,  lub  podmiotowego  środka 

dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału 

w  postępowaniu,  przedmiotowego  środka  dowodowego,  lub  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń. 

Skoro  Zamawiający  w  treści  ogłoszenia o  zamówieniu oraz  w  części  głównej  SWZ (pośród 

innych wymaganych  dokumentów)  nie wskazał, że żąda złożenia przedmiotowych środków 

dowodowych,  to  nie  można  uznać,  aby  Wykonawca  Energobest  był  zobowiązany  do  ich 

złożenia.  Nie  można  również  uznać,  aby  ewentualne  niezgodności  dokumentacji  i 

ewentualne związane z tym wątpliwości negatywnie obciążały Wykonawcę. 

Skoro Wykonawca nie był zobowiązany do złożenia przedmiotowych środków dowodowych 

(wskazanych przez Odwołującego), to ich niezłożenie nie skutkuje koniecznością odrzucenia 

oferty tego Wykonawcy. Zamawiający zatem nie naruszył powyższego przepisu ustawy. 

Nie  można  również  uznać,  aby  oferta  Wykonawcy  Energobest  była  niezgodna  z  treścią 

SWZ.  Zamawiający  nie  naruszył  zatem  art.  226  ust.  1  pkt  5)  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznyc

h,  zgodnie  z  którym  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeśli  jej  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami zamówienia.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 

557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 

1129  ze zm.)  oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  5  pkt  1a)  oraz  §  5  pkt  2a)  i  2b)  rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Ma

jąc powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.  

P

rzewodniczący:      ………………………..