KIO 1830/22 WYROK dnia 5 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 1830/22 

WYROK 

z dnia 5 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  1  sierpnia  2022  r.  w  Warsz

awie  odwołania  wniesionego 

11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej I

zby Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] 

w  postępowaniu  pn.  Obsługa  terminali  płatniczych  na  rzecz  wszystkich  izb  administracji 

skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021) 

prowadzo

nym  przez  zamawiającego:  Skarb  Państwa  –  Izba  Administracji  Skarbowej 

w Szczecinie [

„Zamawiający”] 

przy udziale wykonawcy: Cent

rum Elektronicznych Usług Płatniczych eServive sp. z o.o. 

z  siedzi

bą  w  Warszawie  –  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego 

po stro

nie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia  prowadzonego  postępowania  oraz  dokonanie  badania  i  oceny 

złożonych ofert. 

2.  Koszt

ami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 

1)  zalicza  w  poczet  tych 

kosztów  kwotę  15000  zł  00  gr  (słownie:  piętnaście  tysięcy 

złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kwotę  18600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  odpowiadającą  kwocie 

uiszczonego  wpisu  oraz  uzasadn

ionych  kosztów  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok 

– w terminie 14 dni 

Sygn. akt KIO 1830/22 

od 

dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Sygn. akt KIO 1830/22 

U z a s a d n i e n i e 

Skarb  Państwa  –  Izba  Administracji  Skarbowej  w  Szczecinie  {dalej:  „Zamawiający”} 

prowadzi  na  podstawie 

ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  –  Prawo zamówień  publicznych 

(t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi 

pn. Obs

ługa terminali  płatniczych  na  rzecz  wszystkich  izb  administracji  skarbowej 

(nr 3201-ILZ.260.8.2021). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 kwietnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku 

Ur

zędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_077 pod poz. 209985. 

Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 

30  czerwca  2022 

r.  Zamawiający  zawiadomił  drogą  elektroniczną  o  unieważnieniu 

powyższego postępowania.  

11  lipca  2022  r.  Fiserv  Polska  S.A. 

z  siedzibą  w  Warszawie  {dalej  również: 

„Odwołujący”  lub  „Fiserv”}  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  odwołanie 

od 

powyższej czynności Zamawiającego. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp 

{j

eżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}:  

1.  Art.  135  ust.  3  w  zw.  z  r

ozdziałem  X  pkt  17  specyfikacji  warunków  zamówienia  {dalej 

również:  „SWZ”  lub  specyfikacja}  –  przez  przyjęcie,  że  pismo  eService  sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Warszawie {dalej: „eService lub Przystępujący} z 19 maja 2022 r.  stanowiło 

wniosek  o 

wyjaśnienie  treści  SWZ  zobowiązujący  Zamawiającego  do  udzielenia 

odpowiedzi. 

2.  Art. 135 ust. 3 

– przez przyjęcie, że powstał obowiązek przedłużenia terminu składania 

ofert z uwagi na nieudzielenie w terminie wyjaśnień treści SWZ. 

3.  Art.  255  pkt  6  w  zw.  z  art.  457  ust.1  pkt  1 

–  przez  unieważnienie  postępowania, 

pomimo 

że  nie  jest  ono  obarczone  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiająca 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

4.  Art.  5  Kodeksu  cywilnego  {dalej: 

„kc”}  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  –

przez  unieważnienie 

post

ępowania  w  wyniku  nadużycia  przez  eService  prawa  do  złożenia  wniosku 

o 

wyjaśnienie treści SWZ, tj. wyłącznie z zamiarem przedłużenia terminu składania ofert. 

5.  Art.  16  pkt  1 

–  przez  naruszenie  zasady  równego  traktowania  wykonawców, 

tj. faworyzowanie  eService  sp.  z  o.o.  cele

m  umożliwienia  temu  wykonawcy  złożenia 

oferty w kolejnym postępowaniu. 

Sygn. akt KIO 1830/22 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 

2.  Badania i oceny z

łożonych ofert.  

Odwołujący  sprecyzował  powyższą  listę  zarzutów  w  szczególności  przez  podanie 

nas

tępujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

{okoliczności faktyczne} 

Kolejność istotnych dla sprawy czynności: 

1)  odr

ębnymi  pismami  z  19  maja  2022  r.  eService  zwrócił  się  do  Zamawiającego 

o odpowiednio  wpr

owadzenie  ośmiu  zmian  do  opisu  przedmiotu  zamówienia  {dalej 

również: „OPZ”} oraz przedłużenie terminu składania ofert, który przypadał na 24 maja 

2)  pismem  z  20  maja  2022  r. 

Zamawiający  odmówił  eService  udzielenia  wyjaśnień, 

powołując się na art. 135 ust. 5 ustawy pzp; 

3)  30  maja  2022  r.  eService 

wniósł  do  Krajowej  Izbie  Odwoławczej  odwołanie 

od zaniechania przez 

Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert i zaniechania 

udzielenia odpowiedzi na pytania; 

4)  postanowieniem  z  13  czerwca  2022  r.  sygn.  akt  KIO  1436/22  Prezes  Izby 

zwrócił 

eService  odwołanie  z  uwagi  na  nieuzupełnienie  w  zakreślonym  terminie  braków 

formalnych; 

5)  30 czerwca 2022 r. 

Zamawiający unieważnił postępowanie, uznając że przepis rozdziału 

X  pkt  17  SWZ

,  który  przewiduje  upływ  terminu  na  składanie  wniosków  o  udzielenie 

wyjaśnień na 4 dni przed terminem składania ofert, jako względniejszy dla wykonawców 

ma pierwszeństwo przed przepisem ar. 135 ust. 5 pzp, a więc wniosek eService wpłynął 

w  tym  terminie.  Jak  to  wskaza

ł  dalej  Zamawiający:  Wykonawca  mógł  być  przekonany, 

że otrzyma  żądane  wyjaśnienia  co  do  treści  SWZ,  a  w  przypadku  braku  odpowiedzi 

w terminie 

wynikającym  z  SWZ,  termin  składania  ofert  zostanie  przedłużony.  Treść 

oczekiwanych  odpowiedzi  na 

pytania,  mogła mieć  wpływ  na  przygotowanie  ofert  przez 

Wykonawców  i  tym  samym  zaniechanie  ww.  czynności  należy  uznać  za  czynność 

mogącą mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. 

{ad 1)} 

Brzmienie i analiza poszc

zególnych pytań zawartych w piśmie z 19 maja 2022 r.  

Prosimy  o  informację  czy  Zamawiający  dopuszcza  przeszkolenie  pracowników 

w 

zakresie obsługi terminali bez zapewnienia i dostarczenia materiałów szkoleniowych – 

zapisy 

zał. 1 rozdz.1.  

Powyższe pytanie zostało zaadresowane do wymagania OPZ w brzmieniu: Wykonawca 

Sygn. akt KIO 1830/22 

dostarczy  terminale  do  wyznaczonych  punktów,  przeprowadzi  ich  instalację,  przeszkoli 

pracowników  w  zakresie  ich  obsługi  oraz  zapewni  materiały  szkoleniowe.  Zadane 

pytanie 

nie wiąże się z jakimikolwiek wątpliwościami interpretacyjnymi eService, lecz jest 

wnioskiem 

o zmianę OPZ polegającą na usunięciu materiałów szkoleniowych z procesu 

przeszkolenia pracowników. 

2.  Prosimy 

o  informację  czy  Zamawiający  dopuszcza  dodanie  do  projektu  Umowy 

na 

obsługę 

płatności 

zapisów 

mówiących 

o 

odpowiedzialności 

finansowej 

Zamawiającego za sprzęt przejęty od Wykonawcy na potrzeby wykonania zamówienia” 

– zapisy Zał.1 rozdz. 2.  

R

ozdział  2  załącznika  nr  1  zawiera  zbiór  wymagań  Zamawiającego  co  do  zakresu 

regulacji  umowy,  kt

órą  wykonawca  ma  opracować  w ramach  zamówienia,  a  która  to 

umowa  ma  regulować  całość  warunków  współpracy.  Wymagania  te  nie  dotyczą 

charakterystyki  świadczenia  wykonawcy  czy  warunków  usług  świadczonych  przez 

wykonawcę,  zatem  w  ogóle  nie  wpływają  na  wycenę  oferty.  Zadanie  tego  rodzaju 

pytania jest bezcelowe

, gdyż a) skoro elementem przedmiotu zamówienia jest dzierżawa 

terminali,  to  już  same  przepisy  kc  o  dzierżawie  zawierają  wystarczające  reguły 

odpowiedzialności  dzierżawcy  za  przedmiot  dzierżawy;  b)  Zamawiający  w  pkt  1) 

rozdziału  2  jednoznacznie  wskazał,  iż  umowa  musi  określać  wszystkie  warunki 

współpracy;  c)  ponieważ  autorem  umowy  jest  wykonawca,  decyduje  on  o  zakresie 

istotnych dla niego 

postanowień umowy w toku jej opracowywania. 

3.  Prosimy  o  informacj

ę  jak  będzie  kształtować  się  dalej  współpraca  z  wykonawcą, 

jeśli Zamawiający nie spełni warunków i nie złoży oświadczeń o odstąpieniu od umowy? 

Czy 

Zamawiający dopuszcza możliwość braku złożenia pisma o odstąpienia do umowy? 

– zał.1 rozdział 2 pkt 5).  

Pow

yższe  „pytanie”  dotyczy  warunków  dla  umowy,  którą  opracować  ma  wykonawca. 

Zatem, 

jak w poprzednim przypadku, to do wykonawcy należy obowiązek uregulowania 

w  umowie 

interesujących  wykonawcę  warunków.  Ponadto  pytanie  nie  dotyczy  treści 

OPZ, 

gdyż w rozdziale 2 pkt 5) mowa jest o odstąpieniu od umowy zawartej pomiędzy 

wykonawcą  (Agentem  Rozliczeniowym)  i Akceptantem  (uczestnikiem  programu  Polska 

Bezgotówkowa), a nie Zamawiającym. 

4.  P

rosimy  o  informację  co  Zamawiający  rozumie  przez  konfigurację  terminala 

oraz w jakich przypadkach dopu

szcza zmianę takiej konfiguracji? Jaki jest dopuszczalny 

termin na 

konfigurację terminala – zapisy zał. 1 rozdz. 2 ust.7.  

Oczekiwane przez eService informacje znajdują się z rozdziale 4 pkt 10): Zamawiający 

nie będzie wykorzystywał terminali płatniczych do innych celów, niż określone w ust. 1. 

Zamawiający  dopuszcza  możliwość  rozszerzenia  tytułów  płatności  oraz  wykazu, 

Sygn. akt KIO 1830/22 

o 

których  mowa  w  ust.  4  pkt  7)  o  inne  numery  rachunków  bankowych.  Zamawiający 

dopuszcza 

możliwość  zmiany  numerów  rachunków  bankowych.  W  przypadku 

dokonywania zmian 

Wykonawca zapewni odpowiednią konfigurację terminali w terminie 

60 dni od dnia zgłoszenia zmian przez Zamawiającego. 

Prosimy  o  informację  czy  Zamawiający  dopuszcza  obsługę  procesu  reklamacyjnego 

przez  poszczególne  urzędy  skarbowe?  Czy  Zamawiający  dopuszcza  aby  Agent 

rozliczeniowy  w 

celu  wyjaśnienia  problemów  związanych  z  płatnością  zwróci  się 

bezpośrednio  do  Urzędu  Skarbowego,  którego  problem  dotyczy  –  zapisy  zał.1 rozdz.2 

7k). 

Zapis  OPZ,  którego  dotyczy  to  pytanie  brzmi:  Proces  reklamacyjny  w  tym  obsługa 

chargeback  będzie  obsługiwany  przez  poszczególne  izby  administracji  skarbowej, 

których  terminal  przyjął  płatność.  Koszty  poniesione  przez  Agenta  rozliczeniowego 

związane  z  uzasadnionym  chargebackiem  pokrywane  będą  przez  poszczególne  izby 

administracji 

skarbowej. Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych 

z płatnością zwróci się bezpośrednio do izby, której problem dotyczy. W istocie eService 

zwrócił  się  z  wnioskiem  o  zmianę  OPZ,  polegającą  na  przekazaniu  obsługi  reklamacji 

urzędom skarbowym w miejsce izb administracji skarbowej. 

Prosimy o informacji, czy Zamawiający dopuszcza możliwość wysyłki więcej niż jednego 

przelewu  oraz  rapor

tu  dziennie  dotyczącego  jednej  Izby?  Dot.  to  przypadku  gdy 

w ponied

ziałek może nastąpić wysyłka 3 przelewów oraz 3 raportów osobno (za piątek, 

sobotę i niedzielę) – zapisy zał.1 rozdz. 3 ust. 11. 

Zapis  OPZ,  którego  dotyczy  to  pytania  brzmi:  Należność  pobrana  przez  instrument 

płatniczy  powinna  zostać  przekazana  przez  Agenta  rozliczeniowego  na  właściwe 

rachunki  bankowe 

urzędów  skarbowych  wskazane  przez  Zamawiającego  w  załączniku 

do  umowy,  nie  później  niż  następnego  dnia  roboczego  po  dacie  transakcji,  w  takiej 

samej  kwocie  w  jakiej  została  pobrana.  Pobrana  należność  nie  może  zostać 

pomniejszo

na  o  żadne  prowizje  i  inne  opłaty.  Wpłaty  powinny  być  przekazywane 

pojedynczo.  W  przypadku  gdy  wykonawca  nie  jest  w  stanie 

zapewnić,  że  pobrane 

należności  będą  przekazywane  na  rachunek  pojedynczo,  Zamawiający  dopuszcza 

przekazywanie  wpłat  zbiorczo.  Zbiorcza  kwota  będzie  przekazywana  dla  każdego 

rachunku  odrębnie  (zbiorcza  wpłata  w  relacji  do  rachunku  bankowego).  W  takim 

przypadku 

Zamawiający  wymaga,  aby  Wykonawca  przyporządkował  przyjęte  płatności 

do  numeru 

rachunku  bankowego,  który  został  wykorzystany  przy  dokonywaniu 

transakcji, a następnie zbiorczą kwotę z tak zdefiniowanych płatności przekazał na ten 

rachunek  bankowy. 

Zamawiający nie dopuszcza dokonania przez Wykonawcę jednego 

przelewu,  zawierającego  łączną  kwotę  płatności  przyjętych  na  wszystkich  terminalach 

Sygn. akt KIO 1830/22 

pozostających  w  użyciu  Akceptanta.  W przypadku  przekazywania  wpłat  zbiorczo 

wykonawca wraz z wpłatą zobowiązany będzie do przekazywania, odrębnie dla każdego 

rachunku bankowego, plików w formacie *.csv zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 

13).  W  istocie  eService 

zwrócił  się  z  wnioskiem  o  zmianę  OPZ  polegającą 

na wprowadzeniu 

alternatywnego  względem  opisanego  powyżej  sposobu  zbiorczego 

przekazywania należności w sytuacji niemożności dokonania transakcji pojedynczych. 

7.  Prosimy  o  infor

mację  czy  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  przesunięcia  wdrożenia 

funkcjonalności terminali wskazanych w Zał. 1 rozdz.3 ust.12) na termin późniejszy niż 

dzień  podpisania  Umowy?  Czy  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  przesunięcia 

wystawienia 

raportów przez Wykonawcę w formacie wskazanym w Zał.1 rozdz.3 pkt 11) 

oraz  13)  na  termin 

późniejszy  niż  dzień  podpisania  Umowy?  Udostępnienie 

wymienionych  w  Zał.  1  rozdz.  3  ust.11),  12)  oraz  13)  funkcjonalności  wymaga 

dewelopmentu po stronie Wykonawcy, z uwagi 

że są to niestandardowe rozwiązania. 

W istocie  eService 

zwrócił  się  z  wnioskiem  o  zmianę  OPZ  polegającą  na  przesunięciu 

terminu  dostępności  powołanych  funkcjonalności.  Co  istotne,  w  subiektywnej  ocenie 

eService 

funkcjonalności  te  mają  być  dostępne  w  dostarczonych  terminalach 

praktycznie  od  dnia  podpisania  umowy,  czego  skutkiem  jest  propozycja  adresowana 

do 

Zamawiającego,  aby  te  funkcjonalności  mogły  być  dostępne  dla  Zamawiającego 

później, po ich opracowaniu przez eService. Tymczasem jednym z kryteriów oceny ofert 

(kryterium  T-  str.  25  SWZ)  jest 

termin  rozpoczęcia  świadczenia  usług,  a  wykonawca 

może  zaproponować  30,  45    lub  60  dni  od  daty  podpisania  umowy.  Oznacza  to, 

że prolongata  terminu  rozpoczęcia  świadczenia  usług,  czyli  zapewnienia  oczekiwanej 

przez  Zamawiającego  funkcjonalności,  jest  uwzględniona  w  SWZ  i  stanowi  wręcz 

kryterium oceny ofert. 

Prosimy  o  informację  czy  Zamawiający  dopuszcza  możliwość  rezygnacji  z  wymagania 

dotyczącego  możliwości  podwójnego  wpisania  numeru  tytułu  wykonawczego  i  kwoty 

transakcji 

(podwójna walidacja-zapisy Zał.1 rozdz. 3 pkt 15). Zapis OPZ, którego dotyczy 

to  pytania  brzmi: 

Wykonawca  zapewni  możliwość  podwójnego  wpisania  numeru  tytułu 

wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja). Wykonawca zapewni możliwość 

anulowania/unieważnienia  operacji  w  czasie  do  1  godz.  Operację  anulowania/ 

unieważnienia  musi  potwierdzić  wydruk  ze  szczegółami  operacji  umieszczonymi 

w systemie.  W  istocie  eService 

zwrócił  się  z  wnioskiem  o  zmianę  OPZ,  polegającą 

na rezygnacji z 

podwójnej walidacji. 

Reasumując, pytania nr 1, 2, 5, 6, 7 i 8 stanowią klasyczne wnioski o zmianę OPZ, 

pytanie  nr    3  nie  ma 

związku z OPZ, a odpowiedź na  pytanie nr 4 znajduje się w dalszych 

postanowieniach 

OPZ,  które  zostały  przez  eService  pominięte.  Ewentualna  odpowiedź 

Sygn. akt KIO 1830/22 

Zamawiającego  sprowadziłaby  się  zatem  do  odesłania  do  treści  rozdziału  4  pkt  10), 

bez 

dokonania jakiejkolwiek zmiany OPZ, czy też dokonania dodatkowej interpretacji. 

{ad pkt 5)} 

U

ważna  lektura  postanowień  rozdziału  X  pkt  17-19  SWZ  wskazuje  jednoznacznie, 

że ich  zamieszczenie  było  przypadkowe  i  wynika  z  błędów  redakcyjnych  Zamawiającego 

spowodowanych  zastosowaniem  wzoru  SWZ  lub  elementów  wzoru  SWZ  z  innego 

postępowania.  W  powołanych  postanowieniach  wielokrotnie  odnaleźć  można  dwa  terminy: 

„oferta” i „oferta podlegająca negocjacjom”, z których ten drugi nie jest znany ustawie pzp. 

Z

amawiający  sformułował  osiem  pozacenowych  kryteriów  oceny  ofert,  z  czego 

w siedmiu  z  nich 

możliwe  jest  określenie  przez  wykonawcę  jednego  z  dwóch  atrybutów 

(TAK lub NIE, oraz 1 lub 2 dni), a w pozo

stałym kryterium jednego z trzech atrybutów (okres 

30, 45 lub 60 dni). 

Zamawiający  jako  podstawę  prawną  unieważnienia  umowy  w  sprawie  tego 

zamówienia wskazał art. 16 ust.1 w zw. z art. 255 pkt 5 i art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. 

{okoliczności prawne} 

W  art.  135  ustawy  pzp  uregulowano 

instytucję  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SWZ 

w 

ten  sposób,  że  zamawiający  jest  zobowiązany  do  udzielenia  tych  wyjaśnień,  jeżeli  taki 

wniosek 

wpłynie do niego w określonym w tym przepisie terminie. Przy czym istotą wniosku 

o wy

jaśnienie jest uzyskanie przez wykonawcę autentycznej wykładni treści SWZ w sytuacji, 

gdy budzi ona wątpliwości interpretacyjne wykonawcy.  

Natomiast  art.  135  pzp  nie  ma 

zastosowania  do  wniosków  wykonawców  o  zmianę 

lub uzu

pełnienie  jednoznacznych  postanowień  SWZ,  gdyż  nie  zmierzają  one  do  uzyskania 

wyjaśnienia  budzącej  wątpliwości  treści  SWZ.  Taki  pogląd  wyraziła  Izba  w  sprawach  sygn. 

akt:  KIO  736/17  i  KIO  2358/21 

{w  odwołaniu  zacytowano  stosowne  fragmenty  uzasadnień 

wyroków wydanych w tych sprawach}. 

W  aktualnym  stanie  prawnym  brak  jest  regulacji  odpowi

adającej  art.  146  ust.  6 

poprzedniej  ustawy  pzp. 

Jednocześnie  obowiązujący  art.  457  ust.  1  pkt  1  pzp,  na  który 

wsk

azał  Zamawiający,    zawęża  podstawę  unieważnienia  umowy  do  udzielenia  zamówienia 

z naruszeniem 

obowiązków  publikacyjnych  {w  odwołaniu  zacytowano  stosowne  fragmenty 

uza

sadnień wyroków wydanych w tych sprawach sygn. akt: KIO 483/22, KIO 2513/21 i KIO 

3204/21}. 

{subsumpcja} 

W  tych  okoliczn

ościach Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  naruszenia  przepisów, 

jak na wstępie odwołania, a ponadto, co następuje. 

Po pierwsze, 

że pomimo formalnej odmienności terminów na składanie i rozpoznanie 

wniosków o udzielenie wyjaśnień zawartych w ustawie i SWZ, każdy racjonalny wykonawca 

Sygn. akt KIO 1830/22 

czytając rozdział X pkt 17-19 SWZ powinien i mógł dojść do wniosku, że postanowienia te, 

jako 

oczywiście omyłkowe, nie stanowią wiążącej regulacji SWZ. 

Po  drugie, 

że Zamawiający wadliwie zastosował postanowienie z rozdziału X pkt 17 

SWZ, a 

także nie byłby uprawniony do zastosowania art. 135 ust.3 pzp. 

Po  trzecie

,  że  skoro  Zamawiający,  pomimo  zapoznania  się  z  treścią  wniosków 

eService, 

nie  dokonał  dobrowolnie  zmian  SWZ,  gdyby  zostały  one  zgłoszone  w  terminie, 

odpowiedź  na  nie  byłaby  negatywna,  co  nie  skutkowałoby  koniecznością  przedłużenia 

terminu 

związania ofertą. 

Po  czwarte, 

że  podstawa  faktyczna  unieważnienia  postępowania  wskazana 

przez 

Zamawiającego nie pozostaje w związku z przepisem art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy pzp. 

Po  p

iąte,  że  zarówno  uwzględnienie  przez  Zamawiającego  odwołania  eService 

(przed  jego  zwrotem),  jak 

unieważnienie  przez  Zamawiającego  postępowania  są  w  istocie 

cz

ynnościami  dokonanymi  w  celu  zapewnienia  eService  możliwości  ubiegania  się 

o 

zamówienie.  Skoro  w  rzeczywistości  eService  skorzystał  z  możliwości  zadawania  pytań 

w innym  cel

u,  niż  prawo  to  zostało  przyznane  przez  ustawę  pzp,  zachodzi  konieczności 

pozbawienia  eService  ochrony  tego  prawa  stosownie  do  art.  5  kc  w  zw.  z  art.8  ust.  1  pzp. 

W konsekwencji 

wszelkie  czynności  Zamawiającego  dokonane  w  związku  z  ochroną 

interesów  eService  wynikającą  z  nieudzielenia  odpowiedzi  na  takie  pytania,  w  tym 

unieważnienie prowadzonego postępowania, stanowią naruszenie art. 5 kc. 

Po  szóste,  że  to  unieważnienie  postępowania,  a  nie  jego  dalsze  prowadzenie, 

narusz

yło  zasady  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców.  Odwołujący 

złożył  ofertę,  manifestując  tym  samym  gotowość  swoich  rozwiązań  technicznych 

do 

spełnienia  wymagań  OPZ.  Jednocześnie  eService  przyznał,  że  na  pięć  dni  przed 

terminem 

składania  oferty  jego  rozwiązania  techniczne  nie  spełniały  wymagań  OPZ. 

Ponieważ  dzięki  unieważnieniu  postępowania  eService  pozyska  czas  niezbędny 

do 

dostosowania  swoich  rozwiązań  do  tych  wymagań,  czynność  ta  jest  przejawem 

faworyzowania 

przez  Zamawiającego  tego  wykonawcy.  Kosztem  Fiservu,  gdyż  w  razie 

wszc

zęcia  nowego  postępowania  o  udzielenie  przedmiotowego  zamówienia  eService 

znajdo

wać  się  będzie  w  pozycji  uprzywilejowanej  z  racji  posiadania  wiedzy  o  warunkach 

oferty 

Odwołującego. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  z  26  lipca  2022  r.  Zamawiający  wniósł  o  oddalenie 

odwo

łania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację. 

Zamawiający  stanął  na  stanowisku,  że  treść  pytań  i  zgłaszanych  wątpliwości 

determinuje 

uznanie  wniosku  za  wyjaśnienie  treści  SWZ.  W  szczególności  użycie 

sformułowania: „czy  Zamawiający  dopuszcza”  nie przesądza  o  uznaniu pytania za  wniosek 

Sygn. akt KIO 1830/22 

o zm

ianę  SWZ,  gdyż  ważna  jest  cała  treść  pytania,  w  której  wykonawca  wyraża  swoje 

wątpliwości co do treści zapisów SWZ, bądź wnosi o doprecyzowanie lub uszczegółowienie 

zapisów  SWZ.  Zamawiający  powołał  się  na  to,  że  takie  stanowisko  znajduje  oparcie 

w uzasadnieniu  wyroku w  sprawie  sygn.  akt  KIO  684/15 {

którego stosowny fragment został 

zacytowany w odpowie

dzi na odwołanie}. 

Zdaniem Zamawiającego z pytania nr 4 wynika, że eService miało wątpliwości, czym 

będzie dla Zamawiającego konfiguracja terminala, a w tym zakresie pkt 4 ppkt 10 załącznika 

nr  1  do  SWZ  nie  zawiera  informacji.  Z  kolei 

pytanie  nr  5  zmierzało  do  wyjaśnienia,  gdzie 

wykonawca zamówienia ma się zwracać w celu wyjaśnienia problemów. Ponieważ zgodnie 

z  art. 37 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz. U. z 2022 

r.  poz.  813  ze  zm.)  w  sprawach  organizacyjno-finansowych  izba  administracji  skarbowej 

wraz  

z  podległymi  urzędami  skarbowymi  oraz  urzędami  celno-skarbowymi  stanowi  jedną 

jednostkę  organizacyjną,  której  kierownikiem  jest  dyrektor  izby  administracji  skarbowej, 

kwestia ta mogła być dla eService wątpliwa i wymagająca wyjaśnienia. Wreszcie w ramach 

pytania  nr  6  eService 

zwróciło  się  w  istocie  o  doprecyzowanie  zapisów  SWZ  dotyczących 

sposobu  przekazywania  przez  w

ykonawcę  zamówienia  płatności,  co  należało  poczytać 

za wniosek o 

wyjaśnienie treści SWZ. 

Z

amawiający podtrzymał stanowisko, że z uwagi na rozbieżność pomiędzy przepisem 

ustawy  pzp  a  SWZ  w  zakresie  terminu  sk

ładania  wniosku  o  wyjaśnienie  treści  SWZ, 

który obliguje  do  udzielenia  wyjaśnień,  zasadnie  uznał,  że  powinien  zastosować 

korzystniejsze dla wykonawc

ów postanowienie SWZ. 

Według  Zamawiającego  przez  nieudzielenie  wyjaśnień  na  zadane  pytania,  pomimo 

zachowania  przez  eService  terminu 

wynikającego  z  SWZ,  i  nieprzedłużenie  terminu 

składania  ofert  z  uwagi  na  nieudzielenie  wyjaśnień  naruszone  zostały  zasady 

przeprowadzenia  postępowania  wynikające  z  art.  16  pzp,  w  szczególności  zasada 

przejrzystości  prowadzenia  postępowania.  Wykonawca  mógł  być  bowiem  przekonany, 

że otrzyma  wyjaśnienia  co  do  treści  SWZ,  a  w  przypadku  braku  odpowiedzi  w  terminie 

wynikającym  z  SWZ,  termin  składania  ofert  zostanie  przedłużony.  Z  kolei  ponieważ  treść 

oczekiwanych  odpowiedzi  na  pytania 

mogła  mieć  wpływ  na przygotowanie  ofert  przez 

w

ykonawców,  zaniechanie  tych  czynności  należy  uznać  mogło  mieć  wpływ  np.  na  krąg 

wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia.  

Stąd zdaniem Zamawiającego zasadnie przyjął, że z uwagi na naruszenie ustawy pzp 

nie  j

est  możliwe  w  prowadzonym  postępowaniu  zawarcie  umowy  niepodlegającej 

unieważnieniu, a ponadto jest to wada niemożliwa do usunięcia, więc zaistniała przesłanka, 

o  której  mowa  w  art.  255  pkt  6  pzp.  Zaistniała  wada  proceduralna  w  postaci  nieudzielenia 

wyjaśnień na pytania eService odnośnie treści SWZ oraz nieprzedłużenie terminu składania 

Sygn. akt KIO 1830/22 

ofert jest niemożliwa do usunięcia, gdyż w przedmiotowym postępowaniu upłynął już termin 

składnia  ofert.  Jest  to  wada  rzutująca  bezpośrednio  na  kwestię  zawarcia  niepodlegającej 

unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż w myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 

pzp  umowa  pod

lega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z  naruszeniem  ustawy  udzielił 

zamówienia,  zawarł  umowę  ramową  lub  ustanowił  dynamiczny  system  zakupów  bez 

uprzed

niego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi 

Publikacji Unii Eu

ropejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego 

ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały 

znacze

nie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. 

Kra

jowa  Izba  Odwoławcza  w  uzasadnieniu  wyroku  z  2  sierpnia  2021  r.  sygn.  akt  KIO 

1905/21  (publ.  Legalis)  trafni

e  zauważyła,  że  natura  możliwych  okoliczności  w  ramach  tej 

prz

esłanki  wskazuje  na  konieczność  ich  odniesienia  do  istotnych  elementów  postępowania 

o  

udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania 

zamówień  publicznych,  tj.  jawności,  przejrzystości,  uczciwej  konkurencji,  równego 

tra

ktowania wykonawców. 

Pr

zystępujący  w  piśmie  z  29  lipca  2022  r.  wniósł  o  oddalenie  odwołania 

oraz uzasadni

ł takie stanowisko w sposób zbieżny z treścią odpowiedzi na odwołanie. 

Dodatkowo 

zwrócił  uwagę,  że  Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania 

o udzieleni

e  zamówienia  publicznego,  ustalając  warunki  zamówienia  ma  prawo  określić  je 

zgodnie  z  własnymi  potrzebami  i  przekonaniami.  Nie  mamy  tutaj  bowiem  do  czynienia 

z 

terminem  zawitym,  niezależnym  od  woli  zamawiającego,  jak  np.  w  przypadku  terminów 

na korzystanie 

ze  środków  ochrony  prawnej  –  wręcz  przeciwnie,  zamawiający  zawsze 

posiada  uprawnienie  do  udzielenia  odpowiedzi  na  wn

ioski  o  wyjaśnienie  treści  SWZ, 

niezależnie od terminu ich zgłoszenie (o ile oczywiście stało się to przed terminem składania 

ofert).  Na tej  samej  zasadzie  z

amawiający  obowiązany  jest  przestrzegać  ustalonego 

przez siebie 

terminu  składania  ofert,  jeżeli  będzie  on  dłuższy  niż  minimalny  termin 

wynikający  z  ustawy  pzp.  Dlatego  też  Zamawiający  mógł  określić  korzystniejszy  niż 

wynikający  z  przepisu  pzp  termin  na  zgłaszanie  wniosków  o  wyjaśnienie  treści  SWZ 

obl

igujących go do udzielenia odpowiedzi. 

Skoro  Odwołujący  dostrzega,  że  mogą  istnieć  odmienne  interpretacje  treści  SWZ 

ob

jętej  pytaniem  nr  7,  tym  samym  według  Przystępującego  przyznaje,  że  nie  była  ona 

zupełnie  jasna,  wobec  czego  pytanie  zmierzające  do  usunięcia  tego  niepożądanego  stanu 

rzeczy 

należy  zakwalifikować  jako  wniosek,  o  którym  mowa  w  art.  135  ust.  1  pzp. 

Analogiczna sytuacja d

otyczy innych pytań zadanych przez Przystępującego, które zmierzały 

jedynie do 

wyjaśnienia lub uszczegółowienia informacji przekazanych przez Zamawiającego 

Sygn. akt KIO 1830/22 

w SWZ. 

Ponadto  zgodnie  z  orzecznictwem  Izby  w  przepisach  pzp  brak  jest  sprecyzowania 

do jakiego  stop

nia  i  jak  szczegółowo  zamawiający  musi  udzielać  wyjaśnień  treści  SWZ. 

W ramach 

wyjaśnień  treści  SWZ,  a  także  samoistnie  zamawiający  może  w  uzasadnionych 

przypadkach 

zmieniać  treść  SWZ.  Ważne  jest  aby  zmieniona  treść  została  zamieszczona 

na stronie  internet

owej  zamawiającego,  co  wynika  z  treści  art.  137  ust.  1  i  2  pzp 

(tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21). 

W 

opinii Przystępującego gdyby Zamawiający nie zignorował otrzymanych wniosków 

o  wyjaśnienie  treści  SWZ,  które  wpłynęły  do  niego  w  zakreślonym  w  SWZ  terminie, 

ostateczne postanowienia SWZ 

mogłyby się zmienić, także z inicjatywy Zamawiającego. 

Przystępujący podkreślił, że zaniechania Zamawiającego spowodowały, że nie złożył 

oferty  w  post

ępowaniu.  Natomiast  udzielenie  wyjaśnień  wpłynęłoby  na  złożenie 

przez eService  oferty  o  parametrach  adekwatnych  do 

poszczególnych  odpowiedzi 

Zamawiającego na zadane pytania. 

Przystępujący  podsumował,  że  skoro  Zamawiający  nie  zastosował  się  do  swojej 

wiążącego go postanowienia SWZ co do udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, 

post

ępowanie  obarczone  jest  wadą,  którą  na  obecnym  etapie  można  usunąć  wyłącznie 

przez jego 

unieważnienie. 

Z 

uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  sprawa  została  skierowana  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący  i  Przystępujący  podtrzymali  dotychczasowe  stanowiska  i  argumentację, 

natomiast  w  imieniu  Zamawiaj

ącego  nikt  się  nie  stawił,  pomimo  otrzymania  zawiadomienia 

o terminie posiedzenia. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy

,  uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy, 

jak 

również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  wyrażone  ustnie 

na rozprawie i 

odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Z  art.  505  ust.  1  pzp  wynika

,  że  legitymacja  do  wniesienia  odwołania  przysługuje 

wykonawc

y,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  poniósł  lub  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. 

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  wykazał,  że  ma  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zam

ówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie 

może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanymi  Zamawiającemu  naruszeniami  przepisów 

ustawy pzp

, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie 

Sygn. akt KIO 1830/22 

przed

miotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: 

W  z

awiadomieniu  o  unieważnieniu  postępowania  Zamawiający  nie  był  w  stanie 

sprecyzować  wady  prowadzonego  postępowania,  która  nie  pozwalałaby  na  zawarcie 

niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  tego  zamówienia  w  rozumieniu  art.  457 

ust.  1  pkt  1  pzp,  n

a  który  to  przepis  wskazał  w  ramach  uzasadnienia  prawnego  podjętej 

przez siebie decyzji. 

Nawet  je

żeli  podzielić  stanowisko,  że  postanowienie  zawarte  w  rozdziale  X  pkt  17 

SWZ 

ma 

pierwsze

ństwo  zastosowania  przed  art.  135  ust.  2  ustawy  pzp, 

czyli 

że Zamawiający  skutecznie  wydłużył  na  korzyść  wykonawców  termin  na  składanie 

wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia takich wyjaśnień, nie byłoby 

to wystarcza

jące, aby uznać, że pozostawienie bez odpowiedzi pytań eService miało istotne 

znaczenie dla prowadz

onego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający  nie  wykazał  bowiem,  aby  to  zaniechanie  miało  znaczenie  z  uwagi 

na 

regulację  wynikającą  z  pkt  18  rozdziału  X  SWZ  (analogiczną  do  art.  138  ust.  3  pzp), 

czyli 

że istniała w ogóle potrzeba wyjaśniania treści SWZ i to takiego, które spowodowałyby 

koni

eczność  wydłużenia  terminu  składania  ofert  dla  umożliwienia  wykonawcom 

uwzględnienia tych informacji przy sporządzaniu ofert. Innymi słowy w ramach uzasadnienia 

faktycznego  Zamawia

jący  powinien  udowodnić,  że  co  najmniej  jedno  z  ośmiu  pytań 

zadanych przez eServi

ce wymagało udzielenia odpowiedzi wpływającej na treść ofert. 

Co 

więcej,  pozostawienie  bez  odpowiedzi  tych  pytań  wskazuje  wręcz  na  coś 

przeciwnego. Oczywiste jest bowiem

, że gdyby którykolwiek ze zgłoszonych przez eService 

wniosków  wskazywał  na  niejednoznaczność  lub  konieczność  uzupełnienia  treści  SWZ, 

Zamawiający  udzieliłby  stosownych  wyjaśnień  lub  zmienił  SWZ,  gdyż  leżałoby  to  w  jego 

dobrze 

pojętym  interesie,  zwłaszcza  że  zgodnie  z  pkt  20  rozdziału  X  SWZ  (odpowiednika 

art. 138  ust.  4  pzp) 

ewentualne  wydłużenia  terminu  składania  ofert  nie  powodowałoby  już 

odnowienia się terminu, o którym mowa w pkt 17 rozdziału X SWZ. 

Niezale

żenie od powyższego odwołanie zawiera szczegółową i przekonującą analizę 

w 

kontekście  konkretnych  postanowień  opisu  przedmiotu  zamówienia  i  warunków  umowy, 

która  prowadzi  do  wniosku,  że  de  facto  żadne  z  zadanych  pytań  nie  wskazywało 

ani na niejednoznac

zność  treści  SWZ,  ani  na  konieczność  uzupełnienia  tej  treści. 

Wręcz przeciwnie,  albo  są  to  wnioski  o  ukształtowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia 

lub war

unków  umowy  odmiennie  niż  dotychczas,  albo  są  to  pytania,  na  które  odpowiedź 

sprowadzałaby się do  odesłania do  istniejącego  postanowienia SWZ. Innymi słowy  zadane 

Sygn. akt KIO 1830/22 

pytania były przejawem dążenia do dopasowania warunków tego zamówienia do aktualnych 

możliwości lub chęci świadczenia usług przez eService, względnie świadczą o niedołożeniu 

przez Przy

stępującego należytej staranności w zapoznaniu się z treścią SWZ. 

O

dniesienie  się  przez  Zamawiającego  do  trzech  spośród  pytań  dopiero  w  ramach 

wdania się w spór z Odwołującym jest działaniem spóźnionym i co najwyżej potwierdza braki 

uzasadnienia 

czynności, od której zostało wniesione odwołanie. Abstrahując od tego, nawet 

w  ramach  tej  polemiki  Z

amawiający nie był w stanie przekonująco wykazać, że odpowiedzi 

na  te  pytani

a  rodziłyby  potrzebę  zapewnienia  wykonawcom  dodatkowego  czasu  na  ich 

uwz

ględnienie przy sporządzaniu oferty. Wręcz przeciwnie, Zamawiający nadal nie wskazuje 

na  j

akąkolwiek  wadę,  w  tym  niejasność  czy  niejednoznaczność,  ustalonych  przez  niego 

warunków  zamówienia  ani  nie  wyraża  woli  ich  dostosowania  do  potrzeb  zgłoszonych 

przez Przyst

ępującego. 

Z  uwagi  na  p

owyższe  wysnuta  przez  Zamawiającego  konkluzja,  jakoby  nieudzielnie 

odpowiedzi  na  zadane  przez  eService  pytania  mo

gła  prowadzić  do  zmiany  kręgu 

wykon

awców,  którzy  zdecydowaliby  się  na  ubieganie  się  o  udzielenie  tego  zamówienia, 

nie tylko  nie  pozostaj

e  w  związku  przyczynowo-skutkowym  z  okolicznościami  opisanymi 

w zawiadomieniu  o  u

nieważnieniu  postępowania,  ale  ma  wręcz  charakter  czysto 

spekulatywny.  Podobnie  jak  analogiczne 

twierdzenie  Przystępującego,  które  abstrahuje 

od 

faktu,  że  Zamawiający  nie  odpowiadając  na  jego  wnioski  o  zmianę  treści  SWZ 

i 

przedłużenie  terminu  składania  ofert  dał  wyraz  woli  utrzymania  dotychczasowego  opisu 

przedmiotu  tego  zamówienia  i  terminu  składania  ofert,  czyli  warunków  zamówienia 

i warun

ków postępowania, które ewidentnie nie odpowiadały eService. 

Izba stwie

rdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. 

W  pierwszej  kolejności  wymaga  przypomnienia,  że  zgodnie  z  art.  555  ustawy  pzp 

(art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: „popzp”) Izba nie może orzekać 

co  do  zarz

utów,  które  nie  były  zawarte  w  odwołaniu.  Stąd  niezależnie  od  wskazanego 

w 

odwołaniu  przepisu,  którego  naruszenie  jest  zarzucane  zamawiającemu,  Izba  jest 

uprawniona 

do 

oceny 

prawidłowości 

zachowania 

zamawiającego 

(podjętych 

lub 

zaniechanych  czynności)  jedynie  przez  pryzmat  sprecyzowanych  w  odwołaniu 

dla 

uzasadnienia  jego  wniesienia  okoliczności,  przede  wszystkim  faktycznych,  a  także, 

cho

ć w mniejszym  stopniu,  prawnych.  Okoliczności  te  mają  decydujące  znaczenie 

dla ustalenia  granic  kognicji  Izby  przy  rozpoznaniu 

sprawy,  gdyż konstytuują  zarzut 

podlegający  rozpoznaniu.  Taka  interpretacja  tej  normy  prawnej  jest  zgodna  z  linią 

orzeczniczą  konsekwentnie  prezentowana  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą  i  została 

Sygn. akt KIO 1830/22 

potwierdzona w orz

ecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku 

z  25 m

aja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba 

nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego 

przez  wyk

onawcę  zarzutu  nie  należy  rozpoznawać  wyłącznie  pod  kątem  wskazanego 

przep

isu  prawa,  ale  również  jako  wskazane  okoliczności  faktyczne,  które  podważają 

prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. 

W 

okolicznościach tej sprawy powyższe rozważania służą z jednej strony wskazaniu, 

że w przypadku  odwołania  się  od  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

czyli  od  jednej  czynności  zamawiającego,  odwołanie  –  niezależnie  od  tego,  jak  wiele 

n

aruszeń przepisów jest w związku z tym zarzucane zamawiającemu – może być w całości 

albo  zasadne,  albo  niezasadne.  Wobec  tego 

szczególnie  w  tym  pierwszym  przypadku 

drugorzędne  znaczenie  ma,  w  jakim  zakresie  Izba  uzna  za  trafną  kwalifikację  prawną 

w

skazaną w odwołaniu. 

Z drugiej strony powyższa zasada wyklucza również możliwość uzupełniania w toku 

post

ępowania  odwoławczego  przez  zamawiającego  uzasadnienia  decyzji  o  unieważnieniu 

postepowania, 

gdyż  wykonawcy  mają  prawo  i  obowiązek  odwołać  się  od  niej  w  takim 

kształcie,  w  jakim  została  im  zakomunikowana,  czyli  zobowiązani  są  do  zakwestionowania 

wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści 

przekazanego im pisemnego zawiadomienia. 

W drugiej 

kolejności celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp 

definicji 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zgodnie  z  którą  jest  to  postępowanie 

wszczynane  przez  przekazanie  albo 

zamieszczenie  ogłoszenia,  przekazanie  zaproszenia 

do 

negocjacji  albo  zaproszenia  do  składania  ofert,  prowadzone  jako  uporządkowany  ciąg 

czynności,  których  podstawą  są  warunki  zamówienia  ustalone  przez zamawiającego, 

prowadzące  do  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  lub  wynegocjowania  postanowień  umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia 

publicznego  albo  jego  unieważnieniem,  z  tym  że  zawarcie  umowy  w sprawie  zamówienia 

publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata 

unieważnienia  jako  sposobu  zakończenia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

(w prz

eciwieństwie  do  poprzedniego  stanu  prawnego),  za  oczywiste  –  nie  tylko  z  racji 

brzmienia  definiendum  (

„postępowanie  o  udzielenie  zamówienia”)  –  należy  uznać,  że  jego 

celem  jest  dopro

wadzenie  do  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

(co akurat  trafnie  oddaw

ała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popz), a unieważnienie jest tu 

wyjątkiem  od  tej  zasady.  W  konsekwencji  wszystkie  przepisy  umożliwiające  unieważnienie 

postępowania,  a  więc  dozwalające  na  zniweczenie  jego  celu,  jakim  jest  udzielenie 

zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. 

Sygn. akt KIO 1830/22 

Zgodnie  z  art.  255  pkt  6  pzp  z

amawiający  unieważnia  postępowanie  o  udzielenie 

zamówienia,  jeżeli  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego. 

Z  przywołanego  przepisu  wynika  zatem,  że  dokonanie  tej  czynności  przez 

zamawiającego  wymaga  kumulatywnego  wystąpienia  w  prowadzonym  postępowaniu: 

(1) naruszenia 

przepisów  ustawy  pzp,  czyli  wady,  (2)  której  nie  da  się  już  usunąć, 

(3) a 

powoduje  ona,  że  zawarta  umowa  podlegałaby  unieważnieniu.  Przy  czym  ta  ostatnia 

przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega 

unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający:  1)  z  naruszeniem  ustawy  udzielił  zamówienia,  zawarł 

umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia 

w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 

ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  lub  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego 

ogłoszenie  wszczynające  postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia 

wniosków  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  albo  ofert;  2)  zawarł  umowę 

z naruszeniem  art.  264  lub  art.  308  ust.  2  lub  3  lub  art.  421  ust.  1  lub  2  albo  art.  577, 

jeżeli uniemożliwiło  to  Krajowej  Izbie  Odwoławczej  uwzględnienie  odwołania  przed 

zawarciem umowy; 

3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 

2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art.  315 lub 

art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił 

zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 

lub 5 

udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 

Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu 

kategorii 

okoliczności,  związanych  z  naruszeniem  konkretnie  wskazanych  tam  przepisów 

ustawy  pzp 

dotyczących  prowadzenia  postępowania  o  udzielnie  zamówienia,  w  których 

umowa  w  sprawie  zam

ówienia  publicznego  podlega  unieważnieniu  –  unieważnienie 

post

ępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie 

zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 

ustawy pzp sytuacji. 

P

od  rządami  poprzednio  obowiązującej  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  Nr  19,  poz.  177)  pierwotnie  przyznano  zamawiającemu 

szerokie  uprawnienie  do  uniew

ażnienia  prowadzonego  postępowania,  gdyż  w  ramach 

katalogu  zawartego  w  art.  146  ust.  1  popzp 

znalazły  się  również  przesłanki  nieważności 

umowy  o  charakterze  klauzul  generalnych: 

gdy  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

z 

rażącym  naruszeniem  ustawy  [w  pkt  5]  albo  w  postępowaniu  doszło  do  naruszenia 

przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. 

Natomiast  od  29  stycznia  20

10  r.  obowiązywał  już  zbliżony  do  aktualnego  stan 

prawny, w 

którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 

Sygn. akt KIO 1830/22 

pkt 6 pzp] 

była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 

1-5  pzp],  czyli  uprawnienie  z

amawiającego  do  unieważnienia  prowadzonego  postępowania 

jako  obarczonego  nieusuwaln

ą  wadą  ograniczone  zostało  do  zamkniętego  katalogu 

kazuistycznie uregulowanych 

sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego 

podleg

a unieważnieniu. 

Jednoc

ześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze 

klauzuli  generalnej, 

uprawniający  wyłącznie  Prezesa  Urzędu  Zamówień  Publicznych  {dalej: 

„Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania 

przez  zamawiającego  czynności  lub  zaniechania  dokonania  czynności  z  naruszeniem 

przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony 

nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, 

a 

więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, 

w  stosunku  do 

poprzednio  obowiązujących  art.  146  ust.  1  pkt  5  i  6  popzp  (nawet  łącznie 

rozważanych),  uległ  dalszemu  rozszerzeniu,  gdyż  wystarczające  było,  aby  wada 

postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. 

W  doktrynie  i  orzecznictwie  uk

ształtowało  się  jednak  przekonanie,  że  wykładnia 

literalna  znowelizowanego  art.  146  ust.  6  popzp  prowadzi  do  absurdalnych 

rezultatów, 

gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego 

w  wyniku  przeprowadzenia  postępowań  obarczonych  poważnymi  i  nieusuwalnymi  wadami 

i wyczekiwania,  czy  ewentualnie  Prezes  Urz

ędu  wystąpi  z  powództwem  o  stwierdzenie 

nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, 

które  mogłyby  podlegać  późniejszej  eliminacji  z  obrotu  prawnego,  przy  czym  stwierdzenie 

wystąpienia  okoliczności  skutkujących  unieważnieniem  tych  umów  było  możliwe  lub  wręcz 

nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, 

że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 

pkt  7  popzp  jest 

również  uprawniony  do  brania  pod  uwagę  okoliczności  mieszczących  się 

w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp 

Tymczasem  w  aktualnym  stanie  prawnym  z  art.  459  ust.  1  pkt  2  pzp  wynika, 

że Prezes  Urzędu  może  wystąpić  do  sądu  o  unieważnienie  umowy  wyłącznie  w  tych 

sytuacjach, 

o  których  mowa  w  art.  457  ust.  1  pzp,  czyli  w  tych  samych,  w których 

zamawiający  mógł  zapobiec  zawarciu  tej  umowy  dzięki  unieważnieniu  postępowania  jako 

obarczonego nieus

uwalną wadą. 

Jednakże  zauważyć  należy,  że  art.  256  pzp  przyznaje  dodatkowo  zamawiającemu 

uprawnienie  do  uniewa

żnienia  postępowania,  ale  wyłącznie  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  jeżeli  wystąpiły  (bliżej  niesprecyzowane  w  tym  przepisie)  okoliczności 

pow

odujące, 

że 

dalsze 

prowadzenie 

postępowania 

byłoby 

nieuzasadnione. 

Sygn. akt KIO 1830/22 

W pr

zeciwieństwie  do  art.  255  pkt  6  pzp  w  zw.  z  art.  457  ust.  1  pzp,  przesłanka 

unieważnienia  z  art.  256  pzp  jest  nieostra  i  pozostawia  zamawiającemu  pewien  luz 

decyzyjny  co  do  tego,  w  jakiej  sytuacji 

uzna,  że  dalsze  prowadzenie  postępowania  jest 

nieuzasadnione.  Przy  czym  oczywiste  jest, 

że  chodzi  o  okoliczności,  które  zaistniały 

lub 

ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania 

ofert. 

Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania 

zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu 

ofert ulega 

ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. 

Z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp wynika 

w szczególności, że umowa w sprawie zamówienia 

publicznego 

podlega  unieważnieniu,  jeżeli  zamawiający  z  naruszeniem  ustawy  udzielił 

zamówienia  bez  wymaganego  ogłoszenia  zmieniającego  ogłoszenie  wszczynające 

postępowanie,  jeżeli  zmiany  miały  znaczenie  dla  sporządzenia  ofert.  Natomiast  według 

art. 135  ust.  3  pzp  j

eżeli  zamawiający  nie  udzieli  wyjaśnień  w  terminach,  o  których  mowa 

w 

ust.  2,  przedłuża  termin  składania  ofert  o  czas  niezbędny  do  zapoznania  się  wszystkich 

zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania 

i  

złożenia  ofert.  Przy  czym  z  art.135  ust.  2  pzp  określa  jako  zasadę,  że  zamawiający  jest 

obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem 

terminu składania ofert. 

Zarówno w unormowaniu wynikającym z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, jak i w przepisach 

art.  135  ust.  1-3  pzp  chodzi  zatem  o  syt

uację,  gdy  wniosek  o  wyjaśnienie  treści  SWZ  był 

obiektywnie na tyle istotny i uzasadniony, 

że nie mógł zostać pozostawiony bez rozpoznania, 

gdyż w odpowiedzi  na  niego  zamawiający  powinien  udzielić  informacji,  które  wpływają 

na 

treść  oferty.  A  contrario  jeżeli  wniosek  wykonawcy  nie  miał  takiego  charakteru, 

pozostawienie  go  bez  odpowiedzi  nie  jest  obj

ęte hipotezą normy wysnutej z art. 457 ust. 1 

pkt  1  pzp,  gd

yż  udzielenie  na  niego  odpowiedzi  nie  prowadziłaby  do  konieczności  zmiany 

ogłoszenia  o  zamówieniu,  w  tym  zmiany  terminu  składania  ofert.  Podkreślić  należy, 

że analogicznie  niedopełnienie  przez  Zamawiającego  wynikającego  z  pkt  17  rozdziału  X 

SWZ 

obowiązku  udzielenia  odpowiedzi  na  pytania  zadane  nie  później  niż  na  4  dni  przed 

upływem terminu składania ofert, według pkt 18 rozdziału X SWZ nie rodziło po jego stronie 

automatycznego 

obowiązku  przedłużenia  terminu  składania  ofert,  a  zatem  tym  bardziej 

nie jest to sytuacja odpowiad

ająca opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp. 

Należy  zgodzić  się  z  argumentacją  prawną  odwołania,  że  z  uwagi  na  konieczność 

rygorystycznej 

wykładni  tego  przepisu  jako  podstawy  prawnej  unieważnienia  postępowania 

o udzielen

ie  zamówienia,  również  uregulowanie  zawarte  w  art.  135  ust.  1-3  pzp  wymaga 

takiej  interpretacji 

–  dla  odróżnienia  wniosków  zmierzających  rzeczywiście  do  wyjaśnienia 

Sygn. akt KIO 1830/22 

treści  SWZ,  która  obiektywnie  mogła  być  niejednoznaczna  lub  niejasna,  od  wniosków 

zmierza

jących  do  zmiany  treści  SWZ,  jako  określającej  warunki  zamówienia, 

które nie odpowiadają  danemu  wykonawcy,  względnie  od  zbędnych  pytań  dotyczących 

postanowi

eń,  które  nie  są  niejednoznaczne  ani  niejasne.  Przy  czym  w  tym  ostatnim 

przypadku  punktem  odniesienia  nie  jest  subiektywne  przekonanie  danego  wykonawcy, 

a wzorzec  wykonawcy  jako  profesjonalisty, 

który  przy  dołożeniu  należytej  staranności, 

z uw

zględnieniem  zawodowego  charakteru  prowadzonej  działalności  (art.  355  §  1  i  2 

Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 pzp)

, zapoznał się z treścią SWZ. 

Reas

umując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było 

podstaw  prawnych 

dla  uchylenia  się  przez  Zamawiającego  od  przeprowadzenia  badania 

i oceny  ofert  oraz  dokonania  wyboru  najkorzystniejszej  oferty

,  gdyż  naruszenie  przepisów 

ustawy pzp, 

na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, 

nie 

mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej 

w  art.  255  pkt  6  w  zw.  z  art.  457  ust.  1  pkt  1  ustawy  pzp,  gdy

ż  nie  została  spełniona 

przesłanka  wystąpienia  wady  uniemożliwiającej  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego. 

Niezależnie  od  powyższego  Zamawiający  naruszył  również  art.  260  ust.  1  pzp, 

kt

óry nakazuje  nie  tylko  równoczesne  zawiadomienie  o  unieważnieniu  postępowania 

o 

udzielenie  zamówienia  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  ale  i  podanie  uzasadnienia 

faktycznego  i  prawnego.  Tymczasem  uzasadnienie  podane  przez  Zamawia

jącego  jest 

ogólnikowe  i  enigmatyczne  w  warstwie  faktycznej,  niekompletne  pod  względem  prawnym, 

a przede wszystkim nie wskazuje 

na wypełnienie się hipotezy normy prawnej wskazanej jako 

podstawa prawna 

podjętej czynności. 

Za 

wykazane 

przez 

Odwołującego  należy  również  uznać  naruszenie 

przez 

Zamawiającego  obowiązku  przeprowadzenia  postępowania  w  sposób  zapewniający 

zachowane  uczciwej  konkurencji  i 

równego  traktowania  wykonawców,  czyli  z  naruszeniem 

zasad,  o  których  mowa  w  art.  16  pkt  1  ustawy  pzp.  Nie  ma  bowiem  wątpliwości, 

że bezprawne  unieważnienie  postępowania  służyło  wyłącznie  interesowi  Przystępującego, 

który nie zdecydował się na złożenie oferty, dając mu więcej czasu na sprostanie warunkom 

zamówienia  lub  dążenie  do  ich  odmiennego  ukształtowania,  stawiając  jednocześnie 

w niekorzystnej  sytuacji 

Odwołującego,  którego  oferta  została  otwarta  i  każdy 

zainteresowany  będzie  mógł  się  zapoznać  z  jej  treścią,  w  tym  ceną,  ale  i  warunkami 

oferowanymi w ramach poszczeg

ólnych kryteriów pozacenowych. 

Wskazywane w od

wołaniu naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego [Nie można czynić ze 

swego  prawa  użytku,  który  by  był  sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem 

tego  prawa  l

ub  z  zasadami  współżycia  społecznego.  Takie  działanie  lub  zaniechanie 

Sygn. akt KIO 1830/22 

up

rawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.] jest o tyle 

niezasadne,  o  ile  zarzut  wysnuty  w 

odwołaniu  zmierza  w  istocie  do  wykazania  nadużycia 

prawa podmiotowego przez P

rzystępującego, a nie przez Zamawiającego. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  255  pkt  6  w  zw.  z  art.  457  ust.  1  pkt  1  w  zw.  z  art.  135  ust.  1-3  ustawy  pzp 

(a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy pzp) 

miało wpływ na wynik prowadzonego 

przez 

niego postępowania o udzielenie zamówienia – wobec czego – działając na podstawie 

art.  554  ust.  1  pkt  1,  ust.  2  i  ust.  3  pkt  1  lit.  a  oraz  b  ustawy  pzp 

–  orzekła,  jak  w  pkt  1. 

sentencji. 

O kosztach 

postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony 

wpis  od  odwołania  oraz  uzasadnione  koszty  Odwołującego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika  (udokumentowane  złożonym  rachunkiem),  orzeczono  –  w  pkt  2.  sentencji  – 

stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy p

zp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 

ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

w

ysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz.  2437)  –  obciążając  nimi 

Zamawiaj

ącego.