KIO 1822/22 WYROK dnia 2 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 1822/22 

WYROK 

z dnia 2 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Maksym Smorczewski 

Protokolant: 

Dawid Gajewski 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  lipca  2022  r.  przez  wykonawcę  Bilfinger 

Industrial Services Polska sp

ółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  PGE  Energia  Ciepła  spółka  akcyjna  z  siedzibą 

w Warszawie 

orzeka: 

uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut naruszenia art. 433 pkt 4) 

w  związku  z  art.  16  pkt  1)  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych 

w związku z art. 353

 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny, i 

nakazuje 

PGE  Energia  Ciepła  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  usunięcie 

postanowienia 

§  16  ust. 16.10  Projektu  Umowy  stanowiącego  Załącznik  nr  2  do 

Specyfikacji Warunków Zamówienia, 

w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  Bilfinger  Industrial  Services  Polska  spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  w  4/5  oraz  zamawiającego 

PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w 1/5 i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Bilfinger  Industrial  Services  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od PGE Energia Ciepła spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz 

Bilfinger  Industrial  Services  Polska  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  kwotę  3  000  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  złotych  zero 

groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu, 

zasądza  od  Bilfinger  Industrial  Services  Polska  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz PGE Energia Ciepła spółka 

akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  kwotę  2  160  zł  00  gr  (słownie:  dwa  tysiące  sto 

sześćdziesiąt 

złotych 

zero 

groszy) 

stanowiącą 

koszty 

postępowania 

odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  u

st. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r.  – Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późn.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ……………………..…

Sygn. akt: KIO 1822/22 

UZASADNIENIE 

W dniu 11 lipca 

2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie 

wykonawcy  -  Bilfinger  Industrial  Services  Polska  sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością 

z 

siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Odwołujący”)  –  na  czynność  zamawiającego  –  PGE 

Energia 

Ciepła  spółka  akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Zamawiający”)  – 

w 

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Usuwanie usterek i awarii 

urządzeń  i  instalacji  branży  elektrycznej  w  PGE  EC  S.A.  Oddział  Elektrociepłownia  w 

Gorzowie  Wielkopolskim

  Numer  referencyjny:  POST/PEC/PEC/UZI/00738/2022”  (dalej  jako 

„Postępowanie”),  polegającą  „na  wadliwym  przygotowaniu  dokumentów  zamówienia  – 

wadliwym  sporządzeniu  postanowień  Projektu  Umowy,  stanowiącego  załącznik  nr  2  do 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  Postępowaniu  (dalej:  Projekt  Umowy),  tj. 

następujących postanowień dotyczących: 

ustalenia  wysokości  poszczególnych  kar  umownych  oraz  łącznej  maksymalnej 

wysokości (górnej granicy) kar umownych, których mogą dochodzić strony, tj. pkt. 16.10, 

zastrzeżenia  nieproporcjonalnej  wysokości  kar  umownych  określanych  kwotowo,  tj. 

pkt 13.7 oraz 13.8 

możliwości  naliczania  kar  umownych  wielokrotnie  za  jedno  zdarzenie,  tj.  pkt  13.1  oraz 

możliwości  arbitralnego  odstąpienia  od  umowy  przez  Zamawiającego  skutkującego 

w 

praktyce  możliwością  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  Zamawiającego  bez 

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, tj. pkt 16.10 

5.  mechanizmu waloryzacji, tj. pkt. 4.6 oraz 4.8.4 

płatności wynagrodzenia za prace wykonywane w trybie awaryjnym, tj. pkt 4.3 

wynagrodzenia wykonawcy za dokonywanie zakupu części zamiennych lub materiałów, 

tj. pkt 4.2.3 w związku z Załącznikiem nr 7 do SWZ – Formularzem Ofertowym – pozycja 

„Wskaźnik  zakupu  materiałów  i  usług  (Podwykonawcy)  dostarczonych  przez 

Wykonawcę””. 

Odwołujący zarzucił naruszenie: 

„1.  art.  436  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  i  3)  Pzp  w  zw.  z  art.  353

  k.c.  poprzez 

ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych w sposób sprzeczny 

z  celem  i  właściwością stosunku  prawnego, którym  jest  umowa  w sprawie zamówienia 

publicznego  oraz  art.  8  Pzp  w  zw.  z  art.  5  oraz  art.  484  k.c  poprzez  żądanie  kar 

nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych; 

2.  art.  433  pkt  4)  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  i  3)  Pzp  w  zw.  z  art.  353

  k.c.  poprzez 

ukształtowanie  postanowień  umownych  w  sposób  naruszający  zasadę  zakazu 

kształtowania  praw  i  obowiązków  zamawiającego  i  wykonawcy  w  sposób  rażąco 

nieproporcjonalny  do  rodzaju  zamówienia  oraz  ryzyk  związanych  z  jego  realizacją 

poprzez  wprowadzenie  postanowień,  które  umożliwiają  zakończenie  z  woli 

zamawiającego  umowy  bez  zapewnienia  minimalnej  wielkości  lub  wartości  jej 

wykonania; 

3.  art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 

58 k.c i 353

k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób sprzeczny z 

ideą  klauzuli  waloryzacyjnej  i  jej  znaczenia  dla  obrotu  prawnego,  a  także  w  sposób 

sprzeczny z przepisami prawa, lub zmierzający do ich obejścia; 

art.  226  ust.  1  pkt  8)  w  zw.  z  art.  7  pkt  32)  oraz  art.  8  Pzp  w  zw.  z  art.  487  §  2  k.c. 

poprzez  wprowadzenie  wymagania  oferowania  cen  za  składniki  zamówienia,  które  są 

rażąco  niskie  lub  nieodpłatne,  a  więc  żądania  złożenia  ofert,  które  muszą  podlegać 

odrzuceniu,  a  także  zaproponowanie  takich  reguł  wykonywania  umowy,  w  których 

świadczenie zamawiającego nie jest odpowiednikiem świadczenia wykonawcy. 

5.  art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw. z art. 15 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji (dalej:  znku)  poprzez  wprowadzenie wymagań wymuszających 

na wykonawcach oferowanie części usług poniżej ceny ich wykonania, co stanowi czyn 

nieuczciwej konkurencji w art. 15 znku.

”. 

Odwołujący wniósł o: 

„1.  uwzględnienie odwołania w całości;  

nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  zmiany  kwestionowanych  postanowień 

umownych w taki sposób, aby nie naruszały ww. przepisów prawa; 

zasądzenie  do  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania”. 

Zamawiający  wniósł  o  oddalenie  odwołania  w  całości  oraz  o  „zasądzenie  od 

Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów  postępowania,  w  tym  kosztów 

wynagrodzenia pełnomocnika”. 

W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co 

następuje: 

Zamawiający  prowadzi  Postępowanie  z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  z  dnia 

września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  (dalej  jako  „Pzp”)  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego.  Wartość  zamówienia  przekracza  progi  unijne,  o  których  mowa  w  art.  3 

ust. 

1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 czerwca 2022 r. w Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 123-351102. 

W  Projekcie  U

mowy,  stanowiącym  Załącznik  nr  2  (dalej  jako  „Projekt”)  do 

Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  Postępowaniu  (dalej  jako  „SWZ”)  zawarto 

następujące postanowienia: 

§ 1 ust. 1.1 „Definicje Na potrzeby niniejszej Umowy poniższe słowa i wyrażenia pisane 

wielką  literą  będą  miały  znaczenie  tutaj  im  przypisane.  Niniejsze  definicje  stanowią 

uzupełnienie  i  nie  zastępują  żadnej  definicji  zawartej  w  pozostałych  dokumentach 

Umowy i wprowadzonej do Umowy w drodze odniesienia, niemniej jednak w przypadku 

sprzeczności lub niezgodności, przeważające znaczenie będą miały poniższe definicje: 

(…) „Wynagrodzenie Umowne” - oznacza łączną cenę brutto za Prace określoną w §4 

Umowy,  należną  Wykonawcy,  po  ewentualnych  korektach  lub  zmianach  zgodnie 

z 

Umową, chyba że w umowie wprost wskazano, że dotyczy wynagrodzenia umownego 

netto.

”, 

§  4  ust.  4.1  „Wynagrodzenie  Umowne  za  wykonanie  przedmiotu  Umowy  zgodnie 

z 

zakresem podstawowym określonym w §2 oraz Załączniku nr 1 do Umowy w okresie 

obowiązywania Umowy nie będzie wyższe niż (…) PLN netto (słownie: (…). Złotych (…) 

/100 netto) plus podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, tj. 

(…)  PLN  brutto  (słownie:  (…).  złotych  (…)  /100  brutto).  Ostateczna  wartość 

Wynagrodzenia Umownego stanowić będzie sumę wartości wynagrodzeń za faktycznie 

zrealizowane  przez  Wykonawcę  i  odebrane  przez  Zamawiającego  Prace  w  okresie 

obowiązywania  Umowy,  Wynagrodzenie  Umowne  obejmuje  wynagrodzenie  należne 

Wykonawcy  z  tytułu  przeniesienia  Praw  Własności  Intelektualnej  (w  tym  prawa 

własności  nośników,  na  których  dokumentacja  Wykonawcy  została  utrwalona), 

udzielenie  zezwoleń  oraz  wykonanie  pozostałych  zobowiązań  Wykonawcy,  o  których 

mowa w §10 Umowy. Z zastrzeżeniem zdania kolejnego Zamawiający gwarantuje, że w 

okresie obowiązywania Umowy zleci Wykonawcy realizację Prac o wartości, co najmniej 

30 % Wynagrodzenia Umownego netto wskazanego powyżej. Gwarantowany poziom, o 

którym  mowa  w  zdaniu  poprzednim  nie  dotyczy  sytuacji  gdy  Zamawiający  odstąpi  od 

umowy  lub  rozwiążę  umowę  z  przyczyn  nie  leżących  po  wyłącznej  stronie 

Zamawiającego.”, 

§  4  ust.  4.2  „Rozliczanie  wykonanych  Prac  Utrzymaniowych,  prac  realizowanych 

w 

ramach  Zleceń  Wykonania  Usługi  w  ramach  Umowy  będzie  się  odbywało  na 

podstawie  kosztorysów  powykonawczych  na  podstawie  i  z  zachowaniem  kolejności 

następujących  cen  i  stawek:  (…)  4.2.3  na  podstawie  wystawionych  Wykonawcy  faktur 

VAT za części zamienne lub materiały, usługi specjalistyczne, pod warunkiem, że przed 

realizacją  dostawy  lub  wykonaniem  usługi  Wykonawca  przedłoży  Zamawiającemu  do 

zatwierdzenia  cenniki  dostarczanych  materiałów,  części  zamiennych  lub  usług 

specjalistycznych  a 

przedstawione  ceny  będą  cenami  rynkowymi.  Do  powyższych  cen 

Wykonawca doliczy koszty zakupu w wysokości …... %”, 

§  4  ust.  4.3  „Wynagrodzenie  za  prace  wykonywane  w  trybie  awaryjnym  rozliczane 

będzie  przy  zastosowaniu  następującego  wzoru:  C

jk

  =  A  x  C

j

  gdzie:  C

jk

–  wartość 

jednostkowej ceny ryczałtowej lub stawki w trybie awaryjnym; A – współczynnik dla trybu 

awaryjnego (1,2); C

j

– jednostkowa stawka określona w Katalogu Stawek Załącznik nr 3 

do Umowy.

”, 

§  4  ust.  4.6  „Stawki  lub  ceny,  o  których  mowa  w  ust.  4.2  ulegną  zmianie  na  mocy 

pisemnego aneksu zawartego pomiędzy Stronami w przypadku wystąpienia okoliczności 

wskazanych  w  art.  436  pkt.  4  lit.  b)  lub  art.  439  ust.  1  Ustawy  PZP,  tj.  w  przypadku 

zmiany: 

stawki podatku od towarów i usług lub podatku akcyzowego, 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej 

stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  Ustawy  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę, 

zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu 

lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne 

zasad  gromadzenia  i  wysokości  wpłat  do  pracowniczych  planów  kapitałowych, 

o 

których mowa w Ustawie o pracowniczych planach kapitałowych 

kosztów związanych z realizacją zamówienia”, 

§  4  ust.  4.8.4  „W  przypadku  zmiany  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia, 

zmiana  wysokości  stawek  jednostkowych  określonych  w  Umowie  lub  Wynagrodzenia 

Umownego nastąpi na podstawie art. 439 Ustawy PZP, zgodnie z poniższymi zasadami: 

a) 

zmiany  mogą  nastąpić  nie  wcześniej  niż  po  upływie  12  miesięcy  od  daty 

rozpoczęcia realizacji prac wskazaną w Informacji o Rozpoczęciu Prac i będą miały 

zastosowanie dla pozostałego okresu realizacji prac; 

b) 

jeżeli Umowa została zawarta po upływie 180 Dni od dnia upływu terminu składania 

Ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany jest Dzień otwarcia Ofert; 

c) 

poziom  zmiany  kosztów,  uprawniający  Strony  Umowy  do  żądania  zmiany 

Wynagrodzenia Umownego musi: 

wynosić,  co  najmniej  5%  w  stosunku  do  poszczególnych  stawek  jednostkowych 

określonych  w  Załączniku  nr  3  do  Umowy,  a  w  przypadku  dokonywania  kolejnej 

zmiany  Wynagrodzenia  Umownego  - 

w  stosunku  do  stawek  przyjętych  przy 

wprowadzeniu poprzedniej zmiany Wynagrodzenia Umownego, 

powodować  zmianę  wartości  całkowitego  Wynagrodzenia  Umownego,  o  co 

najmniej 2% w stosunku do jego dotychczasowej wartości; 

d) 

zmiana  zostanie  dokonana  z  użyciem  Wskaźnika  -  zmiany  cen  produkcji 

budowlano-

montażowej  publikowanej  na  stronie  internetowej  Głównego  Urzędu 

St

atystycznego 

https://stat.gov.pl/ 

w 

zakładce 

„Opracowania 

sygnalne”, 

podzakładka  „Informacje  sygnalne”,  częstotliwość  publikacji  „miesięczne”,  pozycja 

L.P.  7  „Wskaźniki  cen  produkcji  budowlano-  montażowej”  w  miesiącu 

poprzedzającym złożenie wniosku o zmianę Wynagrodzenia Umownego, opisującą 

zmianę  cen  w  stosunku  do  cen  w analogicznym  miesiącu  poprzedniego  roku 

kalendarzowego.  Zgodnie  z  powyższym  stawki  określone  w  Załączniku  nr  3  do 

Umowy,  zmieni  się  o  ½  wartości  powyżej  opisanego  wskaźnika,  z  zastrzeżeniem 

zapisów  pkt  4.8.4  lit.  c)  powyżej.  Zmiana  dotyczyć  będzie  prac  wykonywanych  od 

dnia,  w  którym  Strony  zgodnie  z  niniejszymi  zasadami  wprowadzą  zmianę 

Wynagrodzenia Umownego w formie aneksu; 

e) 

Zmiana  nie  może  występować  wcześniej  niż  12  miesięcy  od  ostatniej  zmiany 

Wynagrodzenia  Umownego  spowodowanej  zmianą  ceny  kosztów  związanych 

z 

realizacją Umowy; 

f) 

Wszystkie  zmiany,  o  których  mowa  w  pkt  4.8.4  Umowy  nie  mogą  powodować 

wzrostu  Wynagrodzenia  Umownego  o  więcej  niż  10%  Wynagrodzenia  Umownego 

wskazanego w us

t. 4.1 w pierwotnej treści Umowy; 

g) 

W  przypadku,  gdy  Wykonawca  pozostaje  w  zwłoce  w  stosunku  do  terminu 

zakończenia  Prac,  Wykonawcy  waloryzacja  Wynagrodzenia  Umownego  nie 

przysługuje; 

h) 

Zamawiający nie dopuszcza możliwości zmiany Wynagrodzenia Umownego z tytułu 

wzrostu kosztów związanych z realizacją Umowy w zakresie, w jakim zmiana taka 

została już dokonana na podstawie pkt 4.8.1 – 4.8.3 Umowy; 

i) 

W  celu  weryfikacji  spełnienia  przesłanki  waloryzacji  Wynagrodzenia  Umownego 

wskazanej  w  pkt  4.8.4  lit.  c)  po

wyżej,  Wykonawca  jest  zobligowany  do  dokonania 

stosownych wyliczeń wpływu zmiany ceny kosztów związanych z realizacją Umowy 

na  wysokość  stawek  jednostkowych  określonych  w  Umowie  i  przekazania  ich 

Zamawiającemu. Wykonawca opracuje, co najmniej zestawienie obrazujące kwotę, 

jaką  w  poszczególnych  stawkach  stanowią  koszty  wynikające  ze  zmian  kosztów 

związanych  z  realizacją  Umowy.  Zamawiający  ma  prawo  weryfikacji  wyliczeń 

przedstawionych przez Wykonawcę i zgłoszenia wobec nich uwag.”, 

§  13  ust.  13.1.  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  naliczenia  kary  umownej  z  tytułu 

odstąpienia od Umowy z przyczyn nie leżących po stronie Zamawiającego, w wysokości 

20%  Wynagrodzenia Umownego  netto.  W  przypadku  odstąpienia w  części  od  Umowy, 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  żądania  tej  kary  obok  kar  umownych  należnych  mu 

z 

innych tytułów, w tym z tytułu zwłoki.”, 

§  13  ust.  13.2.  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  naliczenia  kary  umownej  z  tytułu 

odstąpienia  od  wykonania  danego  Zlecenia  Wykonania  Usługi  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  Wykonawcy  w  wysokości  20%  wartości  danego  Zlecenia  Wykonania  Usługi 

określonej  w  tym  Zleceniu  Wykonania  Usługi.  W  przypadku  odstąpienia  w  części  od 

Zlecenia Wykonania Usługi Zamawiający jest uprawniony do żądania tej kary obok kar 

umownych należnych mu z innych tytułów, w tym z tytułu zwłoki.”, 

§ 13 ust. 13.4. „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kary umownej za każdy 

przypadek  niezgłoszenia  Zamawiającemu  Podwykonawcy  Obiektowego  lub  Dalszego 

Podwykonawcy  Obiektowego  zgodnie  z  §19  w  wysokości  5  %  Wynagrodzenia 

Umownego netto.

”, 

§  13  ust.  13.5.  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  naliczenia  kary  umownej  w 

wysokości 1 % Wynagrodzenia Umownego netto, z tytułu: 

13.5.1  Braku  zawarcia  w  umowach  z  Podwykonawcami  Obiektowymi  i  Dalszymi 

Podwyko

nawcami  Obiektowymi  klauzul  dotyczących  przestrzegania  Wymagań 

BHP i Zasad Gospodarki Odpadami na Terenie Prac. 

Braku  zapłaty  lub  nieterminowej  zapłaty  wynagrodzenia  należnego 

Podwykonawcom  z  tytułu  zmiany  wysokości  wynagrodzenia,  o  której  mowa 

w ust. 4.1. Umowy

”, 

§  13  ust.  13.6.  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  naliczenia  kary  umownej  w 

wysokości 3-krotności minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w danym 

roku - 

z tytułu niespełnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę wymogu zatrudnienia 

na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności wskazane w pkt 5.1.22 za 

każdą osobę wykonującą wskazane tam czynności bez umowy lub na podstawie innego 

stosunku prawnego niż stosunek pracy.”, 

§ 13  ust.  13.7.  „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kar  umownych  z  tytułu 

zwłoki  w  przypadkach  i  wysokościach  określonych  w  Załączniku  nr  5  do  Umowy 

(Taryfikator Kar z Tytułu Zwłoki).”, 

§ 13  ust.  13.8.  „Zamawiający zastrzega sobie prawo naliczenia kar  umownych  z  tytułu 

nieterminowego przy

stąpienia przez Wykonawcę do usunięcia: 

Wad  Limitujących  w  wysokości  1  000,00  PLN  netto  za  każde  rozpoczęte  2 

godziny zwłoki w przystąpieniu do usunięcia Wad Limitujących; 

Wad innych  niż  Limitujące w  wysokości  500,00 PLN  netto za  każde rozpoczęte 

12 godzin zwłoki w przystąpieniu do usunięcia Wad innych niż Limitujące.”, 

§  13  ust.  13.9  „Łączna  suma  kar,  o  których  mowa  w  ust.  13.3  –  13.8,  nie  może  być 

wyższa  niż  30%  Wynagrodzenia  Umownego  netto.  Łączna  suma  kar  Umownych  nie 

może być wyższa niż 35% Wynagrodzenia Umownego netto.”, 

§  16  ust.  16.10.  „W  wypadku  istotnej  zmiany  okoliczności,  nieprzewidywanej  przy 

zawarciu Umowy, czyniącej wykonanie Umowy nieopłacalnym, niezgodnym ze strategią 

lub  polityką  Zamawiającego  albo  z  innych  przyczyn  nadmiernie  uciążliwych  – 

Zamawiający  ma  prawo  rozwiązania  Umowy  przed  upływem  okresu,  na  jaki  została 

zawarta,  z  zachowaniem  trzymiesięcznego  okresu  wypowiedzenia.  W  takim  wypadku 

Wykonawca zachowuje prawo do Wynagrodzenia Umownego za Prace odebrane przez 

Zamawiającego przed datą wygaśnięcia Umowy.”. 

Załącznik nr 5 do Projektu miał treść: „ 

Lokalizacja 

Tytuł nałożenia Kary 

Czas 

trwania 

zwłoki 

Okres na który przypada zwłoka 

I 

II 

III 

IV 

V 

VI 

VII 

VIII 

IX 

X 

XI 

XII 

Wszystkie 

lokalizacje 

Za każdy dzień 

zwłoki w terminie 

realizacji zlecenia, 

mającego wpływ na 

dyspozycyjność 

bloków lub w 

terminie usunięcia 

Wady Limitującej 

do 24 

godz 

Wysokość 

Kar 

[PLN/dzień]: 

>24 godz 

<= 48 

godz 

>48 godz 

Wszystkie 

lokalizacje 

Za każdy dzień 

zwłoki w terminie 

realizacji zlecenia, 

niemającego 

wpływu na 

dyspozycyjność 

bloków lub w 

terminie usunięcia 

Wady innej niż 

Wada Limitująca 

do 24 

godz 

Wysokość 

Kar 

[PLN/dzień]: 

>24 godz 

<= 48 

godz 

>48 godz 

Zlecenie mające wpływ na dyspozycyjność bloków  - oznacza zlecenie, którego realizacja może mieć wpływ na przestój w pracy układu technologicznego (wykorzystywanego przy produkcji energii 

elektrycznej lub ciepła) lub pozwala na bezpieczną dla obsługi i samego układu dalszą jego pracę, lub może spowodować obniżenie funkcjonalności w stopniu wpływającym na ograniczenie produkcji 

lub przesyłu energii elektrycznej lub ciepła. 

”. 

W tabeli zawartej w 

załączniku nr 7 do SWZ „Formularz cenowy – WZÓR” zawarta 

była  pozycja  „Wskaźnik  zakupu  materiałów  i  usług  (Podwykonawcy)  dostarczonych  przez 

Wykonawcę - nie więcej niż 3%”. 

Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji 

P

ostępowania. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka 

ochrony  prawnej  w  świetle  art.  505  ust.  1  Pzp  oraz  że  nie  zachodzi  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania,  określonych  w  art.  528  Pzp,  w  szczególności  że 

odwołanie nie zostało wniesione po upływie terminu określonego w Pzp. 

Po  zapoznaniu  się  z  argumentacją  Stron  i  Przystępującego,  wyrażoną  w  pismach 

wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 

29 lipca 2022 r. Izba 

uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. 

Za  uzasadnio

ny Izba  uznała zarzut  naruszenia art.  433 pkt  4)  w  związku z  art.  16 

pkt 3) Pzp 

w związku z art. 353

 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. 

– Kodeks cywilny (dalej 

jako „kc”) w zakresie, w jakim zarzut ten dotyczył postanowienia § 16 ust. 16.10 Projektu. 

Zgodnie  z  art.  433  pkt  4)  Pzp

,  „projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez 

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”. 

Art.  16  Pzp 

stanowi,  że  „zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w  sposób:  1)  zapewniający zachowanie uczciwej  konkurencji  oraz 

równe traktowanie wykonawców; (…) 3) proporcjonalny”. 

Stosownie  zaś  do  art.  353

kc,  „strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek 

prawny  według  swego  uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości 

(naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. 

W  celu  właściwego  odczytania  normy  wynikającej  z  art.  433  pkt  4)  Pzp  konieczne 

jest  wzięcie  pod  uwagę,  że  zgodnie  z  art.  7  pkt  32)  Pzp  ilekroć  w  Pzp  jest  mowa  o 

zamówieniu należy przez to rozumieć „umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a 

wykonawcą,  której  przedmiotem  jest  nabycie  przez  zamawiającego  od  wybranego 

wykonawcy  robót  budowlanych,  dostaw  lub  usług”.  Użyte  w  art.  433  pkt  4)  Pzp 

sformułowanie  „ograniczenie  zakresu  zamówienia”  oznacza  zatem  „ograniczenie  zakresu 

umowy  zawieranej 

między  zamawiającym  a  wykonawcą,  której  przedmiotem  jest  nabycie 

przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług”. 

Bezspornym  było,  że  §  16  ust.  16.10  Projektu  zawiera  w  zdaniu  pierwszym 

postanowienie  uprawniające  Zamawiającego  do  rozwiązania  -  z  zachowaniem  okresu 

wypowiedzenia 

– umowy zawartej na czas określony, przed upływem okresu, na jaki została 

zawarta 

w  przypadku  w  nim  określonym;  jednocześnie  w  zdaniu  drugim  określono,  że  w 

takiej  sytuacji 

„Wykonawca  zachowuje  prawo  do  Wynagrodzenia  Umownego  za  Prace 

odebrane przez Zamawiającego przed datą wygaśnięcia Umowy”.  

Nie  może  ulegać  wątpliwości,  że  rozwiązanie  umowy,  której  przedmiotem  jest 

świadczenie usług, przed upływem okresu, na jaki została zawarta, skutkuje ograniczeniem 

zakresu  tej  umowy

,  gdyż  usługi  te  są  wykonywane  przez  okres  krótszy,  niż  miały  być 

wykonywane zgodnie z zawartą umową. 

Trafnie podnosił Odwołujący, że rozwiązanie umowy na podstawie § 16 ust. 16.10 

Projektu  może  skutkować  „brakiem  zapewnienia  realizacji  Umowy  na  poziomie 

gwarantowanym

”. 

§  4  ust.  4.  1  zdanie  przedostatnie  Projektu  stanowi  postanowienie  określające 

minimalną  wielkość  świadczenia  wykonawcy  na  świadczenia  o  wartości  „co  najmniej  30  % 

Wynagrodzenia  Umownego  netto

”.  Z  postanowienia  §  4  ust.  4.  1  zdanie  ostatnie  Projektu 

wynika  natomiast

,  że  określenie  minimalnej  wielkości  świadczenia  wykonawcy  nie  ma 

zastosowania  w  przypadku, 

gdy  Zamawiający  odstąpi  od  umowy  lub  rozwiąże  umowę 

z przyczyn  nie 

leżących po wyłącznej stronie Zamawiającego. Oznacza to, że § 4 ust. 4. 1 

Projektu 

stosuje  się  wyłącznie  w  przypadku,  gdy  Zamawiający  odstąpi  od  umowy  lub 

rozwiąże umowę z przyczyn leżących po wyłącznej stronie Zamawiającego. 

T

reść  §  16  ust.  16.10  zdanie  pierwsze  Projektu  nie  uzasadnia  przyjęcia,  że 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  rozwiązania  umowy  na  podstawie  tego  postanowienia 

wyłącznie  w  przypadku,  gdy  istotna  zmiana  okoliczności,  o  której  mowa  w  tym 

postanowieniu,  stanowi  przyczy

nę  leżącą  po  stronie  Zamawiającego  (bądź  jest 

spowodowana 

taka  przyczyną).  W  postanowieniu  tym  nie  zostało  określone,  czy 

przedmiotowa zmiana okoliczności ma stanowić przyczynę leżącą po stronie którejś ze stron 

umowy, po 

obu stronach umowy czy nieleżącą po stronie żadnej ze stron umowy (bądź była 

spowodowana  taką  przyczyną).  Uznać  zatem  należy,  że  §  16  ust.  16.10  zdanie  pierwsze 

Projektu uprawnia Zamawiającego do rozwiązania umowy na podstawie tego postanowienia 

w przypadkach, gdy 

przedmiotowa zmiana okoliczności stanowi przyczynę leżącą po stronie 

wykonawcy

, po obu stronach umowy czy nieleżącą po stronie żadnej ze stron umowy (bądź 

jest 

spowodowana taką przyczyną). 

W  konsekwencji  w  sytuacji,  gdy 

Zamawiający rozwiąże  umowę  na  podstawie  § 16 

ust.  16.10  zdanie  pierwsze  Projektu, 

a  istotna  zmiana  umowy,  o  której  mowa  w  tym 

postanowieniu,  będzie  stanowić  przyczynę  leżącą  po  obu  stronach  umowy  albo  przyczynę 

nieleżącą  po  stronie  żadnej  ze  stron  umowy  (bądź  będzie  spowodowana  taką  przyczyną), 

postanowienie 

§  4  ust.  4.  1  zdanie  przedostatnie  Projektu  nie  będzie  miało  zastosowania, 

a zatem 

wielkość świadczenia wykonawcy  będzie mogła być mniejsza  niż  określona w  tym 

postanowieniu. 

W  tym  stanie  rzeczy  zdaniem  Izby  postanowienie 

§  16  ust.  16.10  Projektu 

w 

powiązaniu z § 4 ust. 4.1 Projektu, uprawniając do rozwiązania umowy z przyczyny leżącej 

po  obu  stronach  umowy  albo  przyczyny 

nieleżącej  po  stronie  żadnej  ze  stron  umowy  bez 

zobowiązania  Zamawiającego  do  „zlecenia  Wykonawcy  realizacji  Prac  o  wartości  co 

najmniej  30  %  Wynagrodzenia  Umownego  netto

”,  ogranicza  zakres  zamówienia  bez 

ok

reślenia  minimalnej  wielkości  świadczenia  wykonawcy  (na  świadczenia  o  wartości  „co 

najmniej 30 % Wynagrodzenia Umownego netto

”), wobec czego jest niezgodne z art. 433 pkt 

4)  Pzp; 

ułożenie  stosunku  prawnego  (umowy)  pomiędzy  Zamawiającym  u  wykonawcą  w 

sposób  sprzeciwiający  się  art.  433  pkt  4)  Pzp),  czyli  ustawie  w  rozumieniu  art.  353

  kc, 

narusza ten przepis, 

który znajduje zastosowanie na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp, zgodnie z 

kt

órym „do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników 

konkursu  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i  konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach 

zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  -  Kodeks 

cywilny  (Dz.U.  z 

2020  r.  poz.  1740  i  2320),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią  inaczej”. 

Postanowienie 

§  16  ust.  16.10  Projektu  stanowi  przy  tym  wyraz  naruszenia  wyrażonego  w 

art.  16  pkt  3)  Pzp  nakazu  przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie 

z

amówienia w sposób proporcjonalny.  

Wobec 

powyższego odwołanie należało uwzględnić w zakresie tego postanowienia. 

Zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. c) Pzp u

względniając odwołanie, w przypadku gdy 

umowa  nie  została  zawarta,  Izba  może  nakazać  zmianę  projektowanego  postanowienia 

umowy  albo  jego  usunięcie,  jeżeli  jest  niezgodne  z  przepisami  ustawy,  zaś  stosownie  do 

art. 554  ust.  6  Pzp  Izba 

nie  może  nakazać  wprowadzenia  do  umowy  postanowienia 

o 

określonej treści. Biorąc ponadto pod uwagę treść art. 456 ust. 1 pkt 1) Pzp, stanowiącego, 

że „zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od dnia powzięcia wiadomości 

o 

zaistnieniu  istotnej  zmiany  okoliczności  powodującej,  że  wykonanie  umowy  nie  leży 

w 

interesie  publicznym,  czego  nie  można  było  przewidzieć  w  chwili  zawarcia  umowy,  lub 

dalsze  wykonywanie  umowy  może  zagrozić  podstawowemu  interesowi  bezpieczeństwa 

państwa  lub  bezpieczeństwu  publicznemu”,  a  także  art.  456  ust.  3  Pzp,  zgodnie  z  którym 

„w przypadkach,  o  których  mowa  w  ust. 1,  wykonawca  może  żądać  wyłącznie 

wynagrodzenia  należnego  z  tytułu  wykonania  części  umowy”,  Izba  nakazała  usunięcie 

postanowienia 

§  16  ust.  16.10  Projektu.  W  ocenie  Izby  rozwiązanie  umowy  na  podstawie 

tego  postanowienia  wywołuje  skutki  prawne  takie  jak  odstąpienie  od  umowy  na  podstawie 

art.  456  ust.  1  pkt  1)

,  które  w  istocie  jest  odstąpieniem  w  zakresie  niewykonanej  części 

umowy.  Nieu

sunięcie  postanowienia  §  16  ust.  16.10  Projektu  powodowałoby,  że  zasady 

postępowania określone normami o charakterze bezwzględnie obowiązującym, wynikającymi 

z art. 456 ust. 1 pkt 1) i ust. 3 Pzp, 

zostałyby zastąpione zasadami wynikającymi z § 16 ust. 

16.10  Projektu

,  zarówno  w  zakresie  okoliczności  uprawniających  do  ustania  stosunku 

prawnego,  jak  i 

zasad  zapłaty  wykonawcy  wynagrodzenia  należnego  na  podstawie  tego 

stosunku prawnego. 

Izba  nie  znalazła  przy  tym  podstaw  do  stwierdzenia,  że  postanowienie  §  16  ust. 

16.10 Projektu stanowi wyraz przygotow

ania bądź przeprowadzenia Postępowania w sposób 

nie

zapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji  czy  równego  traktowania  wykonawców, 

a tym samym jest niezgodne z art. 16 pkt 1) Pzp. 

Zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp w zw

iązku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku 

z art.  353

  k.c.  oraz  art.  8  Pzp  w  zw

iązku  z  art.  5  oraz  art.  484  k.c  Izba  uznała  za 

nieuzasadniony. 

Jak  wynika  z  treści  odwołania,  zarzut  ten  dotyczył  postanowień  §  13  ust. 

ust. 13.1, 13.2, 13.4, 13.5, 13.7, 13.8, 13.9 

i § 16 ust. 16.10 Projektu. 

Zgodnie  z  art.  436  pkt  3)  Pzp, 

„umowa  zawiera  postanowienia  określające 

w 

szczególności  łączną  maksymalną  wysokość  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić 

strony

”. 

Stosownie  do  art.  8 

kc  „1.  Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego, 

wykonawców  oraz  uczestników  konkursu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  i 

konkursie  oraz  do  umów  w  sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z 

dnia 23 kwietnia 1964 r. - 

Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy 

ustawy nie stanowią inaczej. 2. Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem 

pierwszej  godziny  i  kończy  się  z  upływem  ostatniej  godziny.  3.  Jeżeli  początkiem  terminu 

oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu 

godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. 4. Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co 

najmniej dwa dni robocze. 

5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od 

pracy oraz sobota.

”. 

Art.  5 

kc  stanowi,  że  „nie  można  czynić  ze  swego  prawa  użytku,  który  by  był 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za 

wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony

”. 

Zgodnie zaś z art. 484 kc „§ 1. W razie niewykonania lub nienależytego wykonania 

zobowiązania  kara  umowna  należy  się  wierzycielowi  w  zastrzeżonej  na  ten  wypadek 

wysokości  bez  względu  na  wysokość  poniesionej  szkody.  Żądanie  odszkodowania 

przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej 

postanowiły.  §  2.  Jeżeli  zobowiązanie  zostało  w  znacznej  części  wykonane,  dłużnik  może 

żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco 

wygórowana.” 

Trafnie  wskazał  Odwołujący,  że  art.  436  pkt  3)  Pzp  „nakłada  na  zamawiającego 

obowiązek  zawarcia  w  umowie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  postanowienia 

określającego łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony. 

Ustawodawca  w  treści  wspomnianego  artykułu określa  obligatoryjne  postanowienia  umowy 

w 

sprawie zamówienia publicznego, które to postanowienia mają na celu eliminację sytuacji, 

w  której  wykonawca  będzie  ponosił  nadmierne  ryzyko  związane  z  wykonywaniem  mowy 

w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Wymóg  określenia  łącznej  maksymalnej  wysokości 

(limitu)  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić  strony  pozwala  wykonawcy  zweryfikować 

i 

ocenić ryzyko  związane z  niewykonaniem  umowy  lub  nienależytym  wykonaniem  umowy.”. 

Nie  można  natomiast  zgodzić  się  z  twierdzeniem,  iż  „limit  kar  umownych  powinien  służyć 

zapobieganiu  sytuacji,  w  której  postanowienia  umowne  będą  przewidywać  rażąco 

wygórowane  wysokości  kar  umownych”.  Postanowienie  określające  łączną  maksymalną 

wysokość  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić  strony,  ma  wpływ  wyłącznie  na 

możliwość  dochodzenia  przez  stronę  kary  umownej  w  sytuacji,  gdy  łączna  wysokość  kar 

umownych  osiągnie  określony  poziom;  pozostaje  zaś  zupełnie  bez  wpływu  na  treść 

postanowie

ń określających wysokość poszczególnych kar umownych. 

Odnosząc  się  do  wywodów  Odwołującego,  iż  „jak  wskazuje  się  w  piśmiennictwie 

powstałym  na  bazie  orzecznictwa,  poziom  limitu  kar  umownych,  których  może  dochodzić 

zamawiający  nie  może  być  swobodnie  ustalany  przez  zamawiającego.  Zastrzeżone  kary 

umowne  nie  mogą  służyć  wzbogaceniu  się  strony,  która  posiada  prawo  do  ich  naliczenia, 

a 

ich wysokość nie może być rażąco wygórowana w stosunku do wysokości wynagrodzenia 

jak  i w 

stosunku  do  zagrożeń  wiążących  się  z  brakiem  wykonania  lub  brakiem  należytego 

wykonania  umowy.

”,  oraz  że  w  „sytuacji  zagwarantowania  wykonania  umowy  jedynie  na 

poziomie  30%  Wynagrodzenia 

Umownego  (maksymalnego),  niewłaściwym  jest  odnoszenie 

wysokości  kar  umownych  do  całości  wynagrodzenia  maksymalnego”,  stwierdzić  należy,  iż 

Odwołujący nie wskazał, na czym polega niezgodność postanowień § 13 ust. ust. 13.1, 13.4, 

i 13.5 Projektu z art. 436 pkt 3) Pzp, art. 16 pkt 1) i 3) czy art. 353

 k.c.

, w szczególności w 

jaki  sposób  o  naruszeniu  tych  przepisów  świadczy  możliwość  powstania  „sytuacji,  w  której 

wykonawca  zostanie  pozbawiony  możliwości  realizacji  70%  umowy  a  jednocześnie  zapłaci 

kary obliczone jak dla jej pełnej wartości”. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  w  przepisach  tych  nie  wyrażono  jednoznacznie  zakazu 

zawarcia  w  umowie  postanowień,  zgodnie  z  którym  wysokość  kary  umownej jest  obliczana 

jako  ułamek  Wynagrodzenia  Umownego  netto,  którym,  mając  na  uwadze  definicję zawartą 

w 

§ 1 ust.  1.1  Projektu, jest  łączna  cena  netto za Prace  określona  w  § 4  ust.  4.1 Projektu, 

a nie 

jako ułamek takiej części Wynagrodzenia Umownego netto, która odpowiada wartości 

minimalnej wielkości świadczenia wykonawcy określonej w § 4 ust. 4.1 zdanie przedostatnie 

Projektu. 

Pomiędzy  możliwością  zapłacenia  kar  umownych  obliczaną  jako  ułamek 

Wynagrodzenia  Umownego  netto  a 

możliwością  ograniczenia  zakresu  zamówienia  do 

wskazanej  powyżej  wielkości  minimalnej  nie  ma  zaś  związku  świadczącego  o  naruszeniu 

ww. przepisów. Bez względu na to, czy wysokość kary umownej jest obliczana jako ułamek 

Wynagrodzenia Umownego netto 

czy jako ułamek takiej części Wynagrodzenia Umownego 

netto,  która  odpowiada  wartości  minimalnej  wielkości  świadczenia  wykonawcy  określonej 

w 

§ 4 ust. 4.1 zdanie przedostatnie Projektu, suma wysokości kar umownych, których może 

do

chodzić  Zamawiający  (czy  które  wykonawca  będzie  zobowiązany  zapłacić 

Zamawiającemu), może być taka sama. 

Nie  zasługiwało  również  na  aprobatę  stanowisko  Odwołującego  w  zakresie 

postanowienia  §  13  ust.  13.9  Projektu.  Art.  436  pkt  3)  Pzp  nakazuje  zawarcie  w  umowie 

postanowienia  określającego  maksymalną  wysokość  kar  umownych,  których  zamawiający 

może  dochodzić  od  wykonawcy,  nie  stawiając  żadnych  ograniczeń  w  tym  zakresie. 

Zamawiający  był  zatem  zobowiązany  do  zawarcia  w  umowie  postanowienia  określającego 

maksymaln

ą  wysokość  kar  umownych,  których  Zamawiający  może  dochodzić  od 

wykonawcy, 

co niewątpliwie uczynił; postanowienie to mogło przy tym określać maksymalną 

wysokość kar umownych, których zamawiający może dochodzić od wykonawcy, jako ułamek 

Wynagrodzenia  Umownego  netto. 

Przedmiotowe  postanowienie  nie  naruszało  więc  ww. 

przepisu. 

Zakaz zawarcia w umowie takiego postanowienia nie wynika także z  art. 16 pkt 1) 

i 3) Pzp ani art. 353

 k.c. (stosowanego na podstawie art. 8 ust. 1 Pzp). 

W  szczególności  nie  świadczy  o  naruszeniu  któregokolwiek  z  tych  przepisów 

okoliczność,  że  „łączna  wysokość  kar  może  sięgnąć  35%  Wartości  Umowy,  podczas  gdy 

Zamawiający  gwarantuje  wykonanie  jedynie  30%”.  Żaden  z  tych  przepisów  nie  określa,  że 

pomiędzy  stronami  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  ma  istnieć  równowaga, 

a 

posiadanie  przez  wykonawcę  podejrzeń  „o  próbę  uczynienia  przez  Zamawiającego  z  kar 

umownych źródła dochodu, a nie zastrzeżenia ich dla zapewnienia prawidłowego wykonania 

Umowy

” nie jest – co oczywiste – wystarczające dla stwierdzenia naruszenia przepisu Pzp. 

Biorąc  ponadto  pod  uwagę,  że  Odwołujący  nie  wskazał,  z  właściwością  jakiego 

zobowiązania  postanowienie  to  jest  sprzeczne  i  na  czym  ta  sprzeczność  polega,  nie  było 

podstaw  do  uznania, 

że postanowienie § 13 ust. 13.9 Projektu narusza zasadę wyrażającą 

swobodę w kształtowaniu treści umowy. 

Nie było zatem podstaw do uznania, że postanowienia § 13 ust. ust. 13.1, 13.4, 13.5 

i 13.9 

Projektu naruszają ww. przepisy. 

W  zakresie 

postanowień  §  13  ust.  ust.  13.7  i  13.  8  Projektu  zawarte  w  odwołaniu 

twierdzenia

,  iż  określoną  w  Załączniku  nr  5  do  umowy  oraz  w  §  13  ust.  13.  8  Projektu 

wysokość  kar  „należy  uznać  za  nadmierną  i  nieproporcjonalną,  należało  uznać  za 

gołosłowne. Odwołujący powoływał się w tym zakresie na możliwość wystąpienia sytuacji, „w 

której  zwłoka  wykonawcy  wynosząca  49  godzin  wiązałaby  się  z  naliczeniem  kary  w 

wysokości 30 000 zł, co mogłoby w wielu sytuacjach okazać się nieproporcjonalne do wagi 

naruszenia

”,  jednakże  nawet  w  tym  przypadku  nie  wskazał,  w  jakiej  sytuacji  wykonawca 

zobowiązany  byłby  zapłacić  karę  umowną  w  takiej  wysokości,  ani  nie  wykazał,  że  w  tej 

sytuacji 

wysokość tej kary byłaby nieproporcjonalna. 

Należy  wskazać,  że  rażące  wygórowanie  kary  umownej  –  o  czym  można  mówić 

między  innymi  w  przypadku,  gdy  jest  ona  nieproporcjonalna  do  wagi  naruszenia,  stanowi 

podstawę żądania zmniejszenia kary umownej na podstawie z art. 484 § 2 kc. Dokonywana 

w takiej sytuacji ocena 

„rażącego wygórowania” jest jednak oceną konkretnej kary umownej 

(w 

danej  wysokości)  w  danej  sytuacji,  a  nie  oceną  zgodności  z  prawem  postanowienia 

zobowiązującego do zapłaty tej kary umownej. 

Teoretyczna 

możliwość  żądania  w  bliżej  nieokreślonym  przypadku  zapłaty  kary 

umownej 

w  wysokości  „nieproporcjonalnej  do  wagi  naruszenia”  nie  uzasadnia  uznania,  że 

w 

każdym przypadku wysokość kary należnej na podstawie postanowień § 13 ust. ust. 13.7 

i 13.8  Projektu  jest 

wygórowana.  Zważywszy  ponadto,  że  Odwołujący  nie  wskazał,  w  jaki 

sposób postanowienia te naruszają wyrażony w art. 16 pkt 1) Pzp obowiązek przygotowania 

i przeprowadzenia 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

zachowanie uczciwej konkurencji oraz 

równe traktowanie wykonawców; w konsekwencji nie 

było podstaw do stwierdzenia niezgodności tych postanowień z art. 16 pkt 1) Pzp czy art. 16 

pkt 3) Pzp. 

W  zakresie,  w  jakim  zarzut 

ten  dotyczył  postanowień  §  13  ust.  ust.  13.1  i  13.2 

Projektu 

stwierdzić  należy,  że  §  13  ust.  13.1  zdanie  pierwsze  i  ust.  13.2  zdanie  pierwsze 

Projektu  nie 

stanowią  postanowień,  które  „przewidywałyby”  „kumulowanie  się  kar 

umownych”.  Z  kolei  postanowienia  §  13  ust.  13.1  zdanie  drugie  i  ust.  13.2  zdanie  drugie 

Projektu 

nie  naruszają  art. 484  §  2  kc,  który  nie  dotyczy  kwestii  „kumulowania  kar 

umownych”,  stanowiąc  wyłącznie  przepis  uprawniający  dłużnika  do  żądania  zmniejszenia 

kary umownej. Odnosz

ąc się do twierdzenia, że naruszeniem art. 484 kc jest to, iż „podwójna 

sankcja stanowi odszkodowanie w zdublowanej w stosunku do faktycznej szkody wysokości” 

konieczne jest  wskazanie,  że stosownie do  art. 484 § 1 zdanie pierwsze  kc „kara  umowna 

należy  się  wierzycielowi  w zastrzeżonej  na  ten  wypadek  wysokości  bez  względu  na 

wysokość  poniesionej  szkody”.  Oznacza  to,  że  w  przypadku,  gdy  wysokość  kary  umownej 

nawet kilkunastokrotnie czy 

kilkudziesięciokrotnie przewyższa wysokość poniesionej szkody, 

zgodnie  z  tym  przepisem 

kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej wysokości. 

Nie  sposób  więc  uznać,  że  postanowienie  zobowiązujące  do  zapłaty  kary  umownej  w 

wysokości stanowiącej dwukrotność poniesionej szkody narusza ten przepis. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  może  zdarzyć  się  sytuacja,  że  zawarcie  w  umowie 

postanowienia  zgodnego  z  przepisami  k

c  będzie  stanowiło  naruszenie  art.  16  pkt  3)  Pzp 

wyrażającego zasadę  proporcjonalności.  Brak  jest  jednak  podstaw  do  przyjęcia,  że tak  jest 

w 

przypadku postanowień § 13 ust. 13.1 zdanie drugie i ust. 13.2 zdanie drugie Projektu. 

W  odwołaniu  nie  wskazano  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających 

zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp w zw

iązku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 353

k.c.  oraz  art.  8  Pzp  w  zw

iązku  z  art.  5  oraz  art.  484  k.c  w  zakresie,  w  jakim  dotyczył  on 

postanowie

ń § 13 ust. 13.2 Projektu oraz § 16 ust. 16.10 Projektu, wobec czego niemożliwa 

była  ocena  zasadności  odwołania  w  tym  zakresie.  Przedstawione  na  rozprawie  wywody 

dotyczące postanowienia § 13 ust. 13.2 Projektu nie mogły zostać wzięte pod uwagę z uwagi 

na 

normę zawartą w art. 555 Pzp, zgodnie z którym „Izba nie może orzekać co do zarzutów, 

które nie były zawarte w odwołaniu”. Jak wielokrotnie było wskazywane w orzeczeniach Izby, 

„zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy 

w  związku  z  dokonaną  czynnością  lub  zaniechaniem  czynności,  do  której  zamawiający  był 

zobowiązany  na  podstawie  ustawy”  (tak  w  wyroku  z  dnia  1  lutego  2022  r.  wydanym 

w post

ępowaniu o sygn. KIO 124/22). 

Za  nieuzasad

niony  Izba  uznała  zarzut  naruszenia  art.  439  ust.  1  i  ust.  2  Pzp  w 

zw

iązku z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w związku z art. 8 Pzp w związku z art. 58 k.c i 353

 k.c., 

dotyczący postanowień § 4 ust. 4.6 i ust. 4.8.4 Projektu. 

Zgodnie z art. 439 ust. 1 

Pzp, „umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub 

usługi,  zawarta  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  zawiera  postanowienia  dotyczące  zasad 

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany 

ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia”,  art.  439  ust.  2  Pzp 

stanowi  zaś,  iż  „W  umowie  określa  się:  1)  poziom  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów,  o 

których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz 

początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia;  2)  sposób  ustalania  zmiany 

wynagrodzenia: a) z 

użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, 

w  szczególności  wskaźnika  ogłaszanego  w  komunikacie  Prezesa  Głównego  Urzędu 

Statystycznego  lub  b) przez  wskazanie  innej  podsta

wy,  w  szczególności  wykazu  rodzajów 

materiałów  lub  kosztów,  w  przypadku  których  zmiana  ceny  uprawnia  strony  umowy  do 

żądania  zmiany  wynagrodzenia;  3)  sposób  określenia  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub 

kosztów  na  koszt  wykonania  zamówienia  oraz  określenie  okresów,  w  których  może 

następować  zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy;  4)  maksymalną  wartość  zmiany 

wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o 

zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia”. 

Stosownie do art. 58 

kc „§ 1. Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na 

celu  obejście  ustawy  jest  nieważna,  chyba  że  właściwy  przepis  przewiduje  inny  skutek, 

w 

szczególności  ten,  iż  na  miejsce  nieważnych  postanowień  czynności  prawnej  wchodzą 

odpowiednie  przepisy  ustawy. 

§  2.  Nieważna jest  czynność prawna  sprzeczna  z  zasadami 

współżycia  społecznego.  §  3.  Jeżeli  nieważnością  jest  dotknięta  tylko  część  czynności 

prawnej,  czynność  pozostaje  w  mocy  co  do  pozostałych  części,  chyba  że  z  okoliczności 

wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana”. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  art.  439  Pzp  ma,  jak  wskazano  w  odwołaniu,  „charakter 

ius cogens, a jego stosowanie nie może być uzależnione od woli stron” - ust. ust. 1 i 2 tego 

artykułu określają, jakie postanowienia muszą być zawarte w umowie w sprawie zamówienia 

publicznego

, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawartej na okres dłuższy 

niż  12  miesięcy,  a  strony  takiej  umowy  nie  mogą  zdecydować,  że  w  zawieranej  przez  nie 

umowie  takie  postanowienia 

nie  zostaną  zawarte.  Izba  nie  podziela  jednak  stanowiska 

Odwołującego,  że  „oznacza  to,  że  klauzula  waloryzacyjna  powinna  cechować  się 

automatyzmem,  tj.  jej  zastosowanie 

nie  może  podlegać  woli  stron,  ujawniającej  się  w 

zawarciu  aneksu  do  umowy  o 

wykonanie  zamówienia  publicznego  -  instytucja  art.  439  jest 

bowiem jakościowo inna od instytucji dopuszczalnych zmian umowy uregulowanych w Pzp”. 

Należy zauważyć, że określanie przepisu art. 439 Pzp mianem „klauzuli waloryzacyjnej” ma 

charakter  jedynie  potoczny  -  ani  w  ust.  1,  ani  w 

ust.  2  tego  artykułu  nie  zostało  użyte 

wyrażenie „waloryzacja” –  używane  są  zaś  wyrażenia  „zmiana  wysokości  wynagrodzenia”  i 

„zmiana  wynagrodzenia”.  Z  treści  art.  439  ust.  2  pkt  1)  Pzp  wynika,  że  określony  poziom 

zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, ma skutkować 

powstaniem  uprawnienia 

strony  umowy  do  żądania  zmiany  wynagrodzenia  należnego 

wykonawcy.  W ocenie  Izby  nie 

powinno  budzić  wątpliwości,  że  skutek  prawny  w  postaci 

powstania  uprawnienia 

do  żądania  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  nie  jest  tożsamy  ze 

skutkiem  w postaci  zmiany  tego  wynagrodzenia.  Nie 

sposób  więc  uznać,  że  postanowienia 

art.  439  ust. 1  lub  ust.  2  Pzp  na

kładają  obowiązek  zawarcia  w  umowie  postanowień 

dotyczących zasad zmiany wynagrodzenia, o którym mowa w art. 439 ust.1 Pzp, w sposób 

„automatyczny”,  i  nie  pozwalają  na  zawarcie  w  umowie  postanowień  dotyczących  zasad 

zmiany  przedmiotowego  wynagrodzenia 

poprzez  zmianę  umowy  w  drodze  zgodnego 

oświadczenia woli stron. 

Zważywszy  ponadto,  że  Odwołujący  nie  podnosił,  aby  §  4  ust.  4.6  Projektu  był 

niezgodny z art. 439 ust.  2 Pzp

, Izba nie miała podstaw do uznania tego postanowienia za 

niezgodne z art. 439 ust. 1 Pzp 

bądź z art. 439 ust. 2 Pzp. 

Nietrafne  jest 

także  twierdzenie,  iż  „nieprawidłowym  jest  (…)  uzależnienie  zmian 

wynagrodzenia  wynikających  z  pkt.  4.6.1-4.6.4,  obowiązkowo  wprowadzanych  do  Projektu 

Umowy  na  podstawie  art.  436  pkt  4)  lit.  b),  od  zawarcia  aneksu

”. Zgodnie z art. 436 pkt 4) 

lit. b)  Pzp, 

w  przypadku  umów  zawieranych  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  umowa 

zawiera  postanowienia  określające  zasady  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia 

w przypadku  zmiany:  - 

stawki  podatku  od  towarów  i  usług  oraz  podatku  akcyzowego,  - 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  ustawy 

z dnia 10  października  2002  r.  o  minimalnym 

wynagrodzeniu za pracę, - zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu 

zdrowotnemu  lub  wysokości  stawki  składki  na  ubezpieczenia  społeczne  lub  ubezpieczenie 

zdrowotne, - zasad 

gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, 

o 

których  mowa  w  ustawie  z  dnia  4  października  2018  r.  o  pracowniczych  planach 

kapitałowych  (Dz.U.  z  2020  r.  poz.  1342)  -  jeżeli  zmiany  te  będą  miały  wpływ  na  koszty 

wykonania  zamówienia  przez  wykonawcę.  Z  treści  tego  przepisu  nie  wynika,  aby  zmiana 

wysokości  wynagrodzenia  w  przypadku  zmian  wymienionych  w  tym  przepisie  musiała 

następować  „automatycznie”.  Wręcz  przeciwnie,  użycie  w  nim  wyrażenia  „zasad 

wprowadzania  zmian

”  (identycznie  zresztą  jak  w  art.  439  ust.  1  Pzp)  wskazuje,  że  aby 

zmiana  wynagrodzenia 

nastąpiła,  musi  zostać  „wprowadzona”,  czyli  że  konieczne  jest 

dokonanie 

określonego  działania  czy  działań  –  którego  zasady  muszą  być  określone  w 

umowie. 

Nie 

mogły  być  uznane  za  trafne  twierdzenia  o  niezgodności  postanowienia  §  4 

ust. 4.8.4  Projektu  z  art.  439  Pzp.  U

st.  1  tego  artykułu  nakłada  obowiązek  zawarcia  w 

umowie  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  której  przedmiotem  są  roboty  budowlane  lub 

usługi,  zawartej  na  okres  dłuższy  niż  12  miesięcy,  postanowień  dotyczących  zasad 

wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany 

ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, zaś w ust. 2 tego artykułu 

obowiązek  ten  został  uszczegółowiony  poprzez  określenie,  jakie  kwestie  mają  być 

uregulowane  w  ramach  ww. 

postanowień.  W  art.  439  ust.  2  Pzp  nie  zostały  sformułowane 

jakiekolwiek  ograniczenia  co  do 

treści  tych  postanowień  (za  wyjątkiem  początkowego 

terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia

, który w przypadku, gdy umowa została zawarta po 

upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, nie może być późniejszy niż dzień 

otwarcia ofert). Przepis 

ten nie zobowiązuje przy tym do nadania tym postanowieniom takiej 

treści, aby uprawnienie do żądania zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy 

powstawa

ło  w  każdym  przypadku,  gdy  nastąpi  zmiana  ceny  materiałów  lub  kosztów 

związanych z realizacją zamówienia, ani aby w każdym przypadku następowała zmiana taka 

wysokości ww. wynagrodzenia, aby zmiana cen tych materiałów lub kosztów nie wpływała na 

opłacalność  wykonywania  umowy  przez  wykonawcę  (wysokość  zysku,  który  osiągnie 

wykonawca).  

Skoro  zgodnie  z  tym  przepisem 

ma  być  określony  poziom  zmiany  ceny  ww. 

materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz 

początkowy  termin  ustalenia  zmiany  wynagrodzenia  (pkt  1),  sposób  określenia  wpływu 

zmiany  ceny  mate

riałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania  zamówienia  oraz  określenie 

okresów,  w których  może  następować  zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy  (pkt  3)  oraz 

maksymalna 

wartość  zmiany  wynagrodzenia,  jaką  dopuszcza  zamawiający  w  efekcie 

zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania  zmian  wysokości  wynagrodzenia, 

uprawnienie  do  żądania  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  nie  musi 

powstawa

ć  w każdym  przypadku,  gdy  nastąpi  zmiana  ceny  ww.  materiałów  lub  kosztów,  a 

zmiana wysokości ww. wynagrodzenia nie musi następować w taki sposób, aby zmiana cen 

tych  materiałów  lub  kosztów  nie  wpływała  na  opłacalność  wykonywania  umowy  przez 

wykonawcę.  

Wobec  powyższego  należy  uznać,  że  Zamawiający  ma  dużą  swobodę w  zakresie 

formułowania postanowień, o których mowa w art. 439 ust. 1 Pzp, przy czym nie mogą być 

one 

sformułowane  w  taki  sposób,  aby  wypaczać  cel  tego  przepisu,  czyli  tak,  że 

w 

rzeczywistości  w  żadnym  przypadku  zmiana  ceny  materiałów  lub  kosztów  związanych 

z 

realizacją  zamówienia  nie  będzie  skutkowała  powstaniem  możliwości  wprowadzenia 

zmiany 

wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że 

tak jest w przypadku postanowienia 

§ 4 ust. 4.8.4 Projektu. 

Odnosząc się do zawartych w odwołaniu twierdzeń dotyczących tego postanowienia 

z

a całkowicie niezasadne należy uznać powoływanie się przez Odwołującego, że „może nie 

zostać  nigdy  osiągnięty”  określony  w  §  4  ust.  4.8.4  Projektu  poziom  zmiany  ceny  ww. 

materiałów  lub  kosztów,  wynoszący  5  %,  a  ustalany  wskaźnikiem  „zmiany  cen  produkcji 

budowlano-

montażowej  publikowanej  na  stronie  internetowej  Głównego  Urzędu 

Statystycznego

”,  biorąc  pod  uwagę,  że  w  odwołaniu  wskazano,  iż  w  maju  2022  roku 

wskaźnik ten wynosił 12,2 %. 

Nie  sposób  kwestionować,  że  określenie  okresów,  w  których  może  następować 

zmiana  wynagrodzenia  wykonawcy  na  „12  miesięcy  od  ostatniej  zmiany  Wynagrodzenia 

Umownego  spowodowanej  zmianą  ceny  kosztów  związanych  z  realizacją  Umowy” 

w 

powiązaniu  z  określeniem  sposobu  ustalania  zmiany  wynagrodzenia  z  odesłaniem  do 

wskaźnika  „zmiany  cen  produkcji  budowlano-montażowej  publikowanej  na  stronie 

internetowej  Głównego  Urzędu  Statystycznego  (…)  w  miesiącu  poprzedzającym  złożenie 

wniosku  o 

zmianę  Wynagrodzenia  Umownego,  opisującą  zmianę  cen  w  stosunku  do  cen 

w 

analogicznym  miesiącu  poprzedniego  roku  kalendarzowego”  powoduje,  że  zmiana 

wynagrodzenia  „nie  odnosiłaby  się  do  całkowitego  wzrostu  cen,  a  jedynie  wzrostu  cen 

z 

ostatnich  12  miesięcy  i  realistycznie  nie  rekompensowała  całej  zmiany  cen”.  Nie  można 

jednak  uznać,  iż  okoliczność,  że  wzrost  cen  kosztów  związanych  z  realizacją  zamówienia 

wpłynie na opłacalność wykonywania umowy przez wykonawcę, gdyż w części wyższe ceny 

tych  kosztów  nie  będą  mogły  zostać  pokryte  z  wyższego  wynagrodzenia,  może  skutkować 

brakiem możliwości wprowadzenia zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy; 

Odwołujący nie twierdził, że taki skutek występuje. 

Niewątpliwie  określenie  maksymalnej  wartości  zmiany  wynagrodzenia,  jaką 

dopuszcza  Z

amawiający  w  efekcie  zastosowania  postanowień  o  zasadach  wprowadzania 

zmian  wysokości  wynagrodzenia  na  „10%  Wynagrodzenia  Umownego  wskazanego  w  ust. 

4.1  w  pierwotnej  treści  Umowy”,  czy  określenie  wpływu  zmiany  ceny  kosztów  związanych 

z 

realizacją zamówienia na koszt wykonania zamówienia w ten sposób, że „stawki określone 

w  Załączniku  nr  3  do  Umowy,  zmieni  się  o  ½  wartości  powyżej  opisanego  wskaźnika” 

skutkują  ograniczeniem  (czy  minimalizacją)  istniejącego  po  stronie  Zamawiającego  ryzyka 

konieczności  zapłaty  wykonawcy  wynagrodzenia  w  wysokości  większej  niż  określona 

w umowie  w  chwili  jej  zawarcia

,  jednocześnie  powodując,  że  wzrost  cen  tych  kosztów 

wpłynie na opłacalność wykonywania umowy przez wykonawcę, gdyż w części wyższe ceny 

tych kosztów nie będą mogły zostać pokryte z wyższego wynagrodzenia. Nie można jednak 

uznać,  że  mogą  one  skutkować  brakiem  możliwości  wprowadzenia  zmiany  wysokości 

wynagrodzenia  należnego  wykonawcy;  również  takiego  twierdzenia  Odwołujący  nie 

przedstawiał. 

Mając  powyższe  na  uwadze  Izba  nie  znalazła  podstaw  do  przyjęcia,  że  brakiem 

możliwości  wprowadzenia  zmiany  wysokości  wynagrodzenia  należnego  wykonawcy  może 

skutkować  określenie  wpływu  zmiany  ceny  materiałów  lub  kosztów  na  koszt  wykonania 

zamówienia  w  zakresie,  w  jakim  zgodnie  z  postanowienia  §  4  ust.  4.8.4  Projektu  „poziom 

zmiany  kosztów,  uprawniający  Strony  Umowy  do  żądania  zmiany  Wynagrodzenia 

Umownego musi

 powodować zmianę wartości całkowitego Wynagrodzenia Umownego, o co 

najmniej  2%  w  stosunku  do  jego  dotychczasowej  wartości”,  zwłaszcza że  sam  Odwołujący 

twierdził jedynie, że jest to „raczej mało prawdopodobne”. 

Wobec  powyższego  brak  było  podstaw  do  uznania  postanowienia  §  4  ust.  4.8.4 

Projektu za niezgodne z art. 439 ust. 1 Pzp 

bądź z art. 439 ust. 2 Pzp. 

Nie 

był uzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z art. 7 pkt 

32) oraz art. 8 Pzp w zw

iązku z art. 487 § 2 kc, który dotyczył postanowień § 4 ust. ust. 4.2.3 

i 4.3 Projektu. 

Zgodnie  z  art.  226 

ust.  1  pkt  8)  Pzp,  „zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  zawiera 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”.  

Art. 7 pkt 32) Pzp 

stanowi, że „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o zamówieniu - 

należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, 

której  przedmiotem  jest  nabycie  przez  zamawiającego  od  wybranego  wykonawcy  robót 

budowlanych, dostaw lub usług”. 

Stosownie do art. 487 

§ 2 kc, „umowa jest wzajemna, gdy obie strony zobowiązują 

się  w  taki  sposób,  że  świadczenie  jednej  z  nich  ma  być  odpowiednikiem  świadczenia 

drugiej

”. 

Wskazać należy, że odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione na czynność 

Z

amawiającego,  polegającą  „na  wadliwym  przygotowaniu  dokumentów  zamówienia  – 

wadliwym  sporządzeniu  postanowień  Projektu  Umowy”.  Art.  226  ust.  1  pkt  8)  Pzp  jest  zaś 

przepisem 

zawierającym normę nakazującą zamawiającemu odrzucenie oferty w przypadku, 

gdy zawiera ona 

rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym 

samym nie reguluje kwestii 

dotyczących projektowanych postanowień umowy. Projektowane 

postanowienie umowy ni

e może zatem być niezgodne z tym przepisem. 

Nie  ulega  wątpliwości,  że  postanowienie  §  4  ust.  4.2.3  Projektu  określa  zasady 

rozliczania 

„wykonanych  Prac  Utrzymaniowych”  i  „prac  realizowanych  w  ramach  Zleceń 

Wykonania Usługi w ramach Umowy” w zakresie części zamiennych oraz materiałów i usług 

specjalistycznych  nabytych  przez  wykonawcę  od  podmiotów  trzecich.  Postanowienie  to 

ponadto 

uprawnia  wykonawcę  do  powiększenia  kosztów  nabycia  części  zamiennych  oraz 

materiały  i  usług  specjalistycznych  nabytych  przez  wykonawcę  od  podmiotów  trzecich 

o 

„koszty  zakupu”.  Nie  było  przy  tym  sporne,  że  wysokość  tych  kosztów  (w  %)  miała  być 

zgodna  z 

wysokością  określonego  w  ofercie  wykonawcy  (w  tabeli  zawartej  w  Formularzu 

cenowym  sporządzonym  zgodnie  z  załącznikiem  nr  7  do  SWZ)  „Wskaźnika  zakupu 

materiałów i usług (Podwykonawcy) dostarczonych przez Wykonawcę - nie więcej niż 3%”. 

W  ocenie  Izby 

koszty  te  stanowią  marżę  wykonawcy  na  nabytych  przez  niego  od 

podmiotów  trzecich  częściach  zamiennych  oraz  materiałach  i  usługach  specjalistycznych, 

tym  samym 

nie stanowiąc „ceny za usługę”. Ceną w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1) ustawy 

o 

informowaniu o cenach towarów i usług z dnia 9 maja 2014 r., do której to definicji odsyła 

art.  7  pkt  1)  Pzp,  jest 

„wartość  wyrażoną  w  jednostkach  pieniężnych,  którą  kupujący  jest 

obowiązany  zapłacić  przedsiębiorcy  za  towar  lub  usługę”.  Ww.  koszty  zakupu  nie  są 

wartością, którą Zamawiający zobowiązany jest zapłacić wykonawcy za towar, gdyż nie jest 

to  wartość  płacona  za  części  zamienne  nabyte  od  podmiotów  trzecich.  Nie  może  być  zaś 

uznana  za 

wartość,  którą  Zamawiający  zobowiązany  jest  zapłacić  wykonawcy  za  usługę  w 

sytuacji,  gdy  skorzystanie  z  ww. 

uprawnienia  nie  jest  uzależnione  od  dokonania  przez 

wykon

awcę  jakichś  czynności  związanych  z  nabyciem  tych  części  zamiennych  od 

podmiotów trzecich. 

W konsekwencji z postanowienia 

§ 4 ust. 4.2.3 Projektu nie wynika, aby wykonawca 

miał  wykonać  na  rzecz  Zamawiającego  określoną  usługę  nieodpłatnie,  co  stałoby 

w 

sprzeczności  z  „zasadą  odpłatności  umowy  o  wykonanie  zamówienia  publicznego 

wynikającą z art. 7 pkt 32) Pzp” – jak podnosił Odwołujący. 

Nie 

było podstaw do przyjęcia, że postanowienie § 4 ust. 4.3 Projektu „wprowadza 

wymagania oferowania cen za składniki zamówienia, które są rażąco niskie lub nieodpłatne, 

a 

więc żądania złożenia ofert, które muszą podlegać odrzuceniu”. 

Stwierdzić należy, że ww. postanowienie określa sposób rozliczania wynagrodzenia 

za  prace  wykonywane  w  trybie  awaryjnym.  Nie 

reguluje  ono  zaś  kwestii  wysokości  cen 

wskazanych w ofercie. Nie ma zatem jakichkolwiek podstaw do 

wniosku, że wynika z niego 

konieczność oferowania rażąco niskiej ceny „za składniki zamówienia”. 

Biorąc  pod  uwagę  treść  ww.  postanowienia  nie  sposób  również  uznać  za  trafne 

twierdzenia

,  iż  proponuje  ono  „takie  reguły  wykonywania  umowy,  w  których  świadczenie 

zamawiającego nie jest odpowiednikiem świadczenia wykonawcy”. 

Izba  nie  kwestionuje,  że  koszty  wykonywania  prac,  które  będą  wykonywane  „w 

trybie awaryjnym” mogą być wyższe niż koszty wykonywania, które nie będą wykonywane w 

takim trybie. Jednak w sytuacji

, w której wartość jednostkowej ceny ryczałtowej lub stawki w 

trybie  awaryjnym  stanowi  iloczyn  jednostkowej  stawki 

określonej  w  Katalogu  Stawek 

Załącznik nr 3 do Umowy oraz współczynnika dla trybu awaryjnego (1,2), ww. postanowienie 

to  nie  stoi  na  przeszkodzie 

takiemu  określeniu  przez  wykonawcę  w  ofercie  „jednostkowej 

stawki 

określonej  w  Katalogu  Stawek  Załącznik  nr  3  do  Umowy”,  aby  po  jej  przemnożeniu 

przez  ww.  współczynnik  wysokość  „jednostkowej  ceny  ryczałtowej  lub  stawki  w  trybie 

awaryjnym

” była taka, aby pokrywała koszty wykonywania prac, które będą wykonywane „w 

trybie awaryjnym”. 

W  konsekwencji  nie  sposób  było  uznać,  że  postanowienia  §  4  ust.  ust.4.2.3  i  4.3. 

Projektu 

–  jak  wywodził  Odwołujący  –  były  niezgodne  z  art.  226  ust.  1  pkt  8)  w  związku  z 

art. 7 pkt 32) oraz art. 8 Pzp w zw

iązku z art. 487 § 2 kc. 

Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) Pzp w zw

iązku z art. 15 ustawy o zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

także Izba uznała za nieuzasadniony. 

Zgodnie  z  art.  226  ust.  1 

pkt  7)  Pzp,  „Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została 

złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 

1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

”. 

Art.  15  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

stanowi,  że  „1.  Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  utrudnianie  innym  przedsiębiorcom 

dostępu do rynku, w szczególności przez: 1) sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

innych  przedsiębiorców;  2)  nakłanianie  osób  trzecich  do  odmowy  sprzedaży  innym 

przedsiębiorcom albo niedokonywania zakupu towarów lub usług od innych przedsiębiorców; 

rzeczowo  nieuzasadnione,  zróżnicowane  traktowanie  niektórych  klientów;  4)  pobieranie 

innych niż marża handlowa opłat za przyjęcie towaru do sprzedaży; 5) działanie mające na 

celu  wymuszenie  na  klientach  wyboru  jako  kontrahenta  określonego  przedsiębiorcy  lub 

stwarzanie  warunków  umożliwiających  podmiotom  trzecim  wymuszanie  zakupu  towaru  lub 

usługi u określonego przedsiębiorcy. 2. Czyn, o którym mowa w ust. 1 pkt 5, może polegać 

w 

szczególności  na:  1)  ograniczeniu  w  istotny  sposób  lub  wyłączeniu  możliwości 

dokonywania  przez  klienta  zakupu  u  innego 

przedsiębiorcy;  2)  stworzeniu  sytuacji 

powodujących  pośrednio  lub  bezpośrednio  narzucenie  klientom  przez  podmioty  trzecie 

konieczności  dokonania  zakupu  u  danego  przedsiębiorcy  lub  u  przedsiębiorcy,  z  którym 

dany  przedsiębiorca  pozostaje  w związku  gospodarczym;  3)  emisji,  oferowaniu  oraz 

realizacji  znaków  legitymacyjnych  podlegających  wymianie  na  towary  lub  usługi  oferowane 

przez  jednego  przedsiębiorcę  lub  grupę  przedsiębiorców  pozostających  w  związku 

gospodarczym,  w  okolicznościach  wskazanych  w  pkt  1  lub  2.  3.  Czynem  nieuczciwej 

konkurencji  jest  także  utrudnianie  małym  przedsiębiorcom,  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  19 

listopada 1999 r. - 

Prawo działalności gospodarczej (Dz.U. poz. 1178, z późn. zm.), dostępu 

do  rynku  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  w  obiektach  handlowych  o  powierzchni 

sprzedaży powyżej 400 m2 po cenie nieuwzględniającej marży handlowej, z zastrzeżeniem 

ust.  5. 

4.  Utrudnianiem  dostępu  do  rynku,  o  którym  mowa  w  ust.  3,  jest  również:  1) 

emitowanie  oraz  realizacja  znaków  legitymacyjnych  podlegających  wymianie  na  towary  lub 

usługi,  oferowanych  poniżej  ich  wartości  nominalnej;  2)  emitowanie  oraz  realizacja  znaków 

legitymacyjnych  podlegających  wymianie  na  towary  lub  usługi  o  cenie  przewyższającej 

wartość  nominalną  znaku.  5.  Nie  stanowi  czynu  nieuczciwej  konkurencji  sprzedaż,  o której 

mowa w ust. 3, jeżeli jest dokonywana w ramach: 1) wyprzedaży posezonowej, dokonywanej 

dwa razy w roku na koniec sezonu letniego i zimowego, trwającej każdorazowo nie dłużej niż 

miesiąc; 2) wyprzedaży ze względu na upływający termin przydatności towarów do spożycia 

lub  upływającą  datę  minimalnej  trwałości;  3)  likwidacji  obiektu  handlowego,  o  ile  sprzedaż 

taka  trwa  nie  dłużej  niż  3  miesiące  od  dnia  podania  do  publicznej  wiadomości  informacji  o 

likwidacji  tego  obiektu,  a  w  prz

ypadku  likwidacji  wszystkich  obiektów  handlowych 

przedsiębiorcy w związku z zaprzestaniem przez niego działalności handlowej - nie dłużej niż 

rok

”. 

Analogicznie  jak  w  przypadku  art.  226  ust.  1  pkt  8)  Pzp  w

skazać  należy,  że 

odwołanie w  niniejszej  sprawie zostało wniesione na  czynność  Zamawiającego,  polegającą 

„na  wadliwym  przygotowaniu  dokumentów  zamówienia  –  wadliwym  sporządzeniu 

postanowień  Projektu  Umowy”.  Art.  226  ust.  1  pkt  7)  Pzp  jest  przepisem  zawierającym 

normę  nakazującą  zamawiającemu  odrzucenie  oferty  w  przypadku,  gdy  została  złożona  w 

warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o 

zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Z  kolei  w  art.  15  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

określono,  jakie  czyny  stanowią  czyn  nieuczciwej 

konkurencji,  tym  samym 

przepis ten uzupełnia normę zawartą w art. 226 ust. 2 pkt 7)  Pzp. 

Przepisy  te  nie  reguluj

ą  zatem  kwestii  dotyczących  projektowanych  postanowień  umowy. 

Projektowane postanowienie umowy n

ie może zatem być niezgodne z tymi przepisami. 

Ponadto  należy  zauważyć,  że  w  odwołaniu  nie  wskazano,  które  postanowienia 

Projektu  są  sprzeczne  z  tymi  przepisami,  wobec  czego  niemożliwa  była  ocena  zasadności 

odwołania w tym zakresie. 

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 

Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2), § 5 pkt 1) i 2) lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu od odwołania. 

Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie 

odwoławcze  Izba  rozstrzyga  o  kosztach  postępowania  odwoławczego”,  stosownie  zaś  do 

art. 575  Pzp  s

trony  oraz  uczestnik  postępowania  odwoławczego  wnoszący  sprzeciw 

ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) 

ww. rozporządzenia wynika,  że  wysokość  wpisu wnoszonego w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 

Pzp,  wynosi  15

.000  złotych.  Stosownie  do  §  5  pkt  1)  i  2)  lit.  b)  ww.  rozporządzenia  do 

kosztów  postępowania  odwoławczego  zalicza  się  wpis  oraz  „uzasadnione  koszty  stron 

postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu 

kosztów,  złożonych  do  akt  sprawy,  obejmujące  wynagrodzenie  i  wydatki  jednego 

pełnomocnika, jednak nieprzekraczające  łącznie  kwoty  3600 złotych”.  § 7 ust.  2  pkt 1)  ww. 

rozporządzenia  stanowi,  że  „w  przypadku  uwzględnienia  odwołania  przez  Izbę  w  części, 

koszty  ponos

zą  odwołujący  i zamawiający,  jeżeli  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawiającego  nie  przystąpił  żaden  wykonawca  albo  uczestnik  postępowania 

odwoławczego,  który  przystąpił  do  postępowania  po  stronie  zamawiającego,  nie  wniósł 

sprzeciwu  wobec  uwzględnienia  przez  zamawiającego  zarzutów  przedstawionych  w 

od

wołaniu w  całości  albo w  części”,  zaś  §  7  ust. 3  ww.  rozporządzenia, iż  „w  przypadku,  o 

którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela: 1) wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio 

od  zamawiającego  albo  uczestnika  postępowania  odwoławczego  wnoszącego  sprzeciw  na 

rzecz  odwołującego  kwotę,  której  wysokość  ustali,  obliczając  proporcję  liczby  zarzutów 

przedstawionych  w  odwołaniu,  które  Izba  uwzględniła,  do  liczby zarzutów,  których  Izba  nie 

uwzględniła; 2) koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, w sposób określony w pkt 1 lub znosi te 

koszty  wzajemnie  między  odwołującym  i  odpowiednio  zamawiającym  albo  uczestnikiem 

postępowania odwoławczego wnoszącym sprzeciw”. 

Stosownie  do 

§  5  pkt  1)  ww.  rozporządzenia,  do  kosztów  postępowania 

odwoławczego  zaliczono  wpis  w  wysokości  uiszczonej  przez  Odwołującego,  tj.  15.000 

złotych,  zaś  mając  na  uwadze  treść  §  5  pkt  2)  ww.  rozporządzenia,  do  uzasadnionych 

kosztów  każdej  ze  stron  postępowania  odwoławczego  na  podstawie  rachunków  (faktur) 

złożonych  do  akt  sprawy  możliwe  było  zaliczenie  wynagrodzenia  pełnomocnika  do  kwoty 

3.600  złotych.  Wobec  powyższego  do  kosztów  postępowania  odwoławczego  zaliczono 

kwotę  3.600  złotych  obejmującą  wynagrodzenie  pełnomocnika  Odwołującego  oraz  kwotę 

3.600 złotych obejmującą wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego. 

Zważywszy  że  Izba  uwzględniła  jeden  zarzut  przedstawiony  w  odwołaniu,  a 

czterech 

nie uwzględniła, koszty postępowania odwoławczego w zakresie wpisu rozdzielono 

stosunkowo 

–  w  proporcjach  1/5  Zamawiający  i  4/5  Odwołujący.  W  konsekwencji  zgodnie 

z 

§ 7  ust. 3  pkt  1)  ww.  rozporządzenia  zasądzono  od  Zamawiającego  na  rzecz 

Odwołującego 1/5 kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do § 7 ust. 3 pkt 

2)  ww.  rozporządzenia  koszty  postępowania  odwoławczego  koszty,  o  których mowa  w  §  5 

pkt  2 

ww.  rozporządzenia  (obejmujących  wynagrodzenia  pełnomocników)  również 

rozdzielono  stosunkowo;  suma  tych  koszt

ów  wyniosła  7.200  złotych,  wobec  czego 

Zamawiający powinien je ponieść w 1/5, tj. do kwoty 1.440 złotych, a Odwołujący w 4/5, tj. do 

kwoty 5.760 złotych. Zważywszy, że każda ze stron postępowania odwoławczego poniosła te 

koszty w wysokości 3.600 złotych, Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego 

kwotę stanowiącą różnicę pomiędzy wysokością poniesionych kosztów, o których mowa w § 

5 pkt 2 

ww. rozporządzenia, a wysokością kosztów, które Zamawiający powinien ponieść. 

Przewodniczący:  ……………………..…