KIO 1820/22 WYROK dnia 27 lipca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1820/22 

WYROK

z dnia 27 lipca 2022 r.  

Krajowa  Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Ewa Sikorska 

Protokolant:   

Oskar Oksiński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  26  lipca  2022  roku  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  11  lipca  2022  r.  przez 

wykonawcę R. N. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – 

26 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Zegrzu 

przy  udziale  wykonawcy  R.  W., 

zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 11 

września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.) 

poprzez  l

akoniczne  uzasadnienie  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

w zawiadomieniu z dnia 17 czerwca 2022 roku,  

2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 

3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę R. N. i: 

3.1. zalicza w poczet kos

ztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: 

dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. N. . 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby 

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

………………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1820/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Skarb  Państwa  –  26  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Zegrzu  – 

prowadzi  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  są 

roboty budowlane: 1, Roboty 

budowlane w budynku nr 34 Celestynów, 2. Roboty budowlane 

na placu przy budynku nr 25 Celestynów, 3. Remont budynku nr 4 w Zegrzu skrzydło A, 4. 

Roboty  budowlane 

—  strzelnica  garnizonowa  Zielonka,  5.  Roboty  budowlane  —  strzelnica 

garnizonowa Wesoła. 

Postępowanie  prowadzone  jest  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września 

2019  roku 

–  Prawo zamówień  publicznych  (Dz. U.  z  2021  roku,  poz.  1129  ze zm.),  zwana 

dalej ustawą P.z.p. 

W  dniu  11  lipca  2022  roku  wykonawca  R.  N. 

prowadzący  działalność  gospodarczą 

pod firmą P.P.H.U. RAF-MAR Usługi Remontowe R. N. (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie 

wobec  zawiadomienia  o  ponownym  wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  części  3  z  dnia  5 

lipca 2022 roku w zakresie: 

1)  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  P.z.

p.  czynności  zamawiającego,  polegającej  na 

dokona

niu przez zamawiającego ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 5 lipca 

2022  roku  pod  pozornymi  zarzutami  dotyczącymi  kosztorysu  ofertowego  odwołującego  w 

części 3, który to winien na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy P.z.p. zostać wybrany z uwagi 

na kompletny, zgodny z przedmiotem zamówienia oraz specyfikacją warunków zamówienia 

(SWZ) kosztorys ofertowy, zapewniając przy tym najkorzystniejszą ofertę; 

niezgodnego  z  przepisami  ustawy  P,z.p,  zastosowania  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy 

P.z.p. oraz je

go nadużycia i odrzucenia oferty odwołującego, przy czym odrzucenie oferty na 

podstawie  tego  przepisu  może  mieć  miejsce  wyłącznie  w  przypadku,  kiedy  treść  oferty, 

rozumianej  jako  oświadczenie  woli  wykonawcy  (zawartość  merytoryczna  oferty),  nie 

odpowiada wa

runkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w 

odniesieniu  do  przedmiotu  zamówienia  lub  sposobu  jego  realizacji,  co  w  żadnym  wypadku 

nie  ma  miejsca  w  ofercie  złożonej  przez  odwołującego,  tym  bardziej  nie  ma  miejsca  w 

pozornych  zarzuta

ch  zamawiającego  wskazanych  w  zawiadomieniu  o  ponownym  wyborze 

oferty najkorzystniejszej w części 3 z dnia 5 lipca 2022 roku; 

niezgodnego  z  przepisami  ustawy  P.z.p.  zastosowania  art.  253  ust.  1  pkt  2  ustawy 

P.z.p.,  zgodnie  z  którym  niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

informuj

e  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  o  wykonawcach,  których  oferty 

zostały  odrzucone  —  podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne.  Zamawiający  w 

zaw

iadomieniu  z  dnia  17  czerwca  2022  roku  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  z  dnia  14 

czerwca  2022  rok

u  w  części  2  i  3  jedynie  lakonicznie  uzasadnił  unieważnienie  czynności 

wyboru, w żaden sposób nie dokonując uzasadnienia faktycznego i prawnego, a następnie w 

piśmie  z  dnia  5  lipca  2022  roku  nie  dokonał  uzasadnienia  prawnego  czynności  odrzucenia 

oferty odw

ołującego; 

zaniechania  przez  zamawiającego  dokonania  następującej  czynności  w 

przytoczonym  powyżej  postępowaniu,  do  której  to  zamawiający  był  obowiązany  na 

podstawie  art.  223  ust.  1,  2  i  3  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  gdzie  w  toku  badania  i  oceny  ofert 

zamawiający  może  żądać  od  wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert 

oraz  przedmiotowych  środków  dowodowych  lub  innych  składanych  dokumentów  lub 

oświadczeń,  czego  w  przedmiotowym  postępowaniu  zamawiający  nie  uczynił,  a  zgodnie  z 

ugruntowaną  linią  orzeczniczą  KIO,  w  każdym  przypadku  powzięcia  przez  zamawiającego 

wątpliwości  co  do  treści  oferty  lub  w  przypadku,  gdy  wątpliwości  te  obiektywnie  występują, 

prawo 

żądania wyjaśnień staje się jego obowiązkiem; 

z  uwagi  na  fakt,  iż  zarzuty  zamawiającego  miały  marginalne  znaczenie,  w  żadnym 

wypadku  niepowodujące  zmian  w  treści  oferty,  zamawiający  winien  poprawić  ofertę  oraz 

niezwłocznie zawiadomić o tym wykonawcę, do czego zamawiający był obowiązany a czego 

nie uc

zynił (ewentualnie zamawiający zobowiązany był na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy 

P.z.p. do żądania złożenia wyjaśnień przez wykonawcę). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu, 

na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 li

t. b ustawy P.z.p., unieważnienia czynności z dnia 5 lipca 

2022  roku  w  przedmiocie  ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  oraz  utrzymania 

decyzji z dnia 14 czerwca 2022 roku w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej lub, na 

podstawie  art.  art.  554 

ust.  3  pkt  1  lit.  a,  nakazanie  zamawiającemu  wykonania  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  zawiadomieniem  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej z dnia 14 czerwca 2022 roku. 

Odwołujący wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego 

według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. 

Zamawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  z  dnia  21  lipca  2022  roku,  doręczonej 

Prezesowi  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  22  lipca  2022  roku  wniósł  o  oddalenie 

odwołania w całości jako bezzasadnego. 

Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca R. 

W. 

(dalej:  przystępujący).  Przystępujący  poparł  stanowisko  zamawiającego  i  wniósł  o 

oddalenie odwołania. 

Izba ustaliła, co następuje: 

W  dniu  4  maja  2022 

roku  zostało  zamieszczone  ogłoszenie  o  zamówieniu  w 

Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2022/BZP 00144466/01. 

Wartość  zamówienia  nie  przekracza  równowartości  kwoty  określonej  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy P.z.p. 

W dniu 20 

maja 2022 roku doszło do otwarcia ofert. 

Kosztorys  ofertowy  budowlany  złożony  przez  odwołującego  został  sporządzony  w 

oparciu o różne ceny jednostkowe dla tych samych robót. Cena jednostkowa robót objętych 

pozycją  nr  4  kosztorysu  ofertowego  to  1,27  zł/m

  a 

cena  jednostkowa  tych  samych  robót 

objętych pozycją nr 50 to 3,89/m

, pozycją nr 142 to 2,49 zł/m

Łączna ilość roboczogodzin w kosztorysie ofertowym budowlanym odwołującego dla 

części  3,  zsumowana  ze  wszystkich  pozycji  Zestawienia  Robocizny  jest  inna  niż  w 

kosztorysie ślepym zamieszczonym przez zamawiającego, stanowiącym załącznik do SWZ. 

W  kosztorysie  ślepym  łączna  ilość  roboczogodzin  to  12315,56,  natomiast  w  kosztorysie 

ofertowym  odwołującego  to  123  15,58.  W  ofercie  odwołującego  zmieniony  został  nakład 

„Woda  z  rurociągów”.  W  kosztorysie  ślepym  jest  ilość  15,17  m

przyjęta  jako  materiał 

Inwestora,  natomiast  w  kosztorysie  ofertowym  budowlanym  odwołującego  dla  części  3  w 

zestawieniu  materiałów  przyjęto  14,96  m

jako  materiał  Inwestora  i  0,21  m

  jako  materi

ał 

odwołującego. 

Pismem  z  dnia  14  czerwca  2022  roku  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2 i 3, tj. oferty odwołującego. 

Pismem  z  dnia  17  czerwca  20

22  roku  zamawiający  zawiadomił  wykonawców  o 

unieważnieniu czynności wyboru z dnia 14 czerwca 2022 roku w części 2 i 3. 

Zamawiający wskazał, co następuje: 

Zamawiający  w  dniu  14.06.2022  r.  powiadomił  Wykonawców  biorących  udział  w 

postępowaniu o wyborze oferty  najkorzystniejszej.  Następnie w  dniu  15.06.2022 r,  Komisja 

uznała,  że  czynności  wyboru  najkorzystniej  ofert  mogła  być  dokonana  z  pewnymi 

uchybieniami na etapie oceny oferty wybranego Wykonawcy. 

W  związku  z  tym  Komisja  podjęła  decyzję  o  konieczności  unieważnienia  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, opierając się 

na  podstawowych  zas

adach  systemu  zamówień  publicznych  oraz  orzecznictwie,  które 

wskazuje,  że  Zamawiający  ma  każdorazowo  prawo  do  samoistnego  podjęcia  decyzji  o 

powtórzeniu  dokonanych  przez  siebie  czynności  w  toku  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia publicznego  o  ile uzna  ,  iż  dokonane uprzednio czynności są obarczone  wadą 

lub  zachodzą  inne  okoliczności  uzasadniające  ich  unieważnienie.  Nadrzędną  zasadą 

dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiającego w 

toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  ich  zgodność  z  przepisami 

ustawy Pzp. 

W  związku  z  powyższym  Komisja  wnosi  o  unieważnienie  czynności  wyboru  oraz 

powtórzeniu  czynności  badania  i  oceny  ofert  a  także  dokonania  ponownego  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej w częściach nr 2 i nr 3 przedmiotowego postępowania. 

Pismem  z  dnia  5  lipca  2022  roku  zamawiający  zawiadomił  o  ponownym  wyborze 

oferty  najkorz

ystniejszej  w  części  3.  Za  najkorzystniejszą  została  uznana  oferta 

przystępującego. Pismo zostało przekazane wykonawcom za pomocą platformy zakupowej. 

W tym samym piśmie zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego. 

Zamawiający wskazał, co następuje: 

(…)  podczas  czynności  badania  ofert  Zamawiający  uznał,  że  oferta  Wykonawcy 

odbiega  od  wymaganych  w  SWZ  warunków,  co  obliguje  koniecznością  ich  odrzucenia  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt ustawy PZP 

Uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty: 

Wykonawc

a ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego winien złożyć ofertę 

zgodną pod względem treści w zakresie przedmiotu zamówienia z jego opisem zawartym w 

specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, jak również pod względem 

zgodnym 

z przedmiarem robót, co wynika z SWZ. Należy nadmienić, iż „Treść oferty” to treść 

zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami Zamawiającego wykonania przedmiotu 

zamówienia publicznego. 

W wyroku KIO/UZP 663/09 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że treść oferty 

należy  rozumieć  jako  treść  zobowiązania  wykonawcy  do  zgodnego  z  żądaniami 

zamawiającego wykonania zamówienia. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz 

ofertowy  oraz  wszystkie  dokumenty  dookreślające  i  precyzujące  zobowiązanie  wykonawcy, 

składane  wraz  z  formularzem  ofertowym.  W  przypadku  formy  wynagrodzenia 

kosztorysowego za treść oferty uznaje się kosztorys ofertowy (wyceniony przedmiar robót). 

Kosztorys  ofertowy  budowlany  ww.  Wykonawcy  został  sporządzony  w  oparciu  o 

różne  ceny  jednostkowe  dla  tych  samych  robót  i  tak  cena  jednostkowa  robót  objętych 

pozycją  nr  4  kosztorysu  ofertowego  to  1,27  zł/m

a  cena  jednostkowa  tych  samych  robót 

objętych pozycją nr 50 to 3,89/m

, pozycją nr 142 to 2,49 zł/m

 co jest nie zgodne z zapisami 

SWZ,

Stosu

jąc  różne  ceny  jednostkowe  dla  tych  samych  robót  brak  jest  możliwości 

rozliczenia  powykonawczego  robót  ze  względu  na  brak  możliwości  przyjęcia  jednej  ceny 

jednostkowej do rozliczenia robót. 

Zgodnie z zapisami SWZ rozdział XVII: 

pkt.  3:  „Obliczona  na  podstawie  przedmiaru  robót  —  ślepego  kosztorysu  — 

załącznik nr 2 do SWZ, który należy załączyć do Formularza ofertowego (załącznik nr I  do 

SWZ),  cena  za  wykonanie  przedmiotu  umowy  będzie  traktowana  w  umowie,  jako 

wynagrodzenie: kosztorysowe powykonawcze” 

pkt

.  5:  „Wykonawca  powinien  obliczyć  cenę  oferty  metodą  kalkulacji 

sz

czegółowej w oparciu o ceny jednostkowe robót, zgodnie z powszechnie obowiązującymi 

zasadami  kosztorysowania  robót  budowlanych,  a  także  zgodnie  z  zakresem  robót 

określonym w przedmiarze robót ślepym kosztorysie załącznik nr 2 do SWZ. 

pkt, 10: „Ceny jednostkowe netto ujęte w kosztorysie ofertowym Wykonawcy, 

jak  również  składniki  cenotwórcze  podane  w  kosztorysie  ofertowym  nie  mogą  być 

podwyższone w całym okresie obowiązywania umowy.” 

pkt. 1

1: Cena powinna być tylko jedna; nie dopuszcza się wariantowości cen, 

Zgodnie z zapisami projektu Umowy § 4 

20.  Podstawą  płatności  jest  cena  jednostkowa  skalkulowana  przez  Wykonawcę  w 

kosztorysie  ofertowym,  za  jednostkę  obmiarową  ustaloną  dla  danej  pozycji  kosztorysu.  21. 

Wysokość Wynagrodzenia Wykonawcy określa się według cen jednostkowych z kosztorysu 

ofertowego oraz rzeczywiście wykonanych i odebranych robót. Ceny jednostkowe kosztorysu 

ofertowego mają charakter cen ryczałtowych (niezmiennych), 22. Cena jednostkowa pozycji 

kosztorysowej  uwzględnia  wszystkie  czynności,  wymagania  i  badania  składające  się  na  jej 

wykonanie, określone dla tej roboty w Specyfikacji Technicznego Wykonania i Odbioru Robót 

zgodnie z załącznikiem nr 2a, 2b do umowy. 

Łączna  ilość  roboczogodzin  w  kosztorysie  ofertowym  budowlanym  Wykonawcy  dla 

części  3,  zsumowana  ze  wszystkich  pozycji  Zestawienia  Robocizny  jest  inna  niż  w 

kosztorysie ślepym zamieszczonym przez Zamawiającego, stanowiącym załącznik do SWZ. 

W  kosztorysie  ślepym  łączna  ilość  roboczogodzin  to  12315,56,  natomiast  w  kosztorysie 

ofertowym  Wy

konawcy  to  123  15,58.  Zgodnie  z  rozdziałem  XVII  pkt  6  SWZ  zmiana  w 

ilościach  określonych  przez  Zamawiającego  skutkować  będzie  odrzuceniem  oferty: 

„Kosztorys  powinien  zawierać:  stronę  tytułową,  przedmiar  robót,  kosztorys  szczegółowy, 

tabele  elementów  scalonych  oraz  zestawienie  materiałów,  zestawienie  robocizny, 

zestawieni

e  robocizny,  zestawienie  sprzętu.  Brak  wypełnienia  i  określenia  wartości  w 

którejkolwiek pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez 

Zamawiającego skutkować będzie odrzucenie oferty”. 

W ofercie Wykonawcy zmieniony został nakład „Woda z rurociągów”. W kosztorysie 

ślepym  jest  ilość  15,17  m

przyjęta  jako  materiał  Inwestora,  natomiast  w  kosztorysie 

ofertowym  budowlanym  Wykonawcy  dla  części  3  w  zestawieniu  materiałów  przyjęto  14,96 

m

jako  materiał  Inwestora  i  0,21  m

jako  materiał  Wykonawcy.  Zgodnie  z  rozdziałem  XVII 

pkt  6  SWZ  zmiana  w  ilościach  określonych  przez  Zamawiającego  skutkować  będzie 

odrzu

ceniem  oferty:  „Kosztorys  powinien  zawierać:  stronę  tytułową,  przedmiar  robót, 

kosztorys  szczegółowy,  tabele  elementów  scalonych  oraz  zestawienie  materiałów, 

zestawienie  robocizny,  zestawienie  sprzętu.  Brak  wypełnienia  i  określenia  wartości  w 

którejkolwiek pozycji jak i wprowadzenie jakichkolwiek zmian w ilościach określonych przez 

Zamawiającego  skutkować  będzie  odrzuceniem  oferty.”  Powyższa  oferta  Wykonawcy 

zostaje  odrzucona  w  związku  z  niezgodnością  treści  oferty  z  warunkami  zamówienia 

polegającą na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraził w swojej ofercie i przez 

jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ 

i  którego  przyjęcia oczekuje.  Powyższe rozumienie niezgodności  treści oferty  z  treści  SWZ 

zosta

ło  potwierdzone  wyrokiem  z  dnia  24  października  2008  r.  (KIO/UZP  1093/08) 

„niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w 

pełni  przedmiotowi  zamówienia,  nie  zapewniając  jego  realizacji  w  całości  zgodnie  z 

wymogami 

Zamawiającego”.  Przytoczony  powyżej  wyrok,  mimo  powołania  się  na 

nieobowiązującą już ustawę Pzp, ma odzwierciedlenie w obecnym stanie prawnym. 

Stan  faktyczny  Izba  ustaliła  na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym:  specyfikacji  warunków  zamówienia,  oferty  odwołującego, 

protokołu  postępowania o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  pism  zamawiającego  z  dnia 

14 i 17 czerwca 2022 roku, pisma zamawiającego z dnia 5 lipca 2022 roku, a także pisma 

zamawiającego z dnia 13 lipca 2022 roku. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p. poprzez 

lakoniczne  uzasadnienie  unieważnienia  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

zawiadomieniu z dnia 17 czerwca 2022 roku podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 

ustawy P.z.p. 

W pozostałym zakresie odwołanie podlega oddaleniu. 

W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania 

ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie 

była pomiędzy stronami sporna. 

Odnosząc  się  do  zarzutu,  który  został  przez  Izbę  odrzucony,  Izba  wskazuje,  że 

dotyczył on czynności, której zamawiający dokonał w dniu 17 czerwca 2022 roku. 

Zgodnie  z  art.  515  ust.  1  pkt  2  ustawy  P.

z.p.,  odwołanie  wnosi  się,  w  przypadku 

zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie:  

a)  5  dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę  jego  wniesienia,  jeżeli  informacja  została  przekazana  przy  użyciu  środków 

komunikacji elektronicznej, 

b)  10  dni  od  dnia  przekazania  informacji  o  czynności  zamawiającego  stanowiącej 

podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony 

w lit. a. 

Informacja  z  dnia  17  czerwca  2022 

roku  została  przekazana  wykonawcom  drogą 

elektroniczną,  zatem  –  zgodnie  ze  wskazanym  wyżej  przepisem  (lit.  a)  –  termin  na  jej 

zaskarżenie wynosił 5 dni i upływał w dniu 22 czerwca 2022 roku. Zaskarżenie czynności w 

odwołaniu wniesionym w dniu 11 lipca 2022 roku należy uznać za spóźnione i podlegające 

odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  zgodnie  z  którym  Izba  odrzuca 

odwołanie, jeżeli zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

Izba  uznała  za  nieuzasadniony  zarzut  dotyczący  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

P.z.p.  czynności  zamawiającego,  polegającej  na  dokonaniu  przez  zamawiającego 

ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  5  lipca  2022  roku  pod  pozornymi 

zarzutami  dotyczącymi  kosztorysu ofertowego odwołującego  w  części  3, który  to  winien  na 

podstawie  art.  239  ust.  1  ustawy  P.z.p.  zostać  wybrany  z  uwagi  na  kompletny,  zgodny  z 

przedmiotem  zamówienia  oraz  specyfikacją  warunków  zamówienia  (SWZ)  kosztorys 

ofertowy, zapewniając przy tym najkorzystniejszą ofertę. 

Izba  wskazuje, 

że  zamawiający  w  dniu  17  czerwca  2022  roku  unieważnił  czynność 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  dokonaną  w  dniu  14  czerwca  2022  roku.  Czynność 

unieważnienia wyboru oferty nie została zaskarżona w terminie przewidzianym ustawą P.z.p, 

zatem stała się prawomocna i skuteczna wszystkich uczestników postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego.  Czynność  ponownego  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  była  więc 

faktyczną  i  logiczną  konsekwencją  unieważnienia  pierwotnego  wyboru,  do  której  to 

czynności  zamawiający  był  uprawniony,  ale  także  zobowiązany,  zgodnie  z  przepisami 

ustawy. 

Izba  uznała  za  nieuzasadniony  zarzut  niezgodnego  z  przepisami  ustawy  P.z.p. 

zastosowania art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., zgodnie z którym niezwłocznie po wyborze 

najkorzystniejszej  of

erty  zamawiający  informuje  równocześnie  wykonawców,  którzy  złożyli 

oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone — podając uzasadnienie faktyczne 

i  prawne,  poprzez  zaniechanie  w  piśmie  z  dnia 5  lipca  2022  roku  wskazania  uzasadnienia 

prawnego czyn

ności odrzucenia oferty odwołującego. 

Izba  przeanalizowała  treść  zawiadomienia  z  dnia  5  lipca  2022  roku  i  stwierdziła,  że 

zawiadomienie  to  zawiera  zarówno  wskazanie  podstawy  prawnej  odrzucenia  oferty 

odwołującego  (art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  P.z.p.),  jak  również  uzasadnienie,  dlaczego 

zamawiający  przyjął  wskazany  przepis  za  podstawę  odrzucenia  oferty.  Okoliczność,  że 

zamawiający  nie  wyodrębnił  w  treści  zawiadomienia  fragmentu  tekstu  i  nie  opatrzył  go 

śródtytułem  „Uzasadnienie  prawne”  nie  oznacza,  że  uzasadnienie  takie  nie  zostało 

wskazane, skoro fakt jego zamieszczenia wynika wprost z treści pisma.  

Izba  uznała  za  nieuzasadniony  zarzut  niezgodnego  z  przepisami  ustawy  P,z.p, 

zastosowania  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  P.z.p.  oraz  jego  nadużycia  i  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oraz  skorelowany  z  nim  zarzut  zaniechania  przez  zamawiającego  wezwania 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  treści  oferty  i  jej  poprawienia  na  podstawie  art.  223 

ustawy  P.z.p.,  w  zakresie sporządzenia kosztorysu ofertowego budowlanego odwołującego 

w oparciu o różne ceny jednostkowe dla tych samych robót. 

Stosownie  do  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.,  zamawiający  poprawia  w  ofercie 

wykonawcy  inne  omyłki  (aniżeli  oczywiste  omyłki  pisarskie  i  rachunkowe)  polegające  na 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia,  niepowodujące 

istotnych zmian w treści oferty. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 

czerwca  2012  roku  sygn.  akt  KIO  1084/12,  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  prowadzone  powinno 

być  w  celu  wyłonienia  wykonawcy,  który  złożył  ofertę 

zgodną  z  oczekiwaniami  zamawiającego  opisanymi  w  s.i.w.z.,  a  następnie  uzyskał 

największą  liczbę  punktów  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  wskazanymi  w  s.i.w.z. 

Weryfikacji  powołanych  okoliczności  służy  procedura  badania  i  oceny  ofert,  przy 

wykorzystaniu  instrumentów,  w  które  ustawodawca  wyposażył  zamawiającego,  aby 

zagwarantować  z  jednej  strony  wykonawcom  rzetelną  ocenę  złożonych  ofert,  a  drugiej  – 

zamawiającemu  wybór  oferty  najkorzystniejszej  spełniającej  wyartykułowane  w  s.i.w.z. 

oczekiwania.  

Stwierdzić  dalej  należy,  że  w  realiach  konkretnej  sprawy,  zanim  zamawiający 

podejmie  decyzję  o  odrzuceniu  oferty  jako  niezgodnej  z  treścią  s.w.z.,  zobowiązany  jest 

wszechstronnie ją  zbadać  bacząc,  by  wyjaśnić  w  trybie  opisanym  w  art.  223  ust.  1  ustawy 

P.z.p.  stwierdzone  nieścisłości  i  dokonać  poprawy  omyłek  zgodnie  z  dyrektywami 

wyrażonymi  w  art.  223  ust.  2  pkt  1  –  3  ustawy  P.z.p.  Dopiero  wyczerpanie  tej  procedury 

uprawnia  zamawiającego  do  ustalenia,  że  treść  oferty  nie  odpowiada  treści  s.w.z.,  a  w 

konsekwencji odrzucenia oferty na podstawie (vide: wyrok KIO z 29 lipca 2011 r., sygn. akt 

KIO 1514/11 z oraz wyrok KIO z 8 maja 2012 r., sygn. akt KIO 819/12). 

Granice dopuszczalnej ingerencji zamawiającego w treść oferty zakreśla przepis art. 

223  ust.  2  pkt  1 

–  3  ustawy  P.z.p.,  opisujący  zasady  rządzące  poprawianiem  omyłek.  W 

szczególności  w  tym  kontekście  wymaga  komentarza  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p. 

dotyczący  poprawiania  innych  niż  oczywiste  (pisarskie  i  rachunkowe)  omyłek  polegających 

na  niezgodności  oferty  z  treścią  s.w.z.,  niepowodujących  istotnych  zmian  w  treści  oferty, 

przewidując  sui  generis  procedurę  doprowadzenia  do  zgodności  treści  złożonej  oferty  z 

treścią  s.w.z.  Powołany  przepis  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  iż  złożona  oferta  od 

początku  powinna  odpowiadać  w  pełni  s.w.z.  (art.  218  ust.  2  ustawy  P.z.p.).  Warunkiem 

skutecznej poprawy omyłki w ofercie odwołującego jest okoliczność, że dokonana poprawa 

nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Ponadto, aby dokonać poprawienia innej 

omyłki w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p, zamawiający musi mieć wiedzę w jaki 

sposób  omyłkę  poprawić,  a  wiedza  tu  musi  wynikać  z  zapisów  s.w.z.  oraz  z  treści  oferty 

wykonawcy. Istota omyłki polega na tym, że jej zauważenie i uznanie, że dana treść została 

błędnie wpisana, możliwe jest bez konieczności występowania do wykonawcy o  informacje 

w tym zakresie. Ponadto musi istnieć wyłącznie jeden możliwy do samodzielnego ustalenia 

przez  zamawiającego  sposób  poprawienia oferty  (zob.  wyrok Krajowej  Izby Odwoławczej  z 

dnia 17 października 2019 roku sygn. akt: KIO 1964/19). 

W rozpoznawanej sprawie wskazane wyżej warunki umożliwiające poprawienie oferty 

odwołującego  nie  zaistniały.  Wskazać  należy,  że  odwołujący  w  kosztorysie  ofertowym 

zastosował trzy różne  stawki  w  odniesieniu do  tych samych robót. W  ofercie  odwołującego 

nie ma informacji, które pozwalałyby zamawiającemu na ustalenie, która z pozycji kosztorysu 

jest  tą  właściwą.    Ustalenie  tego  przez  zamawiającego  byłoby  niemożliwe  bez  uzyskania 

wyjaśnień  od  odwołującego.  Uzyskanie  zaś  tego  rodzaju  informacji  od  odwołującego 

wykraczałoby poza dyspozycję art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy P.z.p., zgodnie z którą 

niedopuszczalne  jest  prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji 

dotyczących  złożonej  oferty  oraz,  z  uwzględnieniem  ust.  2  i  art.  187,  dokonywanie 

jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści.  Poprawienie  oferty  odwołującego  po  uprzednim  złożeniu 

wyjaśnień  przez  odwołującego  doprowadziłoby  do  istotnych  zmian  w  jego  ofercie,  przede 

wszystkim  z  tego  powodu,  że  informacje  te  miały  stanowić  podstawę  rozliczenia 

powykonawczego  robót.    Wskazanie  kilku  stawek  za  te  same  roboty  powoduje  brak 

możliwości  rozliczenia  powykonawczego  robót  ze  względu  na  brak  możliwości  przyjęcia 

jednej ceny jednostkowej do rozliczenia robót. 

Tym  samym  Izba  uznała,  że  zamawiający,  nie  dokonując  poprawy  oferty 

odwołującego i odrzucając jego ofertę na podstawie art.  226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p., nie 

naruszył przepisów ustawy P.z.p. 

Izba uz

nała za słuszne co do zasady zarzuty podniesione na podstawie tych samych 

przepisów  ustawy  P.z.p,  co  zarzut  rozpoznany  wyżej,  a  dotyczące  zaniechania  przez 

zamawiającego  poprawienia  oferty  odwołującego  w  zakresie  ilości  roboczogodzin  oraz 

nakładu  „Woda  z  rurociągów”.  W  ocenie  Izby  zmiany  te  mieszczą  się  w  dopuszczalnym 

zakresie  zmian  przewidzianych  art.  223  ust.  2  pkt  3  ustawy  P.z.p.  Są  to  zmiany  tak 

nieistotne,  że  ich  poprawienie  nie  doprowadziłoby  do  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  nie 

zniekszt

ałciłoby  w  znaczącym  stopniu  oświadczenia  woli  odwołującego.  Co  prawda, 

zamawiający w treści s.w.z. (rozdział XVII pkt 6) wskazał, że zmiana w ilościach określonych 

przez  zamawiającego  skutkować  będzie  odrzuceniem  oferty,  niemniej  jednak  –  w  ocenie 

Izby 

–  zamawiający  tym  zapisem  nie  może  wyłączyć  stosowania  bezwzględnie 

obowiązujących przepisów ustawy P.z.p., w tym art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy i zastosować go 

każdorazowo, gdy okoliczność przewidziana tym zapisem będzie miała miejsce. 

Niemniej  jednak  uznanie 

słuszności  zarzutów  nie  zawsze  jest  równoznaczne  z  ich 

uwzględnieniem.  Zgodnie  bowiem  z  art.  554  ust.  1  pkt  1  ustawy  P.z.p.,  Izba  uwzględnia 

odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało 

wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

konkursu  lub  systemu  kwalifikowania  wykonawców.  W  rozpoznawanym  przypadku  oferta 

odwołującego  podlega  odrzuceniu z  uwagi  na  wskazanie  w  kosztorysie ofertowym  różnych 

cen  jednostkowych  dla  tych  samy

ch  robót.  Uwzględnienie  zarzutów  dotyczących  ilości 

roboczogodzin i nakładu „Woda z rurociągów” nie zmieniłoby statusu oferty odwołującego w 

postępowaniu i nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Zatem zarzuty te, na podstawie 

art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. (a contrario), 

podlegają oddaleniu. 

Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.  

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z 

dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień  publicznych,  stosownie  do  wyniku 

postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 

dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r. poz. 2437). 

Przewodniczący: 

………………………………