KIO 1809/22 WYROK dnia 2 sierpnia 2022 r.

Stan prawny na dzień: 23.01.2023

Sygn. akt: KIO 1809/22 WYROK

z dnia 2 sierpnia 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Andrzej Niwicki

Protokolant:

Dawid Gajewski

po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2022 r. w Warszawie

odwołania wniesionego

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum: Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w

Strzelcach Opolskich i EBS BUD Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie w postępowaniu

prowadzonym przez

Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale:

A. wykonawcy

MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach zgłaszającego przystąpienie

do

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,

B. wykonawcy

Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego.

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się

o udzielenie zamówienia Adamietz sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich i EBS

BUD Sp. z o.o.

z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy pięćset złotych zero

groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 roku – Prawo

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14

dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie.

…………………………………..

Sygn. akt: KIO 1809/22 Uzasadnienie

Zamawiający: Telewizja Polska S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu

nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wytworzenie

sk

ładnika aktywów trwałych w formule „optymalizuj-buduj” poprzez wybudowanie zespołu

bud

ynków kanałów informacyjnych telewizji wraz z usługami, garażem podziemnym,

infrastrukturą towarzyszącą oraz zagospodarowaniem terenu, na terenie Zakładu Głównego

Telewizji Polskiej S.A. przy ul. J.P. Woronicza w Warszawie”. Nr ref: ZP/TINT/51/2021,

Ogłoszenie opublikowano 27 sierpnia 2021 r. w DzUrz UE nr 2021/S 166-432414.

Odwołujący: Konsorcjum firm ADAMIETZ sp. z o. o. i EBS BUD Sp. z o. o.

wn

iósł odwołanie wobec:

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.

o. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „DORACO”);

zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy MIRBUD S.A. z/s w Skierniewicach

(dalej: „MIRBUD”);

wyboru jako

najkorzystniejszej oferty DORACO, która powinna zostać odrzucona;

ewentualnie:

bezpodstawnym przyznaniu wykonawcom DORACO oraz MIRBUD maksymalnej

liczby punktów w ramach kryterium: „Okres Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń:

urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne (m. in. stacje transformatorowe, rozdzielnie,

baterie UPS, RUPS, agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji";

wyborze jako najkorzystniejszej oferty DORACO pomimo, że nie przedstawia

najkorzystniejsz

ego stosunku jakości do ceny w świetle kryteriów i powinna znaleźć się na

drugim miejscu rankingu;

Wymienionym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzuca naruszenie:

art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty DORACO, w której wykonawca zaoferował dwa alternatywne okresy gwarancji jakości

tj. złożył dwie oferty pomimo, że w świetle Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę;

art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 i 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia

oferty MIRBUD, w której wykonawca zaoferował dwa alternatywne okresy gwarancji jakości

tj. złożył dwie oferty pomimo, że w świetle Pzp wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę;

art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z pkt 9.1 w zw. z pkt 9.2 specyfik

acji warunków

zamówienia przez zaniechanie odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia oferty

DORACO, w której wykonawca zaoferował dwa alternatywne okresy gwarancji jakości

pomimo, że w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający precyzyjnie określił w jaki

sposób wykonawca powinien zaoferować dłuższy niż minimalny okres gwarancji oraz

zastrzegł, że złożenie oferty zawierającej rozwiązanie alternatywne stanowić będzie

podstawę do jej odrzucenia;

art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z pkt 9.1 w zw. z pkt 9.2 swz przez zaniechanie

odrzucenia oferty MIRBUD na tych samych podstawach faktycznych i prawnych jak w pkt 3;

art. 226 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 220 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 5 i 6 Pzp przez

zaniechanie odrzucenia oferty DORACO, które przedłużyło ważność wadium na okres

krótszy niż termin związania ofertą w czego konsekwencji oświadczenie DORACO o

przedłużeniu terminu związania ofertą nie jest skuteczne;

art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 220 ust. 5 w zw. z art. 98 ust. 5 i 6 Pzp przez

zanie

chanie odrzucenia oferty DORACO, które przedłużyło ważność wadium na okres

krótszy niż termin związania ofertą

ewentualnie w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że oferta DORACO lub

MIRBUD nie podlega odrzuceniu:

naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez przyznanie ofercie

DORACO oraz MIRBUD maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium: „Okres Gwarancji

Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne (m. in.

stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS, agregaty) oraz wszelkie

urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji” w sytuacji, gdy DORACO oraz MIRBUD nie

zaoferowali w sposób zgodny z dokumentami zamówienia dłuższego okresu gwarancji niż

minimalny wymagany przez Zamawi

ającego co w konsekwencji doprowadziło do wyboru

oferty DORACO, która nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny w

świetle kryteriów oceny ofert;

oraz 9) dotyczące zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na zaoferowaniu dwóch

okresów gwarancji w dwóch ofertach – zarzuty zostały cofnięte.

ŻĄDANIA

W związku z powyższymi naruszeniami ustawy niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania

i

nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;

odrzucenie ofert wy

konawców DORACO oraz MIRBUD;

ewentualnie

nakazanie Zamawiającemu ponowną ocenę ofert i nieprzyznawania ofertom DORACO oraz

MIRBUD punktów w ramach kryterium: „Okres Gwarancji Jakości dla następujących

urządzeń: urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne (m. in. stacje transformatorowe,

rozdzielnie, baterie UPS, RUPS, agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji,

klimatyzacji”.

W sytuacji bowiem, gdyby oferta DORACO została odrzucona lub gdyby wykonawca ten nie

otrzymał punktów w ramach kryterium jw. oferta Odwołującego przedstawiałaby

najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny w świetle kryteriów oceny ofert i znalazłaby się

na pierwszym miejscu rankingu.

Odwołujący posiada również interes w kwestionowaniu prawidłowości oceny oferty MIRBUD.

W i

nteresie Odwołującego jest wyeliminowanie wykonawcy MIRDBUD, który na dalszym

etapie Postępowania będzie mógł kwestionować ofertę Odwołującego, utrudniając lub

uniemożliwiając uzyskanie zamówienia.

UZASADNIENIE

W pkt 4.13.1. swz z

amówienia Zamawiający wymagał, aby minimalna zaproponowana przez

wykonawcę długość Gwarancji Jakości wynosiła 3 lata licząc od daty wydania Świadectwa

Wykonania w przypadku: „Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia

elektryczne i elektroenergetyczne Cm. in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS,

RUPS, agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji”.

Jednocześnie pod pkt 4.13.3. specyfikacji Zamawiający zawarł zastrzeżenie: „Jeżeli

Wykonawca oferu

je okres gwarancji dłuższy niż minimalny okresy gwarancji wymagany w

pkt. 4.12.1. SWZ, winien odpowiednio zmienić pkt 5 Formularza oferty stanowiącego

Załącznik nr 1 do SWZ. Zaoferowanie krótszych okresów gwarancji niż wymagane w SWZ,

równoznaczne będzie ze złożenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami

zamówienia i stanowić będzie podstawę do odrzucenia oferty. ”

Z kolei oświadczeniu z pkt 5 Formularza oferty stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji

warunków zamówienia Zamawiający nadał następujące brzmienie:

5. Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i

elektroenergetyczne (m.in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS,

agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji na okres 3 lat licząc od

daty wydania Świadectwa Wykonania, (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu

Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość ..... lat, licząc od daty wydania Świadectwa

Wykonania).

W pkt 9.1. specyfikacji Zamawiający wskazał: „Oferta musi obejmować całość przedmiotu

zamówienia i być sporządzona zgodnie z niniejszą SWZ i treścią określoną w dokumentach

wskazanych w pkt 10.1 SWZ”. Jednocześnie w pkt 9.2 doprecyzował: „Wykonawca ma

praw

o złożyć tylko jedną ofertę. Złożenie większej liczby ofert lub oferty zawierającej

rozwi

ązanie alternatywne lub oferty wariantowej, spowoduje odrzucenie wszystkich ofert

złożonych przez danego Wykonawcę”.

Ponadto w pkt 15.2.2 specyfikacji Zamawiający przewidział, że w ramach kryterium oceny

ofert o wadze 3% punktowany będzie: „Okres Gwarancji Jakości dla urządzeń jw.

1 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty DORACO jako

najkorzystniejszej. Jednocześnie ustalił ranking ofert: DORACO, Konsorcjum Adamietz,

MIRBUD SA.

W

ykonawcy, których oferty nie zostały odrzucone otrzymały maksymalną liczbę punktów w

ramach kryterium: „Okres Gwarancji Jakości dla wskazanych urządzeń.

Wykonawcy wypełnili pkt 5 Formularza oferty w następujący sposób:

DORACO: 5.

Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń (jw.) na okres 3 lat

/…/, (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy

wskazać jej długość 6 lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania).

Odwołujący: 5. Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń (jw.) na okres 6

lat licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania.

MIRBUD:

5. Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń (jw.) na okres 3 lat

/…/ (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy

wskazać jej długość 6 lat licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania).

Odwołujący jako jedyny wypełnił prawidłowo pkt 5 Formularza. Z kolei DORACO oraz

MIRBUD, bagatelizując jasne i konkretne wymagania określone w specyfikacji, zaoferowali

alternatywnie minimalny okres gwarancji - 3 lat oraz okres maksymalny - 6 lat.

[oferta DORACO i MIRBUD jest niezgodna z przepisami ustawy]

Zgodnie z pkt 9.2 swz i

art. 218 ust. 1 Pzp: „Wykonawca może złożyć tylko jedną ofertę, z

wyjątkiem przypadków określonych w ustawie”.

DORACO oraz MIRBUD Z

amiast zmienić pkt 5 Formularza wypełnili stanowiącą

uzupełnienie warunków określonych w dokumentach zamówienia instrukcję przez co de

facto zaoferowali dwa alternatywne okresy gwarancji. W konsekwencji mamy do czynienia z

różnymi, wewnętrznie sprzecznymi oświadczeniami w ramach jednej oferty, a co za tym idzie

z dwiema ofertami.

Wobec powyższego oferta DORACO i MIRBUD powinna zostać

odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 218 ust. 1 i 2 Pzp.

Zamawiający określił w jaki sposób wykonawcy mają zaoferować dłuższy okres gwarancji niż

minimalny wymagany: „Jeżeli Wykonawca oferuje okres gwarancji dłuższy niż minimalny

okresy gwarancji wymagany w pkt. 4.12.1. SWZ, winien odpowiednio

zmienić pkt 5

Formularza oferty stanowiącego Załącznik nr 1 do swz”.

Zgodnie z definicją słownika języka polskiego PWN: „zmienić - zmieniać 1. <<nadać komuś

lub czemuś inny wygląd lub inne cechy >> 2. <<zastąpić coś czymś innym lub kogoś kimś

innym>>l .

W

związku z powyższym wykonawcy oferujący okres gwarancji dłuższy niż minimalny

wymagany powinni dokonać modyfikacji Formularza ofertowego przez eliminację z

narzuconego z góry przez Zamawiającego oświadczenia okresu minimalnego tj. „3 lat” (np.

skreślenie/zmiana), a następnie w to miejsce wprowadzić faktycznie oferowany okres

gwarancji np. „6 lat”. Potwierdza to również instrukcja, w nawiasie pkt 5 Formularza

ofertowego:

/…/ (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości,

należy wskazać jej długość lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania).

Prawidłowo wypełnienie pkt 5 Formularza ofertowego prezentuje oferta Odwołującego:

Odwołujący ponadto wskazuje, że specyfikacja została w ten sposób zinterpretowana

również przez wykonawcę Mostostal, który także prawidłowo wypełnił Formularz w tej części:

W

ada w ofertach polegająca na wskazaniu dwóch okresów gwarancji nie może być

poprawiona na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp.,

ma bowiem charakter istotny, gdyż dotyczy

kryterium oceny ofert ora

z wywiera wpływ na kolejność w rankingu (tak: KIO 1548/17).

N

ie istnieje jeden sposób poprawienia błędu w ofertach. Zamawiający równie dobrze mógł

nie przyznawać tym ofertom żadnych punktów w ramach kryterium: „Okres Gwarancji /…/

Popełniony błąd w ofertach nie kwalifikuje się do wyjaśnień treści oferty, które sprowadzałyby

się de facto do wyboru przez wykonawców jednej z opcji wskazanej w ofercie.

Odwołujący jednocześnie popiera w całości argumentację w opinii prawnej INP PAN dra R.

S. . (w dokume

ntacji postępowania).

[zarzuty ewentualne dotyczące oceny ofert]

Odwołujący z ostrożności stawia zarzuty ewentualne dotyczące oceny ofert oraz

przyznawania punktów w ramach kryterium: Okres Gwarancji.

W tym wypadku

Odwołujący stoi na stanowisku, że Zamawiający nie powinien przyznawać

punktów w ramach tego kryterium oceny ofert. DORACO oraz MIRBUD nie zaoferowali

okresu dłuższego niż minimalny. Wiążące powinno być oświadczenie pierwotnie narzucone

w pkt 5 Formularza,

które ewentualnie mogło zostać zmienione, a nie treść instrukcji

wypełniania dokumentu.

[okres ważności wadium DORACOI

26 kwietnia 2022 r. Zamawiający zwrócił się do wszystkich wykonawców o wyrażenie zgody

na przedłużenie terminu związania ofertą: „na okres 60 dni, tj. na okres od 27 maja 2022 r.

do dnia 25 lipca 2022 r.” Jednocześnie wskazał, że przedłużenie terminu związania ofertą

następują wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium lub wniesieniem nowego wadium.

Wraz z oświadczeniem o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą

DORACO z

łożyło aneks do gwarancji bankowej, która została złożona wraz z ofertą jako

wadium. Z treści aneksu wynika przedłużenie terminu ważności gwarancji do dnia 25 lipca

2022 roku

czyli dnia, w którym upływa termin związania ofertą.

/…/ żądanie zapłaty zawierające Wasze oświadczenie musi wpłynąć do nas w tym dniu lub

przed tym dniem, i wygasa automatycznie i całkowicie w przypadku:

gdyby Wasze żądanie zapłaty zawierające Wasze oświadczenie nie zostało nam

d

oręczone w terminie ważności gwarancji,

gdy przed upływem terminu jej ważności złożycie nam oświadczenie o zwolnieniu

wadium, w sposób przewidziany dla żądania zapłaty,

gdy nasze świadczenia z tytułu niniejszej gwarancji osiągną kwotę gwarancji.”

Tym

samym roszczenia z tytułu gwarancji można składać najpóźniej dnia 25 lipca 2022 r. tj.

w dniu upływu terminu związania ofertą.

Dla oceny prawidłowości wadium DORACO zasadnym jest przywołanie podstawowych

funkcji wadium. W

adium stanowi wymóg niezbędny do skutecznego ubiegania się o

udzielenie zamówienia, z drugiej zaś strony jego rolą jest zabezpieczenie zamawiającego

przed wystąpieniem okoliczności z art. 98 ust. 6 Pzp. Dokument gwarancyjny nie powinien

zawierać klauzul ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta.

Spełnienie tych warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka

kontraktowego, niepozwalającą na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od

jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego. Taka gwarancja zabezpiecza interesy

zamawiającego i pozwala na skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia

przesłanek uzasadniających zatrzymanie wadium. Celem wadium jest realne zabezpieczenie

zapłaty na rzecz zamawiającego, dochodzenie przez zamawiającego roszczeń z gwarancji

winno być stosunkowo łatwe.

Nale

ży stwierdzić, że sporna gwarancja bankowa nie zabezpiecza w pełni interesu

Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji. W przypadku gdyby zgłoszenie

żądania zapłaty z gwarancji bankowej wpłynęło do gwaranta po 25 lipca 2022 r.

Zamawiający pozbawiony byłby możliwości zaspokojenia swoich roszczeń, nawet gdyby

przesłanka zatrzymania wadium ziściła się w okresie ważności gwarancji. Tym samym nawet

w przypadku wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium w ostatnim dniu

ważności gwarancji bankowej, nie zawsze realnie możliwe byłoby zgłoszenie gwarantowi

żądania zapłaty przed upływem terminu określonego jako końcowy dla zgłoszenia roszczeń

z gwarancji.

Powyższe znajduje potwierdzenie w wyroku KIO 2486/20,: „Wadium wniesione

w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, która nakłada na Zamawiającego obowiązek

zgłoszenia żądania wypłaty z gwarancji w terminie jej obowiązywania w sposób

niewystarczający zabezpiecza interesy Zamawiającego, bowiem w istocie zawiera

postanowienia skracające okres ważności gwarancji poniżej terminu związania ofertą.

Podkreślić należy, że wadium winno zabezpieczać interes Zamawiającego, przez cały okres

na jaki zostało ustanowione, co oznacza, że Zamawiający winien mieć praktyczną możliwość

dokonania zatrzymania wadium do upływu terminu na jaki zostało ustanowione". W tym

samym Izba podkreśliła również, że: „ Wadium wniesione w formie gwarancji

ubezpieczeniowej musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu co

oznacza,

że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie

gwarancji nie może być utrudnione. Tym samym z treści gwarancji winno wynikać w jaki

sposób należy zgłosić wystąpienie okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, aby

realnie możliwe było zaspokojenie roszczeń beneficjenta przez cały okres ważności

wadium”. Powyższy wyrok został utrzymany w mocy przez Sąd Okręgowy w Częstochowie.

Stanowisko

podzieliła również Izba w wyroku z dnia 2 czerwca 2022 r. KIO 1292/22. W

wyroku KIO 952/20, w

których wskazano, że: „Z tego względu w obrocie powszechnie

wprowadza się do treści gwarancji wadialnych postanowienia albo odpowiednio

przedłużające ich termin ważności albo jednoznacznie wskazujące, że zgłoszenie roszczeń

jest dopuszczalne w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko

zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu

związania ofertą etc.” (KIO 802/17).

Przystępujący po stronie odwołującego MIRBUD S.A. w Skierniewicach poparł zarzuty

odwołania dotyczące wadliwości wadium złożonego przez Doraco i wykonania żądań

odwołania przez pozytywne rozstrzygnięcie tego zarzutu.

O

ferta DORACO nie została należycie zabezpieczona wadium na przedłużony okres

związania ofertą. O ile pierwotna treść gwarancji wadialnej była prawidłowa, gdyż DORACO

ustanowiło zabezpieczenie wadialne do 27.05.2022 r. (piątek), przy terminie związania ofertą

do dnia 26.05.2022 r. (czwartek), o tyle formułując warunki aneksu do umowy, termin

ważności wadium nie został oznaczony należycie. I tak przy terminie związania ofertą do

27.05.2022 r., DORAC

O sformułowało gwarancję wadialną (tu cytat).

Z treści gwarancji wynika wprost, że żądanie zapłaty Zamawiającego zawierające

oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek, z art. 98 ust. 6 , w terminie do dnia

25.07.2022, zgłoszone po tym terminie będzie bezskuteczne. Zatem Zamawiający, pomimo

że wystąpi podstawa do zatrzymania wadium w terminie związania ofertą, nie będzie mógł

zgłosić skutecznego żądania zapłaty po tym terminie. Procedura zgłaszania żądania zapłaty

wadium, przewidziana w gwarancji ustanawiająca termin na zgłoszenie żądania zapłaty

równy terminowi odpowiedzialności gwaranta powoduje, że oferta DORACO nie jest

zabezpieczona do końca terminu (art. 97 ust. 5 Pzp) i nie stanowi odpowiedniego

zabezpieczenia zapłaty określonej tytułem wadium sumy (art. 70 (4) K. c.). Czynność wyboru

oferty wykonawcy, który nie wniósł wadium prawidłowo narusza ustawę (art. 226 ust. 1 pkt

K

westie dotyczące prawidłowości wniesienia wadium nie są objęte dyspozycją art. 223 ust. 1

Pzp i nie podlegają wyjaśnieniom na podstawie tego przepisu. Nie ma również podstaw do

poprawienia w treści dokumentu wadialnego oczywistej omyłki.

Powyższe twierdzenia Przystępującego oparte są na wykładni odnośnych przepisów

dokonanej przez KIO (KIO 2179/16, KIO 2640/15).

Pzp nie reguluje pojęcia wadium (istoty wadium oraz funkcji wadium). W tym przedmiocie

zastosowanie znajdzie Kodeks cywilny.

A zatem pojęcie oferty, związania i wadium zostały uregulowane w Kodeksie cywilnym. W

tym zakresie zastosowanie znajdą przepisy (działu Il Zawarcie umowy Tytułu IV Czynności

prawne Księgi pierwsze Część ogólna Kodeksu cywilnego):

Zamawiający nie uwzględnił przedmiotowej regulacji i nie zbadał w pierwszej kolejności czy

zaoferowane przez wykonawcę zabezpieczenie jest odpowiednim zabezpieczeniem zapłaty

określonej tytułem wadium sumy pieniężnej w rozumieniu art. 70 (4) K. c.

S

precyzowanym wymogiem prawa jest i każdy wykazujący zwykłą staranność oferent nie

może nie znać, że dla stwierdzenia czy wykonawca ustanowił odpowiednie zabezpieczenie

zapłaty określonej tytułem wadium sumy (art. 70 (4) S 1 K. c.) przesądzające znaczenie ma

treść zabezpieczenia, w tym przypadku treść gwarancji bankowej badanej każdorazowo ad

casum. Na takie podejście jako właściwe wielokrotnie wskazywał Sąd Najwyższy (np. I CKN

37/96, V CSKL 233/09, Il CSK 388/15, IV CSK 86/17) i z nim koresponduje również

orzecznictwo KIO

, które podnosi, że wyłącznie oświadczenie woli gwaranta zawarte w

dokumencie winno podlegać wykładni dla oceny skuteczności wadium.

Ścisła interpretacja treści gwarancji wynika z jej charakteru (abstrakcyjnego charakteru

zobowiązania „nieodwołalnego, na pierwsze wezwanie”), a w konsekwencji z tego, że

gwarant,

będzie oceniał zasadność zgłoszonego przez zamawiającego roszczenia tylko na

podstawie zgłoszonego żądania zapłaty( np. Sąd Najwyższy w sprawie IV CSK 683/13) .

G

warancja musi jasno i konkretnie określać zakres odpowiedzialności gwaranta, z którego

musi wy

nikać zabezpieczenie roszczenia o wadium, należne zamawiającemu w przypadku

wystąpienia przestanek zatrzymania wadium, które zgodnie z prawem mogą wystąpić do

upływu terminu związania ofertą.

Wykonawcy dysponują wymaganiami sprecyzowanymi w porządku prawnym, które

umożliwiają im przy zachowaniu należytej staranności odpowiednie zabezpieczenie oferty z

wykorzystaniem innych form niż zapłata określonej sumy pieniężnej.

W

skazać należy, że gwarancja DORAKO jasno i konkretnie wskazuje zakres przedmiotowy i

cza

sowy odpowiedzialności gwaranta, w tym że jego odpowiedzialność wygasa gdy — nie

otrzyma do dnia 25 lipca 2022 r. prawidłowego żądania zapłaty (spełniającego wymogi

określone w gwarancji) wraz z oświadczeniem o zaistnieniu podstaw zatrzymania wadium

uregul

owanych w ustawie Pzp. Przesłanką wypłacenia kwoty gwarantowanej nie jest wcale

wystąpienie okoliczności, o których mowa w przepisach ustawy Pzp, ale złożenie przez

Zamawiającego oświadczenia.

O prawidłowości wniesienia wadium nie decyduje zatem prawdopodobieństwo wystąpienia

danego przypadku wadialnego, czy realia przetargowe, np. tak sprawne prowadzenie

postępowania przez Zamawiającego, że zminimalizuje on ryzyka związane z formalnościami

przy wypłacie. Nie można bowiem wykluczyć, że potrzeba zatrzymania wadium zaistnieje w

ostatnim momencie. Przystępujący tytułem przykładu wskazuje na wyrok Sądu Apelacyjnego

w Warszawie z dnia 19 września 2018 r. w sprawie I ACa 470/17, w którym powództwo

Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad o zapłatę sumy gwarancyjnej przeciwko

Gwarantowi zostało oddalone, w związku z tym że żądanie zapłaty zostało złożone po

upływie terminu odpowiedzialności pozwanego.

Zdaniem Przystępującego, warunek tyczący się terminu ważności wadium, przewidziany w

gwarancji wadialnej DO

RACO, stwarza realne ryzyko dla Zamawiającego niezaspokojenia z

sumy gwarancyjnej. Skoro czynności albo zaniechania DORACO, skutkujące zatrzymaniem

wadium, mogły nastąpić do ostatnich chwil terminu związania ofertą, to brak byłoby

możliwości, aby do upływu terminu związania ofertą Zamawiający ocenił te przyszłe,

niezaistniałe jeszcze (!) czynności / zaniechania i dodatkowo wystosował stosowny wniosek

do gwaranta o wypłatę sumy gwarancyjnej. Pewne natomiast jest, w związku z jasnymi

postanowieniami gwarancj

i, że żądanie zapłaty zgłoszone po dniu 25 lipca 2022 r. nawet

jeżeli zawierałoby oświadczenie, że podstawa zatrzymania wadium zaistniała do dnia 25

lipca 2022 r. byłoby bezskuteczne.

Postanowienia gwarancji wadialnej DORACO, które stanowią, że gwarancja jest ważna do

dnia 25.07.2022 r., po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie, jeżeli najpóźniej

w wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, stwarza

ryzyko braku możliwości zrealizowania przez zamawiającego przysługującego mu prawa

zatrzymania wadium. Treść postanowień gwarancji wadialnej DORACO, określająca termin

obowiązania gwarancji równy terminowi związania ofertą, jest nieprawidłowa, gdyż nie

zabezpiecza w

każdym przypadku legalnego roszczenia Zamawiającego. Obowiązkiem

DORACO, jako profesjonalisty, jest dochowanie należytej staranności na każdym etapie

postępowania, w tym również w zakresie formułowania warunku aneksu do gwarancji

wadialnej.

Problem skuteczności wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego w formie gwarancji, która zawiera postanowienia, że żądanie zapłaty należy

doręczyć gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji, a termin ten jest jednocześnie

terminem związania ofertą złożoną w toku przetargu był wielokrotnie rozstrzygany zgodnie z

poglądami w niniejszym piśmie. Przystępujący wskazuje na rozstrzygnięcia Izby: KIO

1292/22, KIO 949/22, KIO 2452/21, KIO 952/20, KIO 2486/20 oraz przez Sąd Okręgowy w

Częstochowie. W wyroku z 5 lutego 2021 r. V Ga 328/20 sąd ten uznał, że wadium takie jest

nieprawidłowe. Tak samo rozstrzygnęła tę kwestię Izbę w wyroku z dnia 2 maja 2022 r. w

sprawie KIO 949/22 wywodząc: „Z treści złożonej przez Przystępującego gwarancji wadialnej

wynika, że „niniejsza gwarancja jest ważna od dnia 08.11.2021 r. i obowiązuje do dnia

07.03.2022 r., po którym to terminie wygasa w całości i automatycznie jeżeli najpóźniej w

wyżej wskazanym terminie Bank nie otrzyma prawidłowego żądania zapłaty, tj. spełniającego

wymogi określone w niniejszej gwarancji.

Przystępujący wskazuje, że rozstrzygnięcia te zasługują na aprobatę i winny stanowić

wyznacznik dla oceny prawnej ustanowionej przez DORACO gwarancji wadialnej.

Rozstrzygnięcia te odpowiadają dorobkowi judykatury oraz doktryny prawa cywilnego, która

od lat zajmuje

się tematyką gwarancji bankowej i ubezpieczeniowej, a który to dorobek został

pokrótce przytoczony w treści niniejszego pisma. Przystępujący podnosi, że rozstrzygnięcia

KIO, które prezentują odmienny pogląd od tego zaprezentowanego przez Sąd Okręgowy w

Częstochowie należy uznać za poglądy nieodpowiadające obowiązującym przepisom prawa

w tym przedmiocie i po prostu błędne.

Nowa ustawa Pzp, tj. art. 97 ust. 5 Pzp nie zmienił funkcji jakie spełnia wadium w

postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a także nie zmieniła charakteru

prawnego tej instytucji, która pozostaje instytucją prawa cywilnego, tak samo jak gwarancja

bankowa czy ubezpieczeniowa. Przystępujący, podnosi, że pod rządami obecnej ustawy Pzp

(art. 97 ust. 5 Pzp) ustanowienie odpowiedniego za

bezpieczenia zapłaty sumy określonej

tytułem wadium wciąż oznacza takie ukształtowanie warunków gwarancji to jest wymogów

formalnych i zabezpieczonego rezultatu, który prowadzi do kategorycznego wniosku, że

oferta jest zabezpieczona do upływu termin związania ofertą (umożliwia zaspokojenie z

sumy gwarancyjnej w przypadku wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium w terminie

związania ofertą). Art. 97 ust. 5 Pzp ma walor przepisu procesowego a nie materialnego.

Istotne są realia tych spraw, ponieważ nie są one nawet zbliżone do przedmiotowej sprawy.

Sprawa C-

35/17 dotyczyła sankcji za niespełnienie obowiązku niewynikającego z

dokumentacji przetargowej ani przepisów prawa powszechnego. Problem przedstawiony

przez KIO TSUE tak pokrótce był następujący, Odwołujący w postępowaniu przed KIO

domagał się wykluczenia z przetargu, tych wykonawców, którzy nie przedłużyli samodzielnie

terminu związania ofertą i wadium po tym, gdy termin związania ofertą, ten na wniosek

Zamawiającego do przedłużenia, upłynął. Sankcji wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia

oferty w przypadku upływu terminu związania ofertą nie przewidywały przepisy prawne, w

tym Pzp (Pzp2004), ani K. c., natomiast orzecznictwo KIO dopuszczało możliwość

odrzucenia oferty w takim przypadku, uzupełniając w ten sposób ustawę Pzp. W tych

okolicznościach TSUE orzekł, że nie można obciążać wykonawcę obowiązkiem, który nie

wynika ze specyfikacji czy przepisów prawa, a wykładni. Przy czym w tym miejscu wskazać

należy, że nie ma wątpliwości, że nie chodziło o każdą wykładnię prawa tylko wykładnię

uzupełniając lukę w prawie, a nie wykładnię istniejących przepisów prawa.

Przystępujący wskazuje, że nie ma sporu co do tego, że wadium ma zabezpieczać ofertę do

upływu terminu związania ofertą. Nie ma również sporu co do tego, że wadium ma być

utrzymywane do upływu terminu związania ofertą. Spór dotyczy warunków gwarancji

określonych przez DORACO w treści gwarancji, którą wykonawca ukształtował z korzyścią

dla siebie a nie Zamawiającego i która właśnie nie daje podstawy do kategorycznego

wniosku, że zabezpiecza ofertę przez cały okres związania ofertę, czy że wadium jest

utrzymane do upływu terminu związania ofertą.

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie.

Stanowisko Zamawiającego wobec zarzutów dotyczących treści ofert:

Zamawiający wymagał, aby minimalna długość Gwarancji Jakości dla wymienionych

urządzeń wynosiła 3 lata. Jednocześnie na końcu pkt 4.13 SWZ wskazano, że jeżeli

wykonawca oferuje okres gwaran

cji dłuższy niż minimalny okresy gwarancji wymagany w

pkt. 4.13.1. SWZ, winien odpowiednio zmienić pkt 5 Formularza oferty. Zamawiający nie

wskazał jednego właściwego sposobu odpowiedniej zmiany pkt 5 Formularza pozostawiając

wykonawcy

wybór, co do sposobu dokonania zmiany.

Kierując się ekonomiką postępowania oraz mając na uwadze postanowienia SWZ dotyczące

zaoferowania dłuższego okresu gwarancji niż minimalny wymagany w pkt. 4.13.1. SWZ,

Zamawiający przygotował treść pkt 5 Formularza oferty w sposób zapewniający

Wykonawcom bezpośrednią możliwość wskazania dłuższego okresu gwarancji, jak również

umożliwiający złożenie oferty nie obarczonej omyłką w zakresie okresu gwarancji, w sytuacji,

w której Wykonawca nie zamierzałby zaoferować dłuższego okresu gwarancji. W tym celu

tak skonstruował postanowienie w pkt 5 Formularza oferty, by Wykonawca oferujący

minimalny okres gwarancji nie musiał w żaden sposób ingerować w treść tego punktu, zaś

Wykonawca oferujący wydłużony okres gwarancji wpisał w wykropkowane miejsce długość

owego okresu, co wypełnia dyspozycję „odpowiedniej zmiany” Formularza zawartą w

akapicie następującym po pkt 4.13.3. SWZ.

W

konsekwencji przygotowany pkt 5 Formularza oferty brzmi: „Udzielamy Gwarancji

Jakości dla następujących urządzeń /…/ na okres 3 lat licząc od daty wydania Świadectwa

Wykonania, (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy

wskazać jej długość …… lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania).”.

N

ależy stwierdzić, że każda ingerencja w jego treść stanowiła „odpowiednią zmianę” i była

świadomym działaniem Wykonawcy, w kontekście pierwotnego brzmienia tego punktu. W

Postępowaniu złożono pięć ofert. W ofertach Wykonawcy dokonali odpowiedniej zmiany pkt

5 Formularza na trzy różne sposoby (wskazane poniżej), przy czym większość Wykonawców

dokonała odpowiedniej zmiany poprzez uzupełnienie wykropkowanego miejsca o oferowany

okres gwarancji przy jednoczesnym pozostawieniu treści wpisanej pierwotnie przez

Zamawiającego. Wskazano na treść pkt 5 w ofercie DORACO, MIRBUD, PORR (te tożsamej

treści) Mostostal Warszawa S.A., oraz odwołującego.

Zamawiający stwierdził, że każdy z powyższych sposobów prowadził do złożenia oferty

zgodnej zarówno z przepisami ustawy Pzp, jak i postanowieniami SWZ. Każdy bowiem z

W

ykonawców wskazał wprost i w sposób świadomy oferowany przez siebie okres gwarancji,

przez dokonanie odpowiedniej zmiany pkt 5 Formularza. Wskazując za definicję słownikową

zmiany wskazał, choć odnosi się do „zmiany”, a nie do „odpowiedniej zmiany” prawidłowe

jest

działanie każdego z Wykonawców, który zaoferował dłuższy okres gwarancji przez

nadanie pkt 5 Formularza oferty innego wyglądu tj.: wskazania w wykropkowanym,

pozostawionym przez Zamawiającego miejscu oferowanego przez siebie okresu gwarancji.

Zama

wiający przy ofert nie miał wątpliwości, co do oferowanego okresu gwarancji, jakim w

tej sytuacji był okres świadomie wskazany przez Wykonawcę, a nie minimalny wpisany w pkt

5 Formularza oferty przez Zamawiającego.

W świetle powyższego oraz mając na uwadze dokumenty zamówienia nie sposób podzielić

poglądu Odwołującego, że treść pkt 5 Formularza oferty w brzmieniu: „(w przypadku

zaoferowania dłuższego niż w/w okresu Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość ……

lat, licząc od daty wydania Świadectwa Wykonania)” jest jedynie instrukcją „stanowiącą

uzupełnienie warunków określonych w dokumentach zamówienia”. Ww. treść stanowiła

integralną część dokumentów zamówienia (Formularza oferty), a nie ich uzupełnienie, przez

co, wypełnienie przez Wykonawcę wykropkowanego miejsca nadawało pkt 5 Formularza

oferty nowe brzmienie, z którego wprost wynikało, jaki okres gwarancji oferuje Wykonawca.

Gdyby owa treść stanowiła jedynie instrukcję wówczas nie zawierałaby wykropkowanego

miejsca na wpisanie przez Wykonawcę okresu gwarancji. Gdyby owa treść stanowiła jedynie

instrukcję winna wówczas zawierać informację o wykreśleniu 3 letniego minimalnego okresu

gwarancji i w to miejsce wskazania okresu oferowanego. A

nalizując Formularz widać, że

wszelkie postanowienia stanowiące instrukcję wypełnienia formularza zostały wyraźnie

oznaczone, odseparowane od postanowień mających, po wypełnieniu, stanowić treść

oświadczenia woli, np.: jako instrukcję – wpisał kursywą dot. Oferty wspólnej albo

„Zaznaczyć właściwe”,

Zarówno Odwołujący, jak i pozostali zrealizowali cel określony przez Zamawiającego, jakim

było świadome wskazanie dłuższego okresu gwarancji poprzez odpowiednią zmianę pkt 5

Formularza oferty.

N

ie sposób podzielić stanowiska o alternatywnym zaoferowaniu minimalnego okresu

gwarancji

– 3 lata oraz okres maksymalnego 6 lat”. Logicznym jest wypełnienie przez trzech

wykonawców pkt 5 Formularza w jedynym możliwym miejscu dotyczącym dłuższego okresu

gwarancji i w ten sposób zaoferowanie dłuższego okresu. Nielogicznym jest twierdzenie, że

wypełnienie pkt 5 Formularza w jedynym możliwym miejscu dotyczącym dłuższego okresu

gwarancji jest zaoferowaniem dwóch alternatywnych okresów gwarancji, a tym samym

złożeniem dwóch ofert. Świadome wpisanie przez Wykonawcę w jedynym możliwym miejscu

Formularza oferty dłuższego okresu gwarancji było zaoferowaniem dłuższego okresu

gwarancji ponad minimalny okres i było działaniem wpisującym się w wymagania SWZ.

Ponadto, twierdzenie Odwołującego o zaoferowaniu w przypadku tych trzech ofert

alternatywnych okresów gwarancji przeczyłoby zasadom logiki w składaniu przez tych

Wykonawców ofert, bowiem oznaczałoby to że ci Wykonawcy w jednym zdaniu podrzędnie

złożonym złożyli oświadczenie woli wewnętrznie sprzeczne albo oświadczenie, które w

świetle pkt 4.9 SWZ skutkować by musiało odrzuceniem ich ofert.

Zamawiający stoi na stanowisku, że DORACO, MIRBUD i PORR postąpili zgodnie z

wymaganiami i odpowiednio zmienili pkt 5 Formularza w sposób, który nie budził wątpliwości

Zamawiającego, co do zaoferowanego okresu gwarancji.

W ocenie Zamawiającego także zarzuty ewentualne nie znajdują oparcia w zaistniałym

stanie faktycznym. Odwołujący zaprzecza własnej argumentacji w zakresie zarzutów

głównych. np „(…) wada w ofertach DORACO oraz MIRBUD polegająca na wskazaniu

dwóch okresów gwarancji nie może być poprawiona na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp.”,

jednocześnie zarzucając Zamawiającemu „naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp przez

zaniechanie poprawienia omyłki polegającej na zaoferowaniu dwóch okresów gwarancji (…)”

Reasumując należy stwierdzić, że DORACO i MIRBUD nie zaoferowali dwóch

alternatywnych okresów gwarancji, a tym samym nie złożyli dwóch ofert; zaoferowali

natomiast dłuższy okres gwarancji w sposób zgodny z dokumentami zamówienia, w

konsekwencji czego Zamawiający nie naruszył przepisów stanowiących podstawę wniesienia

odwołania w zakresie treści oferty.

Stanowisko Zamawiającego wobec zarzutów dotyczących wadium:

DORACO przedłużyło ważność wadium na cały okres związania ofertą – co jest w pełni

zgodne ze stanem faktycznym sprawy

– a tym samym postawione zarzuty winny podlegać

oddaleniu. U

zasadnienie zarzutów nie dotyczy zarzutów sformułowanych przez

Odwołującego w odwołaniu i w związku z art. 555 ustawy Pzp, w ocenie Zamawiającego, nie

powinno stanowić podstawy do konstruowania kolejnych zarzutów, które nie były zawarte w

odwołaniu.

Z ostrożności Zamawiający przedstawia stanowisko.

W

całości zgadza się z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, opartą o przepisy obowiązującej

ustawy Pzp, zgodnie z którą „(…) zrównanie terminu ważności gwarancji (…) z terminem

związania ofertą nie może zostać uznane za czynność wadliwą i nie może prowadzić do

uznania, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, co skutkować by miało

odrzuceniem oferty (…)” .

Zamawiający nie zawarł w SWZ (pkt 8 SWZ) żadnych dotykowych wymagań w stosunku do

wadium wnoszonego w formie gwarancji, które mogłyby stanowić podstawę do stwierdzenia,

że wadium wniesione przez DORACO zostało wniesione nieprawidłowo. Zamawiający w

podziela argumentację w orzeczeniu KIO 3617/21, w której Izba wskazała m.in., że

„Wykonawcy nie mogą być zaskakiwani po złożeniu ofert oczekiwaniami co do dokumentu

wadium, które nie zostały wyrażone a priori ani w SWZ, ani w p.z.p., ani w przepisach

regulujących poszczególne instytucje np. w przepisach k.c., prawa bankowego czy prawa

ubezpieczeniowego, ani nawet w jednoznacznych poglądach orzecznictwa czy jednolitej

praktyce

– i to w sytuacji, gdy przedmiotowego dokumentu nie można ani poprawić, ani

uzupełnić. Tym bardziej w sytuacji, w której dany zamawiający nie uregulował konkretnych

kwestii z zakresu wadium w SWZ, zabezpieczając w ten sposób swoje interesy w sposób

szerszy lub bardziej odpowiedni, która to sytuacja również nie zasługuje na poddawanie

szczególnej ochronie, wyższej niż wynikająca z założeń ustawowych. Należy w takim

wypadku założyć, że istniejące regulacje są dla zamawiającego satysfakcjonujące. A tym

samym znów trudno zarzucać wykonawcy wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj.

nienależycie zabezpieczający interesy zamawiającego, których nie zabezpieczył sam

zainteresowany.”. Izba wypowiedziała się również w tej sprawie w wyroku KIO 3628/21.

W

związku z faktem, że Odwołujący powołuje się na wyrok KIO 2486/20), utrzymany w mocy

przez Sąd Okręgowy w Częstochowie Zamawiający wskazuje na orzeczenie KIO 3367/21), ,

w którym Izba stwierdziła: „wyrok zapadł w poprzednim stanie prawnym, w którym prawo

zamówień publicznych nie regulowało w sposób wyraźny końcowego terminu ważności

wadium. Obecnie obowiązująca ustawa Pzp w art. 97 ust. 5 jednoznacznie wskazuje, że

wadiu

m wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia

upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1

pkt 2 i 3 oraz ust. 2.”. W ocenie Zamawiającego wyrok KIO 1292/22, jako incydentalny w

stosunku do orzeczeń wydanych pod rządami obowiązującej ustawy Pzp, oparty o

postanowienia SWZ, których brak w obecnym SWZ, nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy.

Zamawiający zwraca uwagę, że termin związania ofertą upłynął 25 lipca 2022 r. Tym samym

hipotetyczne rozważania Odwołującego, czy gwarancja bankowa wniesiona przez DORACO

zabezpiecza w pełni interes Zamawiającego w całym okresie ważności gwarancji, tracą

jakiekolwiek znaczenie. W sytuacji, w której Zamawiający musiałby dokonać ponownego

wybo

ru oferty zastosowanie miałby przepis art. 252 ust. 2 ustawy Pzp, co oznacza, że

interes Zamawiającego, zgodnie z przepisem ustawy Pzp, pozbawiony byłby zabezpieczenia

w postaci wadium. W ocenie Zamawiającego umożliwienie przez ustawodawcę dokonania,

na pe

wnym etapie postępowania, wyboru oferty, która w ogóle nie jest zabezpieczona

wadium, wskazuje na dążenie przez ustawodawcę do zmniejszania formalizmu procedury.

Tym samym skoro ustawodawca dopuścił wybór oferty, po terminie związania ofertą (która

nie jes

t zabezpieczona wadium), to tym bardziej wprowadzanie dodatkowych wymagań w

zakresie wadium nie wynikających z SWZ ani z ustawy Pzp jest nieuzasadnione.

Doszukiwanie się w takiej sytuacji przesłanek odrzucenia oferty, opartych na hipotetycznych i

nie określonych przez ustawodawcę okolicznościach jest działaniem sprzeczne z intencją

ustawodawcy, dążącego do zmniejszenia formalizmu przy udzielaniu zamówienia

publicznego.

Przystępujący po stronie zamawiającego Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. w

Gdańsku

pop

arł stanowisko Zamawiającego i wnosi o oddalenie odwołania w całości.

Przystępujący chciałby stwierdził, że działania Zamawiającego były zgodne z przepisami

prawa

, a wniesione odwołanie jest bezzasadne i bezpodstawne.

Zarzut nr 1 i 3: dot.

zaoferowania dwóch alternatywnych okresów gwarancji, a w rezultacie

złożenia dwóch ofert.

Przystępujący stwierdził, że w jego w ofercie nie doszło do żadnego ominięcia zakresu

świadczenia, zaoferowania odmiennego zakresu lub braku jakiegokolwiek dookreślenia,

który uniemożliwiałby ocenę oferty. Nie zaoferował dwóch alternatywnych okresów

Gwarancji Jakości. Zaoferował jeden konkretny okres Gwarancji Jakości, wypełniając w

praw

idłowy sposób Formularz Ofertowy – w jedynym miejscu, w którym zostało to wskazane:

Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i

elektroenergetyczne (m.in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS,

agre

gaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji na okres 3 lat licząc od

daty wydania Świadectwa Wykonania, (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu

Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość ….. lat, licząc od daty wydania Świadectwa

Wykonania).

Zamawiający wykropkował miejsce, gdzie należało wskazać długość okresu w przypadku,

gdyby wykonawca chciał zaoferować dłuższy niż 3-letni okres. Właśnie w tym miejscu

należało dokonać ewentualnej zmiany Formularza, której Przystępujący dokonał, wskazując

w wykropkowanym miejscu, w sposób jasny i czytelny, że oferuje 6-letni okres Gwarancji

Jakości dla urządzeń.

S

posób wypełnienia Formularza Ofertowego w tym zakresie wynikał nie tylko z tego, w jaki

sposób został on przygotowany przez Zamawiającego, lecz również z doświadczeń

Przystępującego z udziału w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia

organizowanych przez Zamawiającego.

W

ola zaoferowania przedłużonego okresu Gwarancji Jakości urządzeń nigdy nie była

kwestionowana

– ani przez Zamawiającego, ani przez innych wykonawców. Jest to o tyle

istotne, że Zamawiający wykorzystuje przedmiotowy Formularz z analogicznymi zapisami

dotyczącymi okresu Gwarancji Jakości dla ww. urządzeń również w innych postępowaniach.

W

postępowaniu, którego dotyczy Odwołanie, zarówno Przystępujący, jak i MIRBUD S.A.

oraz PORR S.A. wypełniły Formularz w miejscu dotyczącym gwarancji dla wskazanych

urządzeń dokładnie w taki sam sposób – nie ma wątpliwości, że wykonawcy zaoferowali 6-

letni okres. Oba sposob

y wypełnienia punktu 5 Formularza Ofertowego są po prostu

prawidłowe.

Przystępujący dokonał odpowiedniej zmiany pkt 5 Formularza Oferty. W miejscu

wykropkowanym wpisał okres gwarancji, jaki oferuje. Jest to zmiana pkt 5 Formularza Oferty.

Zatem także argumentacja Odwołującego oparta o wykładnię literalną oraz definicję słowa

„zmienić” ze Słownika Języka Polskiego PWN jest bezpodstawna – gdyż sprzeczna ze

stanem faktycznym. Odwołujący próbuje przekonać Izbę, że Przystępujący nie dokonał

zmiany pkt 5 Formularza oferty. Przystępujący dokonał zmiany innej, niż zrobił to

Odwołujący. Jednak Zamawiający nakazał dokonać zmiany odpowiedniej, a nie zmiany w

sposób, w jaki dokonał tego Odwołujący. Odrzucenie oferty Przystępującego w stanie

faktycznym niniejszego postępowania byłoby nadmiernym formalizmem, który nie może być

priorytetem

postępowania.

Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego nie obejmuje pełnego i prawidłowego

wykonania przedmiotu zamówienia, w tym – że nie obejmuje 6 lat gwarancji.

Przystępujący zakwestionował także przedstawioną przez Odwołującego „opinię” dr. R. S. .

W

nioski w zawarte w tej analizie są wewnętrznie sprzeczne. W związku z powyższym trudno

jest przyjąć, że Przystępujący zaoferował alternatywne okresy Gwarancji Jakości. Jeszcze

bardziej absurdalnym jest wniosek, że doszło do złożenia dwóch ofert przez

Przystępującego. Przystępujący złożył ofertę, która jest zgodna zarówno z normami prawa,

jak i warunkami zamówienia. Zatem analizowane zarzuty są bezpodstawne i bezzasadne.

Zarzut nr 5 i 6: dotyczące rzekomego przedłużenia ważności wadium na okres krótszy niż

termin związania ofertą

W ocenie Przystępującego zarzuty są zupełnie bezpodstawne. Przedłożony przez

Przystępującego dokument gwarancyjny nie zawiera klauzul, które w sposób nieuzasadniony

ograniczają odpowiedzialność gwaranta. Przepis art. 97 ust. 5 ustawy Pzp wyraźnie

wskazuje, że wadium utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą –

i takie wadium zostało wniesione w postępowaniu.

O

rzeczenia Izby w większości wskazują, że nie istnieje żadna norma prawna, która

wymagałaby, aby ważność wadium obejmowała okres dłuższy niż okres związania ofertą.

Odwołujący nie wykazał, w jakim zakresie wadium złożone przez Przystępującego narusza

przepis art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał wykonawcom w specyfikacji

jednoznacznie, że wystarczający jest termin obowiązywania gwarancji równy terminowi

związania ofertą, zatem gwarancja określająca taki termin zgłaszania roszczeń nie jest

niezgodna z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia, czy wymaganiami

ustawowymi, a więc nie może zostać uznana za nieprawidłową.

O

bowiązująca ustawa w art. 97 ust. 5 Pzp jednoznacznie wskazuje, że wadium wnosi się

przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu

związania ofertą /…./. Zatem przystępujący zastosował się do obowiązujących przepisów i

wyraźnego wymogu Zamawiającego. Nie można robić zarzutu Przystępującemu, który

wynika z tego, że na wyraźne wezwanie Zamawiającego podjął działania, które są zgodne z

normami prawa zamówień publicznych, a także jasno wyartykułowanymi wymogami samego

Zamawiającego. W rezultacie należy uznać przedmiotowe zarzuty za bezpodstawne.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie z udziałem stron i

uczestników przystępujących do stron postępowania odwoławczego stwierdza, że

odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Rozpatrując zarzuty podtrzymane przez odwołującego należy stwierdzić, co następuje.

Zgodnie

z postanowieniami specyfikacji, w tym treścią formularza ofertowego, wykonawca

który oferuje dłuższy od wymaganego minimalnego, wynoszącego 3 lata, okresu gwarancji,

dokonać miał stosownej zmiany w treści formularza ofertowego w punkcie 5., który brzmiał:

„Udzielamy Gwarancji Jakości dla następujących urządzeń: urządzenia elektryczne i

elektroenergetyczne (m.in. stacje transformatorowe, rozdzielnie, baterie UPS, RUPS,

agregaty) oraz wszelkie urządzenia sanitarne, wentylacji, klimatyzacji na okres 3 lat licząc od

daty wydania Świadectwa Wykonania, (w przypadku zaoferowania dłuższego niż w/w okresu

Gwarancji Jakości, należy wskazać jej długość … lat, licząc od daty wydania Świadectwa

Wykonania).

”

Stosownie do pkt 4.13 swz wykonawca oferujący okres gwarancji dłuższy niż 3 lata winien

„odpowiednio zmienić pkt 5 Formularza oferty.”

Kilku wykonawców, w tym przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie

zamawiającego, tj., ten, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, złożył ofertę

na formularzu o treści wyżej podanej z tym, że w miejscu wykropkowanym wpisał w miejsce

owych kropek liczbę „6”.

W ocenie Izby fakt wpisania liczby 6 lat stanowi zmianę treści oferty, zakładając, że zdanie

wtrącone ujęte w nawiasach, również jest treścią oferty, a nie tylko instrukcją wypełnienia

formularza. Założenie powyższe Izba uznaje za zasadne niezależnie od faktu, że treść

zacytowana obarczona jest błędem syntaktycznym w zakresie składni, niezgodności trybu,

formy czasownika podanej najpierw w osobie pierwszej, a następnie w bezokoliczniku w

nawiasie. Potwierdza się zatem niewłaściwe połączenie form wyrazowych oraz wadliwy szyk

wyrazów. Wskazane błędy, jakkolwiek niepożądane, są popełniane w wielu sferach życia

społecznego i gospodarczego i zasługują na zdecydowaną krytykę nie tylko ze strony

purystów językowych. W odniesieniu do sprawy rozpatrywanej skład orzekający stwierdza,

że pomimo negatywnej oceny formy wskazanej wypowiedzi pisemnej wykonawcy,

wynikającej zresztą ze wzory przygotowanego przez zamawiającego, treść tej wypowiedzi

nie powinna budzić wątpliwości. Z uwzględnieniem oczywistego zamiaru wykonawcy, biorą

pod uwagę zasady wykładni oświadczenia woli wskazane w kodeksie cywilnym tj. z

uwz

ględnieniem zwyczaju, zamiaru i celu podmiotu.

Przystępujący dokonał zmiany formularza pierwotnego, wskazując w wykropkowanym

miejscu, w sposób jasny i czytelny, że oferuje 6-letni okres Gwarancji Jakości dla urządzeń.

Warto przy tym zauważyć, że w treści formularza w miejscu przeznaczonym na wpisanie

innego niż podstawowy, okresu gwarancji znajduje się sformułowanie „dłuższego niż w/w

okresu

”, a zatem nawiązanie do wyżej wymienionego okresu, jakim jest okres trzyletni.

Można zatem zrozumieć intencje podmiotu, który nie wykreśla tej treści z obawy o

ewentualny zarzut niedopuszczalnej ingerencji w formularz stanowiący treść swz i

dokumentacji.