KIO 1808/22 WYROK dnia 4 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1808/22 
 

WYROK 

z dnia 4 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Izabela Niedziałek-Bujak 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  1 sierpnia  2022 

r. odwołania wniesionego do Prezesa 

Krajowej Izby Odw

oławczej w dniu 8 lipca 2022 r. przez Odwołującego – Bilfinger Industrial 

Services  Polska 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  ul.  Pożarowa  6,  03-309 

Warszawa,  w  po

stępowaniu  prowadzonym  przez  Zamawiającego  –  Elektrociepłownia 

„Zielona Góra” Spółka Akcyjna, ul. Zjednoczenia 103, 65-120 Zielona Góra 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

2.  Kosztami post

ępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 

2.1 z

alicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15.000  zł  00  gr. 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

2.2 za

sądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy 

tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w 

związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  580  ust.  1  ustawy  z  dnia  11  wr

ześnia  2019  r.  –  Prawo  Zamówień 

Publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia 

jego 

doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodni

czący: 

………………………………  

Sygn. akt: KIO 1808/22 

U z a s a d n i e n i e 

W 

postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  podstawowym  przez  Zamawiającego  – 

Elektrociepłownia  „Zielona  Góra”  S.A.  na  „wykonywanie  robót  elektroenergetycznych  na 

obiektach  produkcyjnych  w  latach  2022-2026  dl

a  Elektrociepłowni  „Zielona  Góra”  S.A.”  (nr 

ref.  POST/REC/PEC/UZI/00680/2022),  og

łoszonym  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej  w  dniu  28.6.2022  r.  pod  numerem  2022/S  122-348299,  wobec 

czynności 

p

olegającej  na  wadliwym  sporządzeniu  postanowień  projektowanej  umowy,  Wykonawca 

Bilfinger  Industrial  Services  Polska  Sp.  z  o.o.  wni

ósł  w  dniu  8.7.2022  r.  odwołanie  do 

Prezesa Kraj

owej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1808/22). 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów:  

1.  art.  436  pkt  3  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  i  3)  Pzp  w  zw.  z  art.  3531  k.c.  poprzez 

ukształtowanie  postanowień  umownych  dotyczących  kar  umownych  w  sposób 

sprzeczny  z  celem  i 

właściwością  stosunku  prawnego,  którym  jest  umowa  w 

sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  art.  8  Pzp  w  zw.  z  art.  5  oraz  art.  484  k.c. 

poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych; 

2.  art.  433  pkt  4)  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1)  i  3)  Pzp  w  zw.  z  art.  3531  k.c.  poprzez 

ukształtowanie  postanowień  umownych  w  sposób  naruszający  zasadę  zakazu 

kształtowania  praw  i  obowiązków  zamawiającego  i  wykonawcy  w  sposób  rażąco 

nieproporcjonalny  do  rodzaju 

zamówienia  oraz  ryzyk  związanych  z  jego  realizacją 

poprzez  wprowadzenie  post

anowień,  które  umożliwiają  zakończenie  z  woli 

zamawiającego  umowy  bez  zapewnienia  minimalnej  wielkości  lub  wartości  jej 

wykonania; 

3.  art.  439  ust.  1  i  ust.  2  Pzp  oraz  art.  436  pkt  4)  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  Pzp  w  zw. 

z  art.  8  Pzp  w  zw.  z  art.  58  k.c  i  3531  k.c.  poprzez  uk

ształtowanie  postanowień 

umownych  w  sposób  sprzeczny  z  ideą  klauzuli  waloryzacyjnej  i  jej  znaczenia  dla 

obrotu  prawnego,  a 

także  w  sposób  sprzeczny  z  przepisami  prawa,  lub 

zmierzaj

ący do ich obejścia 

4.  art.  226  ust.  1  pkt  8)  w  zw.  z  art.  7  pkt  32)  oraz  art.  8  Pzp  w  zw.  z  ar

487  §  2  k.c. 

poprzez  wprowadzenie  wymagania  oferowania  cen  za 

składniki  zamówienia,  które 

s

ą  rażąco  niskie  lub  nieodpłatne,  a  więc  żądania  złożenia  ofert,  które  muszą 

podlega

ć  odrzuceniu,  a  także  zaproponowanie  takich  reguł  wykonywania  umowy, 

w 

których  świadczenie  zamawiającego  nie  jest  odpowiednikiem  świadczenia 

wykonawcy. 

5.  art.  226  ust.  1  pkt  7)  poprzez  wprowadzenie  wymaga

ń  wymuszających  na 

wykonawcach  oferowanie 

części  usług  poniżej  ceny  ich  wykonania,  co  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  Ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znku)

, w szczególności jej art. 15. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  oraz  nakazanie  Zamawiającemu  dokonania 

zmiany  kwestionowa

nych  postanowień  umownych  w  taki  sposób,  aby  nie  naruszały  ww. 

prze

pisów prawa.  

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (pismo z 

28.7.2022 r.). 

Odwołujący podtrzymał wszystkie zarzuty odwołania. 

Stanowisko Izby 

Do  rozpoznania  zarzu

tów  w  odwołaniach  zastosowanie  znajdowały  przepisy  ustawy  z  dnia 

11  w

rześnia  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.), 

obowi

ązującej  w  dacie  wszczęcia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  zwana  dalej 

Usta

wą. 

O

dwołanie nie podlegało odrzuceniu i takich wniosków również nie formułowano w pismach 

procesowych, jak i w toku posiedzenia niejawnego przed otwarciem rozprawy.   

Rozpoznając  odwołania  Izba  miała  na  uwadze  stan  faktyczny  ustalony  w  oparciu  o 

dokumentacj

ę  postępowania  złożoną  do  akt  sprawy,  w  tym  postanowienia  wzoru  umowy 

(załącznik nr 2 swz).  

Izba ustaliła i zważyła. 

Odwołujący kwestionował postanowienia wzoru umowy dotyczące:  

1.  ustalenia 

wysokości  poszczególnych  kar  umownych  oraz  łącznej  maksymalnej 

wy

sokości  (górnej  granicy)  kar  umownych,  których  mogą  dochodzić  strony,  tj. 

pkt. 16.10, 13.1, 13.5, 13.6, 13.8, 13.10, 

2. mechanizmu waloryzacji, tj. pkt. 4.6 i 4.8.4 

płatności  wynagrodzenia  za  prace  wykonywane  w  trybie  awaryjnym,  tj.  pkt  4.4 

4.  przekracz

ającej  przepis  prawa  swobody  odstąpienia  przez  zamawiającego  od 

umowy  bez  zagwarantowania  jej  wykonania  w  minimalnej  w

ielkości  i  wartości 

5.  wynagrodzenia  wykonawcy  za  dokonywanie  zakupu 

części  zamiennych  lub 

materiałów, tj. pkt 4.2.3. 

Ad. 1 

– zarzut naruszenia art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 

3531 k.c. poprzez 

ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych 

w spos

ób sprzeczny z celem i właściwością stosunku prawnego, którym jest umowa w 

sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  art.  8  Pzp  w  zw.  z  art.  5  oraz  art.  484  k.c. 

poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych. 

Odwołujący wskazując na naruszenie art. 436 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Ustawy w zw. z 

art. 353

 k.c. oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c., 

odniósł się do określonego w § 

13  pkt  13.1,  13.5  i  13.6  wzoru  umowy  mechanizmu  naliczania  kar  umownych

,  których 

wysokość  odnoszona  ma  być  procentowo  do  wynagrodzenia  umownego  netto.  Ponieważ 

Zamawiający zagwarantował zlecenie wykonawcy prac w wysokości nie mniejszej niż 30%, a 

kary  naliczane  będą  od  wartości  całości  wynagrodzenia  umownego,  realna  wysokość 

możliwych  do  naliczenia  kar  będzie  niewspółmierna  do  przewinienia.  Odwołujący  wniósł  o 

obniżenie limitu kar o 70%, tj. dostosowanie do gwarantowanego poziomu realizacji umowy 

lub uzależnienie kary od faktycznego poziomu wykonania umowy wprowadzając mechanizm 

korekty kar przez proporcjonalne ich zmniejszenie odpowi

adające zmniejszonemu zakresowi 

wykonanej  umowy.  Ponadto,  zdan

iem  Odwołującego  rażąco  niewspółmierna  jest  kara 

opisana w pkt  13.6  za brak zawarcia w umowach z podwykonawcami klauzul  (4%) oraz za 

brak zapłaty lub nieterminową zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (1%).  

Zdaniem  Odw

ołującego  łączna  wysokość  kar  umownych,  o  których  mowa  w  §  13.10 

(odpowiednio  20%  i  25%  wynagrodzenia  umownego  netto) 

jest  nieproporcjonalna,  rażąco 

wygórowana  i  ogranicza  dostęp  do  zamówienia  i  powinna  być  obniżona  o  70%,  tj. 

dostosowana  do  gwarantowanego  poziomu  realizacji  umowy,  ewentualnie  n

ależałoby 

wprowadzić mechanizm korekty. 

O

dwołujący wniósł również o obniżenie kar z tytułu zwłoki, określonych w załączniku nr 5 do 

Umowy  o  70%

,  wskazując  że  uzasadnieniem  tak  wysokich  kar  było  zapewne  założenie 

wykonania zamówienia w całości. 

Dalej  O

dwołujący  wskazał  na  zapisy  pkt  13.1  oraz  13.2,  które  miałyby  prowadzić  do 

kumulowania kar za te same przewinienia 

z różnych tytułów.  

Izba  oddaliła  zarzut  uznając,  iż  został  on  podniesiony  w  oparciu  o wybiórczą  analizę 

zapisów  umowy,  mająca  wskazywać  na  nieproporcjonalność  kar  umownych.  W 

szczególności  należy odnotować,  iż  Odwołujący podnosząc  wielokrotnie ten  sam  argument 

na  poparcie  żądania  obniżenia  wysokości  kar  i  limitów  do  poziomu  odpowiadającego 

gwarantowanemu  zakresowi  realizacji  umowy  lub  wprowadzenia  mechanizmu  korekty, 

pominął  okoliczność  dotyczącą  wprowadzonego  w  umowie  mechanizmu  korekty  kar 

(miarkowania kary). Jak 

wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w § 13 ust. 13.12 

i  13.13  Umowy 

wysokość  kar  uzależniona  została  od  rzeczywistej  szkody  jaka  powstała  u 

Zamawiającego w wyniku okoliczności za jakie kara została naliczona. Odwołujący w ogóle 

nie  skomentował  skutków,  jakie  dla  zasadności  zarzutów  mają  te  postanowienia.  Izba 

przychyliła  się  do  wniosku  Zamawiającego,  iż  wprowadzenie  zapisów  pozwalających  na 

miarkowanie 

kary  pozwala  zachować  proporcje  pomiędzy  karą,  a  naruszeniem  do  jakiego 

miałoby dojść na etapie wykonywania umowy. Wskazany w art. 436 pkt 3 Ustawy obowiązek 

określenia  maksymalnej  wysokości  kar  został  przez  Zamawiającego  wypełniony  nie  tylko 

przez 

określenie w ust. 13.10 limitu kar, czy też opisanie samej kary limitowanej przez dane 

zdarzenie  (np. 

za  odstąpienie  od  umowy),  ale  dodatkowo  zostało  ono  wzbogacone  o 

mechanizm 

pozwalający  na  zmniejszenie  kar  naliczonych.  Sposób  opisania  mechanizmu 

naliczania  kar  jakiego 

oczekiwał Odwołujący, w ocenie składu orzekającego, obarczony był 

dużo  większym  automatyzmem  i  mógł  prowadzić  w  rzeczywistości  do  zmniejszenia 

znaczenia  roli  kary  i  jej  celów,  które  nabierają  szczególnego  znaczenia  przy  zamówieniu, 

którego  ryzyka  niepowodzenia  mają  dużo  szersze  skutki,  niż  sam  brak  wykonania 

zamówienia. Nie bez znaczenia dla sposobu określenia kar umownych pozostaje ustalenie, 

jakie  znaczenie  z  punktu  widzenia  zabezpieczenia  działania  elektrociepłowni  ma  właściwe 

wykonanie  Umowy.  Sprowadzenie  kar  do  samej  wyceny 

kosztów  wykonania  prac 

utrzymaniowych 

w  żaden  sposób  nie  uwzględniałoby  rzeczywistych  strat,  jakie  dla 

Zamawiającego  wiązałyby  się  z  przestojem  pracy  bloku  ciepłowniczego.  W  ocenie  składu 

orzekającego  kwestionowane  w  odwołaniu  postanowienia  nie  prowadzą  do  naruszenia 

wskazanych  przepisów  Ustawy  oraz  kodeksu  cywilnego,  co  wymagałoby  wykazania  przez 

Odwołującego, co najmniej takiego ukształtowania zasad naliczania kar, które prowadziłyby 

do  zaburzenia  proporcji 

pomiędzy  karą,  a rzeczywistą szkodą Zamawiającego.  Konstrukcja 

kar  umownych,  w  szczególności  przy  zamówieniach,  których  zakres  nie  jest  możliwy  do 

okre

ślenia w sposób precyzyjny, powoduje iż również mechanizm naliczania kar obarczony 

jest  pewnym  ryzykiem

.  Zamawiający  podjął  jednak  próbę  złagodzenia  skutków,  jakie  na 

etapie  realizacji  umowy 

mogą  powstać  w  związku  z  zaistnieniem  zdarzeń  obwarowanych 

sankcj

ą  kary  umownej,  co  Izba  również  zobowiązana  była  uwzględnić.  Odwołujący  przyjął 

wybiórczą  analizę  zapisów  umowy,  co  nie  mogło  być  ocenione  jako  wystarczające  dla 

podważenia klauzul umownych i prowadziło do oddalenia odwołania.  Dotyczy to w zarzucie 

pierws

zym  całości  okoliczności,  jakie  wskazał  Odwołujący  w  podstawie  faktycznej  zarzutu. 

Izba  nie  przy

jęła  argumentów  dotyczących  podwójnego  karania  wykonawcy  za  to  samo 

zdarzenie. Wskazane klauzule umowne wpr

awdzie mogłyby sugerować taki wniosek, jednak 

nie przes

ądzają w sposób jednoznaczny o sposobie naliczenia kary. Zamawiający w sposób 

logiczny  wykazał  zależności  pomiędzy  podobnymi  postanowieniami  wskazując  na  potrzebę 

rozróżnienia  sytuacji  których  skutki  mogą  mieć  dla  Umowy  różne  znaczenie.  Dotyczy  to  w 

szcz

ególności  uzasadnienia  dla  opisanych  w  ust.  13.1  i  13.2  podstaw  do  naliczenia  kary 

umownej.  Poni

eważ  Odwołujący  w  ogóle  nie  skomentował  argumentów  Zamawiającego 

związanych z odmiennym znaczeniem jakie dla Umowy ma odstąpienie od wykonania dengo 

zlecenia  or

az  odstąpienie  od  Umowy  (w  całości  lub  w  części),  Izba  w  zasadzie  nie  miała 

podstaw  do  zakwestionowania  stano

wiska  Zamawiającego  (str.  20  i  21  odpowiedzi  na 

odwołanie).  Na  koniec  należy  również  odnotować,  że  Odwołujący  zasadniczo  nie 

kwestionował  wysokości  kar  przewidzianych  za  poszczególne  naruszenia,  a  te  stanowić 

będą  punkt  wyjścia  dla  ustalenia  wysokości  kary,  żądając  w  zestawieniu  z  zapisami 

dotyczącymi  limitu  kar,  żądanie  ich  obniżenia  o  70%.  Jak  wskazane  zostało  powyżej 

mechanizm  miarkowania  kary 

daje  możliwość  ustalenia  wysokości  kar  na  poziomie 

adekwatnym do szkody, jaka może się wiązać dla Zamawiającego. Odnosząc się natomiast 

do 

dwóch wskazanych wprost jako wygórowanych kar (opisane w pkt 13.6 za brak zawarcia 

w umowach z podwykonawcami klauzul (4%) 

oraz za brak zapłaty lub nieterminową zapłatę 

wynagrodzenia  podwykonawcy  (1%))  argumentacja  O

dwołującego  zasadniczo  opierała  się 

na 

dążeniu  do  złagodzenia  ryzyka  naliczenia  kary,  a  nie  wykazania  braku  związku  z 

ryzykiem 

wystąpienia zdarzeń mogących rodzić po stronie Zamawiającego szkodę. 

Ad. 2 

– zarzut naruszenia art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 

  k.c.  poprzez  ukształtowanie  postanowień  umownych  w  sposób  naruszający 

zasad

ę  zakazu  kształtowania  praw  i  obowiązków  zamawiającego  i  wykonawcy  w 

spo

sób  rażąco  nieproporcjonalny  do  rodzaju  zamówienia  oraz  ryzyk  związanych  z 

jego  realizacj

ą  poprzez  wprowadzenie  postanowień,  które  umożliwiają  zakończenie  z 

woli 

zamawiającego  umowy  bez  zapewnienia  minimalnej  wielkości  lub  wartości  jej 

wykonania. 

O

dwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 

1)  i  3)  Pzp  w  zw.  z  art.  353

  k.c.  poprzez  wprowadzenie  post

anowień,  które  umożliwiają 

zakończenie  z  woli  Zamawiającego  umowy  bez  zapewnienia  minimalnej  wielkości  lub 

wartości jej wykonania. 

W tym zakresie argumentacja 

w odwołaniu związana była z postanowieniem § 16 ust. 16.10, 

w  którym  Zamawiający  przewidział  możliwość  rozwiązania  umowy,  z  zachowaniem 

trzymiesięcznego  okresu  wypowiedzenia,  z  powodu  istotnej  zmiany  okoliczności, 

nieprzewidywanej  przy  zawarciu  umowy,  która  będzie  czyniła  wykonanie  umowy 

nieopłacalnym, niezgodnym ze strategią lub polityką Zamawiającego albo z innych przyczyn 

nadmiernie uciążliwych – w takim przypadku wykonawca zachowa prawo do wynagrodzenia 

umownego za prace odebrane przed datą wygaśnięcia umowy. 

W 

ocenie  Odwołującego  postanowienie  narusza  Ustawę,  gdyż  pozwala  na  rozwiązanie 

umowy bez zapewnienia jej realizacji na poziomie gwarantowanym i jest sprzeczne z art. 433 

pkt 4 Ustawy. W 

żądaniu wskazuje na zmianę zdania dotyczącego prawa do wynagrodzenia 

wykona

wcy,  które  miałoby  być  nie  mniejsze  niż  30%  wartości  umowy.  Zdaniem 

Odwołującego,  zapis  wzoru  umowy  stanowi  próbę  uchylenia  się  przez  Zamawiającego  od 

obowiązku wskazania podstawy do wypowiedzenia umowy zawartej na czas określony. Stąd 

żądanie dopisania pkt 16.10 zapisu gwarantującego wykonawcy prawo do wynagrodzenia za 

prace odebrane przez 

Zamawiającego przed datą wygaśnięcia umowy, jednak nie mniejsze 

niż 30% wartości umowy. 

Z

amawiający  w  odpowiedzi  na  odwołanie  wskazał  na  postanowienia  §  4  ust.  4.1  zdanie 

czwarte  doty

czące  gwarantowanego  zakresu  prac,  jaki  zostanie  zlecony  wykonawcy  o 

wartości  co  najmniej  30%  wynagrodzenia  umownego  netto.  W  kolejnym  zdaniu  zawarte 

zostało  zastrzeżenie,  iż  gwarantowany  poziom  nie  dotyczy  sytuacji,  gdy  Zamawiający 

odstąpi  od  umowy  lub  rozwiąże  umowę  z  przyczyn  nie  leżących  po  wyłącznej  stronie 

Zamawiającego.  

Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze, iż przedmiotem zarzutu nie 

była  treść  postanowień  z  ust.  4.1,  w  szczególności  zastrzeżenie  dotyczące 

gwarantowanego  zakresu  prac.  Argumenty  podniesione  dla  uzasadnienia  naruszenia  art. 

433  pkt  4  Ustawy  w  zasadzie  nie  były  wprost  związane  z  treścią  klauzuli  określającej 

gwarantowany  zakres  prac 

i  sprowadzały  się  wyłącznie  do  stwierdzenia  skutku,  jaki  dla 

wykonawcy  m

iałoby  rozwiązanie  umowy  przed  upływem  okresu  na  jaki  zostanie  ona 

zawarta.  J

ednocześnie  uprawnienie  do  rozwiązania  umowy  stanowi  inny  rodzaj  czynności 

prawnej  pozw

alającej  na  wcześniejsze  rozwiązanie  umowy,  znajdujące  umocowanie  w  art. 

456 ust. 1 pkt 1 Ustawy. W oceni

e składu orzekającego, uprawnienie to stanowi inny rodzaj 

czynności prawnej, niż wskazana w art. 433 pkt 4 Ustawy możliwość ograniczenia zakresu 

zamówienia  przy  obowiązku  wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia 

strony.  W  tym  zakresie 

należy  podkreślić  istotną  różnicę  skutków  obu  czynności.  W 

przypadku 

rozwiązania  umowy  przed  upływem  terminu  na  jaki  została  zawarta,  węzeł 

prawny 

przestaje  wiązać  strony,  a  tym  samym  nie  są  one  zobowiązane  do  dalszego 

wypełniania swoich obowiązków  z  tym  zastrzeżeniem,  że  wykonawca zachowuje  prawo do 

wynagrodzenia  za  wykonan

ą  część  umowy.  W  szczególności  zamawiający  przestaje  być 

zobowiązany do  wypełnienia obowiązku  zlecenia zagwarantowanego  umową  zakresu  prac. 

Wprowadzony  gwarantowany  zakres  prac  stanowi  zabezpieczenie  dla  wykonawcy  zlecenia 

do  realizacji  prac  w  ramach  zawartej  umowy, 

w  okresie jej  obowiązywania.  Obie  instytucje 

prawne 

realizują inne cele ustawowe i służą osiągnięciu innych skutków prawnych. W ocenie 

składu  orzekającego  obowiązek  wskazania  w  umowie  minimalnej  wartości  lub  wielkości 

świadczenia nie stoi na przeszkodzie uprawnieniu zamawiającego do odstąpienia od umowy, 

w  szczególności  nie  stanowi  dodatkowej  przesłanki  ustawowej.  Również  argumenty 

Odwołującego  nie  zmierzały  do  wykazania  istnienia  takiego  powiązania,  a  jedynie 

sugerowały  konieczność  złagodzenia  skutków  braku  podania  uzasadnienia  dla 

wypowiedzenia  umowy  przez 

Zamawiającego  w  postaci  gwarancji  wypłaty  wynagrodzenia, 

które  mogłoby  faktycznie  przekroczyć  zakres  zrealizowanego  świadczenia  do  czasu 

rozwiązania  umowy  przez  Zamawiającego,  co  prowadziłoby  do  wzbogacenia  Wykonawcy. 

Odwołujący  w  zarzutach  nie  odniósł  się  również  do  podanych  przez  Zamawiającego 

przyczyn

,  które  miałyby uzasadniać rozwiązanie umowy  przed  czasem. Poza  kognicją Izby 

l

eżała zatem ocena przesłanek rozwiązania umowy, w szczególności istotności zmienionych 

okoliczności i ich znaczenia dla zawartej umowy.  

Ad. 3 

– zarzut naruszenia art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 436 pkt 4) w zw. z art. 16 

pkt  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  8  Pzp  w  zw.  z  art.  58  k.c  i  353

  k.c.  poprzez  uk

ształtowanie 

postanowie

ń  umownych  w  sposób  sprzeczny  z  ideą  klauzuli  waloryzacyjnej  i  jej 

znaczenia dla obrotu prawnego, a 

także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub 

zmierzaj

ący do ich obejścia. 

Odwołujący zarzucił naruszenie art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 436 pkt 4) w zw. z art. 16 

pkt  1  i  3  Pzp  w  zw.  z  art.  8  Pzp  w  zw.  z  art.  58  k.c  i  3531  k.c.  poprzez  ukształtowanie 

postanowie

ń  umownych  w  sposób  sprzeczny  z  ideą  klauzuli  waloryzacyjnej  i  jej  znaczenia 

dla  obrotu  prawnego,  a 

także  w  sposób  sprzeczny  z  przepisami  prawa,  lub 

zmierzaj

ący do ich obejścia. 

W 

uzasadnieniu Odwołujący kwestionował prawidłowość mechanizmu waloryzacji opisanego 

w pkt 4.6 i 4.8.4 

Umowy, w którym przewidziano zawarcie aneksu prowadzącego do zmiany 

w

ysokości wynagrodzenia w przypadku wystąpienia okoliczności wskazanych w art. 436 pkt 

4  lit  b  lub  art.  439  ust.  1  Ustawy,  tj.  w  przypadku  zmiany  cen 

materiałów  lub  kosztów 

związanych  z  realizacją  zamówienia.  Zdaniem  Odwołującego  uzależnienie  dokonania 

waloryzacji od 

zawarcia pisemnego aneksu godzi w istotę tego mechanizmu (zależne od woli 

stron).  O

dwołujący  zakwestionował  również  żądanie  przedstawienia  Zamawiającemu 

wniosku o zmianę wynagrodzenia wraz kalkulacją uzasadniającej wzrost kosztów wynikający 

ze  zmiany  przep

isów  (tj.  zmiany  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę,  zmiany 

minimalnej  stawki  godzinowej,  zmia

ny  składek  na  ubezpieczenia)  w  terminie  14  dni  od 

wejścia w życie nowych przepisów, którego brak oznaczać będzie, że zmiana nie wpłynęła 

na koszty wykonania umowy. 

W 

pkt  4.8.4  Zamawiający  opisał  zasady  zmiany  wynagrodzenia  na  podstawie  art.  439 

Ustawy, które zdaniem Odwołującego czynić mają waloryzację  „pozorną”  –  niepozwalającą 

na odpowied

nie dostosowanie do istniejących okoliczności rynkowych.  

Zamawiający przy  obecnym  sformułowaniu postanowień  Umowy  realnie odmawia przyjęcia 

ryzyka  zmian  kosztów  wykonania  zamówienia.  Wprowadza  on  pięć  daleko  idących 

ograniczeń:  

• 

wysoki próg dokonania waloryzacji – 8% – który może nie zostać nigdy osiągnięty;  

• 

możliwość  dokonania  waloryzacji  tylko,  gdyby  miała  ona  zmienić  całkowite 

wynagrodzenie  wykonawcy  o  co  najmniej  4%  - 

oznacza  to,  że  gdyby  umowa  była 

wykonywana w sposób równomierny w okresie całych 4 lat, to dla dokonania waloryzacji w 

ostatnim  roku  zmiana 

wynagrodzenia  musiałaby  wynieść  16%  -  i  odpowiednio  więcej  z 

każdym upływającym miesiącem; biorąc pod uwagę, że podstawą waloryzacji jest wskaźnik 

roczny, a waloryzacja będzie dokonywana o połowę wskaźnika, to gdyby waloryzacja miała 

zostać dokonana po raz pierwszy w ostatnim roku, wybrany wskaźnik musiałby wzrosnąć o 

32% rok do roku 

– co biorąc pod uwagę, że w maju 2022 wyniósł on 12,2% jest raczej mało 

prawdopodobne;  

• 

oparcie waloryzacji o wskaźnik w formule rok-do-roku – co oznacza, że waloryzacja 

dokon

ywana  po  np.  16  miesiącach  od  poprzedniej  waloryzacji  nie  odnosiłaby  się  do 

całkowitego  wzrostu  cen,  a  jedynie  wzrostu  cen  z  ostatnich  12  miesięcy  i  realistycznie  nie 

rekompensowała całej zmiany cen (a nawet jej połowy, zgodnie z zastrzeżeniem omówionym 

ni

żej);  

• 

dokonywanie  waloryzacji  jedynie  o  ½  przyjętego  wskaźnika,  co  motywowane  jest 

jedynie dążeniem Zamawiającego do minimalizacji własnych ryzyk; 

• 

ograniczenie  wzrostu  wynagrodzenia  na  skutek  waloryzacji  do  10%  -  co  samo  w 

sobie niezgodn

e jest z istotą waloryzacji i w zasadniczy sposób ogranicza ryzyko ponoszone 

przez Zamawiającego.  

Odwołujący  wniósł  o  wykreślenie  zapisu  o  potrzebie  zawarcia  aneksu  na  potrzeby 

waloryzacji c

en, jak również zmianę stawki wzrostu cen materiałów lub kosztów z 8% do 3%. 

Ponadto  stawki  i 

ceny  umowne  powinny  być  podnoszone  o  wysokość  wskaźnika,  a  nie  na 

podstawie  wyliczeń  wykonawcy,  gdyż  ustawa  nakazuje  opierać  waloryzację  o  wskaźnik 

zmiany  cen.  Od

wołujący  wniósł  również  o  zmianę  postanowień  ust.  4.8.4  w  sposób 

wskazany lub przez przyznanie wykonawcy prawa do odst

ąpienie od Umowy ze względu na 

wystąpienie  okoliczności,  w  których  następuje  wzrost  cen  lub  kosztów,  który  nie  jest 

rekompensowany poprzez klauzule waloryzacyjne.  

O

ddalając odwołanie w tym zakresie Izba miała na uwadze brzmienie przepisu art. 436 

pkt  4  oraz  art.  439  Ustawy

,  których  naruszenia  upatrywał  Odwołujący  w  ustalonych 

przez Zamawiającego zasadach waloryzacji. 

Generalnie skład  orzekający  uznał,  iż żadna  z  podniesionych okoliczności  nie  wskazuje  na 

naruszenie  prze

pisów  Ustawy,  w  tym  w  szczególności  szczególnie  akcentowane  przez 

Odwołującego  zapisy  dotyczące  potrzeby  zawarcia  aneksu,  czy  też  przedstawienia  przez 

wykonawcę  szczegółowej  kalkulacji  wykazującej  wpływ  zmiany  cen  i  kosztów  na  koszty 

świadczenia  usługi.  Odwołujący  wskazywał  w  tym  zakresie  przede  wszystkim  na  atrybut 

mechanizmu  waloryzacji,  jakim  miałby  się  objawiać  w  jego  automatycznym  zastosowaniu 

bez potrzeby uzyskania zgody obu stron.  

W 

ocenie składu orzekającego sposób wprowadzenia waloryzacji w drodze aneksu w żaden 

sposób  nie  modyfikuje  mechanizmu  waloryzacji  ceny,  dla  której  znaczenie  ma  zmiana 

warunków  rynkowych  i  ich  wpływ  na  realizację  umowy,  a  nie  sposób  w  jaki  wprowadzone 

zostaną  do  umowy  nowe  stawki/ceny.  Zmiana  ceny  wymaga  zachowania  formy  pisemnej 

chociażby  dla  stwierdzenia  od  jakiego  momentu  zaczną  obowiązywać  nowe  stawki  wraz  z 

ich okre

śleniem.  

Z

arówno  w  art.  436  pkt 4 lit  b),  jak  i  439  ust.  1 Ustawy mechanizm  zmiany  wynagrodzenia 

powiązany jest z ustaleniem wpływu zmian na koszty wykonania zamówienia. Zamawiający 

jest  zatem  uprawniony  do 

żądania  wykazania  przez  wykonawcę,  czy  i  w  jakim  zakresie 

zmiany  c

en,  stawek,  kosztów  mają  wpływ  na  realizowaną  umowę.  Odwołujący  w  swoich 

żądaniach  pomija  całkowicie  potrzebę  wykazania  tej  okoliczności  przed  wprowadzeniem 

zmian  do  umowy. 

Ponadto,  należy  zauważyć,  iż  ustalone  zasady  wprowadzania  zmian 

wiązać będą również Zamawiającego, jeżeli ten chciałby obniżenia wynagrodzenia. Zapewne 

w takiej sytuacji W

ykonawca również będzie zainteresowany tym, aby Zamawiający wykazał, 

czy 

uzasadnione jest obniżenie należnego mu wynagrodzenia umownego.  

Uzasadnienie zarzutu w zasadzie 

nie zawiera żadnych argumentów mogących prowadzić do 

wniosku o nadmie

rności wymagań, czy też ich sprzeczności z Ustawą. Sprowadza się ono w 

zasadzie  do  prezentowania  własnej  wizji  mechanizmu,  który  będzie  z  punktu  widzenia 

W

ykonawcy  korzystniejszy,  co  jeszcze  nie  oznacza,  iż  Zamawiający  wykroczył  poza 

ustawową legitymację do ustalenia sposobu ustalenia zmiany wynagrodzenia umownego. W 

zasadz

ie  żadna  z  podniesionych  okoliczności  nie  jest  wprost  sprzeczna  z  Ustawą  i 

Odwołujący tego nie wykazał.  

Ad 4 i 5 

– zarzuty naruszenia: 

-  art.  226  ust.  1  pkt  8)  w  zw.  z  art.  7  pkt  32)  oraz  art.  8  Pzp  w  zw.  z  ar

487  §  2  k.c. 

poprzez  wprowadzenie  wymagania  oferowania  cen  za 

składniki  zamówienia,  które 

s

ą  rażąco  niskie  lub  nieodpłatne,  a  więc  żądania  złożenia  ofert,  które  muszą 

podlega

ć  odrzuceniu,  a  także  zaproponowanie  takich  reguł  wykonywania  umowy, 

w 

których  świadczenie  zamawiającego  nie  jest  odpowiednikiem  świadczenia 

wykonawcy; 

-  art.  226  ust.  1  pkt  7)  poprzez  wprowadzenie  wymaga

ń  wymuszających  na 

wykonawcach  oferowanie 

części  usług  poniżej  ceny  ich  wykonania,  co  stanowi 

czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  Ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o 

zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: znku)

, w szczególności jej art. 15. 

W

spólna  podstawa  zarzutów  dotyczy  klauzuli  z  pkt  4.2.3  Umowy,  w  którym  Zamawiający 

narzucił  wysokość  marży  5%,  jaką  wykonawca  będzie  mógł  doliczyć  do  ceny  zakupu 

materiałów  lub  części  zamiennych  wskazując  w  odniesieniu  do  zasad  rozliczania 

wykonanych prac na podstawę rozliczenia dostarczonych części zamiennych lub materiałów: 

Na podstawie wystawionych Wykonawcy faktur VA

T za części zamienne lub materiały, pod 

warunkiem  że  przed  realizacją  dostawy  Wykonawca  przedłoży  Zamawiającemu  do 

zatwierdzenia  cenniki  dostarczanych  materiałów  lub  części  zamiennych,  a  przedstawione 

ceny  będą  cenami  rynkowymi.  Do  powyższych  cen  Wykonawca  doliczy  koszty  zakupu  w 

wysokości 5%. 

Ponadto,  jako  nierynkowe  Od

wołujący  kwestionuje  reguły  dotyczące  wynagrodzenia  za 

prace  wykonywane  w  trybie  awaryjnym

,  do  których  wyliczenia  Zamawiający  przyjął 

współczynnik  1,2.  Sama  konstrukcja  wyliczenia  wynagrodzenia  nie  budzi  wątpliwości  z 

punktu widz

enia prawa zamówień publicznych, ale sam współczynnik jako nieadekwatny do 

kos

ztów  jakie  ponosi  wykonawca.  Odwołujący  zakłada,  że  w  wielu  przypadkach  usterki  i 

awarie 

będą  skutkowały  kierowaniem  pracowników  do  pracy  w  godzinach  nadliczbowych, 

zgodnie z art. 151 K.P

, co wiąże się z wyższymi kosztami pracowniczymi. Odwołujący wnosił 

o zmianę współczynnika na 1,5.  

Z

amawiający  na  rozprawie  wyjaśnił,  że  kwestia  dot.  dodatkowych  zakupów  części 

zamiennych  lub 

materiałów  nie  wchodzi  w  zakres  zamówienia,  a jedynie  w  sytuacji,  gdy  w 

momencie 

świadczenia  usługi  okaże  się,  że  potrzeba  taka  występuje,  to  wprowadzony 

mechanizm 

umożliwi  zlecenie  z  tej  umowy,  ale  będzie  to  dodatkowym  zleceniem  po 

akceptacji przez 

Zamawiającego dodatkowych kosztów pozyskania tej części. 

Odd

alając  oba  zarzuty  Izba  uznała,  iż  wskazane  podstawy  nie  mają  faktycznie 

znaczenia  dla  wyceny  prac  objętych  przedmiotem  zamówienia.  W  szczególności 

dodatkowe zakupy części nie odnoszą się do części, jakie wykonawca zapewnia w ramach 

świadczenia  usługi  utrzymaniowej  w  cenie  oferty.  Tym  samym  zasady  cena  oferty  z 

założenia  nie  obejmuje dostawy  dodatkowych części  zamiennych  lub  materiałów,  które  nie 

mieszczą  się  w  wycenionych  w  ofercie  pracach  utrzymaniowych.  Nie  ma  zatem  żadnego 

znaczenia  dla  ustalenia,  czy  z

aoferowana  cena  będzie  rażąco  niska.  Dodatkowe  zlecenie 

wymagać będzie przedłożenia Zamawiającemu wyceny i jej akceptacji. Tym samym dowody 

złożone  na  rozprawie  przez  Odwołującego  (faktury  zakupu)  nie  były  przydatne  dla 

rozpoznania sporu.   

Izba oddaliła również zarzuty w odniesieniu do poziomu wskaźnika, jaki Zamawiający określił 

dla  prac  wykonywanych  w  trybie  awaryjnym.  Odwołujący  nie  kwestionował  samej  potrzeby 

przyjęcia jakiegoś wskaźnika, lecz jego wysokość wskazując na wyższe koszty pracownicze 

przy  p

racach  świadczonych  po  godzinach  lub  w  porze  nocnej.  Zamawiający  słusznie 

zripostował,  iż  potrzeba  wykonania  pracy  w  trybie  awaryjnym  nie może  być  utożsamiana z 

koniecznością  realizacji  prac  w  godzinach  nadliczbowych  i  to  po  stronie  wykonawcy 

spoczywać  będzie  właściwa  organizacja  pracy,  tak  aby  zapewnione  zostały  właściwe 

warunki bhp. J

uż sama argumentacja w odwołaniu ma opiera się na niepewnym założeniu o 

potrzebie 

świadczenia pracy w godzinach nadliczbowych. Ponadto, to po stronie Wykonawcy 

spoczywa  wycena  prac

,  co  pozwala  wliczyć  wszystkie  ryzyka  jakie  mogą  prowadzić  do 

wyższych kosztów świadczenia usługi. 

W 

świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O koszt

ach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 8 ust. 2 

pkt  1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  31  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysoko

ści i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437).  

Na  poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  zaliczony  został  wpis  w  wysokości 

15.000,00 zł. oraz koszty pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł i obciążyła 

nimi Odwołującego 

Przewodni

czący:   ………………………………