KIO 1795/22 WYROK dnia 1 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1795/22 

WYROK 

z dnia 1 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Monika Szymanowska 
 
Członkowie:   

Justyna Tomkowska 

Marek Bienias 
 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  26  lipca  2022 

r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Compremum  S. A.  w  Poznaniu 

i Transtrain  Sp. z  o.  o. w  Chrzanowie  w  pos

tępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Koleje  Dolnośląskie  S. A.  w  Legnicy  przy  udziale  przy  udziale  wykonawców  wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Serwis  Pojazdów  Szynowych 

Sp. z o. o. Sp. k. w Lisim Ogonie i CSI Invest Sp. z o. o. 

w Białych Błotach przystępujących 

do pos

tępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  konsorcjum 

Compremum S. A. w Poznaniu i Transtrain Sp. z o. o. w Chrzanowie i: 

2.1.   zali

cza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy 

złotych) uiszczoną przez Compremum S. A. w Poznaniu i Transtrain Sp. z o. o. 

w Chrzanowie 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza  solidarnie  od  Compremum  S.  A.  w  Poznaniu  i  Transtrain  Sp.  z  o. o. 

w Chrzanowie  na  rzecz  zamawiaj

ącego  Kolei  Dolnośląskich  S. A.  w  Legnicy 

k

wotę  4  619,45  zł  (cztery  tysiące  sześćset  dziewiętnaście  złotych  czterdzieści 

pięć groszy) tytułem zwrotu kosztów strony postępowania odwoławczego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  wrz

eśnia  2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodnic

zący:      ………………………………… 

Członkowie:   

………………………………… 

………………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

wyroku z dnia 1 sierpnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt: 1795/22 

Zamawiający  –  Koleje  Dolnośląskie  S. A.  ul.  Kolejowa  2,  59-220  Legnica,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  „Wykonanie  obsługi  technicznej 

poziomu  utrzymania  P5  wraz  z  pracami  dodatkowymi,  w  tym  zabudowa  klimatyzacji 

w pojazdach  typu  212M  serii  SA109-003  i  SA109-004

”,  o  ogłoszeniu  o  zamówieniu 

publicznym  opublikowanym  w  dniu  24  stycznia  2022  r.  w  Dzienniku  U

rzędowym  Unii 

Europejskiej pod numerem 2022/S 016-039383, dalej zwane 

„postępowaniem”. 

Postępowanie  na  usługę  sektorową,  o  wartości  powyżej  kwoty  określonej 

w przepisach  wydanych na  podstawie  art.  3  ust.  3  ustawy  z  dnia 

11 września 2019. Prawo 

za

mówień  publicznych  (Dz. U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  dalej  zwanej  „p.z.p.”,  jest 

prowadzone p

rzez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. 

W  dniu  6  lipca  2022  r. 

odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań  zamawiającego 

w pos

tępowaniu  wniosło  konsorcjum  Compremum  S. A.  ul.  Gryfińska  1,  60-192  Poznań 

i Transtrain Sp. z o. o. ul. Fabryczna 16, 32-500 Chrzan

ów (dalej zwane „odwołującym”). We 

wniesionym  środku  zaskarżenia  odwołujący  postawił  zamawiającemu  następujące  zarzuty 

naruszenia (pisownia oryginalna): 

naruszenie  art.  108  ust. 1  pkt  5)  PZP  poprzez zaniechanie  wykluczenia Konsorcjum 

SPS-

CSI z udziału w Postępowaniu, pomimo faktu, że Zamawiający mógł stwierdzić, 

na  pods

tawie  wiarygodnych  przesłanek,  że  wykonawcy  wchodzący  w  skład 

Konsorcjum SPS-

CSI zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji,  

naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  2)  lit.  a)  PZP  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania,  wobec  ziszczenia  się 

przesłanki, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) PZP,  

naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP w zw. z art. 3, 11 i 15 UZNK i w zw. z art. 72 

§ 2 

i 72

§ 1  KC  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  SPS-CSI  pomimo 

faktu,  że  została  ona  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

oraz z naruszeniem innych przepisów prawa, 

naruszenie  art.  128  PZP  poprzez  zaniechanie  badania  oferty  Konsorcjum  SPSCSI 

pod kątem istnienia przesłanek do jej odrzucenia oraz wykluczenia Konsorcjum SPS-

CSI  z  udziału  w  Postępowaniu,  zaniechania  wezwania  do  złożenia  wyjaśnień 

i 

uzupełnień  w  sytuacji  gdy  oświadczenia  o  braku  podstaw  do  wykluczenia  budzą 

istotne  wątpliwości  wobec  informacji  posiadanych  przez  Zamawiającego 

o 

okolicznościach złożenia oferty przez Konsorcjum SPS-CSI, 

naruszenie  art.  239  PZP 

poprzez  dokonanie  wyboru  oferty,  która  nie  jest 

najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 

naruszenie  art.  16  PZP  poprzez 

przeprowadzenie  Postępowania  z  naruszeniem 

zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji wobec 

zaniechania  wyjaśnienia  okoliczności  przedstawionych  Zamawiającemu  przez 

Odwołujących a stanowiących podstawę wykluczenia Konsorcjum SPS-CSI z udziału 

w  Postępowaniu  i  odrzucenia  jego  oferty  w  związku  z  zachowaniami  naruszającymi 

uczciwą konkurencję oraz prowadzącymi do ograniczenia konkurencji, 

art.  5  k.c. 

poprzez  rażące  nadużycie  prawa  podmiotowego  poprzez  swobodne 

przeprowadzenie Post

ępowania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo 

bez  badania  przes

łanek  do  jej  odrzucenia  i  wykluczenia  z  Konsorcjum  SPS-CSI 

z 

Postępowania 

pomimo 

posiadania 

istotnych 

informacji 

co 

najmniej 

uprawdopodob

niających zaistnienie ww. okoliczności. 

Od

wołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  konsorcjum  SPS-CSI,  dokonania  ponownego 

badania  i  oceny  ofert,  wykluczenia  konsorcjum  SPS-CSI  i  odrzucenia  tej  oferty  oraz 

wybór 

oferty  złożonej  przez  odwołującego  jako  oferty  najkorzystniejszej.  Ponadto  wniesiono 

o 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego według norm przepisanych, a także dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu 

z 

dokumentów  powołanych  w  treści  odwołania  lub  przedłożonych  w  toku  postępowania 

odwoławczego  na  okoliczności  wskazane  w  treści  uzasadnienia lub  w  dacie ich powołania, 

dopuszczenie  i  przeprowadzenie  dowodu  z 

przesłuchania  świadka  -  R. W.  na  okoliczność 

prowadzenia  przez  CSI,  Transtrain  i Compremum 

uzgodnień  w  zakresie  złożenia  wspólnej 

oferty  w  p

ostępowaniu,  zakresu Informacji  przekazywanych  CSI,  niemożliwości  pozyskania 

niezbędnych  do  przygotowania  oferty  w  postępowaniu  informacji  i  wsadu  do  oferty 

przygotowywanych przez  Transtrain i Compremum 

w okresie 5 dni, stopnia zaangażowania 

CSI  i  o

dwołującego  w  przygotowanie  oferty,  sposobu  i  zakresu  współpracy  pomiędzy  CSI 

a 

odwołującym w ramach postępowania, stanowiska przekazywanego przez CSI w zakresie 

możliwości  złożenia  oferty  w postępowaniu  bez  odwołującego,  okoliczności  rozpoczęcia 

i 

zakończenia  współpracy,  utrzymywania  przez  CSI  fikcji  współpracy  do  dnia 

poprzedzającego  przesłanie  pisma  z  dnia  30  marca  2022  r.,  stanowiska  CSI  w  zakresie 

zakończenia współpracy. 

W  uzasadnieniu 

środka  zaskarżenia  odwołujący  wskazał  co  następuje.  W  związku 

z 

ogłoszonym przez zamawiającego postępowaniem CSI zwróciło się w 27 stycznia 2022 r.  

do  Compremum  S.A.  (dalej  zwanej 

przez  odwołującego  „COMPREMUM”)  z  propozycją 

wspólnego  przygotowania  i złożenia  oferty,  jako  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się 

o udzielen

ie  zamówienia,  współpracując  na  zasadzie  konsorcjum..  Propozycja  poprzedzała 

informację  mailową  o  postępowaniu.  CSI  zainteresowane  było  wspólnym  uczestnictwem 

w p

ostępowaniu,  tak  z  COMPREMUM,  jak  i  Transtrain  Sp.  z  o.o.  (dalej  zwanej  przez 

odwołującego  „TRANSTRAIN”).  CSI,  po  zwróceniu  się  do  zamawiającego  o  zmianę  SWZ, 

posiadało  stosowne  referencje  umożliwiające  złożenie  oferty,  jednakże  nie  posiadało 

z

asobów  finansowych,  ani  zaplecza  technicznego  i organizacyjnego,  umożliwiającego 

realizację  zamówienia  publicznego  objętego  postępowaniem.  Na  potwierdzenie 

zainteresowa

nia wspólnym uczestnictwem w postępowaniu, CSI przesłało wiadomość e-mail 

z  linkiem  do  d

okumentów  postępowania  i wzorem  umowy  konsorcjum  (tak  korespondencja 

mailowa z 27.01.2022 r. i 04.02.2022 r.). 

W  okresie  od  27  stycznia  do  29  marca  2022  r.,  strony 

uzgodniły  wstępny  podział 

obowiązków  jako  członków  konsorcjum  oraz  kompleksowe  zasady  współpracy  w  ramach 

p

ostępowania.  W  szczególności  strony  uzgodniły,  że  złożą  wspólną  ofertę  oraz 

jednoznacznie i wiążąco uzgodniły warunki współpracy w ramach konsorcjum, w tym prawa 

i 

obowiązki  poszczególnych  partnerów,  zakres  wyłączności  współpracy  i  zakres  informacji 

objętych  poufnością.  Wszelkie  powyższe  uzgodnienia  traktowane  były  przez  odwołującego 

oraz  CSI  (a  przynajmniej  z

godnie  ze  składanymi  przez  CSI  deklaracjami)  jako  wiążące 

i niewypowiadalne.  Strony 

zawarły  w  związku  z  tym  umowę  ustną,  która  wobec  braku 

podstawy prawnej, nakładającej obowiązek zawarcia jej w formie pisemnej, ani pod rygorem 

nieważności, ani dla celów dowodowych, jest umową zawartą skutecznie i wywołuje wszelkie 

skutki  w  niej  przewidziane.  Jedynym  elementem  nieuzgodnionym  jednoznacznie 

była 

wysokość  kar  umownych  przewidzianych  za  naruszenie  obowiązków  umownych,  którą 

zaproponować miało, zgodnie z ustaleniami stron, CSI, bowiem dla odwołującego wysokość 

ta pozostawała bez większego znaczenia. Następnie strony uzgodniły również szczegółowy 

podział prac i zasad współpracy przy realizacji zamówienia publicznego na wypadek gdyby 

ich  wspólna  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza  w  toku  postępowania  - 

korespondencja  z  27.01.2022  r.,  04.02.2022  r.,  08.02.2022  r.,  21.02.2022  r.,  22.02.2022  r., 

07.03.2022 r., 14.03.2022 r., 16.03.2022 r., um

owa konsorcjum, przesłuchanie pana R. W.). 

Spółki  wraz  CSI  prowadziły  zaawansowane  rozmowy  i  prace  nad  przygotowaniem 

wspólnej  oferty.  W  toku  prac  nad  ofertą,  niezbędne  było  ujawnienie  przez  każdą  ze  stron 

szeregu  informacji,  które  zgodnie  z jednomyślnymi ustaleniami stanowiły  informacje  poufne 

każdej  ze  stron,  a  także  stanowiły  tajemnicę  przedsiębiorstwa  każdej  ze  stron.  W  ramach 

pracy nad ofertą spółki ujawniły CSI m.in. bazę kontrahentów i dostawców, warunki cenowe 

uzgodnione  przez  s

półki  z  kontrahentami  i  dostawcami  dla  celów  realizacji  kontraktów, 

s

posób  kalkulacji  ceny, wysokość marży,  wycenę usług  świadczonych przez  spółki,  know - 

how 

zarządzania  kontraktami  i  realizacji  kontraktów  z  sektora  kolejowego,  możliwości 

i zaplecze  techniczne,  technologiczne  i  organizacyjne,  a 

także  potencjał  finansowy. 

Ujawnienie  tych  i

nformacji  było  konieczne  i  niezbędne  dla  przygotowania  wspólnej  oferty 

(dowód:  korespondencja  mailowa  z  08.02.2022  r.,  14.03.2022  r.,  umowa  konsorcjum, 

przesłuchanie  pana  R.  W.).  Równolegle  do  prac  nad  przygotowaniem  wspólnej  oferty, 

o

dwołujący  i  CSI  przygotowywały  do  podpisu  dokumenty,  mające  na  celu  pisemne 

potwierdzenie wcześniej zawartych umów w zakresie współpracy - umowy konsorcjum (wraz 

ze  zobowiązaniem  dotyczącym  wyłączności,  poufności,  trwałości  partnerskiego  stosunku 

prawnego 

łączącego  odwołującego  i  CSI)  oraz  pełnomocnictwa  dla  COMPREMUM  jako 

lidera  konsorcjum.  Pełnomocnictwo  zostało  przez  każdą  ze  stron  podpisane,  natomiast 

umowa k

onsorcjum oczekiwała wyłącznie na wpisanie przez CSI kwot kar umownych, które 

jak wspomniano było akceptowane przez odwołującego w każdej wysokości. Niezależnie od 

braku  ostatecznego  braku  podpisania  pisemnych  dokumentów  -  umowy  o  określonej  treści 

zostały zawarte w formie ustnej, a strony zgodnie procedowały w celu sporządzenia wspólnej 

oferty.  (Dow

ód:  korespondencja  mailowa  z  27.01.2022  r.,  4.02.2022  r.,  21.02.2022  r., 

22.02.2022  r.,  umowa  konsorcjum,  pełnomocnictwo  dla  lidera  konsorcjum,  przesłuchanie 

pana  R. W.).  Projekt  pisemnego  odzwierci

edlenia  treści  umowy  konsorcjum,  przygotowany 

przez  CSI,  a  zaakceptowany  przez  s

półki,  jednoznacznie  wskazuje,  że strony  umówiły  się, 

że  „w związku  z  wykonaniem  Umowy  [umowy  konsorcjum]  oraz  Kontraktu  Strony  mogą 

wymie

niać  informacje  poufne  (zwanej  dalej  „Informacjami  Poufnymi"),  przez  które  należy 

rozumieć: (i) wszelkie przekazywane drugiej Stronie informacje lub dane ustne, na piśmie lub 

zapisane  w  inny  sposób,  dotyczące  planów,  działalności  gospodarczej  lub  przedsięwzięć 

Strony, (ii) wszelkie rozmowy i l

ub rokowania prowadzone pomiędzy przedstawicielami Stron 

w związku z zawarciem i realizacją niniejszej Umowy; oraz (iii) wszelkie informacje, rozmowy 

i rokowania, prowadzone ze stroną trzecią zaangażowaną w zawarcie i realizację Umowy na 

wniosek dowolnej z

e Stron”. Strony zobowiązały się również m.in.: „1) zachować w tajemnicy 

wszystkie Informacje Poufne innej Strony; 2) 

wykorzystywać lub stosować informacje Poufne 

innej  Strony  wyłącznie  na  użytek  realizacji  niniejszej  Umowy  [umowy  konsorcjum];  3)  nie 

wykor

zystywać, […], ani nie stosować Informacji Poufnych innej Strony do żadnego innego 

celu lub celów własnych innych niż realizacja Umowy [umowy konsorcjum]; 4) w dowolnym 

czasie, bez względu na postęp rokowań, […] nie ujawniać lub nie udostępniać w inny sposób 

bez  zgody  innej  Strony  na  piśmie,  żadnych  Informacji  Poufnych  innej  Strony  stronom 

trzecim;”.  Powyższe  zdaniem  odwołującego  potwierdza  również,  że  wszelkie  informacje 

przekazywane  w  toku  przygotowania  oferty  nie  mog

ły  być  ujawniane,  ani  wykorzystywane 

p

rzez  żadną  ze  stron  do  celów  innych,  niż  przygotowanie  wspólnej  oferty  (dowód: 

korespondencja mailowa z 27.01.2022 r., 04.02.2022 r., 22.02.2022 r., umowa konsorcjum). 

Odwołujący  dodał,  że  strony  prowadziły  bieżącą,  ciągłą  i  codzienną  wymianę 

informacji - 

za pośrednictwem rozmów osobistych przedstawicieli i pracowników stron, w tym 

za  pośrednictwem  elektronicznych  środków  bezpośredniego  porozumiewania  się  (aplikacja 

MSteams),  korespondencji  mailow

ej  oraz  rozmów  telefonicznych.  Ostatnie  rozmowy  na 

temat  ofert

y  i  jej  treści  odbyły  się  pomiędzy  stronami  21  marca  2022  r.  (za  pośrednictwem 

aplikacji  MSteams) i 29 marca 2022 r. telefonicznie.  Natomiast pismem z  30 marca 2022 r. 

CSI  powiadomiło  odwołującego,  że  podjęło  decyzję  o  braku  kontynuacji  współpracy 

w przed

sięwzięciu  objętym  postępowaniem.  Powodami  takiej  decyzji  był  przede  wszystkim 

brak  zgody  zgromadzen

ia  wspólników  na  zaciągnięcie  zobowiązania  do  realizacji  zadania 

publicznego  objętego  postępowaniem,  istnienie  istotnych  ryzyk  kontraktowych  związanych 

z re

alizacją zadania publicznego objętego postępowaniem i braku rentowności realizacji tego 

zadania  po  s

tronie  CSI.  Odwołujący,  mimo  wielotygodniowej  współpracy  informację  tę 

otrzymał  zaledwie  pięć  dni  (dwa  dni  robocze)  przez  terminem  złożenia  i  otwarcia  ofert 

wyznaczonym  na  4  kwietnia  2022  r.

,  co spowodowało  realne  i  faktyczne  zagrożenie  braku 

możliwości  złożenia  oferty  w  ramach  postępowania,  z  uwagi  na  brak  partnera  do  realizacji 

zadania  publicznego,  objętego  postępowaniem  w  zakresie,  w  jakim  prace  i  usługi,  zgodnie 

z 

podziałem  kompetencyjnym,  miało  świadczyć  CSI  w  ramach  posiadanych  referencji. 

W takich  ok

olicznościach,  przygotowanie  oferty  jest  albo  niemożliwe,  albo  wymaga 

ponownego jej przygotowania w oparciu o ustalenia z nowym partnerem i oferowanym przez 

niego  zakresem  uczestnictwa  we  wspólnej  realizacji  zadania  publicznego.  Partner  musi 

zostać  wyselekcjonowany,  konieczne  jest  wynegocjowanie  warunków  współpracy  oraz 

uzupełnienie  zakresów  czynności  w  ramach  zadania  publicznego,  których  pokrycia  nie 

oferuje 

nowy partner, we własnym zakresie. Tego rodzaju działania są czasochłonne, co jest 

faktem znanym ka

żdemu uczestnikowi postępowań przetargowych. Jednocześnie, wyłącznie 

z  uwagi  na  szerokie  i  dobre  relacje  biznesowe  COMPREMUM, 

odwołującemu  udało  się 

znaleźć  odpowiedzialnego  partnera,  gotowego  do  intensywnej  pracy  w  krótkim  czasie 

i w 

dniach  wolnych  od  pracy,  celem  umożliwienia  odwołującemu  złożenie  oferty  (tak  pismo 

z 30.03.2022 r.

, przesłuchanie świadka pana R. W.). 

Po otrzymaniu informacji z otwarcia ofert, 

odwołujący uzyskał wiedzę, że CSI złożyło 

ofertę  w  ramach  konsorcjum  z  innym  podmiotem  -  SPS.  Odwołujący  zwraca  uwagę  na 

zbieżność  wysokości  tej  oferty,  istotnie  zbliżonej  do  jego  oferty  (niższej  od  oferty  spółek 

o niewiele  ponad  350 000,00 

zł)  oraz  sam  fakt  przygotowania  i  złożenia  oferty  przez  CSI, 

które rzekomo nie otrzymało zgody zgromadzenia wspólników na zaciągnięcie zobowiązania 

o  szacunkowo  podobnej  (a  nawet  wyższej,  a  więc  i  bardziej  rentownej)  wielkości  wraz 

z 

odwołującym.  W  toku  całego  okresu  przygotowywania  oferty  CSI  nie  dysponowało  ani 

odpowiednim  potencja

łem  technicznym  i  finansowym,  ani  też  stosowną  bazą  dostawców 

i 

kontrahentów.  Proces przygotowania  wspólnej z  CSI  oferty  trwał  wiele tygodni,  przez cały 

ten  okres 

odwołujący  prowadził  negocjacje  cen  z  dostawcami  i  kontrahentami  oraz  był 

zaangażowany  w  przygotowanie  odpowiedniej  bazy  logistycznej.  CSI  otrzymywało  na 

bieżąco  informacje  o jego  postępach  i  wynikach,  jednak  nie  zajmowało  się  pozyskaniem 

takich danych we 

własnym zakresie. 

W  ocenie 

odwołującego  przygotowany  przez  niego  zakres  stanowił  istotną  część 

zaangażowania w przygotowanie oferty cenowej, podczas gdy CSI dokonywało zasadniczo 

wyceny 

własnego  zakresu  prac,  zgodnie  z  ustalonym  podziałem.  Dla  odwołującego 

o

czywistym  jest,  że  o  ile  pozyskanie  partnera,  który  miał  zastąpić  zakres  prac  realizowany 

prz

ez CSI było zasadniczo utrudnione w tak krótkim czasie, to pozyskanie takiego zaplecza, 

jakim organizacyjnie 

zajął się odwołujący, nie jest możliwe w okresie zaledwie pięć dni (dwa 

dni  robocze

)  pomiędzy  poinformowaniem  odwołującego  o  rezygnacji  ze  współpracy, 

a 

złożeniem oferty przez CSI i SPS. Jednocześnie zbieżność cenowa ofert, jak również sam 

fakt wypracowania wspólnej oferty cenowej przez CSI z innym partnerem sugeruje nie tylko 

jednoczesne  działanie  przez  CSI  we  współpracy  z  odwołującym  i  SPS,  ale  również 

wykorzystanie  danych  i  informacji  zgromadzonych  w  toku  przygotowania  oferty  przez 

odwołującego,  we  współpracy  z  SPS.  Działanie  takie  należy  uznać  za  nieuprawnione, 

bowiem  CSI  skorzystało  z  know-how  należącego  do  odwołującego  i  ujawnionego  CSI 

w 

poufności. (Dowód: informacja z otwarcia ofert, przesłuchanie świadka pana R. W.). 

Zdaniem  odwołującego  wyżej  wskazane  okoliczności  świadczą,  że  proponując 

współpracę,  CSI  nigdy  nie  zamierzało  złożyć  wraz  z  odwołującym  wspólnej  oferty 

w p

ostępowaniu.  Wszelkie  negocjacje  prowadzone  przez  wiele  tygodni,  prowadzone  były 

jedynie dla pozoru, dla st

worzenia fikcji woli wspólnego przygotowania i złożenia oferty oraz 

pozyskania  od  o

dwołującego  informacji,  które  w  konsekwencji  działań  CSI  pozwoliły  na 

stworzenie oferty oraz zmierzały wyłącznie do uniemożliwienia złożenia przez odwołującego 

(zwłaszcza spółkę kolejową TRANSTRAIN) własnej oferty. Zbieżność ofert wprost sugeruje 

nieuprawn

ione  wykorzystanie  wszelkich  danych  i  informacji,  których  bez  współpracy 

z 

odwołującym,  CSI  nie  pozyskałoby  w  czasie  umożliwiającym  złożenie  rzetelnej  oferty, 

a 

które  składają  się  na  informacje  gromadzone  przez  wiele  tygodni.  Działanie  takie  stoi 

w jawnej 

sprzeczności  nie  tylko  z  ustaleniami  stron,  ale  i  przepisami  prawa.  W  wyniku 

powyższego  według  odwołującego  CSI  dopuściło  się  nie  tylko  naruszenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  odwołującego  (o  czym  szczegółowo  w  dalszej  części  odwołania),  ale 

również  prowadziło  negocjacje  w  złej  wierze,  ujawniło  tajemnicę  negocjacji  oraz  działało 

w zmowie  z 

SPS  celem  uniemożliwienia  pozyskania  zamówienia  publicznego  przez 

odwołującego  i  wyeliminowania  go  z  rynku  sektora  kolejowego,  w  zakresie  związanym 

z p

ostępowaniem  ograniczając  tym  samym  konkurencję.  Powyższe  potwierdza  również 

działanie  CSI  związane  z  dążeniem  do  zmiany  SWZ  i  uzyskania  zamówienia  w  ramach 

p

ostępowania  stojące  w  jawnej  sprzeczności  z  wycofaniem  się  i  rzekomymi  powodami 

takiego  wycofania  ze  ws

półpracy  z  odwołującym.  Takie  działanie  CSI  doprowadziło  do 

patowej sytuacji, w 

której odwołujący w ostatniej chwili pozostał bez „technicznego” partnera 

biznesowego,  który  fizycznie  miał  wykonać  część  prac  w  ramach  zadania  publicznego 

objętego postępowaniem, a bez takiego partnera szanse na złożenie oferty były marginalne. 

Odwołujący  zaznaczył  dalej,  że  jedynie  jego  szerokie  relacje  biznesowe  umożliwiły 

pozyskanie  partnera 

dysponującego  odpowiednimi  referencjami.  Co  istotne,  krótki  czas 

pozostający  do  terminu  złożenia  ofert  uniemożliwił  (i)  przeprowadzenie  szerokiego 

ro

zeznania  na  rynku,  jak  również  (ii)  przeprowadzenia  negocjacji  biznesowych  z  nowym 

partnerem umożliwiających złożenie oferty na korzystniejszych warunkach cenowych, co na 

pewno  byłoby  możliwe,  gdyby  odwołujący  dysponował  takim  samym  czasem  jakim 

dysponowa

ł w rozmowach z CSI. W sytuacji, w jakiej odwołujący został postawiony miał do 

wyboru: nie składać oferty lub złożyć ją na jedynych możliwych warunkach jakie zostały mu 

zaproponowane  przez  nowego  partnera  biznesowego,  pozyskanego  w  ostatniej  chwili. 

D

ziałania  CSI  nie  tylko  naraziły  na  naruszenie  ale  wręcz  doprowadziły  do  naruszenia 

interesu 

odwołującego,  polegającego  na  narażeniu  na  brak  możliwości  złożenia  własnej 

oferty, a co najmniej na unie

możliwieniu złożenia korzystniejszej cenowo (nie tylko względem 

SPS-

CSI ale i względem własnej) oferty.  

Dodatkowo, 

celem  przygotowania  i  złożenia  oferty  strony  poniosły  istotne  koszty 

związane  z  przygotowaniem  właściwego  budżetu,  jak  i  zaangażowaniem  doradców 

prawnych  i  finansowych  celem  przygotowania  stosownych  dokumentów  przetargowych.  Co 

równie istotne i nie podlega zanegowaniu, to fakt, że CSI złożyło ofertę wraz z SPS  mając 

pełną wiedzę o parametrach cenowych, na podstawie których ofertę mógł złożyć odwołujący. 

Tym  samym  doprowadziło  do  nieuczciwego  przygotowania  swojej  własnej  oferty 

w warunkach  braku  zachowania  nawet  podstawowych  zasad  konkurencji  przewidzianych 

przepisami  prawa,  w  tym  przepisami  p.z.p.

,  zgodnie  z  którymi  oferty  ujawniana  są 

r

ównocześnie,  dopiero  na  terminie  otwarcia  ofert.  Dla  odwołującego  oczywistym  jest,  że 

wszelkie  działania  CSI  zmierzały  do  wyeliminowania  go,  jako  konkurencji  dla  CSI  i  SPS 

z rynku 

i uniemożliwienia pozyskania zamówienia publicznego w postępowaniu. 

O  wszystkich  po

wyższych  okolicznościach  odwołujący  poinformował  również 

z

amawiającego.  Pismo wraz z kompletem  dowodów  (tożsamych  z  dowodami  złożonymi  do 

odwołania  na  ww.  okoliczności)  zostało  złożone  zarówno  mailem,  na  platformie  zakupowej 

zama

wiającego  oraz  za  pośrednictwem  Poczty  Polskiej  (dowód:  pismo  z  8.04.2022  r., 

potwierdzenie  nadania  z 

11.04.2022  r.,  potwierdzenie  złożenia  pisma  na  platformie 

zakupowej  z

amawiającego  8.04.2022  r.,  kopia  maila  do  zamawiającego  z  8.04.2022  r.). 

Pismo 

odwołującego  pozostało  bez  odzewu  zamawiającego,  zamawiający  nie  podjął  próby 

wyjaśnienia  okoliczności,  o  których  został  zawiadomiony  przez  odwołującego, 

a w konsekwencji 

nie dokonał należytego badania ofert pod kątem istnienia przesłanej do ich 

odrzucenia i 

nie wykluczył konsorcjum SPS-CSI z postępowania, ani nie odrzucił tej oferty. 

Wobec  powyższych  okoliczności,  odwołujący  uznał,  że  zamawiający  dopuścił  się 

naruszenia szeregu przepisów prawa, o których mowa poniżej. 

Naruszenie art. 108 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a oraz art. 16 p.z.p.  

Art.  226  ust.  1  pkt  2  lit. a  p.z.p. 

nakładają na zamawiającego obowiązek odrzucenia 

oferty  wykonawcy  podlegającego  wykluczeniu  z  postępowania,  w  tym  gdy  zamawiający 

może  stwierdzić,  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek,  że  wykonawca  zawarł  z  innymi 

wykonawcami  porozumienie  mające  na  celu  zakłócenie  konkurencji  (art.  108  ust.  1  pkt 

5 p.z.p.).  W 

opinii  odwołującego  wyżej  opisane  zachowanie  CSI  mieści  się  w  ramach 

porozumień  mających  na  celu  zakłócenie  konkurencji,  a  nadto  ściśle  zakazanych  na  mocy 

dyspozycji art. 6 u.o.k.i.k. 

Zakaz  zawierania  porozumień  ograniczających  konkurencję  skierowany  jest  do 

przedsiębiorców  i  może  być  egzekwowany  jedynie  w  sytuacji,  gdy  uczestnikami 

niedozwolonego porozum

ienia są przedsiębiorcy. W stanie faktycznym niniejszej sprawy bez 

wątpienia należy uznać, że przesłanka ta została całkowicie spełniona (vide KRS i JEDZ obu 

tych  podmiotów).  Forma  zawarcia  porozumienia nie  odgrywa  zasadniczej  roli  w  kontekście 

egzekwowania  zakazu  z  art.  6  ust.  1  u.o.k.i.k.  i  nie  jest 

odwołującemu  znana,  jednakże 

z 

pewnością mieści się w uzgodnieniach dokonanych pomiędzy CSI a SPS, trudno bowiem 

przyjąć, aby SPS nie miał świadomości działań CSI. 

Dane  porozumienie  jest  antykonk

urencyjne,  jeżeli  oddziałuje  na  konkurencję 

chociażby  w  jeden  z  następujących  sposobów:  (i)  wyeliminowanie  konkurencji,  (ii) 

og

raniczenie  konkurencji,  (iii)  naruszenie  konkurencji  w  inny  sposób  –  poprzez  wszelkie 

negatywne 

oddziaływania  na  konkurencję.  Polski  ustawodawca  objął  zakazem 

przewidzianym  w  art.  6  u.o.k.i.k. 

nie  tylko  porozumienia  skutkujące  ograniczeniem 

k

onkurencji,  ale także  takie,  które mają antykonkurencyjny  cel.  Zarówno  jedne, jak i  drugie 

są  zakazane.  Przesądza  o  tym  brzmienie  art.  6  ust.  1  u.o.k.i.k.,  norma  ta  posługuje  się 

spójnikiem  "lub"  co  oznacza,  że  przesłanki  antykonkurencyjnego  "celu"  oraz 

antykonkurencyjnego  "skutku"  mają  charakter  alternatywny.  Oznacza  to,  że  przedsiębiorcy 

także nieświadomie mogą naruszyć przepisy ustawy antymonopolowej, wskutek współpracy 

gospodarczej odbywającej się na podstawie danego porozumienia, co nie stanowi przesłanki 

legalizującej ich działania. 

W ocenie 

odwołującego, porozumienie i działanie CSI i SPS miało na celu sztuczne 

zwiększanie  swoich  szans  na  uzyskanie  zamówienia  lub  wyeliminowanie  innych 

w

ykonawców  (odwołującego)  z  postępowania,  czyli  skutkowało  co  najmniej  ograniczeniem 

konkurencji.  Na  uwagę  w  tym  kontekście  zasługuje  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z 30.09.2019  r.,  sygn.  akt:  KIO  1830/1

9,  w  którym  odniesiono  się  do  kwestii  zawarcia 

niedozwolonego  porozumienia. 

Odwołujący  dodał,  że  o  ile  wyrok  był  wydany  nieco 

odmiennym  stanie  faktycznym,  to  je

dnoznacznie  należy  uznać,  że  zachowanie  polegające 

na  przygotowywaniu  oferty  w  p

ostępowaniu,  przy  znajomości  parametrów  cenowych, 

przygotowywanych  przez  innego  wyk

onawcę,  świadczy  w  sposób  oczywisty  o  zachwianiu 

konkurencji  w  p

ostępowaniu.  Nie  bez  przyczyny  treść  ofert  ujawniana  jest  jednocześnie, 

a 

przed  momentem  ich  otwarcia  pozostają  one  utajnione.  Celem  takiego  działania  jest 

zapewnienie przez za

mawiającego zachowania jednej z najważniejszych cech postępowania 

o  udzieleni

e  zamówienia  publicznego,  a  mianowicie  dbałości  o  jego  przeprowadzenie 

z 

zachowaniem  ochrony  konkurencji.  Zasada  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

uczciwej konkurencji stanowi p

odstawę systemu zamówień publicznych i bez jej dochowania 

nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu publicznych zakupów. Jednocześnie nawet 

gdyby  uznać,  że  CSI  i  SPS  nie  miały  intencji  ograniczenia  konkurencji  i  wyeliminowania 

odwołującego z postępowania (czemu jednak w świetle okoliczności faktycznych trudno dać 

wiarę),  nie  zwalnia  ich  to  z  odpowiedzialności  za  oczywiste  naruszenie,  a  przynajmniej 

zagrożenie konkurencji na rynku kolejowym w ramach postępowania. Ponadto ograniczenie 

konkurencji  musi 

wystąpić  na  rynku  właściwym,  który  musi  być  uprzednio  wyznaczony 

poprawnie  i  indywidu

alnie  na  użytek  każdego  postępowania  antymonopolowego. 

W 

niniejszym  przypadku  jest  to  rynek  sektora  kolejowego,  w  ramach  którego 

przeprowadzone zostało postępowanie. 

Odwo

łujący  podsumował,  iż  niewykluczenie  konsorcjum  SPS-CSI  i  zaniechanie 

odrzucenia  jego  oferty, 

a  w  szczególności  zaniechanie  badania  wyżej  wskazanych 

okoliczności  i  ich  wystąpienia  stanowi  jasne  naruszenie  przepisów  prawa  oraz 

przeprowadzenie p

ostępowania bez ochrony konkurencji w jego trakcie. 

Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 16 p.z.p.  

Jedną  z  przesłanek  obligujących  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  danego 

wykonawcy  jest  złożenie  jej  w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu 

ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuc

zciwej  konkurencji.  Powyższy 

obowiązek  ma  być  gwarantem  stworzenia  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  ram  dla  uczciwego  konkurowania  podmiotów  ubiegających  się  o  zamówienie 

publiczne  oraz  zobligowania 

wykonawców  do  uczciwego  konkurowania  o  wybór  ich  oferty. 

Odwołujący przywołał brzmienie art. 3 i art. 11 ust. 1 - 4 u.z.n.k. i podniósł, że przekazywane 

CSI  informacje 

bez  wątpienia  stanowiły  tajemnice  przedsiębiorstwa  odwołującego  -  są  to 

informacje  posi

adające  wartość  gospodarczą,  co  powinno  być  oczywiście  wiadome  dla 

każdego przedsiębiorcy, ale o czym świadczy również chociażby fakt, że były niezbędne do 

udziału  w  postępowaniu  i  przygotowaniu  oferty,  bowiem  CSI  takimi  informacjami  nie 

dysponowało  i  zgodnie  ze  swoim  własnym  oświadczeniem  samodzielnie,  bez  udziału 

o

dwołującego  nie  mieli  faktycznej  możliwości  udziału  w  postępowaniu.  Dodatkowo,  są  to 

informacje  pozwalające  na  prowadzenie  przedsiębiorstwa  na  warunkach  konkurencyjnych, 

wypracowane  przez  wiele  lat  funkcjonowania  obu 

spółek.  Jest  to  wypracowana,  unikatowa 

i 

strzeżona przed dostępem osób zewnętrznych wiedza, która zgodnie z wolą odwołującego 

jest wykorzystywana 

wyłącznie na jego potrzeby. Wiedza ta jest chroniona zarówno poprzez 

zawieranie 

umów o poufności, jak również ograniczony krąg osób, które mają do niej dostęp. 

Fakt 

ten  był  CSI  znany.  CSI  uprawnione  było  do  wykorzystywania  Informacji  wyłącznie 

w 

celu  wspólnego  z  przygotowania  oferty.  Naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

o

dwołującego  polegało  na  ujawnieniu  pozyskanych  Informacji  SPS  oraz  wykorzystaniu  ich 

dla przygotowaniu prz

ez SPS i CSI oferty własnej, konkurencyjnej względem odwołującego.  

Dalej  odwołujący  przywołał  art.  15  u.z.n.k.  i  wskazał,  że  wskutek  nagłej  rezygnacji 

CSI ze wsp

ółpracy z odwołującym na zaledwie pięć dni (w tym dwa dni robocze) przed datą 

złożenia  oferty  w  postępowaniu,  odwołujący  musiał  zmierzyć  się  z  realnym  zagrożeniem 

możliwości  złożenia  własnej  oferty  i  faktycznym  brakiem  możliwości  wynegocjowania 

najkorzystniejszy

ch warunków współpracy z podmiotem, który zastąpił kompetencyjnie CSI, 

co  w  ko

nsekwencji  spowodowało  złożenie  oferty  na  potencjalnie  gorszych  warunkach 

cenowych, 

niż  byłoby  możliwe  gdyby  CSI  postąpiło  względem  odwołującego  w  sposób 

uczciwy, składając wspólną ofertę lub wycofując się ze wspólnego udziału w postępowaniu 

z odpowiednim wyprzedzeniem. 

Niezależnie  od  powyższego,  w  ocenie  odwołującego  zachowaniem  wysoce 

nagannym jest prowadzenie przez CSI rozmów i negocjacji bez zamiaru wspólnego złożenia 

oferty  w  p

ostępowaniu,  a  także  jednoczesne  przygotowywanie  oferty  z  innym  podmiotem. 

O

dwołujący  wskazał,  że  CSI  złożyło  ofertę  z  jawnym  złamaniem  obowiązku  zachowania 

uczciwości w prowadzeniu negocjacji, zarówno co do intencji jak i poufności otrzymywanych 

z  ich  toku  danych 

–  art.  72  §  2  k.c.  i  art.  72

§  1  k.c.  Działania  CSI  sprzeczne  z  tymi 

regulacjami 

mieszczą  się  z  dyspozycji  art.  3  u.z.n.k.,  jako  działanie  sprzeczne  z  prawem, 

a 

także  sprzeczne  z  dobrymi  obyczajami,  czyli  w  konsekwencji  stanowią  czyn  nieuczciwej 

konkurencji. 

W  ocenie 

odwołującego  zachowanie  CSI  polegało  na:  (i)  prowadzeniu  negocjacji 

w 

złej wierze - co najmniej równolegle z innym podmiotem (SPS), (ii) prowadzeniu negocjacji 

pozornych,  niezmierzających  do  spełnienia  umówionego  celu  -  złożenia  wspólnej  oferty 

i realizacji  zadania  publicznego,  (iii)  prowadzeniu  negocjacji  wy

łącznie  dla  celu 

uniemożliwienia  złożenia  oferty  odwołującego  w  postępowaniu,  a  przynajmniej  oferty  na 

warunkach 

konkurencyjnych (iv) nakierowane było na nieuprawnione pozyskanie, ujawnienie 

i  wykorzystanie  Infor

macji,  które  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  odwołującego, 

w 

sposób  jednoznaczny  prowadzi  to  do  uznania,  że  CSI  dopuściło  się  deliktu  nieuczciwej 

konkurencji  poprzez 

naruszenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  oraz  działanie  mające  na  celu 

u

trudnienie  dostępu  do  rynku  sektora  kolejowego  odwołującego.  Zatem  zamawiający 

zobowiązany był odrzucić ofertę SPS i CSI. 

W  konsekwencji 

powyższych  naruszeń  zamawiający  dokonał  wyboru  oferty 

w warunkach  ograniczenia  konkurencji.  Jedn

ą  z  podstawowych  zasad  polskiego  porządku 

prawnego  w  zakresie  przeprowadzania  postępowań  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

jest  przygotowanie  i  przeprowadzenie  p

ostępowania  w  sposób:  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty oraz proporcjonalny. 

Stąd  podkreśla  się  jednoznacznie  w  doktrynie  prawa  zamówień  publicznych,  zasada 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  stanowi  podstawę  systemu 

zamówień publicznych i bez jej dochowania nie można mówić o skutecznym kontraktowaniu 

public

znych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w p.z.p. zasad ma jedynie 

charakter pomocniczy w celu zagwarantowania jej przestrzegania.  

Zaniechanie  przez  z

amawiającego  podjęcia  czynności  przeprowadzenia  badania 

oferty  konsorcjum  SPS-CSI  w 

świetle  okoliczności  przedstawionych  przez  odwołującego 

stanowi  naruszenie  podstawowej  zasady  prawa  za

mówień  publicznych,  a  wybór  oferty 

obarczonej  okolicznościami  nakazującymi  jej  odrzucenie  i  wykluczenie  stoi  w  rażącej 

sprz

eczności  z polskim  porządkiem  prawnym.  Jednocześnie  według  odwołującego 

niedopuszcza

lne  jest  przeprowadzenie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

przy całkowitym zignorowaniu istotnych informacji, mających istotny wpływ dla prawidłowego 

przeprowadzenia 

i 

rozstrzygni

ęcia  postępowania  oraz  zupełnie  dowolne  jego 

przeprowadzenie  b

ez  uwzględnienia  i  zbadania  wszystkich  przesłanek  obligatoryjnego 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania  i  odrzucenia  oferty.  Działanie  zamawiającego 

polegające  na  wyborze oferty  konsorcjum  SPS-CSI  nie  zasługuje  na  ochronę przewidzianą 

przepisami  prawa  jako 

naruszające  uprawnienie  do  swobodnego  przeprowadzenia 

p

ostępowania  w  oparciu  o  określone  przez  zamawiającego  kryteria.  Zamawiający  nie 

dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty, bowiem oferta konsorcjum SPS-CSI 

w ogóle nie powinna być brana pod uwagę przy jego dokonywaniu.  

D

ziałając  w  imieniu  i  na  rzecz  zamawiającego  odpowiedź  na  odwołanie  wniósł 

pełnomocnik  strony  wskazując,  iż  zamawiający  wnosi  o  oddalenie  odwołania  w  całości 

zgodnie z uzasadnieniem wskaza

nym w jego piśmie procesowym, a także o zasądzenie na 

jego rzecz 

kosztów strony w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu i opłaty 

skarbowej od 

złożonego pełnomocnictwa. 

Wobec 

spełnienia  przesłanek  art.  525  ust.  2  i  3  p.z.p.  skład  orzekający  dopuścił  do 

udziału w postępowaniu odwoławczym konsorcjum Serwis Pojazdów Szynowych Sp. z o. o. 

Sp. k. ul. 

Szczecińska 15-19, 86-065 Lisi Ogon i CSI Invest Sp. z o. o. ul. Berberysowa 11, 

005  Białe  Błota,  które  zgłosił  przystąpienie  po  stronie  zamawiającego,  dalej  zwane 

„przystępującym”.  Przystępujący  przedstawił  swoje  stanowisko  procesowe  w  formie 

pisemnej

, gdzie mając na uwadze przestawione uzasadnienie, wniósł o oddalenie odwołania. 

Krajowa  Izba  Odw

oławcza  –  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie,  po  zapoznani

u  się  ze  stanowiskami  przedstawionymi  w  odwołaniu, 

odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym 

w sprawie ma

teriałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie 

zamówienia  publicznego  oraz  po  wysłuchaniu  oświadczeń  i  stanowisk  złożonych 

ustnie do pro

tokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: 

Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. 

i podlega  rozpoznaniu  zgodnie  z  art.  517  p.z.p.  Izba  stwier

dziła  również,  że  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  określonych  w  art.  528  p.z.p.,  których  stwierdzenie 

s

kutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto 

w  ocenie  sk

ładu  orzekającego  odwołujący  wykazał,  że  posiada  legitymację  materialną  do 

wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 p.z.p. 

Skład  orzekający  dokonał  oceny  stanu  faktycznego  ustalonego  w  sprawie  mając  na 

uwadze  art.  554  ust.  1  pkt  1  p.z.p., 

który  stanowi,  że  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi 

naruszenie przepisów  ustawy, które miało wpływ  lub może  mieć  istotny  wpływ  na 

wynik postępowania o udzielenie zamówienia. 

Izba 

– uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony, po 

dokonaniu  usta

leń  poczynionych  na  podstawie  dokumentacji  postępowania,  biorąc  pod 

uwa

gę  zakres  sprawy  zakreślony  przez  okoliczności  podniesione  w  odwołaniu  oraz 

stanowiska 

złożone  pisemnie  i  ustnie  do  protokołu  –  stwierdziła,  że  sformułowane  przez 

od

wołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym 

samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

O

dwołujący  zarzucił  zamawiającemu  zaniechanie  wykluczenia  przystępującego  na 

podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5  p.z.p., 

kiedy  na  podstawie  wiarygodnych  przesłanek 

zamawiający  powinien  stwierdzić,  że  wykonawcy  wchodzący  w  skład  konsorcjum 

przystępujące  do  postępowania  odwoławczego  zawarli  porozumienie  mające  na  celu 

za

kłócenie  konkurencji,  a  tym  samym  naruszenie  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a  w  zw.  z  art. 

108 ust.  1  pkt  5  p.z.p.  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  oferty 

wykonawcy  podlegającego 

wykluczeniu 

z  postępowania  (zarzut  nr  1  i  2  z  petitum  odwołania),  a  także  naruszenie  art. 

226  ust.  1  pkt  7  p.z.p.  w  zw.  z  art.  3,  art.  11  i  art.  15  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1233)  dalej  zwanej 

„z.n.k.”, 

i w zw. z art. 72 

§ 2 i art. 72

§ 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. 

z 2022  r.,  poz.  1360  ze  zm.)  dalej  zwanej 

„k.c.”,  poprzez  zaniechanie  odrzucenia  ofert 

przystępującego,  pomimo  że  została  ona  złożona  w  warunkach  czynu  nieuczciwej 

konkurencji oraz z 

naruszeniem innych przepisów prawa (zarzut nr 3 z petitum odwołania). 

N

a  wstępie  warto  zauważyć,  że  art.  516  ust.  1  pkt  10  p.z.p.,  zgodnie  z  którym 

odwołanie  zawiera  wskazanie  okoliczności  faktycznych  i  prawnych  uzasadniających 

wniesienie  odw

ołania  oraz  dowodów  na  poparcie  przytoczonych  okoliczności,  zbliżony  do 

art. 

187 § 1 pkt 2 k.p.c. (pozew zawiera wskazanie faktów, na których powód opiera swoje 

żądanie  (…)),  zakreśla  zakres  postępowania  przed  Izbą.  Odwołujący  co  prawda  uczynił 

for

malnie  zadość  wymogowi  tego  przepisu,  wskazując  zarówno  okoliczności,  jak  i  dowody 

mające  je  poprzeć,  lecz  wniesione  odwołanie  stanowi  interesujące  studium  przypadku  nad 

zachowaniem  wskazanej  regulacji,  albowiem  o  ile  wskazuje 

na  fakty,  które  mogłyby  być 

istotne  dla  rozstrzygnięcia,  o  tyle  roztrząsa  kwestie  dla  zasadności  zarzutów  zupełnie 

irrelewantne. 

Odwołujący – intencjonalnie lub nie, formułuje swoje zarzuty w sposób dalece 

chaotyczny,  niep

owiązany,  niechronologiczny,  nie  mający  osadzenia  przyczynowo-

skutkowego,  mieszając  zarzuty  prawne  i  faktyczne,  przypuszczenia  z  faktami  i  elementy 

dotyczące innych roszczeń z podstawą odwołania. Tezy te, na wysokim poziomie ogólności, 

nie zawierające precyzyjnych wskazań co, kiedy, przez kogo i jak zostało zrobione, znacząco 

utrudniaj

ą jakąkolwiek weryfikację materiału dowodowego w tym przedmiocie. 

I tak, o

dwołujący z jednej strony twierdzi, że strony zawarły ustną umowę regulującą 

ich  prawa  i  obowiązki  („Strony  zawarły  w  związku  z  tym  umowę  ustną,  która  wobec  braku 

pods

tawy prawnej, nakładającej obowiązek zawarcia jej w formie pisemnej, ani pod rygorem 

niew

ażności, ani dla celów dowodowych, jest umową zawartą skutecznie i wywołuje wszelkie 

skutki  w  niej  przewidziane

”),  ale  jednocześnie,  że  kontrahent  (wykonawca  CSI  Invest 

Sp. z o. o. 

w  Białych  Błotach,  dalej  także  jako  „CSI”)  prowadził  negocjacje  w  złej  wierze, 

przez co od

wołujący poniósł szkodę – a więc, że do zawarcia kontraktu nie doszło („również 

prowadziło  negocjacje  w  złej  wierze,  ujawniło  tajemnicę  negocjacji  oraz  działało  w zmowie 

z SPS  celem 

uniemożliwienia  pozyskania  zamówienia  publicznego  przez  odwołującego 

i wyeliminowania  go  z  rynku  sektora  kolejowego,  w 

zakresie  związanym  z postępowaniem 

ograniczając  tym  samym  konkurencję”).  Równolegle,  odwołujący  zdaje  się  twierdzić,  że 

wykonawca  CSI  prowa

dził  z  nim  czynności  zmierzające  do  realizacji  umowy  (przyszłej? 

zawartej?

)  i  jednocześnie  realizował  niedozwolone  porozumienie  z  innym  podmiotem  na 

niesprecyzowanych  warunkach,  o  niesprecyzowanym  celu.  Odwołujący  wskazał  jedynie, 

odnośnie  do  tego  „zakazanego  porozumienia”,  iż  miało  ono  utrudnić  konkurencję,  ale  nie 

wskazał ani kiedy miało zostać zawarte, ani jak, ani jakie miało mieć warunki, ani w istocie 

do  czego  doprowadzić  (poza  rezultatem  pokrzywdzenia  odwołującego  na  jeden  z  kilku 

spekulowanych w od

wołaniu sposobów).  

Powyższe  sprzeczności  wydaje  się  wyjaśniać  fakt,  iż  z jednej  strony  odwołujący 

pragnie wykazać, że strony wiązał jakiś obowiązek zachowania poufności, ale z drugiej, że to 

Izba,  a 

nie  Sąd  powszechny (na  zasadzie  odpowiedzialności  kontraktowej  lub  pochodzącej 

z art. 72 k.c. culpa in contrahendo) win

na sprawę rozpoznać, albowiem w sprawie doszło do 

czynu  nieuczciwej  konkurencji,  a 

nie  złamania  kontraktu  (czy  zasad  negocjacji  w  dobrej 

wierze).  Niemniej, 

odwołujący  nie  udowodnił  wypełnienia  hipotezy  art.  72  § 2  lub  art. 

§ 1 k.c. 

W istocie, t

wierdzenia odwołania w tym zakresie wydają się zmierzać do zarzucenia 

możliwie  najszerszej  „sieci”  niesprecyzowanych okoliczności  faktycznych  z  uwagi  na  to,  że 

odwołujący  nie  był  w  stanie  nie  tylko  udowodnić  warunków  owego  zakazanego 

porozumienia,  ale  nawet  tego

,  że  jakiekolwiek  porozumienie  zostało  zawarte.  Odwołujący 

w 

istocie przyznał tą okoliczność wskazując, że „fakt wypracowania wspólnej oferty cenowej 

przez  CSI  z  i

nnym  partnerem  sugeruje  nie  tylko  jednoczesne  działanie  przez  CSI  we 

współpracy  z  odwołującym  i  SPS,  ale  również  wykorzystanie  danych  i  informacji 

z

gromadzonych w toku przygotowania oferty przez odwołującego, we współpracy z SPS” – 

przyznając,  iż  ma  świadomość,  że  formułuje  wniosek  na  podstawie  domniemania 

faktycznego. 

Pomijając  brak  odpowiednika  art.  231  k.p.c.  w  p.z.p.,  stwierdzić  należy,  że 

domniemania  faktyczne  jako  metoda  dowodzenia  co  do  z

asady  muszą  istnieć  w  każdej 

procedurze 

–  nie  zawsze  bowiem  istnieje  możliwość  udowodnienia  wprost  występowania 

pewnego faktu (zwłaszcza, gdy jest to okoliczność negatywna, np. brak czegoś). W sytuacji 

odwołującego  twierdzi  on,  że  zostało  zawarte  jakieś  porozumienie  wśród  konsorcjantów 

składających konkurencyjną do niego ofertę. Później niestety odwołujący konstruuje cały tok 

wywodu opisujący jego stosunki z jednym z konsorcjantów (wykonawcą CSI) – przechodząc 

niejako 

do  porządku  dziennego  ze  swoją  tezą,  iż  konsorcjanci  zawarli  jakieś  sekretne 

porozumienie, 

które  doprowadziło  w  niesprecyzowany  sposób  do  tego,  że  odwołujący 

zaoferował wyższą cenę w postępowaniu i przetarg przegrał. 

N

ależy  zatem  zastanowić  się  co  w  istocie  odwołujący  musiałby  wykazać  – 

abstr

ahując  niejako  od  wywodów  w  przedmiocie  tego,  co  istotne  dla  sprawy  nie  jest. 

Odwołujący zatem musiałby wykazać – choćby za pośrednictwem domniemań faktycznych, 

iż doszło do zawarcia porozumienia naruszającego konkurencję, które miało jakiś określony 

cel, zostało zawarte pomiędzy określonymi podmiotami i na warunkach, które powodowały, 

że konkurencja została naruszona. Odwołujący formułował co prawda spekulacje co do tego, 

ale  po  pierwsze 

–  nie  próbował  ich  udowadniać  (w  to  miejsce  oferując  dowody  z  zakresu 

roszczeń  podlegających  kognicji  Sądów  powszechnych),  a  po  drugie  –  nie  sformułował 

nawe

t  spójnej  wizji  na  czym  owo  porozumienie  miałoby  polegać.  Odwołujący  wskazał  co 

prawda 

między  kim  porozumienie  miało  zostać  zawarte,  wskazał,  że  sądzi,  iż  zostało  ono 

zawarte,  gdy 

jeszcze  negocjował  ze  swoim  potencjalnym  partnerem  i  wskazał,  co  owo 

porozum

ienie miało na celu (eliminację odwołującego z postępowania poprzez jak się wydaje 

z jednej strony uzyskanie od niego informacji 

„poufnych” a z drugiej poprzez „zwodzenie go” 

na tyle długo aby uniemożliwić mu złożenie oferty), ale ta hipotetyczna konstrukcja rozpada 

się  już  na  etapie  jej  formułowania  w  świetle  faktu,  iż  na  każde  spekulacje  odwołującego 

istnieje  wyjaśnienie  znacznie  bardziej  prawdopodobne,  niż  zawarcie  porozumienia 

naruszającego  konkurencję.  Odwołujący  jak  się  wydaje  nie  przedsięwziął  żadnych  działań, 

aby ograniczyć ryzyko ewentualnego zerwania współpracy z partnerem, z którym prowadził 

negocjację  –  a  zatem  skuteczność  owego  porozumienia  musiałaby  siłą  rzeczy  polegać  na 

zaniechaniach  odwołującego.  Gdyby  bowiem  odwołujący jednak  przedsięwziął  działania  na 

wypadek zerwania negocjacji, to owo porozumienie ni

e odniosłoby skutku. 

Iz

ba  podziela  w  całości  stanowisko  wyrażone  w  wyroku  Sądu  Najwyższego  z  dnia 

17 marca  2021  r.  sygn.  akt:  I  NSKP  4/21

,  iż  „Dopuszczalne  jest  zatem  stosowanie 

domniemań faktycznych również w sprawach z zakresu ochrony konkurencji i konsumentów. 

Oznacza  to,  że  w  przypadku  braku  dowodów  bezpośrednich,  fakt  zawarcia  zakazanego 

porozumienia  można  uznać  za  udowodniony,  jeżeli  analizowanego  postępowania 

prze

dsiębiorców nie da się racjonalnie wyjaśnić inaczej niż przez uzgodnienie ich zachowań 

na  rynku.  Przy  tym,  istn

ienie  porozumienia  należy  oceniać  na  podstawie  całokształtu 

okoliczności  sprawy,  przesłanek  i  rezultatów,  których  łączne  wystąpienie  wskazuje  na 

zawarcie  niedozwolonego  porozumienia  (zob.  wyroki  Sądu  Najwyższego:  z  09.08.2006 r., 

III SK 6/06; z 14.01.2009 

r., III SK 26/08). Także w orzecznictwie unijnym prezentowane jest 

stanowisko,  że  istnienie  antykonkurencyjnego  porozumienia  może  zostać  wywiedzione  ze 

zbiegów  okoliczności  i  śladów,  które  dopiero  łącznie  mogą,  w  braku  innego  wiarygodnego 

wytłumaczenia,  stanowić  dowód  naruszenia  reguł  konkurencji.  W  większości  przypadków 

istnienie  praktyki  lub  porozumienia  antykonkurencyjnego  musi  być  wywnioskowane  ze 

zbiegu  szeregu  okoliczności  i  wskazówek,  które  w  przypadku  braku  innego  spójnego 

wyj

aśnienia, rozpatrywane łącznie mogą stanowić dowód naruszenia reguł konkurencji (zob. 

wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 21 września 2006 r. w sprawie C-113/04 

Technische  Unie  BV  v.  Komisja,  Dz.  Urz.  C  294).  (

…)  Dowód  na  istnienie  niedozwolonej 

zmowy 

przetargowej  może  być zatem  obalony,  jeżeli  przedsiębiorca  jest  w  stanie  wyjaśnić 

na  podstawie  racjonalnych  przesłanek,  że  jego  działanie  było  adekwatne  do  istniejących 

warunków  rynkowych  i  da  się  wytłumaczyć  w  inny  sposób  aniżeli  przez  przyjęcie  istnienia 

zmowy

”.  Zatem,  gdyby nawet  przyjąć  –  arguendo,  że  odwołujący sformułował  dostatecznie 

sprecyzowane  domniemanie  faktyczne,  że  doszło  do  zawarcia  niedozwolonego 

porozumienia, to domniemanie to zostało bez trudu obalone przez przystępującego. 

Izba uzn

ała za logiczną i wiarygodną, a także znajdującą potwierdzenie w złożonym 

materiale dowodowym argumentację przystępującego, zwartą na str. 17 - 20 jego stanowiska 

procesowego,  z 

której  wynika,  że  powodem  decyzji  o  braku  kontynuacji  współpracy  były 

okoli

czności  wskazane  w  piśmie  doręczonym  odwołującemu  dnia  30  marca  2022  r.,  w  tym  

b

rak  zgody  zgromadzenia  wspólników,  której  wobec  wartości  zobowiązania,  potrzebował 

zarząd  do  zaciągnięcia  zobowiązania  (tak  wypis  z  aktu  notarialnego,  repertorium  A  numer 

6/2019, zawierający umowę spółki dla CSI Invest Sp. z o.o. (§ 16 ust. 1 pkt 9, zgodnie 

z 

którym  Zgromadzenie  Wspólników  podejmuje  uchwały  m.in.  w  sprawie  udzielenia  zgody 

zarządowi na zaciąganie zobowiązań lub dysponowanie prawem o wartości przewyższającej 

500.000,00  zł  (pięćset  tysięcy  złotych)  i  §  16  ust.  2  z  zastrzeżeniem,  że  pojęcie  uchwały 

w ww.  sprawie  wymaga  uzyskan

ia  większości  3/4  kapitału  zakładowego),  uchwała  nr 

2/03/2022 z dnia 28 marca 2022 r. Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników Spółki CSI 

Invest  Sp.  z  o.o.)  oraz  uznanie

,  że  ryzyko  złożenia  wspólnej  oferty  w  ocenie  CSI  jest 

nieakceptowalne 

(istotne opóźnienia w realizacji kontraktu dla PKP przez Transtrain, zasady 

rozl

iczeń,  które  mogły  skutkować  zaniżeniem  kosztów  –  zmiana  współczynnika  materiałów 

dodatkowych z 1,25 na 1,05, co wskazano w harmonogramach 

podziału prac). 

Skład  orzekający  podziela  także  stanowisko  przystępującego,  że  nie  doszło  do 

skutecznego 

zawarcia umowy z wykonawcą CSI, a stwierdzenie odwołującego, że „Jedynym 

elementem nieuzgodnionym j

ednoznacznie była wysokość kar umownych przewidzianych za 

naruszenie obowiązków umownych, którą zaproponować miało, zgodnie z ustaleniami stron, 

CSI  (…)”  (tak  str.  5  odwołania)  nie  zostało  udowodnione.  Odwołujący  twierdził,  że  została 

zawarta  umowa  ustna, 

ale  nie  wskazał  nawet  przez  kogo  miałaby  być  zawarta,  kiedy  i  na 

jakich  dokładnie  warunkach  –  kto  uprawniony  do  reprezentacji  CSI  mógłby  w  sposób 

bezpośredni  lub  dorozumiany  taki  kontrakt  zawrzeć.  W  szczególności  złożona 

korespondencja  elektroniczna  nie  potwierdza  tej  okoliczn

ości.  Bezspornym  jest,  że  strony 

prowadziły negocjacje w zakresie wspólnego złożenia oferty w przetargu, jednakże dowody 

odwołującego (w tym także e-mail z 07.03.2022 r. od pracownika odwołującego pani A. G.) 

nie 

potwierdzają,  że  strony  dokonały  wiążących  i  ostatecznych  ustaleń  co  do  wszystkich 

warunków umowy, oprócz wysokości kar umownych. 

Bezpodstawnym jest t

akże twierdzenie jakoby wykonawca CSI nie posiadał zasobów 

ani  finansowych,  ani  zaplecza  technicznego  i  organizacyjnego

,  umożliwiającego  realizację 

z

amówienia  publicznego  objętego  postępowaniem,  nic  takiego  nie  wynika  zresztą 

z 

dowodów  powołanych  przez  odwołującego.  Od  początku  negocjacji  wykonawca  CSI 

informował,  że  chce  aktywnie  i  w  szerokim  zakresie  uczestniczyć  w  realizacji  przedmiotu 

zamówienia,  w  szczególności  chce  wykonać  ok.  50%  zakresu  robót  związanych 

bezpośrednio  z  wykonywaną  naprawą  (tak  oświadczenia  złożone  przez  przystępującego, 

korespondencja elektroniczna, harmonogramy z podzi

ałem prac).  

Dalej,  nie  sposób  się  zgodzić  z  odwołującym,  że  złożone  w  przetargu  oferty  są 

z

bieżne,  w  szczególności,  że  jedyną  analogicznością  miałaby  być  tożsamość  cenowa. 

Odwołujący  podnosił,  że  różnica  pomiędzy  jego  ceną,  a  ceną  odwołującego  to  niewiele 

ponad  350 000,

00  zł  (2,41%  wartości  całej  ceny  oferty).  Taka  różnica  nie  jest  niczym 

niespo

tykanym  na  rynku  zamówień  publicznych,  przeciwnie  –  zgodnie  z  doświadczeniem 

życiowym  jest  zjawiskiem  zwyczajnym  i  świadczy  o  standardowej  rywalizacji  rynkowej,  zaś 

odwołujący  nie  wykazał  okoliczności  przeciwnej.  Ponadto,  co  warte  zaznaczenia  nowy 

partner  wykonawcy  CSI 

–  Serwis  Pojazdów  Szynowych  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  w  Lisim  Ogonie 

posiada  znaczny  potencja

ł  podmiotowy,  który  pozwala  mu  na  oferowanie  konkurencyjnej 

ceny i wygrywan

ie przetargów (vide zestawienie ze str. 42 - 44 stanowiska przystępującego). 

Izba  podziela 

w  całości  również  stanowisko  przystępującego  ze  str.  28  -  32  jego 

pisma  procesowego  i  pr

zyjmuje  za  własne.  W  tym  zakresie  wypada  tylko  dodać,  że  budzi 

powa

żne  wątpliwości  twierdzenie  odwołującego,  jakby  znalazł  się  w  „patowej  sytuacji” 

a wykonawca  CSI  u

trudniał  mu  dostęp  do  zamówienia.  Zarówno  odwołujący,  jak 

i 

wykonawca CSI znaleźli nowych współkonsorcjantów i złożyli oferty w  przetargu, rzekome 

trudności  w  pozyskaniu  nowego  partnera  nie  są  wiarygodne,  w  tym  nie  udowodniono,  aby 

odwołujący był w stanie np. mając dłuższy czas na negocjacje złożyć ofertę z niższą ceną. 

Odwołującego  obciąża  ciężar  wykazania  podnoszonych  okoliczności,  a  nie  snucia 

niepotwierdzonych  dywagacji  i 

założeń,  opartych  zresztą  o  wiedzę  uzyskaną  po  otwarciu 

ofert.  Przy  tym  odwo

łujący,  zgodnie  z  zestawieniem  postępowań  zawartym  na  str.  44  -  45 

stanowiska procesowego 

przystępującego, mając na uwadze dane historyczne, nie uzyskuje 

zamówień ze względu na oferowanie zbyt wysokich cen. 

Sk

ład  orzekający  wskazuje  dalej,  że  zgodnie  z  wyrokiem  Sądu  Najwyższego  z  dnia 

29  stycznia  2021  r.  sygn.  akt:  V  CSKP  7/21 

„Celem  zakazu  nieuczciwej  konkurencji 

sformułowanego  w  klauzuli  generalnej  (art.  3  ust.  1  u.z.n.k.)  jest  natomiast  eliminacja 

wszelkich  zachowań  sprzecznych  z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  zagrażających 

interesowi  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta  bądź  naruszających  go.  Powód  odwołujący  się 

do  klauzuli  generalnej  musi 

wykazać,  jaki  dobry  obyczaj  został  naruszony  oraz,  że 

nieprzestrzeganie  tego  obyczaju  zagro

ziło  lub  naruszyło  jego  interes,  a  zastosowanie 

klauzuli  generalnej  wymaga  spełnienia  wszystkich  przesłanek  wymienionych  w  art.  3  ust. 

1 u.z.n.k.

”.  Norma  ta  oddziela  zatem  zachowania  dozwolone  w  obrocie  gospodarczym 

w ramach swobody konkurowania, od zachow

ań niedozwolonych z powodu ich sprzeczności 

z  prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  a 

więc  wytycza  granice  swobody  prowadzenia 

działalności  gospodarczej  i  konkurowania  pomiędzy  przedsiębiorcami.    Zgodnie  zaś  z  art. 

15 ust. 1 pkt 1 z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie inny

m przedsiębiorcom 

dostępu  do  rynku,  w  szczególności  przez  sprzedaż  towarów  lub  usług  poniżej  kosztów  ich 

wytworzenia  lub  świadczenia  albo  ich  odprzedaż  poniżej  kosztów  zakupu  w  celu  eliminacji 

inny

ch  przedsiębiorców.  Zatem  celem  stosowania  czynu  nieuczciwej  konkurencji 

polegającego  na  utrudnianiu  dostępu  do  rynku  może  być  eliminacja  z  rynku  innych 

wykonawców  lub  też  stwarzanie  im  przeszkód  w  dostępie  do  zamówienia  publicznego, 

p

rzykładowo  wskutek  zachowań  przedsiębiorców  będących  w  zmowie  inni  wykonawcy 

kon

kurujący uczciwie w postępowaniu, nie zostają dopuszczeni do dalszych jego etapów. 

W  ocenie  Izby  żadna  z  powyższych  norm  nie  została  naruszona  w  postępowaniu. 

Odwołujący  nie  wykazał,  aby  zarzucane  przez  niego  niedozwolone  porozumienie 

antykonkurencyjne zos

tało zawarte, a nawet, aby mogło zostać zawarte – bezspornym było, 

że  odwołujący  i  wykonawca  CSI  nie  osiągnęli  porozumienia  w  zakresie  złożenia  wspólnej 

oferty. 

Strony  nie  zawarły  żadnego  zobowiązania,  które  mogłoby  wywołać  u  odwołującego 

uzasadnione przek

onanie, że wykonawca CSI negocjuje wyłącznie z nim, ani też nie zawarły 

żadnych  innych  umów  mających  znaczenie  dla  sprawy.  Odwołujący  nie  twierdził,  ani  nie 

wywodzi

ł,  żeby  pozycja  rynkowa  CSI  umożliwiałaby  narzucenie  temu  podmiotowi 

ograniczających konkurencję warunków, ani też żadnych konkretnych działań wpływających 

na  jego  własne  możliwości.  W  istocie,  cała  konstrukcja  wywodzenia,  że  wykonawca  CSI 

podejmował podstępne działania wobec odwołującego funkcjonuje wyłącznie wówczas, gdy 

to  odwołujący  pozostaje  bierny  –  na  granicy  niedbalstwa,  w  zakresie  obrony  własnych 

interesów. Odwołujący nie wykazał, aby zobligowany został do nie szukania alternatywnych 

p

artnerów  biznesowych  czy  zmuszony  do  polegania  wyłącznie  na  pozycji  wykonawcy  CSI, 

bez 

udziału którego nie byłby w stanie złożyć oferty. Czemu przeczy też fakt złożenia przez 

odwołującego oferty, która nie została przez zamawiającego odrzucona.  

W istocie zatem, zarzuty co do nielojalnego 

prowadzenia negocjacji, uniemożliwiania 

złożenia  oferty  przez  odwołującego  i  pozyskiwania/ujawniania/wykorzystywania  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  czy  informacji  poufnych  (o  czym  szerzej  w  dalszej  części  uzasadnienia), 

koncentrują  się  na  pominięciu  faktu,  że  żadne  okoliczności  prawne  ani  faktyczne  nie 

un

iemożliwiały  odwołującemu  podjęcia  starannego  działania,  aby  zabezpieczyć  się  na 

wypadek braku zawarcia  umowy z 

wykonawcą CSI. Nie sposób zatem dopatrzyć się czynu 

nieuczciwej  konkurencji  w  bier

ności  CSI,  który  ostatecznie  tej  umowy  nie  zawarł  –  nie 

wykazano  bowiem,  ani  nawet  nie 

uprawdopodobniono,  aby  odwołujący faktycznie nie mógł 

podjąć normalnych działań rynkowych dla zabezpieczenia możliwości złożenia swojej oferty. 

Przyjęcie odmiennego stanowiska prowadziłoby do penalizowania standardowych negocjacji 

rynkowych i wprost prowad

ziłoby do wniosku, że w istocie złożenie bardziej korzystnej oferty, 

z  uwagi  na  znalezienie  lepszego  partnera  biznesowego,  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji, podczas 

gdy dokładnie takie działanie stanowi istotę konkurencyjnej gospodarki 

–  każdy  przedsiębiorca  może  swobodnie  dobierać  sobie  partnerów  biznesowych,  a  rynek 

weryfikuje, 

które  partnerstwa mogą  oferować  swoje  produkty  lub  usługi  taniej,  lepiej  lub  na 

bardziej korzystnych dla rynku warunkach. 

Odwołujący nie sprecyzował ani nie wykazał żadnego czynu nieuczciwej konkurencji. 

Nawet  poszlaki, 

które  przedstawiał,  nie  mogły  ułożyć  się  w  logiczny  ciąg  pozwalający  na 

analizę zaistnienia takiego czynu w oparciu o domniemanie faktyczne. Wszelkie okoliczności 

przywoływane  przez  odwołującego  pomijały  bowiem  jego  własną  bierność  i  brak  dbałości 

o 

własne interesy. Tymczasem dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest, 

aby ta konkurencja  zosta

ła ograniczona przez coś, co pozostaje poza wpływem podmiotów 

na  rynku  i  czego  te  podmioty  nawet  gdyby  chci

ały  nie  mogłyby  uniknąć  (np.  wymuszanie 

zasad  przez  dominujące  na  rynku  podmioty,  bez  udziału  których  w  ogóle  nie  da  się 

sprzeda

wać towarów lub świadczyć usług). Odwołujący tymczasem swoje tezy oparł na tym, 

że  gdyby  zawarł  umowę  z  potencjalnym  kontrahentem  –  wykonawcą  CSI,  to  być  może 

złożyłby lepszą ofertę. CSI jednak odmówiło zawarcia umowy, ponieważ nie przystało na jej 

warunki. 

W  szczególności  odwołujący  nie  wykazał,  aby  w  ogóle  umowa  z  CSI  była 

niezb

ędnym elementem dostępu do rynku i skutecznie przystąpił do postępowania składając 

ofertę,  która  została  przez  zamawiającego  uznana  za  prawidłową,  niepodlegającą 

odrzuceniu. Od

wołujący nie wykazał także, aby działanie wykonawcy CSI było intencjonalnie 

ukierunkowane na eliminację odwołującego – dla przyjęcia tej tezy bowiem konieczne byłoby 

przyjęcie  nielogicznego  założenia,  że  CSI  zawarło  jakieś  tajne  porozumienie  z  innym 

podmiotem, które dla swojej skuteczności wymagało zaniechania przez odwołującego dbania 

o  swoje  interesy 

–  w  przeciwnym  bowiem  razie  nie  byłoby  skuteczne.  Takie  założenie  nie 

opiera  się  krytyce  przez  pryzmat  zasad  doświadczenia  życiowego.  Odwołujący  nie  był 

w stanie  wskaza

ć,  a  co  dopiero  udowodnić  jakiegokolwiek  działania  CSI,  które  skutecznie 

utrudniłoby dostęp do rynku innym podmiotom i odwołującemu.  

W  konsekwencji  p

owyższego,  omawiane  zarzuty  naruszenia  w  postępowaniu  art. 

108 ust. 1 pkt 5 p.z.p., art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. w zw. 

z art. 3 i art. 15 z.n.k.

, a także art. 72 § 2 k.c., zostały przez Izbę oddalone. 

Odwołujący podnosił także, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 

11 z.n.k. Izba wska

zuje, że po pierwsze, aby z powodzeniem podnosić zarzut nielegalnego 

ujawnienia  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  obarczony  ciężarem  dowodu  odwołujący  najpierw 

m

usiałby  wykazać,  że  rzekomo  nielegalnie  ujawnione  dane  zostały  przez  niego  skutecznie 

zastrzeżone jako tajemnica ustawowo chroniona. Natomiast kolejnym krokiem powinno być 

udo

wodnienie, że doszło do sprzecznego z prawem rozporządzenia  jego poufnymi danymi, 

zgodnie  z 

przesłankami  podniesionych  w  odwołaniu  norm  z.n.k.,  których  naruszenie 

zarzucono wykonawcy CSI. 

W  rozpoznawanym 

sporze  odwołujący  nie  udźwignął  ani  ciężaru  wykazania,  że 

informacje,  które  przekazywał  wykonawcy  CSI  wypełniają  przesłanki  objęcia  ich  ochroną 

jako  informacje 

stanowiące  tajemnicę  gospodarczą,  ani  nie  podjął  próby  udowodnienia,  że 

takie  i

nformacje  zostały  nielegalnie  udostępniane/wykorzystywane/pozyskiwane  przez  CSI. 

Odwołujący  nie  był  w  stanie  wskazać,  a  co  dopiero  udowodnić  jakiegokolwiek 

skonkretyzowanego przypadku wykorzystania 

udostępnionych wykonawcy CSI informacji ani 

ich zastr

zeżonego charakteru. 

Odwołujący  nie  był  nawet  w  stanie  sprecyzować  jakie  to  konkretnie  informacje 

miałyby wpisywać się w hipotezę art. 11 ust. 2 z.n.k. lub art. 72

§ 1 k.c.  Strona ograniczyła 

się  jedynie  do  wskazania,  co  potencjalnie  taką  tajemnicę  mogłoby  stanowić.  W  odwołaniu 

wskazano 

„W ramach  pracy  nad  ofertą  Spółki  ujawniły  m.in.  następujące  informacje:  bazę 

kontrahentów  i dostawców,  warunki  cenowe  uzgodnione  przez  Spółki  z  kontrahentami 

i dostawcami 

dla  celów  realizacji  kontraktów,  sposób  kalkulacji  ceny,  wysokość  marży, 

wycenę  usług  świadczonych  przez  Spółki,  know-how  z  zakresu  zarządzenia  kontraktami 

i 

realizacji  kontraktów  z  sektora  kolejowego,  możliwości  i  zaplecze  techniczne, 

technologiczne i 

organizacyjne, a także potencjał finansowy (dalej łącznie jako informacje).” 

vide  str.  6 

odwołania.  Zatem  odwołujący  wyliczył  wszystkie  informacje,  które  w  jakikolwiek 

sposób  mogłyby  chociaż  luźno  wpisywać  się  w  definicję  tajemnicy  przedsiębiorstwa,  bez 

wskazania  konkretnych  informacji,  które  faktycznie  mogłyby  ją  stanowić.  Odwołanie  jest 

w tym  zakresie  merytorycznie  puste,  obo

wiązek  wskazania  jednoznacznych,  ustalonych 

danych  (np.  nazwa  kontrahenta  z  bazy, 

wielkość  marży,  dany  składnik  zaplecza 

technicznego,  itd.) 

zastąpiono  ogólną  wyliczanką,  bez  możliwości  weryfikacji  jakie  to 

szczegółowe,  jednoznacznie  sprecyzowane  dane  o charakterze  tajemnicy  przedsiębiorstwa 

zostały ujawnione, a nawet której ze spółek dotyczą.  

Odwołujący  przyjmując  taki  sposób  prezentacji  okoliczności  faktycznych  sam 

po

zbawił  się  możliwości  dokonania  weryfikacji  jego  stanowiska  przez  Izbę,  a  tym  bardziej 

jego  podzielenia.  Rozpatrywanie 

czy  dana  informacja  spełnia  przesłanki  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  powinno  rozpocząć  się  od  precyzyjnego  wskazania  tej  informacji  przez 

odwołującego, tak  aby możliwe było  zbadanie czy  rzeczywiście  ustalona,  skonkretyzowana 

informacja 

spełnia  przesłanki  materialne  zawarte  w  art.  11  ust.  2  z.n.k.,  gdzie  zawarto 

definicj

ę  legalną  tajemnicy  gospodarczej,  co  wymaga  łącznego  spełnienia  przesłanek 

odnosz

ących  się  do  określonego  charakteru  informacji  (tj.  charakteru  technicznego, 

technologicznego,  organizacyjnego  p

rzedsiębiorstwa  lub  stanowiących  inne  informacje 

posiadające wartość gospodarczą) i ujęcia ich jako całości, lub w szczególnym zbiorze, gdzie 

ni

e są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo 

nie  są  łatwo  dostępne  dla  takich  osób,  a  także  wykazania  spełnienia  przesłanki  formalnej, 

czyli  podj

ęcia  przez  uprawnionego  do  korzystania  z  zastrzeżonych  informacji  lub 

rozpo

rządzania nimi,  działań  w  celu utrzymania ich w poufności. Jeżeli  odwołujący  zamiast 

weryfikowalnej  informacji  wskazuje  na 

pulę  danych  (niedookreślony  zbiór),  to  nie  jest 

możliwe  udowodnienie,  że  dana  informacja  ma  charakter  tajemnicy  ustawowo  chronionej, 

skoro  nie 

została  ona  nawet  w  żaden  sposób  skonkretyzowana.  Nic  w  tym  zakresie  nie 

wnoszą dołączone do odwołania harmonogramy, na podstawie zaczernionych dokumentów 

nie jest możliwe dokonanie jakichkolwiek ustaleń faktycznych, ponadto na dokumentach tych 

nie ma żadnej wzmianki, że dane tam zawarte stanowią informacje zastrzeżone jako poufne. 

W 

szczególności,  że  skuteczne  zastrzeżenie  tajemnicy  przedsiębiorstwa  doczekało 

się  niezwykle  bogatego  dorobku  orzeczniczego  i  jednolitej  linii,  która  z  powodu 

nadmiarowego i bezpodstawnego uznawania prze

z wykonawców za tajemnicę wszystkiego, 

co 

byłoby  związane  z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  dość  restrykcyjnie  traktuje 

wolę  zachowania  swoich  danych  w  poufności.  Odwołujący  nie  może  ograniczyć  się  do 

ogólnego  stwierdzenia  o  istnieniu  takiej  tajemnicy,  w  tym  sformułowanego  jedynie  na 

podstawie 

własnej  oceny.  Tajemnica  przedsiębiorstwa  powinna  być  bowiem  oceniana 

w 

sposób  obiektywny,  czyli  w  oderwaniu  od  woli  wykonawcy.  Inaczej  poufne  pozostałoby 

wszystko  to,  co  wykonawca  arbitralnie  uzna  za 

zastrzeżone,  kiedy  informacje  związane 

z dz

iałalnością  przedsiębiorcy  niewątpliwie  stanowią  kategorię  danych,  mających  z  jego 

perspektywy  chara

kter  poufny,  których  ujawnienie  mogłoby  pociągać  za  osobą  negatywne 

konsekwencje  dla  jego  pozycji  rynkowej.  Stanowisko  to  znajduje  potwierdzenie 

w orzecznictwie 

– jak trafnie wskazał Naczelny Sąd Administracyjny tajemnica gospodarcza, 

jak  k

ażda  tajemnica  ustawowo  chroniona,  ma  charakter  obiektywny,  nie  można  jej 

subiektywizowa

ć  w  oparciu  jedynie  o  oświadczenia  osób  reprezentujących  przedsiębiorcę, 

które to osoby – z istoty rzeczy – nie będą zainteresowane ujawnianiem jakichkolwiek faktów 

ze 

sfery  prowadzonej  działalności  gospodarczej  podmiotu  (tak  wyroki  NSA  z  13.04.2016  r. 

sygn. akt I OSK 2563/14 i z 14.09.2017 r. sygn. akt I OSK 2740/15). 

Zatem odwołujący nie 

może ograniczyć się do stwierdzenia, że jakieś jego dane, które zawarto w katalogu danych 

związanych  z  prowadzeniem  działalności  gospodarczej,  stanowią  jego  tajemnicę 

gospodarczą.  Obciążony  ciężarem  dowodu  wykonawca  powinien  bowiem  udowodnić,  że 

informacje, co do kt

órych jest przekonany o ich zastrzeżonym charakterze, obiektywnie taki 

c

harakter posiadają. 

Natomiast  w  odwołaniu,  oprócz  ogólnych  zapewnień,  że  zbiór  informacji,  którymi 

strony 

wymieniały się w toku negocjacji, wpisuje się w art. 11 ust. 2 z.n.k., nie ma żadnych 

konkretów.  Stanowisko  odwołującego  ze  str.  13  -  14  odwołania  mogłoby  odnosić  się  do 

jakiejkolwiek  informacji,  ma  ono  chara

kter  zwykłej  sztampowej  deklaracji  –  lakonicznego 

zapewnienia, 

które  mogłoby  odnieść  się  do  każdej  informacji  związanej  z  przygotowaniem 

oferty,  ponieważ  nie  można  go  przyporządkować  do  jakichkolwiek,  skonkretyzowanych 

danych 

dotyczących  stricte  odwołującego.  Kiedy  wszystkie  przesłanki  omawianej  normy 

należy  udowodnić  co  do  każdej,  szczegółowej  informacji,  którą  wykonawca  chce  uznać  za 

sw

oją tajemnicę handlową. 

W szczególności nie udowodniono merytorycznych podstaw uznania informacji, które 

strony  wymieni

ły  w  toku  negocjacji,  za  posiadające  wymaganą  wartość  gospodarczą.  Jak 

trafnie 

wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 1 października 2021 r., sygn. 

akt:  XXIII  Zs  53/21 

„Wskazanie  „wartości  gospodarczej”  może  przy  tym  przejawiać  się 

zarówno  poprzez  podanie  pewnej  kwoty,  ale  może  też  zostać  zrealizowane  poprzez 

wskazanie,  jakie  zyski  generuje  dana  informacja  lub 

też  jakie  koszty  zostaną 

zaoszczędzone.  W  tym  zakresie  Sąd  podziela  stanowisko  Asseco,  iż  warunkiem  sine  qua 

non 

uznania  danej  informacji  za  tajemnicę  przedsiębiorstwa  jest  wykazanie,  że  informacja 

taka posiada r

ealną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni 

zasób  argumentacji  tak,  aby  właściwie  mógł  ocenić  ich  znaczenie  ekonomiczne.  Mając  na 

uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie, że wartość ta musi być realna, 

wykonawca  powini

en  dokonać  odpowiedniej  ich  wyceny  z  rozbiciem  na  każdą  informację 

poddawaną  klauzuli  poufności  wraz  z  uzasadnieniem.  Dla  spełnienia  tego  warunku  będzie 

konieczne  wskazanej  ewentualnej  ich 

pieniężnej  wartości  rynkowej,  a  niekiedy  księgowej 

(np.  jeśli  chodzi  o  dobra  niematerialne),  co  umożliwi  ich  obiektywną  weryfikację  przez 

zamawiającego.  O  wartości  gospodarczej  zastrzeganych  danych  może  przesądzać  np. 

wykazany  koszt  wykonywanych  badań,  prac  projektowych,  prowadzenia  odpowiednich 

testów,  wartość  kontraktów  itp.  Niekiedy  w  uzasadnieniu  wniosku  nie  da  się  wskazać  ich 

wartości  finansowej,  jak  np.  w  odniesieniu  do  listy  kontrahentów  wykonawcy,  wówczas 

powinien  przedstawić  jej  znaczenie  gospodarcze  dla  innych  uczestników  rynku, 

w 

szczególności  dla  tych,  którzy  biorą  udział  w  postępowaniu  przetargowym.  Wykonawca 

w taki

m przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurencji pozyskają 

wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne, 

czy  omawiana  w

artość  gospodarcza  jest  wysoka,  czy  niska,  ważne  jest  aby  ta  wartość 

gospodarcza  istniała  i  jako  taka  została  wykazana  w  odniesieniu  do  każdej  zastrzeganej 

informacji.

”  Oszczędnym  stanowiskiem,  które  nie  uwzględnia  słusznych  wytycznych 

wskazanych  w  przywo

łanym  orzeczeniu,  odwołujący  nie  uzasadnił,  a  tym  bardziej  nie 

u

dowodnił  niezbędnej  wartości  gospodarczej,  która  powinna  dotyczyć  każdej, 

skonkretyzowanej informacji ze spornego zbioru podanych danych. 

Izba 

podziela także argumentację przystępującego zawartą na str. 10 - 13 stanowiska 

procesowego, 

z  której  wynika,  że  to  wykonawca  CSI  udostępniał  odwołującemu 

przedmiotowe  informacje

,  a  co  więcej,  to  nie  odwołujący,  a  wykonawca  CSI  posiada 

doświadczoną  kadrę,  wiedzę  i  umiejętności  oraz  doświadczenie  w  realizacji  zamówień 

dotyczących przedmiotu  przetargu,  zaś  odwołujący takiego  doświadczenia nie posiada (tak 

też    wyciąg  ze  sprawozdania  zarządu  z  działalności  grupy  kapitałowej  Compremum  za 

2021 r., 

list  przewodni  prezesa  zarządu  Compremum  S.A.  w  Poznaniu,  sprawozdanie 

finansowe  i 

protokół  zwyczajnego  zgromadzenia  wspólników  Mag - Train  Sp.  z  o. o. 

w Piasecznie (obecnie Transtrain Sp. z o.o. w Piasecznie)). 

Odwołujący  nie  udowodnił  także  spełnienia  przesłanki  formalnej  wymagającej 

podjęcia  przez  wykonawcę  działań  mających  na  celu  utrzymanie  spornych  informacji 

w 

poufności.  Co  istotne,  nie  mogą  to  być  jakiekolwiek  działania,  a  jedynie  zachowanie 

kwalifikowane 

przez  pryzmat  działania  przy  zachowaniu  należytej  staranności  w  danych 

okol

icznościach faktycznych. Z tego sformułowania wynikają także wytyczne, w jaki sposób 

dokonywać  zobiektywizowanej  oceny  działania  wykonawcy  –  profesjonalny  wzorzec 

należytej  staranności  uwzględnia  zwiększone,  czyli  surowsze  wymagania,  z  uwagi  na 

zawodowy  charakter  podmiotu,  k

tórego  profesjonalna,  prowadzona  w  sposób  ciągły 

działalność, oparta jest na jego szczególnych umiejętnościach (art. 355 § 2 k.c.).  

Natomiast  odwołujący  nie  udowodnił,  aby  podejmował  jakiekolwiek  działania 

zmierzające  do  ochrony  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  podnosił,  że  negocjacje, 

w 

toku  których  ujawniano  poufne  informacje,  trwały  wiele  tygodni.  Ze  zdziwieniem  należy 

zatem 

przyjąć,  że  odwołujący  nie  zdecydował  się  na  zastrzeganie  poufności 

przekazywanych  informacji 

–  odwołujący  nie  przedłożył  jakiegokolwiek  dowodu 

wskazującego,  że  takie  zastrzeżenie  poczynił,  a  dodatkowo  złożone  przez  niego 

harmonogramy  i  korespondencja  elektroniczna 

nie  zawierają  żadnej  wzmianki  w  tym 

przedmiocie,  brak  jest 

też jakiejkolwiek  klauzuli  poufności, co jest  spójne z oświadczeniami 

pana S. K. i pana D. D. 

złożonymi przez przystępującego, które mają odzwierciedlenie także 

w  przedstawionej  przez 

przystępującego  i  odwołującego  korespondencji wymienianej  przez 

s

półki. 

P

rzedłożony  przez  odwołującego  dokument  pt.  umowa  konsorcjum,  który  miał 

zobowiązywać  wykonawcę  CSI  do  zachowania  w  poufności  wskazanych  w  niej  danych, 

stanowi  niepodpisany  projekt. 

Odwołujący  nie  tylko  nie  udowodnił,  aby  dochował  należytej 

starann

ości wymaganej od profesjonalisty zgodnie z art. 11 ust. 2 z.n.k., ale żeby dochował 

jakiejkolwiek staranności udostępniając swojemu niedoszłemu współkonsorcjantowi rzekomo 

zastrze

żone dane przed podpisaniem umowy, która zobowiązywałaby go do traktowania ich 

jako  danych  poufnych  (art.  72

§  1  k.c.).  Eufemistycznie  wskazując,  z  ustalonego  stanu 

rzeczy  wynika, 

że  działanie  odwołującego  zdecydowanie  nie  może  zostać  uznane  ze 

wpis

ujące  się  w  podjęcie  działań  spełniających  wymagania  podwyższonego  miernika 

staranności wymaganego od przedsiębiorcy, który prowadzi swoją działalność zawodowo, co 

ozn

acza  wyższy  stopień  staranności,  niż  przeciętny  poziom  przyjęty  w  obrocie 

gospodarczym. 

O

dwołujący podnosił również, że „wiedza ta jest chroniona zarówno przez zawieranie 

umów o poufności, jak również ograniczony krąg osób, które mają do niej dostęp.” (tak str. 

odwołania).  W  odwołaniu  więc  wskazano,  że  wykonawca  podejmuje  działania  mające 

chronić  jego  dane  i  istnieją  na  to  dowody  (umowy  o  poufności),  których  dysponentem 

i autorem jest od

wołujący, który nie powinien mieć trudności w ich przedstawieniu – poza tym 

na takie trudności odwołujący nie wskazywał. Brak przedstawienia wskazanych w odwołaniu 

dowo

dów  prowadzi  do  wniosku,  że  stanowisko  to  nie  jest  wiarygodne,  a  odwołujący  nie 

udowodnił, żeby podejmował jakiekolwiek działania chroniące rzekomo zastrzeżone dane. 

Konkludując, stanowisko o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, który miał być 

związany  z  naruszeniem  przez  wykonawcę  CSI  art.  11  z.n.k  pozostało  nieudowodnione. 

Za

mawiający  w  sposób  prawidłowy  nie  dokonał  odrzucenia  oferty  odwołującego  na  tej 

podstawie  (art.  226  ust.  1  pkt  7  p.z.p.).  Nie  wykazano  nie  tylko  bezprawnego  pozyskania, 

ujawnienia  czy  wykorzystania 

tajemnicy  handlowej  odwołującego,  ale  nie  sprostano  nawet 

pierwszemu  niezbędnemu  elementowi,  czyli  udowodnieniu,  że  zbiór  niewystarczająco 

skonkretyzowanych  danych  wskazanych  w 

odwołaniu  spełnia  materialne  i  formalne 

przesłanki uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa czy chociażby dane poufne wskazane 

w art. 72

§ 1 k.c. Omawiany zarzut, oparty na ogólnych i nieweryfikowalnych zapewnieniach 

odwołującego, został przez Izbę oddalony. Odwołujący nie udowodnił, aby jego zachowaniu 

na

leżało udzielić ochrony prawnej. 

Skład orzekający oddalił również niepotwierdzone w ustalonym stanie rzeczy zarzuty 

nr  4,  5,  6  i  7  z  petitum 

odwołania.  Mając  na  uwadze  oddalenie  zarzutów  nr  1,  2  i  3  Izba 

stwierdziła,  że  nie  było  powodów,  aby  zamawiający  prowadził  postępowanie  wyjaśniające 

w trybie art. 128 p.z.p. w zakresie 

okoliczności wskazanych w odwołaniu, zaś argumentacja 

odwołującego o podstawach do wyeliminowania oferty przystępującego z przetargu okazała 

się nieuzasadniona, więc zamawiający, któremu odwołujący w tym zakresie przekazał swoje 

stanowisko  w  postępowaniu,  nie  zaniechał  wezwania  przystępującego  do  złożenia 

wyjaśnień. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 239 p.z.p., 

ponieważ rozstrzygnięcie postępowanie jest prawidłowe i wybrano ofertę, która nie podlega 

odrzuceniu. Nie udowodniono 

także zarzucanego naruszenia art. 16 p.z.p. i art. 5 k.c., więc 

także te zarzuty podlegały oddaleniu. 

Ponadto,  Izba 

wskazuje,  że  oddaliła  wniosek  odwołującego  o  dopuszczenie 

i przeprowadzenia 

dowodu  z  przesłuchania  świadka,  pana  R.  W.,  ponieważ  został  on 

powołany dla zwłoki, okoliczności, które miałyby nim zostać wykazane zostały już wykazane 

innymi  dowodami 

z  dokumentów  –  tyle,  że  nie  doprowadziły  do  korzystnych  dla 

odwołującego wniosków. 

Brak 

potwierdzenia 

zarzu

tów 

wskazanych 

w 

odw

ołaniu 

powoduje, 

i

w przedmiotowym  stanie  faktycznym  n

ie  została  wypełniona  hipoteza  art.  554  ust.  1  pkt 

1 p.z.p., 

więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. 

W konsekwencji po

wyższego, orzeczono jak w sentencji. 

Rozstrzyg

nięcie  o  kosztach  wydano  na  podstawie  art.  575  p.z.p.  obciążając  strony 

kosztami  zgodnie  z  za

sadą  odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  odwoławczego 

z u

względnieniem  §  8  ust.  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  2  lit.  b  rozporządzenia  z  dnia  30  grudnia 

2020 r.  w  sprawie  szcze

gółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania 

oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 

2437).  Izba  obc

iążyła  odwołującego,  którego  odwołanie  zostało  oddalone,  kosztami 

postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania 

oraz  koszty 

zamawiającego  w  postaci  wynagrodzenia  pełnomocnika,  zasądzone  na 

podstawie 

złożonej  faktury  VAT  w  kwocie  limitu  wskazanego  w  §  5  pkt  2  lit.  b  ww. 

ro

zporządzenia (3600,00 zł), koszty dojazdu – zgodnie ze złożoną fakturą VAT (1002,45 zł) 

oraz koszty 

opłaty od pełnomocnictwa, zgodnie z dowodem jej uiszczenia (17,00 zł). 

Mając na uwadze powyższe o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono jak 

w sentencji.  

Przewodnic

zący:     ………………………………… 

Cz

łonkowie:   

………………………………… 

…………………………………