KIO 1794/22 WYROK dnia 28 lipca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1794/22  

WYROK 

z dnia 28 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:   Aleksandra Patyk 

Protokolant:           

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  25  lipca 

2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  6  lipca  2022  r.  przez  wykonawcę  Zakład 

Innowacyjny Technik Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrzewinie 

w postępowaniu prowadzonym przez 18 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wejherowie 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 

unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1 oraz 

unieważnienie  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego,  powtórzenie  czynności 

badania  i  oceny  ofert  w  zakresie  zadania  nr  1,  w  tym  wezwanie  wykonawcy 

Zakład 

Innowacyjny Technik 

Energetycznych „PROMAT” Sp. z o.o. z siedzibą w Dobrzewinie 

na  podstawie  art.  128  ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  do  złożenia 

podmiotowych  środków  dowodowych  wymaganych  na  potwierdzenie  spełnienia 

warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w  rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tiret 

pierwsze 

specyfikacji warunków zamówienia. 

. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 

.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  Odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania; 

. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: 

osiemnaście  tysięcy  sześćset  siedemnaście  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

uzasadnione  koszty 

strony  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania,  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  z  późń.  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

Sygn. akt: KIO 1794/22 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  18  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Wejherowie  [dalej 

„Zamawiający”]  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie 

przetargu 

nieograniczonego 

na 

eksploatację  zleconą  systemu  cieplnego  (znak 

postępowania: 18WOG-SZP.2712.14.2022). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 1 kwietnia 2022 r. pod numerem 2022/S 065-170540. 

W  dniu  6  lipca  2022  r.  wykonawca 

Zakład  Innowacyjny  Technik  Energetycznych 

„PROMAT”  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Dobrzewinie  [dalej  „Odwołujący”]  wniósł  odwołanie  

w zakresie zadania nr 1 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 57 pkt 2, art. 16 pkt. 1-3 i art. 112 ust. 1 ustawy Pzp 

oraz  rozdz.  17  ust.  2  pkt  4  tir.  1  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia,  poprzez  błędne 

przyjęcie,  że  oferta  Wykonawcy  nie  spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie 

zdolności  technicznych,  gdyż  wartość  świadczenia,  wykonywanego  przez  Wykonawcę  

w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  wskazanego  w  pkt.  1 

Wykazu wykonanych usług, nie osiągnęła wartości rocznej minimum 4.500.000,00 zł brutto, 

co  wynikało  z  nieuzasadnionego  uznania,  że  wartość  ta  powinna  być  ustalana 

proporcjonalnie  na  dzień  terminu  składania,  przy  jednoczesnym  oderwaniu  od  rzeczywistej 

wartości świadczenia, podczas gdy z treści rozdz. 17 ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ nic takiego nie 

wynika;  

2.  art.  255  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp,  poprzez  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  zakresie  zadania  1,  w  następstwie  błędnego  przyjęcia,  że 

wszystkie  oferty  podlegały  odrzuceniu,  podczas  gdy  oferta  Wykonawcy  spełniała  warunki 

udziału w postępowaniu, a co za tym idzie nie kwalifikowała się do jej odrzucenia. 

Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania i: 

nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Wykonawcy,  

- naka

zanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania,  

nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Wykonawcy,  

nakazanie Zamawiającemu wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej, 

2.  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Wykonawcy  wszystkich  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  procesowego  według  norm  przepisanych  

z uwzględnieniem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17,00zł; 

3. dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów:  

-  SW

Z  (w  aktach  postępowania)  na  okoliczność  treści  warunków  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie zdolności technicznych dla zadania 1 oraz ich spełniania przez Wykonawcę,  

oferta Wykonawcy wraz z załącznikami (w aktach postępowania) na okoliczność wykazania 

p

rzez wykonawcę faktu spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności 

technicznych dla zadania 1,  

zapytania  do  specyfikacji  warunków  zamówienia  i  wyjaśnienia  Zamawiającego  oraz 

modyfikacja  SWZ  (w  aktach  postępowania)  na  okoliczność  treści  zapytania  Wykonawcy, 

braku  wyjaśnień  ze  strony  Zamawiającego  w  zakresie  zapisu  rozdz.  17  ust.  2  pkt  4  tir.  1 

SWZ,  braku  podstaw  do  interpretowania  go  w  sposób  zaprezentowany  przez 

Zamawiającego w piśmie z dnia 28 czerwca 2022 r., 

- informacja o wyborze na

jkorzystniej oferty z 15 czerwca 2022 r. (w aktach postępowania) 

na  okoliczność  wyboru  oferty  Wykonawcy  przed  unieważnieniem  postępowania,  braku  po 

stronie Zamawiającego podstaw do uznania oferty Wykonawcy za niespełniającą warunków 

udziału w postępowaniu,  

pismo  Lireco  Tech  Sp.  z  o.  o.  z  dnia  21  czerwca  2021  r.  (w  aktach  postępowania)  na 

okoliczność treści podnoszonych przez uczestnika zarzutów wobec oferty Wykonawcy, 

pismo  Zamawiającego  z  dnia  21  czerwca  2022  r.  (w  aktach  postępowania)  na  fakt 

unieważnienia czynności wyboru oferty Wykonawcy,  

pismo  Zamawiającego  z  dnia  28  czerwca  2022  r.  (w  aktach  sprawy)  na  fakt  odrzucenia 

oferty Wykonawcy i unieważnienia postępowania w zakresie zadania 1 ,  

-  umowa  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  nr  132/F/2018  zawarta  po

między  Wykonawcą  

a  Zamawiającym  wraz  z  aneksem  z  dnia  31  maja  2022  r.  oraz  propozycją  przedłużenia  

(w  załączeniu)  na  fakt  wykonywania  przez  Wykonawcę  na  rzecz  Zamawiającego  usługi  

o  przedmiocie  tożsamym  z  przedmiotem  zamówienia  w  niniejszym  postępowaniu,  braku 

podstaw  do  uznania  przez  Zamawiającego  nieposiadania  przez  Wykonawcę  zdolności 

technicznych do realizacji zamówienia. 

W  uzasadnieniu  odwołania  Wykonawca  przedstawił  stan  faktyczny  sprawy. 

Uzasadniał,  że  rozumiał  warunek  udziału  (rozdział  XVII  ust.  2  pkt  4  tir.  1  SWZ)  dotyczący 

rocznej  wartości  świadczenia  tak  samo  jak  warunki  dotyczące  mocy  systemu  cieplnego  

i mocy kotłowni oraz używanego paliwa. Roczna wartość umowy jest bowiem tylko jednym  

z  parametrów  opisujących  system.  Wraz  z  ofertą,  celem  wykazania  spełniania  ww. 

warunków, Wykonawca przedłożył Wykaz wykonanych usług, w którego pkt 1 powołał się na 

wykon

ywanie  na  rzecz  6  Wojskowy  Oddział  Gospodarczy  w  Ustce  zamówienia  w  postaci: 

Eksploatacja systemu cieplnego z kotłownią o mocy 5,8 MW na olej opałowy lekki w okresie 

od  dnia  10  grudnia  2021  r.  do  dnia  09  grudnia  2022  r.  o  wartości  łącznej  zamówienia 

podsta

wowego  4.531.584,51  zł  brutto.  Wartość  ta  jednocześnie  stanowi  wartość  roczną,  

z uwagi na takowy okres wykonywania zamówienia. Jednakże Zmawiający uznał (choć nie 

wynika  to  bezpośrednio  z  treści  uzasadnienia  pisma  z  dnia  28  czerwca  2022  r.),  że 

minimalna 

wartość  zamówienia,  na  które  powołuje  się  wykonawca,  powinna  odpowiadać 

kwocie z  SWZ  na  dzień  upływu terminu  składania ofert, jednak  przy  uwzględnieniu jedynie 

takiego  zakresu  zamówienia  (i  jego  odpowiedniej  wartości),  jaka  została  wykonana  na  ten 

właśnie moment. Oznacza to, że Zamawiający stanął na stanowisku, wedle którego wartość 

zamówienia  wykazanego,  należy  ustalać  proporcjonalnie  i  narastająco  wraz  z  upływem 

czasu jej wykonywania.  

W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  wskazał,  że  nic  takiego  nie  daje  się 

wyinterpretować z treści  zapisu rozdz.  17  ust.  2  pkt  4 tir.  1 SWZ. W  jego treści jest  mowa 

jedynie o tym, że Wykonawca miał wykonać bądź wykonywać (nadal) w okresie 3 lat przed 

upływem  terminu  składania  ofert  zadanie  o  wskazanej  rocznej  wartości  minimalnej.  Nie 

wskazano zaś, że w okresie tym chodzi o wartość już wykonanego świadczenia stosunkowo 

do jego wartości całkowitej/rocznej. Takie rozumienie zapisu SWZ wymagałoby bowiem nie 

tyle  jego  doprecyzowania,  co  wręcz  zupełnie  innego  sformułowania.  Interpretacja 

Zamawiającego  jest  zaś  na  tyle  odległa  od  literalnego  brzmienia  zapisu,  że  nie  może  być 

uznana za prawidłową. Odwołujący zwracał uwagę na treść samego zapisu, który wyraźnie 

wskazuje, że wykonawca „wykonywał lub wykonuje”. „Wykonuje” oznacza, że jest w trakcie 

realizacji  świadczenia  w  momencie  upływu  terminu  składania  ofert.  Interpretacja 

Zamawiającego  powoduje,  że  określenie  „wykonuje”  staje  się  zbędne,  gdyż  chodziłoby  

o  świadczenie  już  faktycznie  wykonane  do  określonej  wartości  i  powinno  przybrać  formę 

„wykonał zamówienie w części o wartości co najmniej 4,5 mln zł”. Zapis SWZ nie ma jednak 

takiego  brzmienia.  Wymóg  opisany  w  SWZ  z  roczną  wartością  realizowanego  zamówienia 

jest  logiczny  i  uzasadniony.  Wykonawca  wykazujący  się  wiedzą  i  doświadczeniem  

w 

eksploatacji systemu o wymaganej mocy (czyli wielkości), z wykorzystaniem wymaganego 

paliwa i o wartości rocznej podanej w SWZ zapewnia prawidłową realizację zamówienia, co 

ma  miejsce  w  okolicznościach  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publi

cznego. Pozostaje zatem zadać pytanie, jak Zamawiający postąpiłby w sytuacji, w której 

dany  Wykonawca  (uczestnik  postępowania)  zakończył  realizację  zamówienia  o  wartości 

rocznej  minimum  4,5  mln  zł,  ale  ostatni  dzień  jego  wykonywania  miał  miejsce  pierwszego 

dnia wymaganego 3-

letniego okresu przed upływem terminu składania ofert. Wedle takiego 

rozumowania,  Zamawiający  uznałby,  że  Wykonawca  wykonywał  zamówienie  tylko  przez  1 

dzień, zaś jego wartość nie spełnia ww. wymogu. Takie działanie byłoby rażąco krzywdzące 

dla tego hipotetycznego wykonawcy i tym samym jest również dla Wykonawcy w niniejszym 

postępowaniu.  

Dodatkowo Zamawiający wskazał w treści pisma z dnia 28 czerwca 2022 r. (zgodnie 

z SWZ), że przez 1 zamówienie (zapewne chodziło o „świadczenie”) Zamawiający rozumie 1 

umowę,  pojedyncze,  odrębne  zobowiązanie.  Właśnie  w  takim  rozumieniu  Wykonawca 

powołał  się  na  zamówienie  nr  1  z  Wykazu  wykonanych  usług,  wskazując  jednocześnie 

całkowitą  (a  zarazem  roczną)  wartość  tego  zamówienia,  co  do  którego  jest  w  trakcie 

wykonywania.  Chodzi  zatem  o  jedno,  konkretne  zamówienie/umowę,  a  przez  to  i  o  jego 

wartość  całkowitą,  a  nie  proporcjonalną.  Sam  Zamawiający  sugeruje,  aby  wartość 

zamówienia  rozumieć  w  sposób  kompleksowy,  całkowity,  określony  w  umowie.  Próby  jej 

wyliczania 

w  oparciu  o  nieistniejące  zapisy  SWZ  uznać  należy  za  zbyt  daleko  idącą 

nadinterpretację.  

Odwołujący wskazał, że przedmiotowy fragment SWZ był przedmiotem zapytania do 

Zamawiającego,  na  które  Zamawiający  nic  udzielił  żadnych  wyjaśnień,  dokonując 

jednocześnie  modyfikacji  SWZ,  ale  w  zakresie  mocy  minimalnej  w  kotłowniach  zasilanych 

olejem  opałowym.  Stąd  Wykonawca  wskazuje,  że  Zamawiający  nie  brał  pod  uwagę  innej 

interpretacji przedmiotowego zapisu. Stwierdzić zatem należy, że wartość roczna umowy jest 

tak  sa

mo  obiektywnym  parametrem  jak  moc  systemu  czy  kotłowni,  stanowiąc  dodatkowy 

parametr określający wielkość przedmiotu zamówienia, na które Wykonawca się powołał.  

Ponadto 

Odwołujący podkreślał, że w pierwszej kolejności oferta Wykonawcy została 

wybrana  jako 

najkorzystniejsza,  a  dopiero  wskutek  pisma  jednego  z  uczestników 

Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy. Świadczy to o tym, że w momencie wyboru oferty 

Wykonawcy,  sam  Zamawiający  rozumiał  zapisy  SWZ  i  treść  wymogów  co  do  zdolności 

technicznych  w  taki  sam  s

posób  jak  Wykonawca,  składając  ofertę  z  wykazem.  Zmiana 

interpretacji SWZ w sposób tak radykalnie odbiegający od jego literalnego brzemienia uznać 

zaś należy za niedopuszczalne i krzywdzące dla Wykonawcy.  

Za  chybione  należy  również  uznać  twierdzenie  uczestnika,  zawarte  w  jego  piśmie  

z dnia 21 czerwca 2022 r., wedle którego wykonawca powinien wykonywać usługę na którą 

się powołuje co najmniej przez 12 miesięcy. Takie rozumienie zapisów SWZ odbiega jeszcze 

dalej  od  równie  błędnego  stanowiska  Zamawiającego  i  nie  daje  się  pogodzić  z  jego 

faktyczną  treścią.  Skoro  zatem  Wykonawca  jest  w  trakcie  wykonywania  zamówienia  (i  był  

w  momencie  upływu  terminu  składania  ofert),  którego  wartość  roczna  przekracza  limit 

minimalny  z  SWZ,  to  nie  sposób  uznać,  aby  nie  spełniał  on  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności  technicznych.  Jednocześnie  nie  jest  dla Wykonawcy 

zrozumiały  argument  Zamawiającego,  zawarty  w  treści  pisma  z  dnia  28  czerwca  2022  r., 

wedle  którego  Wykonawca  miał  rozumieć  przedmiotowy  warunek  udziału  w  postępowaniu  

w sposób, w który został następnie zinterpretowany przez Zamawiającego, z uwagi na treść 

skierowanego do  niego zapytania.  Jest  to  o tyle  mylące,  że  nic  takiego nie wynika z  treści 

zapytania  Wykonawcy,  które  dotyczyło  aspektów  dot.  mocy  (co  i  tak  nie  doczekało  się 

wyjaśnień  ze  strony  Zamawiającego),  a  nie  wartości  usług.  Jeśli  Zamawiający 

przewidywałby,  że  interpretacja  „wartości  usługi”  ma  odpowiadać  tej  zaprezentowanej  

w piśmie z 28 czerwca 2022 r., to mógł i powinien w swojej odpowiedzi wyjaśnić brzmienie 

warunku  udziału  w  SWZ,  czego  jednak  nie  uczynił.  Ponadto  dokonał  wyboru  oferty 

Wykonawcy,  co  świadczy  o  tym,  że  nawet  na  tym  etapie  Zamawiający  rozumiał 

przedmiotowe zapisy w zakresie wartości usługi dokładnie w ten sam sposób jak interpretuje 

je Wykonawca obecnie.  

Odwołujący  podniósł,  że  przez  dokonaną  w  ww.  sposób  interpretację  warunków 

udziału  w  postępowania  w  zakresie  zdolności  technicznych,  Zamawiający  dopuszcza  się 

naruszenia  ww.  przepisów  oraz  samych  zapisów  SWZ.  Odwołujący  przedstawił 

argumentację  prawną  dotyczącą  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp,  w  szczególności  w  zakresie 

sposobu opisu warunków udziału w postępowaniu i ich interpretacji.  

Na marginesie Odwołujący wskazał, że jako drugie z wykonywanych zadań, na które 

się powołał, wskazał zamówienie wykonywane na rzecz samego Zamawiającego i to w tym 

samym zakresie przedmiotowym. Dodatkowo usługa wykonywana na rzecz Zamawiającego 

w oparciu o umowę z dnia 27 czerwca 2017 r. nr 132/F/2018 była przedłużona do dnia 24 

czerwca 2

022 r., zaś obecnie Zamawiający domaga się jej kolejnego przedłużenia — do dnia 

31 lipca 2022 r. bądź do wyczerpania środków. Świadczy to braku po stronie Zamawiającego 

wątpliwości  co  do  posiadania  przez  Wykonawcę  wiedzy  fachowej  i  umiejętności 

eksploatacy

jnych  w  zakresie  obsługi  przedmiotu  zamówienia,  bo  nalega  na  dalszą 

eksploatację  systemu.  Wynika  z  tego,  że  Wykonawca  posiada  zdolności  do  realizacji 

zamówienia  i  daje  rękojmię  jego  prawidłowego  wykonania,  zaś  zamówienie  nr  1  z  wykazu 

powinno mieć znaczenie jedynie w kontekście formalnym, który Wykonawca i tak spełnił.  

Odwołujący  wskazał,  że  fakt  ten  był  Zamawiającemu  znany,  zaś  odrzucenie  oferty 

Wykonawcy  nie  ma  żadnego  związku  z  ww.  zasadami  i  stanowi  jedynie  przejaw 

nadmiernego  formalizmu,  niepopartego 

dodatkowo  rzeczywistą  treścią  wymogów 

formalnych.  

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie 

odwołania  oraz  zasądzenie  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kosztów 

postępowania  odwoławczego,  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  w  wysokości  3600,00 

PLN. 

Zamawiający  wskazał,  że  pierwotny  wybór  oferty  Odwołującego  dokonany  został  

z  naruszeniem  ustawy  Pzp  i  wynikało  to  ze  zwykłego  błędu  ludzkiego,  wbrew  praktyce 

działania  Zamawiającego  oraz  powszechnej  interpretacji  spornego  warunku  zarówno  przez 

Zamawiającego i innych wykonawców.  

Zamawiający uzasadniał, że postawiony zarzut jest chybiony. Zamawiający wskazał, 

że Odwołujący w sposób wadliwy dokonał interpretacji postanowień rozdz. 17 ust. 2 pkt 4 tir 

Zamawiający dokonując opisu warunku udziału w postępowaniu brał pod uwagę brzmienie 

przepis  §9  ust.  1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju,  Pracy i  Technologii  z  dnia 23  grudnia 

2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków  dowodowych  oraz  innych  dokumentów  lub 

oświadczeń,  jakich  może  żądać  zamawiających  od  wykonawcy.  Z  doświadczenia 

Zamawiającego  jednoznacznie  wynika,  że  postawiony  warunek  udziału  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  sposób  określony  w  rozdziale  17  SWZ  jest 

powszechnie  stosowany  przez  zamawiających  i  rozumiany  przez  wykonawców. 

Potwierdzenie  tego  faktu  wynika  z  dokumentów  złożonych  na  wezwanie  przez  innych 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu  w  pozostałych  zadaniach  obejmujących 

przedmiotowe  postępowanie.  Jak  również  w  postępowaniach  prowadzonych  w  latach 

poprzednich  np.:  w  postępowaniu  którego  przedmiotem  zamówienia  była  eksploatacja 

zlecona  systemu  cieplnego  w  kompleksach  wojskowych  Rzucewo  i  Gdynia  Babie  Doły 

administrowanych przez 18 WOG, gdzie warunek udziału w postępowaniu był sformułowany 

w 

sposób  identyczny.  W  postępowaniu  tym  wykonawcy  prawidłowo  zrozumieli  postawione 

warunki  w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia  zawodowego.  Na  potwierdzenie  powyższego 

Zamawiający dołącza złożone przez Wykonawców podmiotowe środki dowodowe w postaci 

wykazów  wykonanych  usług  i  referencji.  Jednocześnie  Zamawiający  wnioskował  o 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze wskazanego wcześniej postepowania.  

Zamawiający  wskazał,  że  Odwołujący  podważa  działanie  Zamawiającego 

argumentując,  że  w  treści  rozdziału  17  jest  mowa  jedynie  o  tym,  że  wykonawca  miał 

wykonać  bądź  wykonywać  (nadal)  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert  zadanie  o  wskazanej  rocznej  wartości  minimalnej.  Nie  wskazano  zaś,  że  

w okresie tym chodzi o wartość już wykonanego świadczenia stosunkowo do jego wartości 

całkowitej/rocznej.  Jak  odwołujący  wskazał  Zamawiający  opisując  warunek  określił 

jednoznacznie,  iż  wykonawcy  biorący  udział  w  postępowaniu  muszą  spełnić  warunki  na 

dzień składania ofert. Odwołujący również argumentuje, że przedmiotowy fragment SWZ był 

przedmiotem  zapytania  do  Zamawiającego  na  które  Zamawiający  nie  udzielił  żadnych 

wyjaśnień,  dokonując  jednocześnie  modyfikacji  SWZ,  ale  w  zakresie  mocy  minimalnej  

w kotłowniach zasilanych olejem opałowym. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie brał 

pod uwagę innej interpretacji przedmiotowego zapisu - a skąd to domniemanie.  

W  ocenie  Zamawiającego  udzielenie  odpowiedzi  i  dokonanie  modyfikacji  jest 

jednoznaczne  z  faktem,  że  Zamawiający  nie  dopuścił  do  zmiany  warunków  udziału  

w  postępowaniu  w  zakresie  innym  niż  ta,  którą  opublikował  na  stronie  prowadzonego 

postępowania.  Zamawiający  dokonał  analizy  zapytania  przekazanego  przez  Odwołującego 

w dniu 4 kwietnia 2022 r. 

i uznał, że pierwsze pytanie zasługuje na uwzględnienie i dokonał 

zmiany  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Tym  samym  podtrzymał  brzmienie  warunku 

udziału w postępowaniu jednocześnie poprawiając omyłkę pisarską jaka pojawiła się w treści 

warunku.  Z kolei w zakresie drugi

ego pytania Zamawiający po dokonanej analizie nie mógł 

niczego  wyjaśnić.  W  ocenie  Zamawiającego  pytanie  nie  miało  charakteru  wyjaśniającego  

o jakim  mowa  w  art.  135 ust.  1,  a jedynie doprowadzenie do  sytuacji, w  której Odwołujący 

byłby  jedynym  podmiotem  mogącym  zrealizować  zamówienie  publiczne  w  przedmiotowym 

postępowaniu.  Odwołujący  w  zadanym  pytaniu  nie  formułował  wątpliwości  dotyczących 

treści warunku udziału w postępowaniu, a dążył do jego zmiany. Warto podkreślić, że łączna 

moc  systemów  cieplnych  zainstalowanych  w  Kompleksie  Wojskowym  Siemirowice  wynosi 

dokładnie  8956  KW,  a  łączne  wynagrodzenie  zapłacone  Odwołującemu  w  2021  roku 

wynosiło dokładnie 5 204 948,27  zł. W  ocenie Zamawiającego forma  zadanych  pytań  oraz 

ich  treść  jasno  sugeruje,  że  Odwołujący  zrozumiał  wymaganie  postawione  przez 

Zamawiającego w zakresie zdolności zawodowych wymaganych od wykonawców biorących 

udział w postępowaniu. Odwołujący zdawał sobie sprawę, że nie spełnia warunków udziału 

w postępowaniu i chciał dokonać ich zmiany w sposób nieuprawniony. Gdyby Zamawiający 

przychylił się do prośby Odwołującego doprowadziłby do sytuacji, w której tylko Odwołujący 

spełniałby  warunki  udziału  w  postępowaniu.  Trudno  sobie  wyobrazić,  aby  w  postępowaniu 

złożył  ofertę  inny  podmiot,  który  spełniłby  opisany  przez  Odwołującego  warunek  zarówno 

dotyczący  łącznej  mocy  systemów  grzewczych  i  kwocie  brutto  podanej  dokładnie  co  do 

groszy.  Działanie  takie  należałoby  uznać  jako  niezgodne  z  prawem  prowadzące  do 

zakłócenia  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  przez  Zamawiającego.  Jeżeli 

Odwołujący  stwierdził,  że  Zamawiający  dopuścił  się  naruszenia  ustawy  Pzp  w  zakresie 

dotyczącym art. 135 to dlaczego nie skorzystał z przysługującego mu prawa do skorzystania 

z  środków  ochrony  prawnej  i  nie  złożył  odwołania  do  KIO  na  działanie  lub  zaniechanie 

Zamawiającego.  Jednocześnie  Zamawiający  zamieścił  na  stronie  internetowej 

prowadzonego  postępowania  odpowiedzi  i  modyfikację  SWZ  z  takim  wyliczeniem,  aby 

wykonawcy biorący udział w postepowaniu mogli podjąć działania w celu wyjaśnienia swoich 

wątpliwości. 

Zamawiający wskazał, że pozostaje zatem zadać pytania: - dlaczego Odwołujący nie 

podjął  żadnych  działań  w  momencie  kiedy  w  jego  ocenie  Zamawiający  nie  udzielił  w  jego 

mniemaniu  wyjaśnień  jakich  Odwołujący  oczekiwał?  -  dlaczego  pomimo  wystarczającego 

czasu  nie  zadał  pytania  w  nurtującym  go  zakresie  a  dotyczącego  rozumienia  terminu 

wykonywane?  Podsumowując  powyższe  wskazał,  że  Odwołujący  rozumiał  znaczenie  oraz 

treść postawionego warunku udziału w niniejszym postępowaniu. 

Dokonując analizy zadanego pytania należy zauważyć, że Odwołujący nie rozróżnia 

zamówień  wykonanych  (zakończonych)  przed  upływem  terminu  na  składanie  ofert,  

a  zamówień  (świadczeń)  powtarzających  się  lub  ciągłych  również  wykonywanych.  

Z  przedstawionej  syt

uacji  hipotetycznej  wynika  jednoznacznie,  że  wykonawca  zakończył 

wykonywanie  zamówienia  czyli  posiada  doświadczenie  w  realizacji  zamówień  w  zakresie 

określonym  w  niniejszym  dotyczącym  wartości  zamówienia.  Zakładając,  że  pozostałe 

wymagania  określone  w  warunku  zostałyby  spełnione  tzn.  dotyczące  mocy  systemu 

cieplnego  oraz  długości  trwania  umowy  to  Zamawiający  oczywiście  uznałby  takie 

oświadczenie  wykonawcy  za  spełniające  wymagania  SWZ  o  ile  byłyby  potwierdzone 

stosownym  dokumentem  z  którego  wynikałoby,  że  świadczenie  było  wykonane  należycie. 

Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do  argumentacji  podniesionej  przez 

Zamawiającego  w  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  dotyczącej  zasad  płynących  z  art.  16 

ustawy Pzp. 

Zamawiający  wskazał,  że  o  zasadach  płynących  z  art.  16  powinien  myśleć  zawsze  

i  podejmować  każdą  decyzję  przez  ich  pryzmat.  Nie  sposób  nie  odnieść  wrażenia,  że 

zasada  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  stanowi  podstawę 

systemu  zamówień  publicznych  i  bez  jej  dochowania  nie  można  mówić  o  skutecznym 

kontraktowaniu publicznych zakupów, a zdecydowana większość przewidzianych w Prawie 

zamówień  publicznych  zasad  ma  charakter  pomocniczy  w  celu  zagwarantowania  jej 

przestrzegania. 

Dalej  Zamawiający  przedstawił  argumentację  prawną  dotyczącą  zasady 

uczciwej konkurencji zawartą w piśmie z dnia 28 czerwca 2022 r.  

Uzasadniał, że Zamawiający nie jest jasnowidzem i nie może przed upływem terminu 

na składanie ofert przewidzieć, który z wykonawców biorących udział w postępowaniu złoży 

oferty  i  na  które  z  opisanych  przez  Zamawiającego  w  SWZ  zadań.  Pełnomocnik 

odwołującego  większość  swojej  argumentacji  podparł  wyrokami  Europejskiego  Trybunału 

Sprawiedliwości,  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  zakresie  proporcjonalności  warunków 

udziału  w  postępowaniu.  W  stanie  faktycznym  ta  argumentacja  nie  może  się  ostać  jako 

prawidłowa ponieważ Zamawiający nie ma możliwości dokonania zmian w tym zakresie po 

upływie  terminu  na  składanie  ofert.  W  przeciwieństwie  do  Odwołującego  Zamawiający  stoi 

na stanowisku, że postawione w niniejszym postępowaniu warunki udziału w postępowaniu 

są  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz  są  proporcjonalne  do  wartości  zamówienia. 

Warto  zauważyć,  że  Odwołujący  nie  neguje  faktu  nadmierności  warunków  udziału  

w  postępowaniu  opisanych  przez  Zamawiającego  w  zakresie  ilości  wymaganych  SWZ 

świadczeń.  Nie  wskazuje,  który  to  parametr  jest  nadmierny  czy  ten  dotyczący  wartości 

świadczenia,  mocy  systemu  zainstalowanego  czy  też  długości  trwania  świadczenia 

(umowy).  W  ocenie  Zamawiającego  opis  warunków  udziału  w  postępowaniu  wskazuje 

jednoznacznie,  że  zostały  one  sporządzone  przez  pryzmat  jakiemu  powinny  służyć  czyli 

zapewnieniu  wyboru  wykonawcy,  który  daje  rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotu 

udzielanego zamówienia. Zamawiający nie dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób 

wykraczający  poza  realizację  tego  celu.  Nie  jest  winą  Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie 

spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu  ani  to,  że  nie  skorzystał  z  przysługujących  mu 

środków odwoławczych na odpowiednim etapie postępowania. 

Zamaw

iający wskazał, że zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 255 ust. 1 

pkt  2  Pzp  ustawy  Pzp  również  nie  zasługuje  na  uwzględnienie.  Z  perspektywy 

przedstawionej  przez  Zamawiającego  argumentacji  dotyczącej  podstaw  odrzucenia  oferty 

Odwołującego  nie  można  przedstawić  Zamawiającemu  zarzutu  nieuzasadnionego 

unieważnienia postępowania. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

na  podstawie  zebranego  materiału  w  sprawie  oraz  oświadczeń  i  stanowisk  Stron, 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Na  wstępie  Izba  ustaliła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów 

ustawy  Pzp,  czym  wypełnił  materialnoprawną  przesłankę  dopuszczalności  odwołania,  

o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. 

Przy  rozpoznawaniu  przedmiotowej  sprawy  Izba  uwzględniła  dokumentację 

postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności 

ogłoszenie  o  zamówieniu,  specyfikację  warunków  zamówienia  wraz  z  załącznikami  oraz 

wyjaśnieniami  i  modyfikacjami,  informację  z  otwarcia  ofert,  ofertę  Odwołującego  wraz  

z  uzupełnieniami  i  wyjaśnieniami,  wezwania  kierowane  do  Odwołującego,  zawiadomienie  

o wyborze najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 1 z dnia 15 czerwca 2022 r., pismo Lireco 

Tech  Sp.  z  o.  o.  z  dnia  21  czerwca  2021  r.,  zawiadomienie  z  dnia  21  czerwca  2022  r.  

o  unieważnieniu  wyboru  oferty  w  zakresie  zadania  nr  1  oraz  zawiadomienie  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  i  unieważnieniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  zakresie 

zadania nr 1 z dnia 28 czerwca 2022 r. 

Skład  orzekający  Izby  wziął  pod  uwagę  również  stanowiska  i  oświadczenia  Stron 

złożone pisemnie oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 25 lipca 2022 r.  

Izba 

ustaliła, co następuje: 

W dniu 5 maja 2022 r. upłynął termin składania ofert. 

W zakresie zadania nr 1 złożona została jedna oferta – Odwołującego.  

Pismem z dnia 26 maja 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 126 

ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych  potwierdzających 

spełnienie  warunków  udział  w  postępowaniu  oraz  niepodleganie  wykluczeniu 

wyszczególnionych  w  rozdziale  18  SWZ,  tj.  m.in.  wykazu  usług  wraz  z  dowodami 

potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie.  

W odpowiedzi na ww. wezwanie Odwołujący złożył m.in. wykaz usług (załącznik nr 4 

do  SWZ),  w  którym  wskazał  dwie  usługi  referencyjne,  w  tym  usługę  wykonaną  na  rzecz  6 

Wojskowego 

Oddziału Gospodarczego  w  Ustce w  postaci:  Eksploatacja systemu  cieplnego  

z kotłownią o mocy 5,8 MW na olej opałowy lekki w okresie od dnia 10 grudnia 2021 r. do 

dnia 09 grudnia 2022 r. o wartości łącznej zamówienia podstawowego 4.531.584,51 zł brutto.  

Jednocześnie Odwołujący  złożył  pismo  6 WOG w  Ustce  z  dnia 11  kwietnia 2022 r.,  

z  którego  wynikało,  że  na  dzień  31  marca  2022  r.  ww.  umowa  została  zrealizowana  na 

wartość 1 655 548,67 zł brutto. 

Pismem z dnia 15 czerwca 2022 r. Zamawiający za najkorzystniejszą w zadaniu nr 1 

uznał ofertę Odwołującego. 

Pismem  z  dnia  21  czerwca  2022  r. 

Lireco  Tech  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Gdyni 

poinformowała  Zamawiającego  o  nieprawidłowościach  dotyczących  wyboru  oferty 

Odwołującego w zakresie zadania nr 1.  

Pisme

m z dnia 21 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty 

Odwołującego w zadaniu nr 1 oraz powtórzył czynność badania i oceny ofert.  

Pismem  z  dnia  23  czerwca  2022  r.  Zamawiający  wezwał  Odwołującego  w  trybie  

art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do 

złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, żądając 

uzupełnienia  wykazu  wykonanych  usług  z  podaniem  wartości  całkowitej  umowy  oraz 

wartości rocznej.  

W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący pismem z dnia 24 czerwca 2022 r. 

złożył  wyjaśnienia  wskazując,  że  wartość  umowy  dot.  usługi  nr  1  z  wykazu  usług, 

wykonywanej na rzecz 6 WOG to: wartość całkowita: 4 531 584,51 zł brutto, wartość roczna: 

584,51  zł  brutto.  Odwołujący  dodał,  że  wykonywanie  przedmiotowej  usługi  obejmuje 

okres  od  10  gru

dnia 2021 r. do dnia 9 grudnia 2022 r., a zatem dokładnie 1 rok. Stąd ww. 

wartości  usługi  są  tożsame  i  identyczne.  Jednocześnie  Odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż 

stanowisko  Zamawiającego  zawarte  w  ww.  piśmie  jest  wewnętrznie  sprzeczne,  zaś 

uzasadnienie  wezwania  nielogiczne. 

Odwołujący  kwestionował  rozumienie warunku udziału 

w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej prezentowane przez Zamawiającego.  

Do  ww.  pisma  Odwołujący  załączył:  1.  wykaz  usług  (załącznik  nr  4  do  SWZ) 

zawierający  tożsame  usługi,  uzupełniając  dane  w  kolumnie  nr  6  tabeli  dotyczące  wartości 

całkowitej i rocznej umów wskazanych w lp. 1 i 2 wykazu, 2. Pismo 6 WOG w Ustce z dnia 

11 kwietnia 2022 r., 3. Referencje 18 WOG w Wejherowie z dnia 26 kwietnia 2022 r.  

Pismem  z  dnia  28  czerwca  2

022  r.  Zamawiający  zawiadomił  Odwołującego  

o odrzuceniu jego oferty z zadania nr 1 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp  

z  uwagi  na  niespełnienie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  unieważnieniu  w  tym 

zakresie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 255 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  rozdziałem  17  SWZ,  o  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się 

Wykonawcy, 

którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. 

Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że: 

Zadanie  1:  w  okresie  ostatnich  3  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert  a  jeżeli  okres 

prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonywał lub wykonuje należycie co 

najmniej  2  (dwa)  świadczenia  polegające  na  usłudze  eksploatacji  systemu  cieplnego  

w  kotłowniach  zasilanych  olejem  opałowym,  o  łącznej  mocy  min.  4  750  kW  i  przynajmniej 

jedną kotłownią o mocy powyżej 4 000kW oraz o wartości rocznej minimum 4 500 000,00 zł 

brutto każde świadczenie. 

Uwaga: 

Przez  1  zamówienie  Zamawiający  rozumie  1  umowę,  pojedyncze,  odrębne  zobowiązanie. 

Wykonawca  nie  może  sumować  kilku  świadczeń  o  mniejszym  zakresie  dla  uzyskania 

wymaganych wartości. 

W  dniu  23  czerwca  2022  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp 

wezwał  Wykonawcę  Zakład  Innowacyjny  Technik  Energetycznych  PROMAT  Sp.  z  o.o.  do 

uzupełnienia  wykazu  wykonanych  usług  z  podaniem  całkowitej  wartości  umowy  oraz 

wartości rocznej.  

W  odpowiedzi  na  powyższe  wezwanie  Wykonawca  w  dniu  24  czerwca  2022  r. 

przesłał  odpowiedź  z  której  jednoznacznie  wynika,  że  nie  spełnia  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Zamawiający  dokonał  analizy  złożonych  dokumentów  i  stwierdził,  że 

PROMAT  Sp.  z  o.o.  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

doświadczenia  w  realizacji  przedmiotu  zamówienia  tymi  samymi  co  wcześniej  usługami.  

W  treści  pisma  Wykonawca  dokonał  interpretacji  postawionych  warunków  udziału  

w 

postępowaniu,  która  prowadziłaby  do  naruszenia  przepisów  ustawy  prawo  zamówień 

publicznych  w  zakresie  art.  16. 

Zamawiający  o  zasadach  płynących  z  art.  16  powinien 

myśleć  zawsze  i  podejmować  każdą  decyzję  przez  ich  pryzmat.  Nie  sposób  nie  odnieść 

wrażenia,  że  zasada  równego  traktowania  wykonawców  oraz  uczciwej  konkurencji  stanowi 

podstawę  systemu  zamówień  publicznych  i  bez  jej  dochowania  nie  można  mówić  

o  skutecznym  kontraktowaniu  publicznych  zakupów,  a  zdecydowana  większość 

przewidzianych  w  Prawie  zamówień  publicznych  zasad  ma  charakter  pomocniczy  w  celu 

zagwarantowania  jej  przestrzegania. 

Zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców nakazuje zamawiającemu taki sposób określenia poszczególnych 

elementów przygotowywanego postępowania, który stanowić będzie złoty środek pomiędzy 

rzeczywistymi  potrzebami  zamawiającego  a  wprowadzanymi  ograniczeniami  dostępu  do 

zamówienia,  ze  względu  na  postawione  wymogi  odnoszące  się  zarówno  do  sposobu 

wykonania danego zamówienia, jak i niezbędnego poziomu weryfikacji wykonawcy, który da 

gwarancję  jego  należytego  wykonania.  Oznacza  to,  że  na  każdym  etapie  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  Zamawiający  jest  zobligowany  do  sprawiedliwego 

traktowania  uczestników  postępowania  —  wykonawcy  powinni  być  traktowani  jednakowo, 

bez  stosowania  jakichkolwiek  przywilejów,  a  także  bez  środków  dyskryminujących. 

Zamawiający  nie  może  tworzyć  i  wprowadzać  nieuzasadnionych  barier  ograniczających 

prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który 

będzie  eliminować  z  udziału  w  postępowaniu  określonej  grupy  wykonawców  albo  też 

stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji. 

Przy  formułowaniu  treści  warunków  najistotniejsze  jest  określenie  zakresu 

rzeczowego,  w 

wykonaniu  którego  mają  wykonawcy  wykazać  posiadane  doświadczenie, 

ewentualnie  okres  trwania  takiego  za

mówienia,  rzadziej  znaczenie  ma  wartość 

zrealizowanego  kontraktu.  W  pierwszej  kolejności  wskazać  należy,  że  pod  pojęciami 

uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców  należy  rozumieć  takie 

sformułowanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wymagań  w  zakresie  wiedzy, 

doświadczenia,  potencjału  ekonomicznego  itp.,  aby  szansę  udziału  w  postępowaniu  miało 

jak  najwięcej  podmiotów  oferujących  jak  najszerszy  wachlarz  usług  i  produktów  przy 

jednoczesnym  zagwarantowaniu,  że  uzyskany  w  ten  sposób  przedmiot  zamówienia  spełni 

oczekiwania i uzasadnione potrzeby zamawiającego. 

W  zakresie  zdolności  zawodowej  w  postaci  wiedzy  i  doświadczenia  zamawiający 

sprawdza, czy wykonawca ma wystarczającą, niezbędną wprawę, umiejętności praktyczne, 

nabyte  w  toku  realizacji  poprzedn

ich  zadań  zbliżonych  do  zakresu  zamówienia,  

o  porównywalnej  skali,  złożoności  lub  wartości,  niekoniecznie  w  wyniku  zawarcia  umowy  

w  trybie  przepisów  Prawa  zamówień  publicznych  czy  też  na  rzecz  konkretnej  grupy 

zamawiających  (np.  jednostek  samorządu  terytorialnego,  administracji  publicznej)  czy  też 

przy projektach współfinansowanych ze środków Unii Europejskiej. 

Nie  można  zgodzić  się  z  twierdzeniami  i  argumentacją  Wykonawcy  dotyczącą 

i

nterpretacji postanowień SWZ w zakresie postawionych warunków udziału w postępowaniu. 

Wart  podkreślenia  jest  fakt,  że  Wykonawca  wnioskował  o  zmianę  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  Takie  działanie  Wykonawcy  jednoznacznie  wskazuje,  że  bardzo  dobrze 

rozumie  postawiony  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  zdolności  technicznej  

w  zakresie  wiedzy  i  doświadczenia.  Już  na  etapie  przygotowywania  się  do  złożenia  oferty 

PROMAT  sp.  z  o.o.  wiedział,  że  prawdopodobnie  nie  spełnia  warunków  udziału  

w  postępowaniu.  W  ocenie  Zamawiającego  warunki  udziału  w  postępowaniu  zostały 

postawion

e  jednoznacznie  adekwatnie  i  proporcjonalnie  do  wartości  przedmiotu 

zamówienia. Określenie warunku zdolności zawodowej - wiedzy i doświadczenia ma dawać 

zamawiającemu  rękojmię,  że  realizacja  zamówienia  będzie  przebiegała  sprawnie, 

terminowo, a efekt spełni jego wymagania (np. jakościowe, terminowe). 

Zamawiający jednoznacznie wskazał,  że  wykonawcy muszą  spełnić  warunki  wiedzy  

i  doświadczenia  w  okresie  ostatnich  trzech  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert. 

Natomiast  określony  w  SWZ  termin  „wykonuje”  jednoznacznie  wskazuje,  że  dotyczy  to 

usług, które trwają i nie zostały ukończone przed upływem terminu na składanie ofert ale ich 

wartość roczna musi wynosić min. 4 500 000,00 zł. Gdyby przyjąć interpretację Wykonawcy 

dotyczącą posiadania doświadczenia w realizacji zamówień to zamawiający mógłby udzielić 

zamówienia  niedoświadczonemu  wykonawcy,  który  zawarł  umowy  w  wymaganej  kwocie,  

a  których  rzeczywista  realizacja  wynosiłaby  np.  500  000,00  zł.  Tutaj  nasuwa  się  pytanie  

w jaki sposób można porównać doświadczenie wykonawcy, który wykonał dwa zamówienia 

na żądaną warunkiem udziału w postępowaniu kwotę do dnia upływu terminu składania ofert 

i  wykonawcę  mającego  zawarte  umowy  na  kwotę  określoną  w  warunku  udziału  

w postępowaniu, którego realizacja faktyczna wynosi 500 000zł? 

W  ocenie  Zamawiającego  nie  można  porównać  doświadczenia  tych  wykonawców. 

Jednocześnie  należy  podkreślić,  że  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  jest 

sformalizowane  i  wymaga  od  Zamawiającego  udzielenia  zamówienia  tylko  wykonawcy 

spełniającemu warunki udziału w postępowaniu. Ponadto Zamawiający jest zobligowany do 

stosowania  zasad  określonych  w  art.  16  ustawy  Pzp,  a  w  szczególności  zapewnienia 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.  

Izba zważyła, co następuje: 

Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. 

Potwierdził  się  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  w  zw.  z  art.  57  pkt  2,  

art.  16  pkt.  1-3  i  art.  112  ust.  1  ustawy  Pzp  przez 

błędne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  

z  zadania  nr  1 

z  uwagi  na  niespełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

zdolności technicznej, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ.  

Stosownie  do  treści  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  ustawy  Pzp,  zamawiający  odrzuca 

ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  

w postępowaniu. Zgodnie z art. 57 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się 

wykonawcy,  którzy  nie  podlegają  wykluczeniu  oraz  spełniają  warunki  udziału  

w  postępowaniu,  o  ile  zostały  one  określone  przez zamawiającego.  W  myśl  art.  112  ust.  1 

ustawy Pzp, z

amawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny 

do  przedmiotu  zamówienia  oraz  umożliwiający  ocenę  zdolności  wykonawcy  do  należytego 

wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 

Zgodnie  z  art.  16  ustawy  Pzp, 

zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. 

Odnosząc  się  do  podniesionego  zarzutu  Izba  wskazuje,  iż  stanowisko 

Zamawiającego,  że  Odwołujący  nie  wykazał  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu  

w zakresie zdolności technicznych, o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ 

było prawidłowe, z tym jednak zastrzeżeniem, iż czynność odrzucenia oferty Odwołującego 

winna  zostać  poprzedzona  obligatoryjnym  wezwaniem  Wykonawcy  w  trybie  art.  128  ust.  1 

ustawy Pzp, czego Zamawiający w okolicznościach przedmiotowej sprawy zaniechał. 

Izba  wskazuje, 

że  rozstrzygnięcie  niniejszej  sprawy  wymagało  nie  tyle  interpretacji 

postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej dotyczącej 

zadania nr 1, lecz 

właściwego rozumienia przepisów prawa i fundamentalnych zasad Prawa 

zamówień 

publicznych 

dotyczących 

sposobu 

wykazywania 

warunku 

udziału  

w postępowaniu, zwłaszcza w przypadku gdy usługa, którą legitymuje się wykonawca celem 

potwierdzenia 

wymaganego doświadczenia jest nadal wykonywana (nie została zakończona 

przed upływem terminu składania ofert).  

P

rzedstawione  przez  Strony  rozważania  prawne  dotyczące  sposobu  opisania 

warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  ich  celu  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  zasadniczej  mierze 

Izba  uznała  za  prawidłowe,  przez  co  nie  wymagają  one 

komentarza. 

Poza rozważaniami Izby znalazła się kwestia oceny sposobu opisania warunku 

udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  XVII  ust.  2  pkt  4  tiret  1  SWZ  oraz 

ewentualn

ego zaniechania Zamawiającego w przedmiocie braku udzielenia wyjaśnień treści 

specyfikacji  w  zakresie  spornego  warunku  z  uwagi  na  upływ  terminu,  w  jakim  powyższe 

może być kwestionowane za pomocą środków ochrony prawnej. 

Nie  budzi  wątpliwości  Izby  czynność  Zamawiającego  polegająca  na  unieważnieniu 

pierwszego  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  w  zadaniu  nr  1,  bowiem 

Zamawiający  jako  gospodarz  postępowania  uprawniony  jest  do  samokontroli  uprzednio 

podjętych  decyzji,  a  wywiedzione  z  powyższej  okoliczności  stanowisko  Odwołującego, 

jakoby  Zamawiający  zmieniał  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  rozumienie 

warunku,  o  którym  mowa  w  rozdziale  XVII  ust.  2  pkt  4  tir.  1  SWZ  oparte  zostało  na 

przypuszczeniach.  

Izba  wskazuje,  że  okolicznością  bezsporną  między  Stronami  postępowania 

odwoławczego było to, że Odwołujący w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu,  

o którym mowa w rozdziale XVII ust. 2 pkt 4 tir. 1 SWZ legitymował się usługą wykonywaną 

na rzecz 6 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Ustce w postaci: „Eksploatacja systemu 

cieplnego z kotłownią o mocy 5,8 MW na olej opałowy lekki” realizowaną w okresie od dnia 

10 grudnia 2021 r. do dnia 09 grudnia 2022 r. o wartości łącznej zamówienia podstawowego 

4.531.584,51  zł  brutto.  Jednocześnie  Odwołujący  wraz  z  wykazem  usług  złożył  pismo  

6 WOG w Ustce z dnia 11 kwietnia 2022 r., z którego wynika, że na dzień 31 marca 2022 r. 

ww. umowa została zrealizowana na wartość 1 655 548,67 zł brutto. Z powyższego wynika 

bezsprzecznie

,  że  na  moment  składania  ofert  w  niniejszym  postępowaniu  (5  maja  2022  r.) 

ww.  usługa  referencyjna  była  przez  Odwołującego  wykonywana,  a  koniec  jej  realizacji 

nastąpi  9  grudnia  2022  r.  Jednocześnie  kwota  4.531.584,51  zł  brutto  stanowiła  wartość 

roczną  umowy  z  uwagi  na  okres  wykonywania  zamówienia.  W  tym  miejscu  wymaga 

podkreślenia,  że  Odwołujący  nie  twierdził,  że  na  moment  składania  ofert  wartość 

r

ealizowanej  usługi  referencyjnej  wynosiła  min.  4 500 000  zł.  Bezsporna  była  również 

okoliczność, że Zamawiający nie wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 

do uzupełnienia wykazu usług wraz z referencjami do przedstawienia nowej usługi. 

W

obec  niespornych  między  Stronami  postępowania  ustaleń  faktycznych  nie  sposób 

s

twierdzić,  że  Odwołujący  zawierając  z  6  WOG  w  Ustce  umowę  na  eksploatację  systemu 

cieplnego z kotłownią z okresem realizacji od dnia 10 grudnia 2021 r. do dnia 9 grudnia 2022 

r.  - 

na  moment  składania  ofert  w  niniejszym  postępowaniu  -  nabył  pełne  doświadczenie  

z tytułu realizacji tej umowy. Wskazać należy, że warunki udziału w postępowaniu muszą być 

spełnione  na  dzień  złożenia  oferty,  a  stan  ich  spełnienia  musi  trwać  przez  całe 

postępowanie.  Jednocześnie  zgodnie  z  §  9  ust.  1  pkt  2  rozporządzenia  Ministra  Rozwoju, 

Pracy  i  Technologii  z  dnia  23  grudnia  2020  r.  w  sprawie  podmiotowych  środków 

dowodowych oraz inny

ch dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od 

wykonawcy  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2415  ze  zm.),  w 

celu  potwierdzenia  spełniania  przez 

wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności 

technicznej  lub  zawod

owej,  zamawiający  może,  w  zależności  od  charakteru,  znaczenia, 

przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać  wykazu dostaw lub 

usług  wykonanych,  a  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  również 

wykonywanych, w okresie 

ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy 

w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na 

rzecz  których  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane,  oraz  załączeniem 

dowodów  określających,  czy  te  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane  lub  są  wykonywane 

należycie,  przy  czym  dowodami,  o  których  mowa,  są  referencje  bądź  inne  dokumenty 

sporządzone  przez  podmiot,  na  rzecz  którego  dostawy  lub  usługi  zostały  wykonane,  a  w 

przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z 

przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie 

wykonawcy;  w  przypadku  świadczeń  powtarzających  się  lub  ciągłych  nadal  wykonywanych 

referencje 

bądź  inne  dokumenty  potwierdzające  ich  należyte  wykonywanie  powinny  być 

wystawione  w  okresie  ostatnich  3  miesięcy.  Jednocześnie,  zgodnie  §  9  ust.  2  ww. 

rozporządzenia, okresy wyrażone w latach lub miesiącach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 2 i 

9,  liczy  si

ę  wstecz  od  dnia,  w  którym  upływa  termin  składania  ofert  lub  wniosków  

o  dopuszc

zenie  do  udziału  w  postępowaniu.  Powyższe  przepisy  znalazły  odzwierciedlenie  

w treści sformułowanego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, o którym 

mowa  w  rozdziale  XVII  ust.  2  pkt  4  tiret  1.  SWZ

,  w  którym  Zamawiający  podał,  że 

wykonawca ma legitymować się stosownym doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed 

upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym 

okresie.  W

yjaśnić  należy,  iż  wskazany  przepis  jakkolwiek  umożliwia  wykonawcom 

powoływanie się na doświadczenie wynikające z realizacji świadczeń powtarzających się lub  

ciągłych,  których  wykonywanie  nie  zostało  zakończone  do  terminu  składania  ofert,  to  nie 

ulega wątpliwości, że musi być to doświadczenie faktycznie nabyte, nie zaś „doświadczenie 

potencjalne”,  w  zakresie  niezrealizowanej  jeszcze  umowy.  Inaczej  rzecz  ujmując, 

wykonawca  może  powołać  się  na  doświadczenie  wynikające  z  umów  będących  w  trakcie 

realizacji, ale tylko co do zakresu, w jakim umowę już wykonał, tylko w takim zakresie nabył 

bowiem  realne 

doświadczenie.  Przyjęcie  odmiennej  interpretacji  –  forsowanej  przez 

Odwołującego,  prowadziłoby  do  udzielenia  zamówienia  wykonawcy,  który  nie  posiada 

wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w dacie składania ofert i który realizując 

referencyjną  usługę  po  terminie  składania  ofert  dopiero  uzyskałby  dalsze  doświadczenie. 

Powyższa  koncepcja  godziłaby  także  w  naczelne  zasady  prowadzenia  postępowania  o 

udzielenie zamówienia publicznego wyrażone w art. 16 ustawy Pzp, w szczególności zasadę 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Trudno uznać, że z naruszeniem 

powyższych  zasad  nie  mielibyśmy  do  czynienia  w  sytuacji,  gdyby  Zamawiający  równo 

potraktował wykonawców, którzy przed upływem terminu składania ofert wykonali określone 

zamówienia  na  żądaną  w  SWZ  kwotę  oraz  wykonawców,  którzy  zawarliby  umowy  na 

określoną  warunkiem  kwotę,  których  jednak  faktyczna  realizacja  była  na  niższym  poziomie 

niż  wymagany.  Dostrzec  należy,  iż  sam  fakt  zawarcia  umowy  na  określoną  kwotę  i  z 

określonym  zakresem  przedmiotowym  nie  oznacza,  że  wykonawca  z  chwilą  jej  zawarcia 

na

bywa pełne doświadczenie objęte umową.  

W tym miejscu Izba wskazuje, iż nieprawidłowe jest stanowisko Odwołującego, który 

z  faktu  świadczenia  na  rzecz  Zamawiającego  tożsamej  przedmiotowo  usługi  oraz 

oczekiwania 

Zamawiającego  co  do  jej  przedłużenia,  wywodził  brak  wątpliwości 

Zamawiającego  co  do  posiadania  przez  Wykonawcę  wiedzy  fachowej  i  umiejętności 

eksploatacyjnych w zakresie obsługi przedmiotu zamówienia. Zauważyć należy, iż w świetle 

wiążącej  Zamawiającego  oraz  Wykonawców  treści  specyfikacji  warunków  zamówienia,  aby 

wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznych w 

zakresie  zadania  nr  1 

należało  legitymować  się  dwoma  świadczeniami  polegającymi  na 

usłudze  eksploatacji  systemu  cieplnego  o  określonej  wartości.  Innymi  słowy,  za  dającego 

rękojmię  należytego  wykonania  przedmiotowego  zamówienia  publicznego  Zamawiający 

uznał  wykonawcę,  który  będzie  posiadał  doświadczenie  w  realizacji  dwóch 

skonkretyzowanych  usług,  niezależnie  od  tego,  czy  wykonawca  świadczy  obecnie  usługi  o 

tożsamym  przedmiocie  na  rzecz  Zamawiającego.  W  konsekwencji  Izba  oddaliła  wnioski 

do

wodowe  złożone  przez    Odwołującego  w  postaci  umowy  z  dnia  27  czerwca  2017  r.  nr 

132/F/2018  zawartej  pomiędzy  Wykonawcą  a  Zamawiającym  wraz  z  aneksem  z  dnia  31 

maja 2022 r. oraz propozycją przedłużenia, jako nie mające znaczenia dla niniejszej sprawy.  

Pods

umowując  powyższe  nie  można  uznać,  że  złożone  przez  Odwołującego 

podmiotowe  środki  dowodowe  oraz  wyjaśnienia  z  dnia  24  czerwca  2022  r.  potwierdzały 

spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  rozdziale  XVII  ust.  2  pkt  4 

tiret  pierwsze  SWZ,  w

obec  czego  po  stronie  Zamawiającego  zaktualizował  się  obowiązek 

wszczęcia procedury określonej art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.  

Stosownie bowiem do treści ww. przepisu, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, 

o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów 

lub  oświadczeń  składanych  w  postępowaniu  lub  są  one  niekompletne  lub  zawierają  błędy, 

zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia 

w  wyznaczonym  terminie,  chyba  że  wniosek  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu 

albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub 

poprawienie  lub  zachodzą  przesłanki  unieważnienia  postępowania.  Powyższy  przepis 

nakłada  na  zamawiającego  obowiązek  wezwania  wykonawcy  do  złożenia,  poprawienia  lub 

uzupełnienia  m.in.  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1  ustawy  Pzp  lub 

podmiotowych  środków  dowodowych  w  sytuacji  gdy,  wykonawca  nie  złożył  wymaganych 

przez  zamawiającego  oświadczeń  lub  dokumentów,  lub  gdy  są  one  niekompletne  bądź 

zawierają  błędy,  z  zastrzeżeniem  dwóch  przypadków  przewidzianych  przepisem.  Wskazać 

należy,  iż  z  dokumentem/oświadczeniem  zawierającym  błędy  będziemy  mieć  do  czynienia,  

w  sytuacji  gdy  ich  treść  nie  będzie  potwierdzała  spełnienia  określonych  przez 

zamawiającego  w  SWZ  wymagań.  Tym  samym  wówczas  gdy  złożone  przez  wykonawcę 

dokumenty  np.  wykaz  usług  itp.  nie  będą  potwierdzały  spełniania  warunków  udziału  

w  postępowaniu,  to  po  stronie  zamawiającego  co  do  zasady  będzie  aktualizował  się 

obowiązek wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. 

Jednocześnie  wskazać  należy,  iż  wezwanie  skierowane  do  wykonawcy  w  trybie  

art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  musi  być  jasne  i  zrozumiałe,  tak  aby  wykonawca  był  w  stanie 

ustalić, jakich oświadczeń lub dokumentów zamawiający żądania lub w jakim zakresie winny 

one zostać uzupełnione czy poprawione.  

Powyższe nabiera szczególnego znaczenia w okolicznościach przedmiotowej sprawy 

wobec  wezwania  wystosowanego  do  Odwołującego  pismem  z  dnia  23  czerwca  2022  r. 

Analiza  treści  ww.  wezwania  doprowadziła  Izbę  do  przekonania,  że  czynność 

Zamawiającego dokonana została z naruszeniem zasady przejrzystości. Z przedmiotowego 

pisma  nie  sposób  wywieść  akcentowanej  w  toku  rozprawy  intencji  Zamawiającego  co  do 

złożenia  przez  Odwołującego  wykazu  usług  zawierającego  nową  usługę  referencyjną. 

Zauważyć  należy,  iż  w  ww.  piśmie  Zamawiający  wskazał,  że  wzywa  wykonawcę  do 

„uzupełnienia  wykazu  wykonanych  usług  z  podaniem  wartości  całkowitej  umowy  oraz 

wartości  rocznej”,  co  Odwołujący  odczytał  w  ten  sposób,  że  złożony  wykaz  usług  należało 

uzupełnić  o  dane  dotyczące  wartości  całkowitej  umowy  oraz  wartości  rocznej,  czemu  dał 

wyraz  wpisując  odpowiednie  dane  w  kolumnie  6.  Wykazu  usług  przy  niezmienionych 

usługach  referencyjnych.  Powyższe  potwierdza  także  treść  wyjaśnień  złożonych  przez 

Przystępującego  pismem  z  dnia  24  czerwca  2022  r.  Jedocześnie  dostrzec  należy,  iż 

rzeczone  wezwanie  skierowane  zostało  w  trybie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp,  a  sam 

Zamawiający w  toku  rozprawy  nie potrafił  wyjaśnić,  dlaczego  nie wezwał  Odwołującego  na 

podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  świetle  powyższego  Izba  uznała,  że  Zamawiający  nie  wezwał  Odwołującego 

zgodnie  z  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych 

wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa 

w  rozdziale  XVII  ust.  2  pkt  4  tiret  pierwsze  SWZ, 

co  winno  poprzedzać  czynność 

ewentualnego  odrzucenia  oferty  wykonawcy  z  uwagi  na  niewykazanie  spełniania  warunku 

udziału w postępowaniu. 

W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 225 ust. 2 ustawy 

Pzp  przez  niezasadne  unieważnienie  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

w  zakresie  zadania  nr  1,  w  następstwie  błędnego  przyjęcia,  że  wszystkie  oferty  podlegały 

odrzuceniu,  podczas  gdy  czynność  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  zadania  nr  1  była 

przedwczesna  i  winna  zostać  poprzedzona  wezwaniem  Odwołującego  w  trybie  art.  128  

ust. 1 ustawy Pzp. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  Izba  orzekła  na  podstawie  art.  557  i  575 

ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz d w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od odwołania  z  dnia  30  grudnia 

2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437).  

Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:      ……………………………..