KIO 1787/22 POSTANOWIENIE dnia 20 lipca 2022 roku

sygn. akt KIO 1787/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 20 lipca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym 

z  udziałem  stron  w  dniu  20  lipca  2022  roku  

w Warszawi

e, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 

2022 roku, przez 

wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. 

„ZBYCH-TRANS”  Z.  B.,  ul.  Krótka  5A;  62-610  Lubstów,  w  postępowaniu  prowadzonym 

przez zamawiającego Gmina Ślesin, ul. Kleczewska 15; 62-561 Ślesin, 

przy  udziale  wykonawcy  BUD-AN  sp.  z  o.o., 

ul.  Śródmiejska  15;  62-800  Kalisz, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, 

postanawia: 

1.  Odrz

uca odwołanie. 

2.  K

osztami postępowania obciąża wykonawcę Z. B. prowadzący działalność gospodarczą 

pod fi

rmą Z.P.H.U. „ZBYCH-TRANS” Z. B., ul. Krótka 5A; 62-610 Lubstów i zalicza w 

poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć 

t

ysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z. B. prowadzący działalność 

gospodarczą  pod  firmą  Z.P.H.U.  „ZBYCH-TRANS”  Z.  B.,  ul.  Krótka  5A;  62-610 

Lubstów, tytułem wpisu od odwołania, 

3.  Zas

ądza od wykonawcy Z. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.P.H.U. 

„ZBYCH-TRANS”  Z.  B.,  ul.  Krótka  5A;  62-610  Lubstów  na  rzecz  zamawiającego 

Gmina  Ślesin,  ul.  Kleczewska  15;  62-561  Ślesin,  kwotę  3 600  zł  00  gr (słownie: trzy 

tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  tytułem  kosztów  postępowania  związanych  z 

wynagrodzeniem 

pełnomocnika. 

Stosownie do art. 5

79 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych 

(Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129 

ze  zm.)

,  na  niniejsze  postanowienie  -  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajow

ej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący 

……………………… 

sygn. akt: KIO 1787/22 

Uzasadnienie 

Przedmiotowe 

postępowanie  dotyczy  zamówienia  o  wartości  szacunkowej  niższej  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  3  ustawy  Pzp  (tzw.  „progi 

unijne”). 

W  dniu  30  czerwca  2022  roku, 

zamawiający  poinformował  odwołującego  o  wynikach 

prowadzonego postępowania. 

Odwołanie zostało wniesione w dniu 5 lipca 2022 roku.  

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: 

Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2  

lit.  a  ustawy  Pzp.  Zgodnie  z  art.  528  pkt  3  ustawy  Pzp, 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli 

stwierdzi, 

że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 

O

dwołujący wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami Pzp zaniechań/czynności 

zamawiającego, polegających na:  

1)  zaniechaniu  przyznania  ofercie  o

dwołującego  3 punktów  w  kryterium  pozacenowym 

(test  znajomości  inwestycji),  a  w  konsekwencji  nieprawidłowym  wyborze  oferty 

złożonej  przez  wykonawcę  Bud-An  sp.  z  o.o.  (dalej  jako  „Bud-An”)  jako  oferty 

najkorzystniejszej, 

2)  ewentualnie  -  zaniechaniu  uni

eważnienia  postępowania  z  uwagi  na  fakt,  

że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

tj.  test  znajomości  inwestycji  będący  kryterium  oceny  ofert  był  niejednoznaczny,  

co naruszyło zasadę konkurencyjności, 

3)  ewentualnie  - 

zaniechaniu  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  fakt,  

że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą 

zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 

tj. z

amawiający dokonał zmiany w treści złożonych ofert; 

O

dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  239  ust.  1  Pzp, 

poprzez  błędne  zaniechanie  przyznania  ofercie  odwołującego  

3 punktów w kryterium pozacenowym (test znajomości inwestycji), a w konsekwencji 

nieprawidłowy wybór oferty Bud-An jako oferty najkorzystniejszej;   

2.  ewentualnie 

– art. 255 ust. 6 Pzp, poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania 

z  uwagi  na  fakt,  że  postępowanie  obarczone  jest  niemożliwą  do  usunięcia  wadą 

uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, tj. test znajomości inwestycji będący kryterium oceny ofert 

był niejednoznaczny, co doprowadziło do naruszenia zasady konkurencyjności;  

3.  ewentualnie 

–  art.  255  ust.  6 Pzp w zw. z  art.  223  ust.  1 Pzp,  poprzez zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  fakt,  że  postępowanie  obarczone  jest 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej 

unieważnieniu  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  tj.  zamawiający  dokonał 

zmiany w treści złożonych ofert. 

O

dwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:  

1)  nakazanie z

amawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert,  

2)  nakazanie  z

amawiającemu  dokonania  ponownej  czynności  oceny  ofert  oraz 

przyznania  ofercie  o

dwołującego  3 dodatkowych  punktów  w ramach  pozacenowego 

kryterium oceny o

fert (test znajomości inwestycji), 

ewentualnie  w  przypadku  braku  uwzględnienia  wniosków  jak  powyżej,  nakazanie 

z

amawiającemu  unieważnienia  postępowania  z  uwagi  na  niemożliwą  do  usunięcia 

wadę prawną postępowania, skutkującą niemożnością porównania złożonych ofert, 

zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, 

w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. 

W okol

icznościach przedmiotowej sprawy, stwierdzić należało, co następuje. 

Zgodnie z art. 513 pkt 1  ustawy Pzp

, odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami 

ustawy  czynność  zamawiającego,  podjętą  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  

o  zawarcie  umowy  r

amowej,  dynamicznym  systemie  zakupów,  systemie  kwalifikowania 

wykonawców  lub  konkursie,  w  tym  na  projektowane  postanowienie  umowy.  Natomiast  

z  pkt  2  wynika,  że  odwołanie  przysługuje  także na  zaniechanie  czynności  w  postępowaniu  

o  udzielenie  zamówienia,  o  zawarcie  urnowy  ramowej  dynamicznym  systemie  zakupów, 

systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany 

na podstawie ustawy.  

Z brzmienia ww. przepis

ów jednoznacznie wynika, że odwołanie może zostać złożone na 

każdą  podjętą  lub  zaniechaną  czynność,  a  w  niniejszej  sprawie  odwołujący  zarzuca 

„zaniechanie  przyznania  ofercie  odwołującego  3  punktów  w  kryterium  pozacenowym  (test 

znajomości  inwestycji),  a  w  konsekwencji  nieprawidłowy  wybór  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę BUD-AN Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej”.  

Zgodnie  z  art.  515  ust.  1  pkt  2  lit.  a)  ustawy  Pzp, 

odwołanie  wnosi  się  w  przypadku 

zamówień,  których  wartość  jest  mniejsza  niż  progi  unijne,  w  terminie  5  dni  od  dnia 

przekazania  informacji  o  c

zynności  zamawiającego  stanowiącej  podstawę  jego  wniesienia, 

jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a z art. 

515 ust. 3 pkt 2 Pzp wynika, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 

wnosi  się  w  terminie  5  dni  od  dnia,  w  którym  powzięto  lub  przy  zachowaniu  należytej 

staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego 

wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. 

W kontekście terminu złożenia odwołania istotne znaczenie ma fakt, że w dniu 17 maja 

2022  r.  o

dwołujący  otrzymał  informację  o  wynikach  testu,  która  zawierała  odpowiedzi 

zaznaczone  przez  osobę  przystępującą  do  testu,  odpowiedzi  prawidłowe,  liczbę  punktów 

uzys

kanych  w  teście  oraz  liczbę  punktów  uzyskanych  w  ramach  kryterium  oceny  ofert. 

Oznacza,  to  że  już  w  dniu  17  maja  2022  r,  odwołujący  uzyskał  wiedzę  o  rzekomym 

zaniechaniu  przyznania  punktów  w  ramach  kryterium  testu  znajomości  inwestycji,  więc  od 

tego dnia licz

ony powinien być termin na złożenie odwołania. Podobnie w przypadku zarzutu 

zaniechania  unieważnienia  postępowania  z  powodu  rzekomej  niejednoznaczności  testu, 

warto  zauważyć,  że  odwołujący  w  dniu  17  maja  2022  r.,  uzyskał  wiedzę  o  poprawnych 

odpowiedziach, które zakwestionował dopiero w odwołaniu złożonym w dniu 5 lipca 2022 r. 

(d

owód: Informacja o wynikach testu z dowodem jej wysłania odwołującemu w dniu 17 maja 

2022 r.). 

P

omimo uzyskanej wiedzy o wyniku testu i przyznaniu punktów w ramach tego kryterium, 

a  także  zarzucanej  niejednoznaczności  testu,  odwołujący  nie  złożył  odwołania  od  tej 

czynności/zaniechania,  więc  nie  jest  możliwe  późniejsze  kwestionowanie  prawidłowości 

przyznania  punktów  w  ramach  tego  kryterium.  Bez  znaczenia  dla  sprawy  jest  okoliczność,  

iż odwołujący w dniu 17 maja 2022 roku, otrzymał wynik w odniesieniu do swojego testu, nie 

otrzymał  wyniku  dla  konkurencyjnego  wykonawcy  (przystępującego)  i  wywodzony  z  tego 

braku  interesu  we  wniesieniu  odwołania  na  etapie  po  17  maja  2022  r.,  gdyż  miałoby  to 

znaczenie  w  przypadku, 

gdyby  przedmiotem  zarzutów  odwołania  był  wynik  testu 

przystępującego.  Odwołujący  jednak  ograniczył  zakres  zarzutów  tylko  względem  własnego 

wyniku testu. 

Odnośnie do  zarzutu  odwołującego  dotyczącego  dokonania zmiany  treści  ofert z  uwagi 

na przeprowadzenie t

estu znajomości inwestycji po terminie otwarcia ofert, należy stwierdzić, 

że odwołanie w tym zakresie tym bardziej należy uznać za złożone po terminie. Informacja  

o dacie testu, która prawidłowo została wyznaczona po terminie otwarcia ofert, znalazła się 

w SWZ (r

ozdział III ust. 4 pkt 1 lit. b ppkt 1 lit. a) opublikowanej w dniu 28 kwietnia 2022 r., 

zatem  od  tego  terminu  o

dwołujący  miał  czas  na  złożenia  odwołania  wobec  treści 

dokumentów  zamówienia,  jednak  tego  nie  uczynił.  Wyznaczenie  terminu  testu  po  terminie 

otwarcia  ofert  było  uzasadnione  i  nie  stanowiło  zmiany  treści  oferty,  a  jedynie  stanowiło 

jedno z kryteriów oceny, które było znane wykonawcom w chwili opublikowania dokumentów 

zamówienia. Jednocześnie składając ofertę wykonawcy załączali wykaz osób skierowanych 

do testu kompetencji, więc prawidłowe było przeprowadzenie testu dla wykonawców już po 

złożeniu ofert. 

W ocenie Izby, 

wszystkie wyżej wskazywane okoliczności sprawy, w sposób bezpośredni 

potwierdzają, że odwołanie wniesione w dniu 5 lipca 2022 roku, jest odwołaniem wniesionym 

z uchybieniem terminu określonego w ustawie (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp). 

Zdaniem  Krajowej  Iz

by  Odwoławczej,  odwołujący  przy  pierwszej  czynności,  z  której 

wynikała  okoliczność  stanowiąca  podstawę  do  wniesienia  odwołania,  powinien  ustalić  jaki 

jest  jej  zakres  i  jakie  może  nieść  konsekwencje.  Uchybienia  po  stronie  odwołującego,  nie 

mo

gą  następnie  stanowić  podstawy  do  wzruszania  zawitego  terminu  na  wniesienie 

odwołania. 

Bi

orąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

Orz

ekając  o  kosztach  postępowania  Izba  wzięła  pod  uwagę  treść  art.  557  ustawy  Pzp 

oraz 

§ 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 

2020  r. 

w  sprawie  wysokości  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. 2020 r., poz. 2437), 

z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę 

koszty pono

si odwołujący. 

Przewodnicz

ący: 

…….……………………