KIO 1784/22 WYROK 25 lipca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 1784/22 

WYROK 

z 25 lipca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: 

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  21  lipca  2022 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  28  czerwca  2022  r.  przez  wykonawcę: 

Przedsiębiorstwo  Remontowo-Budowlane  A.  P.  i  Spółka  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  

w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego:  Samorządowy 

Zakład Budżetowy Miejski Zarząd Budynków Mieszkalnych z siedzibą w Dąbrowie Górniczej 

orzeka: 

1.  O

ddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  obciąża  odwołującego:  Przedsiębiorstwo  Remontowo-

Budowlane A. P. 

i Spółka Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10  000  zł  00  gr 

(słownie:  dziesięć  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego  

z 

tytułu wpisu od odwołania, 

zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: 

trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  

(Dz.  U.  z  2019  r.,  poz.  2019  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  od  jego 

doręczenia -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: ………............…………………..…………… 

Sygn. akt: KIO 1784/22 

U z a s a d n i e n i e 

Samorządowy  Zakład  Budżetowy  Miejski  Zarząd  Budynków  Mieszkalnych  z  siedzibą  

w  Dąbrowie  Górniczej  (dalej:  Zamawiający)  prowadzi  na  podstawie  przepisów  ustawy  

z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. 

zm.,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  w  trybie  podstawowym  pn.:  „Zmiana  sposobu  użytkowania 

wymagająca przebudowy budynku z pomieszczeniami użytkowymi położonego w Dąbrowie 

Górniczej  przy  ulicy  Kościuszki  44a”,  numer:  ZP/ZN/AS/005/05/22,  zwane  dalej 

postępowaniem. 

Ogłoszenie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  zostało  opublikowane  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych 23 maja 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00171000/01. 

5  lipca  2022  r.  wykonawca 

Przedsiębiorstwo  Remontowo-Budowlane  A.  P.  i  Spółka  Sp.  z 

o.o.  z  siedzibą  w  Dąbrowie  Górniczej  (dalej:  Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym 

zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  ustawy  czynności  Zamawiającego  podjęte  

w postępowaniu i zarzucił mu naruszenie następujących przepisów Pzp: 

1.  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  przez  jego  niepoprawne 

zastosowanie  i  uznanie  błędnej 

stawki  podatku  VAT  w  ofercie  wykonawcy:  M.  G. 

prowadzącej  działalność 

gospodarczą pod firmą MAGMAR M. G. z siedzibą w Sosnowcu (dalej: Magmar) za 

podlegająca  poprawie  inną  omyłkę  podczas,  gdy  to  wykonawca  był  zobowiązany 

ustalić, jaką stawką podatku VAT są opodatkowane oferowane przez niego usługi,  

2.  art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty 

wykonawcy  Magmar 

jako  oferty  zawierającej  błąd  w  obliczeniu  ceny  w  postaci 

zastosowania  nieprawidłowej  stawki  VAT  oraz  ocenę  oferty,  która  w  konsekwencji 

doprowadziła do wyboru jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, 

3.  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp 

przez  jego  niezastosowanie  do  poprawy  innej  omyłki  w 

ofercie 

Odwołującego  polegającej  na  braku  wpisania  w  kosztorysie  pełnych  nazw 

wycenionych  robót  zastosowanych  przez  Zamawiającego  lub  błędnym  zaczytaniu 

nazwy  z  KNR  nie  zmieniającej  technologii  wykonania  robót  i  nie  mającej  wpływu  

na wykonanie zamówienia zgodnie z SWZ,  

4.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp 

przez  jego  błędne  zastosowanie  i  odrzucenie  oferty 

Odwołującego  jako  niezgodnej  z  warunkami  zamówienia  bez  uprzedniego 

skorzystania  przez  Zamawiającego  z  ustawowych  możliwości  wyjaśnienia  treści 

oferty,  

5.  art.  223  ust.  1  Pzp  przez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  treści  oferty,  w  sytuacji  braku  wpisania 

pełnych  nazw  robót  zastosowanych  przez  Zamawiającego  w  pozycjach  kosztorysu 

ofertowego lub zmian nazw nie ma

jących wpływ na wykonanie zamówienia. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

nakazanie  powtórzenia  czynności  zamawiającego  w  zakresie  oceny  ofert  

w przedmiotowym zadaniu oraz odrzucenie oferty wykonawcy Magmar. 

Ponadto  Odwołujący  wniósł  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  Zamawiającego  kosztów 

postępowania odwoławczego. 

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in.: 

Zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp  

Oferta  Odwołującego  została  odrzucona  z  postępowania  jako  oferta  nieodpowiadająca 

warunkom zamówienia. Jako podstawę faktyczną Zamawiający wskazał błędy w kosztorysie 

ofertowym  Odwołującego,  w  tym  błędy  w  opisach  poszczególnych  pozycji  kosztorysu  

(74  pozycji). 

Odwołujący w toku postepowania nie został przez Zamawiającego na żadnym 

jego etapie poproszony o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ani uzupełnień. Tym samym nie 

mógł  odpowiednio  wcześnie  wytłumaczyć  Zamawiającemu  przyczyny  brakujących 

fragmentów postanowień w niektórych pozycjach kosztorysu ofertowego.  

W  uzasadnieniu  odrzucenia  Zamawiający  wskazał  74  pozycje  z  218  w  całym  kosztorysie  

w których Odwołujący zawarł niepełne nazwy pozycji, a w dalszej treści uzasadnienia podał, 

że „istnieje wiele błędów polegających na zmianie podstawy wyceny KNR, zmianie opisów, 

niepełnym  opisie  pozycji  przedmiarowych  w  stosunku  do  przedmiarów  Zamawiającego”, 

których nie wskazał.  

Zamawiający może  odrzucić  ofertę  wykonawcy  na  podstawie  art.  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp 

jedynie  w  sytuacji  ustalenia  w  sposób  niebudzący  wątpliwości,  że  oferta  wykonawcy  nie 

zapewni  realizacji  zamierzonego  i  opisanego  w  SWZ  celu,  a  oferowane  świadczenie  nie 

odpowiada

ło  wyrażonym  w  treści  SIWZ  wymaganiom  (wyrok  KIO  1327/09).  W 

przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę brak wezwania  wykonawcy do udzielenia 

jakichkolwiek wyjaśnień trudno uznać za podstawę do uznania, że nawet wyjaśniona oferta 

nie zape

wni celu postępowania.  

Sam  fakt  błędnych/niepełnych  opisów  w  kosztorysie  ofertowym  Odwołującego  wynikał 

jedynie  z  zasady  działania  programu  kosztorysowego  NORMA  PRONORMA  PRO,  jakim 

posługiwał  się  Odwołujący  i  niepoprawieniu  ich  ręcznie  z  uwagi  na  brak  udostępnionego 

przedmiaru  

w formie ATH, który umożliwiłby wczytanie przedmiaru bezbłędnie. 

Takie  skonstruowanie  kosztorysu  ofertowego  nie  świadczyło  o  zamiarze  wprowadzenia 

Z

amawiającego  w  błąd  i  próbie  zaoferowania  odmiennego  od  treści  oferty  sposobu 

wykonania prac i zastosowania odmiennych od oczekiwanych materiałów.  

Zgodnie  z  treścią  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp,  Zamawiający  poprawia  w  ofercie  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych 

zmian  w  treści  oferty.  Już  sama  konstrukcja  tego  przepisu  wskazuje,  że  ustawodawca  

(a  w  ślad  za  nim  powinien  Zamawiający)  dopuścił  sytuację,  w  których  składana  oferta  nie 

będzie  w  pełni  zgodna  z  SIWZ,  a  jednocześnie  nie  będzie  automatycznie  podlegała 

odrzuceniu z postępowania. Bez wezwania do złożenia wyjaśnień złożonej oferty w zakresie 

kosztorysu  ofertowego  Zamawiający  nie  był  w  stanie  ocenić,  czy  prowadziłyby  one  do 

istotnej zmiany oferty, co mogłoby wywołać skutek w postaci odrzucenia oferty.  

Zarzut  naruszenia  art.  223  ust.  2  pkt  3  w  zw.  z  art.  226  ust.  1  pkt  10  Pzp  przez  p

rzyjęcie 

przez Zamawiającego błędnej stawki podatku VAT w ofercie wykonawcy Magmar za możliwą  

do sprostowania.  

W  dokumentach  zamówienia  podano,  ze  wykonawca  w  ofercie  winien  przyjąć  stawkę  23% 

VAT  i  zgodnie  z  nią  dokonać  ustalenia  ceny/kosztu  oferty.  Wykonawca  Magmar  przyjął 

stawkę 8% i zgodnie z nią dokonał ustalenia wysokości ceny/kosztu oferty.  

Zamawiający  błędnie  uznając  nieprawidłowo  przyjęta  stawkę  podatku  VAT  za  oczywistą 

omyłkę  sprostował  ją  jednocześnie  modyfikując  wysokość  zaoferowanej  przez  tego 

w

ykonawcę ceny/kosztu, a zatem dokonując zmiany istotnego parametru oferty. 

Sąd Najwyższy wskazał w uchwale z 20.10.2011 r., III CZP 53/11, OSNC 2012/4, poz. 45,  

że „dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 

pkt  6  Pzp  z  2004  r.  [art.  226  ust.  1  pkt  10  Pzp

]  nie  ma  znaczenia,  czy  przyjęcie 

nieprawidłowej stawki podatku VAT było zachowaniem zamierzonym przez wykonawcę, czy 

też  nie  miało  takiego  charakteru.  Nawet  bowiem  w  sytuacji,  w  której  obliczenie  w  ofercie 

ceny, 

dokonane  

z  zastosowaniem  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT,  nie  było  elementem  świadomej 

m

anipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania 

zamówienia  publicznego,  a  tylko  rezultatem  błędnej  interpretacji  przepisów  określających 

stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie 

błędu  należy  oceniać  w  kategoriach  obiektywnych,  a  więc  niezależnych  od  zawinienia  czy 

motywów  zachowania  wykonawcy  przy  kształtowaniu  treści  oferty.  Ustawowy  obowiązek 

zamawiającego  odrzucenia  oferty  zawierającej  błędy  w  obliczeniu  ceny  zakłada  wolę 

ustawodawcy  zapewnienia  stanu  porównywalności  ofert,  z  uwzględnieniem  reguł  uczciwej 

konkurencji”.  

Nie  pozostawia  wątpliwości  interpretacja  postanowień  art.  226  ust.  1  pkt.  10  Pzp,  który  

w  świetle  komentarzy  jaki  i  orzecznictwa  prowadzi  do  konkluzji,  że  „Konsekwencją 

zastosowania  niewłaściwej  stawki  podatku  VAT  w  ofercie  jest  jej  odrzucenie  na  podstawie  

ust.  1  pkt  10  komentowanego  przepisu  (tak  wyrok  KIO  2028/21).  Ponadto  w  orzecznictwie 

KIO  wskazuje  się,  że  błąd  w  przyjętej  stawce  podatku  VAT  jest  błędem  niepodlegającym 

poprawieniu  (KIO  372/20).  C

hodzi  tutaj  o  każdy  błąd  polegający  na  zastosowaniu 

nieprawidłowej stawki VAT, niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą, 

czy  też  wyższą od  prawidłowej.  Błąd  w  obliczeniu ceny  zachodzi  więc wówczas, jeśli  cena 

oferty  została  obliczona  w  sposób  niezgodny  ze  sposobem  jej  obliczenia  podanym  

w  dokumentach  zamówienia  lub  w  cenie  oferty  uwzględniono  niewłaściwą  stawkę  podatku 

VAT (KIO 1046/19, KIO 1065/19, KIO 1050/19)

”. 

12  lipca  2022  r.  Zamawiający  wniósł  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie  i  wniósł  o  jego 

oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska 

Zamawiający wskazał m. in.:  

Podstawą  odrzucenia  oferty  Odwołującego  był  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp  tj.  Zamawiający 

odrzucił ofertę, albowiem była ona niezgodna z warunkami zamówienia. 

W treści SWZ - Rozdział II, Podrozdział 12 – opis sposobu obliczenia ceny, wskazano m.in.:  

Cenę  ofertową  zwaną  w  umowie  wynagrodzeniem  należało  wyliczyć  w  oparciu  o 

przedmiar robót  stanowiący załącznik  nr  8 do  SWZ z  uwzględnieniem  dokumentacji 

technicznej.  

Opisu robót nie można było modyfikować.  

Kosztorys  ofertowy  należało  sporządzić  ściśle  według  przedmiaru  robót 

Zamawiającego.  

Kolejność robót, ich numeracja i ilość robót oraz opis pozycji musiała być zachowana 

jak w przedmiarze robót.  

Odwołujący  wraz  z  ofertą  złożył  kosztorys  ofertowy,  który  sporządził  niezgodnie  

z  przywołanymi  wyżej  wymaganiami.  Zawierał  on  pozycje,  w  których  zmieniony  został  opis  

w  stosunku  do  udostępnionego  przez  Zamawiającego  przedmiaru  robót,  a  także 

wprowadzono istotne  zmiany co  do  sposobu  wykonania robót  i  zastosowanych materiałów. 

Zamawiający wskazał 74 pozycje kosztorysu ofertowego Odwołującego, które w jego ocenie 

nie były zgodne z przedmiarem robót. 

Obowiązkiem Odwołującego było dopilnowanie,  aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był 

dostosowany 

do 

opisu 

przedstawionego 

w 

przed

miarze  sporządzonego  przez 

Zamawiającego,  bowiem  miało  to  służyć  na  etapie  oceny  ofert  do  weryfikacji  złożonych 

kosztorysów  i  ich  porównania  z  warunkami  postawionymi  w  SWZ,  zaś  na  etapie  realizacji 

umowy  przez  wybranego  wykonawcę  do  jej  rozliczenia.  Liczba  błędów  w  ofercie 

Odwołującego była tak duża, że nie możliwa była ich poprawa bez zmiany treści oferty. Co 

więcej,  liczne  zmiany  i  pominięcia  w  pozycjach  przedmiarowych  uszczegółowienia  opisów 

technologii  

i materiałów, których Zamawiający oczekiwał i zawarł w swoich przedmiarach, prowadziło do 

nieuprawnionych  zmian,  które  skutkowałyby  zastosowaniem  innych,  tańszych  rozwiązań 

niezgodnych  z  wymaganiami  Zamawiającego,  które  mogły  spowodować  niższą  jakość 

przedmiotu zamówienia bądź dodatkowe koszty dla Zamawiającego.  

Odwołujący  samodzielnie  określił  i  wycenił  odmienny  zakres  prac,  niż  chciał  Zamawiający,  

co  skutk

owało  niezgodnością  jego  oferty  z  SWZ.  Zamawiający  nie  miał  żadnych  podstaw  

do  przyjęcia,  że  wycena  prac  samodzielnie określonych przez  Odwołującego  w  kosztorysie 

ofertowym, będzie taka sama, jak w przypadku prac określonych przez Zamawiającego.  

Zamawiający  nie  zgodził  się  z  argumentacją  Odwołującego,  co  do  przyczyn  omawianych 

odstępstw.  Program  Norma  Pro  nie  jest  jedynym  użytkowanym  programem  

do  kosztorysowania, 

a  Zamawiający  nie  oczekiwał  sporządzenia  oferty  w  tym  konkretnym 

programie.  Zamawiający  dołączył  do  SWZ  przedmiar  w  ogólnodostępnym  formacie 

umożliwiającym  sporządzenie  oferty  przy  użyciu  różnych  narzędzi  (programów) 

informatycznych i trad

ycyjnych, wskazując podstawy wyceny KNR ze szczegółowym opisem 

co do zastosowanych materiałów i technologii. W niektórych pozycjach Odwołujący ręcznie 

wprowadził  opis  przedmiotu  zamówienia  nawet  bardziej  obszerny  niż  wymagał  tego 

Zamawiający. Odwołujący zmodyfikował bowiem ręcznie opisy następujących pozycji 55, 75, 

– powyższe modyfikacje nie wynikały ani z podstawy wyceny 

ani  z  przedmiaru  załączonego  przez  Zamawiającego  do  dokumentacji  przetargowej. 

Wykonawca  z

modyfikował  także  podstawy  wyceny  dodając  zeszyty  czy  też  dodatkowe 

kolumny 

– poz. 49, 81, 88, 116, 132, 134, 192, 193, 194.  

Powyższe  potwierdzało,  że  Odwołujący  miał  możliwość  ręcznej  modyfikacji  pozycji 

kosztorysowych doprowadzając go do zgodnego z przedmiarem Zamawiającego. Argument, 

że  błędne  opisy  wynikają jedynie z zasady  działania programu  kosztorysowego Norma  Pro 

był zatem chybiony i nie może stanowić podstawy dla zarzutów Odwołującego.  

Kosztorys ofertowy 

Odwołującego zawierał również błędy, które według Zamawiającego nie 

były możliwe do poprawy w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp – przede wszystkim pozycje nr 50, 

W  poz.  50  nie  ujęto  w  wycenie  siatki  „Rabitza”  lub  równoważnej  co  jednoznacznie 

wpływa na jakość i cenę wykonanych prac;  

W  poz.  79  kosztorysu  ofertowego  Odwołujący  zmodyfikował  opis  pozycji  przez 

dopisanie  zdania  „Papa  asfaltowa  na  tekturze  budowlanej  izolacyjna  odm.  I/333”. 

Tym  samym Odwołujący  potwierdził,  że ma  zamiar zastosować materiał o gorszych 

parametrach  niż  materiał  przewidziany  do  wbudowania  zgodnie  z  dokumentacją 

techniczną  (SST  004  –  str.  18,  cyt.  2.2.  Materiały  do  izolacji  przeciwwilgociowych. 

2.2.1. Papa asfaltowa izolacyjna [ izolacja z papy ułożona poziomo pod posadzkowa  

w  poziomie  posadzek.]  Do  wykonani

a  izolacji  w  przedmiotowym  obiekcie  należało 

za

stosować papę 1/400 na tekturze o gramaturze 400g/m

W  poz.  80  kosztorysu  ofertowego  Odwołujący  zmodyfikował  opis  pozycji  przez 

dopisanie zdania „Papa asfaltowa na tekturze budowlanej podkładowa odm. P/333”. 

Tym samym Wykonawca potwierdził, że ma zamiar zastosować materiał o gorszych 

parametrach  niż  materiał  przewidziany  do  wbudowania  zgodnie  z  dokumentacją 

techniczną  (SST  004  –  str.  18).  Zgodnie  z  dokumentacją  techniczną  na  izolację 

przeciwwilgociową  należy  zastosować  papę  o  gramaturze  400  czyli  papę  grubszą  

i  o  większym  ciężarze.  Zamawiający  nie  mógł  uznać,  że  Odwołujący  wykonałby 

zamówienie  zgodnie  z  jego  oczekiwaniami  skoro  na  etapie  składania  oferty 

zapropon

ował  zastosowanie  materiału  innego  niż  wskazany  w  szczegółowej 

specyfikacji technicznej o gorszych parametrach.  

4.  W  poz.  121 

Odwołujący  zastosował  krotność  =  1,05  zamiast  współczynnika  1,05  

do  robocizny  i  materiału.  Zastosowanie  krotności  w  tej  pozycji  powodowało 

przemnożenie  wszystkich  składników  cenotwórczych,  czyli  robocizny,  materiału  

i  sprzętu  przez  1,05.  Zamawiający  nie  był  w  stanie  przeliczyć  tej  pozycji  poprawnie 

ponieważ występują w niej 3 rodzaje sprzętu (zgodnie z podstawą wyceny NNRNKB 

202  2609-01)  i  dodatkowo  na  podstawie  pozycji  w  kosztorysie  uproszczonym  nie 

wiadomo jaką stawkę roboczogodziny Odwołujący przyjął dla każdego z nich. 

Wobec powyższego w ocenie Zamawiającego wyjaśnienia w zakresie przedmiotowej pozycji 

prowadziłyby  do  negocjacji  i  zmiany  ceny  jednostkowej  pozycji,  czego  Zamawiającemu  nie 

wolno  było  zrobić  zgodnie  z  art.  233  ust.  1  zdanie  drugie  Pzp,  a  tym  samym  zmiany  te 

prowadziłyby do nieuprawnionej zmiany treści oferty.  

Jedynie na marginesie odnosząc się do zarzutu Odwołującego, że na etapie prowadzonego 

postępowania  mógł  on  przedłożyć  tożsamy  kosztorys  szczegółowy,  którym  dowiódłby,  

że  oferta  była  zgodna  z  dokumentami  zamówienia  (czego  jednak  nie  uczynił)  wskazać 

należy,  że  w  przedłożonym  przez  Odwołującego  kosztorysie  szczegółowym  (przesłanym  1 

lipca  

2022  r. 

wraz  z  odpowiedzią  na  odrzucenie  oferty)  stwierdzono  następujące  błędy  nie 

podlegające poprawie: 

w  poz.  50  w  dalszym  ciągu  nie  ujęto  w  wycenie  siatki  „Rabitza”  lub  równoważnej  

co jednoznacznie wpływało na jakość i cenę wykonanych prac;  

poz.  119  należało  ułożyć  płytki  z  odzysku,  Odwołujący  w  pozycji  ujął  100%  nowych 

płytek, czym narażał Zamawiającego na poniesienie dodatkowych kosztów;  

poz.  120  należało  ułożyć  płytki  z  odzysku,  Odwołujący  w  pozycji  ujął  nowe  płytki, 

czym narażał Zamawiającego na poniesienie dodatkowych kosztów;  

poz.  120  przyjęto  normę  dla  zaprawy  Sika  Bond  T-8  0,48  kg/m,  zgodnie  z  kartą 

produktu  zużycie  zaprawy  zastosowanej  jako  warstwa  klejąca  wynosi  1,5  kg/m

co  w  tym  przypadku  po  przeliczeniu  daje  0,15  kg/m

.  Powyższy  błąd  naraża 

Zamawiającego na dodatkowe koszty;  

poz.  134  Odwołujący  dopisał  dodatkową  kolumnę  czym  zwiększył  nakłady, 

dodatkowo  należy  wspomnieć,  że  w  dokumentacji  technicznej  nie  zakładano 

układania krawężnika na łukach. 

N

ie każda nieprawidłowość w kosztorysie może być kwalifikowana jako omyłka podlegająca 

poprawieniu  przez  zamawiającego.  Granicę  wyznacza  przepis  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp 

wskazując,  że  zmiana  nie  może  powodować  istotnej  zmiany  treści  oferty.  Ponadto  leżący  

po  stronie  Zamawiającego  obowiązek  poprawy  drobnych  błędów  nie  ma  charakteru 

nieograniczonego.  

W  zakresie  zarzutu  dotyczącego  poprawienia  stawki  VAT  w  ofercie  wykonawcy  Magmar 

Zamawiający wskazał, że w jego ocenie było to działanie prawidłowe i uzasadnione. W SWZ 

Zamawiający  wskazał,  że  roboty  wykonywane  będą  w  budynku  zakwalifikowanym  jako 

użytkowy, w związku z powyższym obowiązującą stawką podatku VAT jest stawka 23%.  

Z

godnie  z  ugruntowanym  stanowiskiem  sądów  okręgowych  i  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

Zamawiający  był  obowiązany  poprawić  omyłkę  w  szczególności  wtedy,  gdy  sposób,  w  jaki 

m

iała być dokonana poprawa, wynikał z innych elementów składających się na ofertę. Inne 

omyłki  muszą  mieć  taki  charakter,  aby  ich  poprawy  mógł  dokonać  Zamawiający 

samodzielnie,  bez  udziału  wykonawcy  w  tej  czynności.  Nie  jest  przy tym wykluczone, że w 

pewnych  okolicznościach  poprawienie  omyłki  będzie  miało  miejsce  po  uzyskaniu  od 

wykonawcy wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp.  

Zamawiający  dokonał  poprawy  ceny  ww.  oferty  w  oparciu  o  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  jako 

innej  omyłki  polegającej  na  niezgodności  oferty  z  dokumentami  zamówienia.  Prawidłowa 

stawka  podatku  VAT,  która  miała  zostać  umieszczona  ofercie  wynikała  bowiem 

bezpośrednio z treści SWZ.  

Działanie Zamawiającego było zgodne z uchwałą Sądu Najwyższego z 20 października 2011 

r.,  sygn.  III  CZP  53/11.  W  ocenie  Sądu  Najwyższego  określenie  ceny  z  zastosowaniem 

nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT  stanowi  błąd  w  obliczeniu  ceny,  jeżeli  brak  jest 

ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 

3  Pzp

).  W  uzasadnieniu  powyższej  uchwały  Sąd  Najwyższy  wskazał  -  „(…)  O 

porównywalności  ofert,  w  zakresie  zaproponowanej  ceny,  można  zatem  mówić  dopiero 

wówczas,  gdy  określone  w  ofertach  ceny,  mające  być  przedmiotem  porównania,  zostały 

obliczone  z  zachowaniem  tych  samych  reguł.  Zakres  obowiązków  kontrolnych 

zamawiającego  i  kształt  nakazanych  ustawą,  chronologicznie  ujętych,  kolejnych  jego 

obowiązków, warunkowany jest treścią SIWZ. Jedynie wówczas, jeśli zamawiający wskazał 

w SIWZ konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w 

ofercie 

ce

ny, 

to 

dopiero 

wtedy 

może 

dojść  

do  ewentualnego  wystąpienia  innej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  przyjętej  w  ofercie 

stawki  VAT  ze  stawką  zawartą  w  SIWZ.  Niezgodność  taka  uzasadniałby  obowiązek 

poprawienia  oferty  i  to  tylko  wówczas,  gdy  omyłka  polegająca  na  takiej  niezgodności  nie 

powoduje istotnych zmian w treści oferty (…)”. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  przedmiotowego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  w  tym  w  szczególności  

treść  SWZ,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  stron  

zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie 

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamaw

iającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że nie zasługuje ono na uwzględnienie. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

1.  dokumentacji 

postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z załącznikami oraz dokumentacją techniczną, 

ofert Odwołującego oraz wykonawcy Magmar, 

korespondencji Zamawiającego z ww. wykonawcami,  

Notatki służbowej z posiedzenia Komisji Przetargowej z dnia 21 czerwca 2022 roku, 

Załącznika  nr  1  z  dnia  15  czerwca  2022  roku  na  okoliczność  ilości  błędów  oraz 

zakresu błędów w ofercie Odwołującego skutkującej odrzuceniem oferty, 

6.  wniosku  Komisji  przetargowej  z  29  czerwca  2022  r.  o  odrzucenie  oferty 

Odwołującego, 

7.  Informacji z 29 czerwca 2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu 

oferty Odwołującego. 

Izba ustaliła, co następuje: 

Zarzuty nr 1 i 2 

Zgodnie z 

Rozdziałem II SWZ: 

„12. Opis sposobu obliczenia ceny 

Roboty  wykonywane  będą  w  budynku  zakwalifikowanym  jako  użytkowy,  w  związku  

z powyższym obowiązującą stawką podatku VAT jest 23%”. 

Wykonawca  Magmar  w  swojej  ofercie  za  realizację  przedmiotu  zamówienia  zaoferował  

cenę  netto  1  110  909,73  zł,  cenę  brutto  1  199  782,51  zł  i  stawkę  VAT  w  wysokości  8%  

88 872,78 zł). 

20  czerwca  2022  r.  Zamawiający  na  podstawie  art.  223  ust.  2  pkt  3  Pzp  skierował  

do wykonawcy Magmar 

zawiadomienie o poprawie omyłki w którym wskazał m. in.: 

„Zamawiający poprawia w treści oferty Wykonawcy kwotę brutto oferty na 1 366 418,97 zł. 

Dodatkowe informacje: 

Omyłka  polega  na  doliczeniu  do  ceny  netto  nieprawidłowej  stawki  podatku  VAT.  W  swojej 

of

ercie do ceny netto doliczyła Pani VAT w wysokości 8%. Zgodnie z zapisami specyfikacji 

warunków zamówienia - Rozdział II, Podrozdział 12 – opis sposobu obliczenia ceny, pkt 3,  

w  przedmiotowym  postępowaniu  roboty  wykonywane  będą  w  budynku  zakwalifikowanym 

jako użytkowy, w związku z powyższym obowiązującą stawką podatku VAT jest 23%. 

Stosując  powyższe  zapisy  Zamawiający  dokonał  poprawy  ceny  brutto  Pani  oferty  poprzez 

doliczenie do ceny netto prawidłowej stawki podatku VAT tj. 23%”. 

W tym samym dniu wykonawca 

Magmar wyraził zgodę na poprawę omyłki opisanej w piśmie 

Zamawiającego. 

W ocenie Izby powyższa czynność Zamawiającego była prawidłowa. Zgodnie z art. 223 ust. 

2 pkt 3 Pzp 

zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty  

z  dok

umentami  zamówienia,  niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  -  niezwłocznie 

zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Co istotne, by omyłka 

mogła  być  poprawiona  wynik  poprawy  musi  być  jednoznaczny  i  z  góry  możliwy  

do  przewidz

enia. W  przedmiotowej  sprawie nie budzi  wątpliwości,  że realizacja przedmiotu 

zamówienia nie byłaby możliwa przy zastosowaniu stawki VAT wynoszącej 8%. Prawidłowa 

była  stawka  23%  i  taka  stawka  została  wskazana  przez  Zamawiającego  w  SWZ  jako 

obowiązująca  przy  kalkulacji  cen  ofert.  Wskazanie  przez  Magmar  stawki  8%  musiało  być 

uznane za inną omyłkę w rozumieniu art. 223 ust. 2 Pzp, ponieważ wykonawca nie mógłby 

zrealizować  przedmiotu  zamówienia  z  zastosowaniem  tej  stawki.  Tym  samym  nie  było 

prawdopodobne

,  by  wykonawca  celowo  złożył  ofertę  niezgodną  z  warunkami  zamówienia.  

W  konsekwencji  Zamawiający  prawidłowo  uznał,  że  stawka  8%  była  wyłącznie  wynikiem 

omyłki wykonawcy. 

Wynik  poprawy  był  jednoznaczny  i  możliwy  do  przewidzenia  –  omyłki  nie  dało  się  usunąć 

inaczej niż przez powiększenie ceny netto o stawkę 23% zamiast 8% VAT. 

Z  powyższych  względów  poprawa  omyłki  w  treści  oferty  wykonawcy  Magmar  była 

prawidłowa  i  dopuszczalna.  Wskazać  przy  tym  należy  na  wydaną  na  gruncie  poprzedniej 

ustawy  Pzp  U

chwałę Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., III CZP 52/11, w której 

sąd wskazał: 

„O  porównywalności  ofert  w  zakresie  zaproponowanej  ceny  można  zatem  mówić  dopiero 

wówczas,  gdy  określone w  ofertach  ceny, mające być przedmiotem  porównywania,  zostały 

o

bliczone  z  zachowaniem  tych  samych  reguł.  Zakres  obowiązków  kontrolnych 

zamawiającego  i  kształt  nakazanych  ustawą,  ujętych  chronologicznie,  kolejnych  jego 

obowiązków, warunkowany jest treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jedynie 

wówczas,  gdy  zamawiający  wskazał  w  specyfikacji  konkretną  stawkę  podatku  VAT, 

kształtującą  także  wysokość  określonej  w  ofercie  ceny,  może  dojść  do  ewentualnego 

wystąpienia  innej  omyłki,  polegającej  na  niezgodności  przyjętej  w  ofercie  stawki  VAT  ze 

stawką  zawartą  w  specyfikacji.  Niezgodność  taka  uzasadniałaby  obowiązek  poprawienia 

oferty  i  to  tylko  wówczas,  gdy  omyłka  polegająca  na  takiej  niezgodności  nie  powoduje 

istotnych zmian w treści oferty. 

W sytuacji, w której zamawiający nie określił w specyfikacji istotnych warunków zamówienia 

stawki  podatku  VAT  w  ogóle  nie  może  dojść  do  wystąpienia  innej  omyłki  w  rozumieniu  

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pr.z.p.,  ponieważ  nie  wystąpi  wówczas  ustawowa  przesłanka 

niezgodności  oferty  ze  specyfikacją,  wobec  braku  dwóch  potrzebnych  do  porównania 

elementów, niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności”. 

Tym  samym  w  ocenie  Sądu  Najwyższego  nie  ma  możliwości  poprawy  błędnej  stawki  VAT  

w ofercie wykonawcy w przypadku, gdy właściwa nie została określona w treści specyfikacji.  

Zarzuty nr 3, 4 i 5 

W  zakresie  istotnym  dla  rozstrzygnięcia  zarzutów  w  SWZ  zawarte  zostały  następujące 

postanowienia: 

„Dokumenty składane razem z ofertą. 

Do oferty wykonawca załącza również: 

3)  Kosztorys ofertowy 

Kosztorys 

ofertowy 

uproszczony 

sporządzony  ściśle  według  przedmiaru  robót 

Zamawiającego. Kosztorys musi zawierać składniki cenotwórcze tj.: stawkę roboczogodziny, 

zysk, koszty pośrednie i koszty zakupu. 

12. Opis sposobu obliczenia ceny 

Cenę  ofertową  zwaną  w  umowie  wynagrodzeniem  należy  wyliczyć  w  oparciu  

o  przedmiar  robót  stanowiący  załącznik  nr  8  do  SWZ  z  uwzględnieniem 

dokumentacji technicznej. 

Opisu robót nie można modyfikować. 

Kosztorys  ofertowy  należy  sporządzić  ściśle  według  przedmiaru  robót 

Zamawiającego. 

Kolejność robót, ich numeracja i ilość robót oraz opis pozycji musi być zachowana 

jak w przedmiarze robót”. 

29  czerwca  2022  r.  Zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej  

w  postępowaniu  oferty  wykonawcy  Magmar,  a  także  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  

W  uzasadnieni

u  Zamawiający  wskazał,  że  kosztorys  ofertowy  Odwołującego  został 

sporządzony  w  sposób  niezgodny  z  wymogami  SWZ.  Zawierał  on  pozycje,  których 

zmieniony  opis  w  stosunku  do  udostępnionego  przez  Zamawiającego  przedmiaru  robót 

wprowadz

ił  istotne  zmiany,  co  do  sposobu  wykonania  robót  i  zastosowanych  materiałów. 

Zamawiający  zawarł  tabelaryczne  zestawienie  niezgodnych  z  przedmiarem  74  pozycji 

kosztorysowych,  

a ponadto wskazał: 

„Obowiązkiem  wykonawcy  było  dopilnowanie,  aby  opis  pozycji  kosztorysu  ofertowego  był 

dostosowany  do  opisu  przedstawionego  w  przedmiarze  sporządzonego  przez 

Zamawiającego,  bowiem  miało  to  służyć  na  etapie  oceny  ofert  do  weryfikacji  złożonych 

kosztorysów  i  ich  porównania  z  warunkami  postawionymi  w  SWZ,  zaś  na  etapie  realizacji 

umowy  przez  wybranego  wykonawcę  do  jej  rozliczenia.  Oprócz  wymienionych  wyżej, 

przykładowych i  oczywistych błędów  w  ofercie wykonawcy  -  Przedsiębiorstwo Remontowo-

Budowlane  „A.  P.  i  Spółka”  Sp.  z  o.o.,  istnieje  wiele  błędów  polegających  na  zmianie 

podstawy  wyceny  KNR,  zmianie  opisów,  niepełnym  opisie  pozycji  przedmiarowych  w 

stosunku  do  przedmiarów  Zamawiającego.  Liczba  tego  typy  błędów  w  ofercie  tego 

wykonawcy  jest  bardzo  duża.  Co  więcej,  liczne  zmiany  i  pominięcia  w  pozycjach 

przedmiarowych  uszczegółowienia  opisów  technologii  i  materiałów,  których  Zamawiający 

oczekiwał 

i 

zawarł  

w swoich przedmiarach, może prowadzić do wniosku, iż wykonawca celowo dokonał takich 

nieuprawnionych  zmian,  ab

y  zastosować  inne,  tańsze  rozwiązania,  niezgodne  z 

wymaganiami Zamawiającego, mogące spowodować niższą jakość przedmiotu zamówienia 

bądź dodatkowe koszty dla Zamawiającego. 

Wykonawca  samodzielnie  określił  i  wycenił  odmienny  zakres  prac,  niż  chciał  Zamawiający,  

co  skutkuje  niezgodnością  jego  oferty  z  SWZ.  Zamawiający  nie  ma  żadnych  podstaw  

do  przyjęcia,  że  wycena  prac  samodzielnie  określonych  przez  Wykonawcę  w  kosztorysie 

ofertowym, będzie taka sama, jak w przypadku prac określonych przez Zamawiającego”. 

P

o odrzuceniu jego oferty, pismem 1 lipca 2022 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego 

i  przedstawił  swoje  stanowisko  w  sprawie.  Odwołujący  nie  zgodził  się  z  odrzuceniem  jego 

oferty,  złożył  ponadto  poprawiony  kosztorys.  Ze  względu  na  fakt,  że  Zamawiający  nie 

zareagował  na  to  pismo,  w  szczególności  nie  unieważnił  decyzji  o  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego  Izba  uznała  pismo  z  1  lipca  2022  r.  za  nie  mające  znaczenia  dla 

rozstrzygnięcia sporu. 

W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 5 Pzp jako ofertę niezgodną z warunkami zamówienia. 

W  odpowiedzi  na  odwołanie  Zamawiający  wskazał,  że  cztery  pozycje  kosztorysowe  

z  74  wymienionych  w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  kwalifikowały  

się do poprawy. Były to pozycje 50, 79, 80 i 121, które nie dość, że nie odpowiadały treści 

odpowiednich  pozycji  z  przedmiaru  Zamawiającego,  to  dotyczyły  materiałów/rozwiązań 

gorszych 

niż  we  właściwej  Szczegółowej  Specyfikacji  Technicznej.  Łączna  wartość 

pierwszych  trzech  pozycji  była  na  tle  wartości  całej  oferty  marginalna  –  kilkaset  złotych  

w  ofercie  prze

kraczającej  ceną  milion  złotych.  Pozycja  121  opiewała  na  kwotę 

przekraczającą  40 000  zł,  zatem  również  nie  stanowiła  ona  istotnego  kosztu  realizacji 

przedmiotu zamówienia. Okoliczności te nie miały jednak zdaniem Izby żadnego znaczenia. 

Zamawiający wytknął Odwołującemu błędy w 74 na 218 pozycji kosztorysu. W tej sytuacji nie 

można 

mówić  

o  zaistnieniu  omyłki  –  omyłką  może  być  popełnienie  określonego  błędu  mimo  zachowania 

należytej  staranności.  Oczywistym  jest,  że  tego  typu  błędy  się  zdarzają  i  z  tego  względu 

możliwa  jest  ich  poprawa  na  podstawie  i  w  granicach  art.  223  ust.  2  Pzp.  Ilość  błędów 

popełnionych  przy  sporządzaniu  kosztorysu  przez  Odwołującego  świadczy  jednak  dobitnie 

o  niezachowaniu  należytej  staranności  przy  sporządzaniu  oferty.  Podkreślenia  wymaga,  

że to wykonawca przygotowuje ofertę i  to on jest  obowiązany do  zachowania odpowiednio 

wysokiego  poziomu  staranności,  szczególnie  w  tych  dokumentach,  które  składają  się  na 

treść oferty w wąskim rozumieniu tego pojęcia. Dokumenty takie co do zasady nie podlegają 

uzupełnieniu, zmianie czy poprawie (z zastrzeżeniem art. 223 ust. 2 Pzp). W przedmiotowym 

postępowaniu kosztorys stanowił podstawę kalkulacji ceny ofertowej, ponadto Zamawiający  

w  przytoczonych  wyżej  postanowieniach  SWZ  podkreślił  wagę  zgodności  opisów  robót  

w  kosztorysie  ofertowych  i  przedmiarze.  Odwołujący  powinien  zatem  mieć  świadomość,  

że  wszelkie  odstępstwa  od  wzorcowego  przedmiaru  mogą  skutkować  negatywnymi 

konsekwencjami  dla  losów  jego  oferty  w  postępowaniu.  Z  tego  powodu  ilość  błędów  

w  kosztorysie 

ofertowym  Odwołującego  nie  mogła  być  potraktowana  jako  skutek  omyłki,  

ale 

niezachowania  należytej  staranności.  Zamawiający  nie  mógł  więc  poprawić  kosztorysu 

Odwołującego,  ponieważ  oznaczałoby  to  faktyczne  działanie  na  korzyść  tego  wykonawcy 

przez uchronienie go przed negatywnymi skutkami jego niedbalstwa. 

Izba 

nie  uwzględniła  przy  tym  argumentu  Odwołującego,  który  twierdził,  że  rozbieżności 

między jego kosztorysem, a przedmiarem Zamawiającego stanowiły efekt sposobu działania 

programu,  którym  posłużył  się  Odwołujący.  Odwołujący  nie  podjął  choćby  próby 

udowodnienia tej okoliczności. Ponadto – nawet jeśli była to rzeczywista przyczyna błędów w 

kosztorysie  ofertowym 

–  wina  za  wszystkie  niezgodności  nadal  leży  po  stronie 

Odwołującego.  Wykonawcy  samodzielnie  decydują  o  tym  jakim  oprogramowaniem  się 

posługiwać,  ze  wszelkimi  tego  skutkami.  Odwołujący  nie  może  więc  skutecznie  bronić  się 

twierdzeniem,  że  błędy są efektem  specyfiki  działania danego  programu  kosztorysowego  – 

program to tylko narzędzie, a za wyniki jego działania odpowiada wykonawca. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………