KIO 1765/22 POSTANOWIENIE dnia 15 lipca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1765/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 15 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -    w składzie: 

Przewodniczący:     Magdalena Rams  

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym

bez 

udziału  stron  w  dniu  15  lipca  2022  r.  w 

Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  4  lipca 

roku przez wykonawcę Veolia Energia Polska S.A., z siedzibą w Warszawie,   

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czernica, 

przy udziale wykonawcy: 

(A) 

Remondis  Aqua  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  z  siedzibą  w 

Warszawie, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

odwołującego,   

(B) Instal 

Warszawa  S.A.,  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,   

postanawia:  

umorzyć postępowanie odwoławcze; 

2.  nakaz

ać  zwrot  z  rachunku  bankowego  Urzędu  Zamówień  Publicznych  na  rzecz 

wykonawcy 

wykonawcę Veolia Energia Polska S.A., z siedzibą w Warszawie kwoty 

zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% 

uiszczonego wpisu. 

Stosownie do 

art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 

dni  od  dni

a  jego doręczenia  -  przysługuje  skarga za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      ………........................... 

Sygn. akt: KIO 1765/22 

U z a s a d n i e n i e 

Za

mawiający  –  Gmina  Czernica  –  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn.: 

„Budowa  i  eksploatacja  oczyszczalni  ścieków  w  Gminie  Czernica”,  dalej: 

„Postępowanie”. 

W  dniu  4  lipca  2022  r.  do  Prezesa  Krajowej 

Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy 

Veolia  Energia  Polska  S.A.,  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „Odwołujący”) 

zarzucając Zamawiającemu naruszenie:  

(1) art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z 5 KC oraz 487 

§2 KC w zw. z art. 4 ust. 

1 UPPP oraz art. 7 ust. 1 UPPP poprzez wykorzystan

ie pozycji dominującej Zamawiającego i 

rażące uprzywilejowanie w treści Umowy jego pozycji oraz ukształtowanie treści przyszłego 

stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający  jego  właściwość  i  równowagę  stron,  a 

także  prowadzący  do  nadużycia  przez  Zamawiającego  jego  prawa  podmiotowego, 

przejawiający się poprzez umieszczenie w Umowie następujących postanowień: (i) art. XVI 

ust.  8  Umowy:  Jeżeli  poniesiona  przez  Podmiot  Publiczny  szkoda  przewyższać  będzie 

wysokość  naliczonych  Partnerowi  Prywatnemu  kar  umownych,  Podmiotowi  Publicznemu 

przysługiwać  będzie  prawo  dochodzenia  odszkodowania  uzupełniającego  z  tego  samego 

tytułu  na  zasadach  ogólnych;  (ii)  art.  XXIII  ust.  8  Umowy:  Jeżeli  poniesiona  przez  Podmiot 

Publiczny  szkoda  przewyższać  będzie  wysokość  naliczonych  Partnerowi  Prywatnemu  kar 

umownych,  Podmiotowi  Publicznemu  przysługiwać  będzie  prawo  dochodzenia 

odszkodowania 

uzupełniającego  z  tego  samego  tytułu  na  zasadach  ogólnych;  (iii)  art.  XVI 

ust. 9 Umowy: Maksymalna łączna wartość kar umownych na Etapie Budowy nie przekroczy 

10.000.000 PLN (dziesięć milionów złotych); (iv) art. XXIII ust. 9 Umowy: Maksymalna łączna 

wartość kar umownych na Etapie Eksploatacji nie przekroczy 15% Wartości Umowy; (iv) art. 

XXXIII  ust.  7  Umowy:  Łączna maksymalna  odpowiedzialność  Partnera Prywatnego  z  tytułu 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  Umowy  nie  przekroczy  50  000  000  złotych 

(pięćdziesiąt milionów złotych) - wartość podlega waloryzacji na zasadach określonych w pkt 

3 Załącznika nr 2 do Umowy PPP — Stawki;  

(2) art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 1 ust. 2 UPPP w zw. z art. 16 pkt. 1-3 i art. 17 ust. 1 pkt 1 i 

2  PZP  w  zw.  z  art.  5  KC  i  art.  353

¹  KC  poprzez  ukształtowanie  treści  Umowy  w  sposób 

niejednoznaczny  i  niewyczerpujący,  a  jednocześnie  w  sposób  rażąco  naruszający 

równowagę  kontraktową  stron,  przejawiający  się  umieszczeniem  w  Umowie  następujących 

postanowień: (a) art. VIII. ust. 1 Umowy: Podmiot Publiczny odpowiada wyłącznie za ryzyka 

wskazane  w  ust.  2  i  3.  Ryzyka  Partnera  prywatnego  zostały  wskazane  w  ust.  16.  W 

przypadku  ry

zyk  niesprecyzowanych/  nienazwanych  zwianych  z  realizacją  Przedsięwzięcia 

odpowiedzialność za nie ponosi Partner Prywatny; (b) art. VIII. ust. 16 Umowy: W zakresie i 

na  zasadach  opisanych  w  Umowie  Partner  Prywatny  ponosi  następujące  ryzyka:  1)  ryzyka 

związane  z  Etapem  Budowy  Oczyszczalni  (w  szczególności:  ryzyko  wystąpienia 

niezgodności  z  warunkami  dotyczącymi  ustalonych  standardów  wykonania  robót 

budowlanych; ryzyko  wzrostu  kosztów; ryzyko związane  z  wystąpieniem  wypadków; ryzyko 

związane z brakiem zasobów ludzkich i materialnych; ryzyko wystąpienia wad fizycznych lub 

prawnych  zmniejszających  wartość  lub  użyteczność  środka  trwałego;  ryzyko  związane  z 

odbiorem  technicznym  środka  trwałego;  ryzyko  związane  z  wystąpieniem  wad  w 

dokumentacji projektowej; ryzyko 

związane z podwykonawcami; ryzyko związane z brakiem 

środków  finansowych  ze  strony  partnera  prywatnego;  ryzyko  wystąpienia  opóźnień  w 

zakończeniu  robót  budowlanych);  (c)  ryzyka  związane  z  Etapem  Eksploatacji  (w 

szczególności: ryzyko niemożliwości dostarczenia usług o określonej w umowie PPP jakości 

i  określonych  standardach;  ryzyko  związane  z  brakiem  zgodności  z  ogólnymi  przepisami 

bezpieczeństwa  i  higieny  pracy  oraz  polskimi  normami;  ryzyko  wzrostu  kosztów 

eksploatacyjnych;  ryzyko  związane  z  niewłaściwym  utrzymaniem  i  zarządzaniem;  ryzyko 

związane  ze  zniszczeniem  środków  trwałych  lub  ich  wyposażenia;  ryzyko  związane  z 

podwyk

onawcami;  ryzyko  związane  ze  zmianami  technologicznymi;  ryzyko  związane  z 

brakiem zasobów ludzkich i materialnych; ryzyko wartości rezydualnej);  

(3) art. 8 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP w zw. z 5 KC oraz 487 

§2 KC w zw. z art. 4 ust. 

1 UPPP oraz art. 

7 ust. 1 UPPP poprzez wykorzystanie pozycji dominującej Zamawiającego j 

rażące uprzywilejowanie w treści Umowy jego pozycji oraz ukształtowanie treści przyszłego 

stosunku  zobowiązaniowego  w  sposób  naruszający  jego  właściwość  i  równowagę  stron,  a 

także  prowadzący  do  nadużycia  przez  Zamawiającego  jego  prawa  podmiotowego, 

przejawiający  się poprzez  umieszczenie w  Umowie następującego  postanowienia:  art.  XXII 

ust. 2 Umowy: Jeżeli Podmiot Publiczny nie zaakceptuje powyższego kosztorysu w terminie 

14 dni, Partner Prywatny 

— w terminie kolejnych 14 dni - dokona kalkulacji rynkowej wartości 

rozbudowy Oczyszczalni według cen rynkowych dostępnych na dzień dokonania kalkulacji, z 

uwzględnieniem  średnich  cen  jednostkowych  ujętych  w  możliwie  najbardziej  aktualnym 

zestawie

niu  SECOCENBUD  lub  innym  powszechnie  stosowanym  katalogu  nakładów 

rzeczowych i cen uzgodnionym przez Strony; 

art. 99 ust. 1 i ust. 4 PZP w związku z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP, art. 17 ust. 1 i 2 PZP oraz 

w  zw.  z  art.  134  ust.  1  pkt  4  oraz  20  PZP  poprzez 

zaniechanie  sporządzenia  opisu 

przedmiotu  zamówienia  („OPZ")  w  sposób  jednoznaczny  i  wyczerpujący,  za  pomocą 

dos

tatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając  wymagania  i  okoliczności 

mogące  mieć  wpływ  na  sporządzenie  oferty,  w  szczególności  w  zakresie  braku  określenia 

faktycznej prognozy ilości ścieków komunalnych w całym okresie eksploatacyjnym Umowy z 

jednoczesnym  określeniem  konieczności  zapewnienia  przez  partnera  prywatnego 

wydajności  oczyszczalni  wynoszącej  4.000 ma  ścieków  komunalnych  na  dobę  w skali  roku 

(1  460  000  m3  w  ciągu  roku)  w  sytuacji,  gdy  Zamawiający  nie  określił  roku,  w  którym 

planowana 

oczyszczalnia  osiągnie  wydajność  4.000  m3  ścieków  komunalnych  na  dobę  w 

skali roku - 

a tym samym zaniechanie przygotowania i prowadzenia Postępowania z należytą 

starannością,  niezgodnie z  zasadami  przejrzystości,  proporcjonalności  i  efektywności,  co w 

kon

sekwencji  uniemożliwia  poprawne  sporządzenie  i  kalkulację  oferty  w  Postępowaniu,  a 

także  może  przekładać  się  bezpośrednio  na  brak  porównywalności  złożonych  w  ramach 

postępowania ofert. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  dostosowanie 

SWZ,  Umowy  oraz  Załącznika  nr  2  do  stanu  zgodności  z  prawem  poprzez  zmianę  treści 

SWZ, Umowy oraz Załącznika nr 2 polegającą na: usunięciu art. XVI ust. 8 i art. XXIII ust. 8 

Umowy; 

modyfikacji  art. XVI  ust.  9  Umowy  na: Maksymalna  łączna  wartość  kar  umownych 

na  Etapie  Budowy  nie  przekroczy  4.000.000  PLN  (cztery  miliony  złotych);  modyfikacji  art. 

XXIII  ust.  9 

Umowy  na:  Maksymalna  łączna  wartość kar  umownych  na  Etapie  Eksploatacji 

nie  przekroczy  10%  Wartości  Umowy,  modyfikacji  art.  XXXIII  ust.  7  Umowy  na:  Łączna 

maksymalna  odpowiedzialność  Partnera  Prywatnego  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania Umowy nie przekroczy 15% Wartości Umowy;  modyfikacji art. VIII. 

ust. 1 Umowy na: Podmiot Publiczny odpowiada wyłącznie za ryzyka wskazane w ust. 2 i 3. 

Ryzyka  Partnera  prywatnego  zostały  wskazane  w  ust.  16.  W  przypadku  ryzyk 

niesprecyzowanych/nienazwa

nych 

związanych 

z 

realizacją 

Przedsięwzięcia 

odpowiedzialność za nie ponosi Podmiot Publiczny; modyfikacji art. VIII. ust. 16 Umowy na: 

W  zakresi

e  i  na  zasadach  opisanych  w  Umowie  Partner  Prywatny  ponosi  następujące 

ryzyka:  1)  ryzyka  związane  z  Etapem  Budowy  Oczyszczalni:  ryzyko  wystąpienia 

niezgodności  z  warunkami  dotyczącymi  ustalonych  standardów  wykonania  robót 

budowlanych;  ryzyko  wzrostu  kosztów  związanych  z  Etapem  Budowy;  ryzyko  związane  z 

wystąpieniem  wypadków;  ryzyko  związane  z  brakiem  zasobów  ludzkich  i  materialnych; 

ryzyko  wystąpienia wad fizycznych  lub  prawnych  zmniejszających wartość  lub  użyteczność 

środka  trwałego  (z  wyłączeniem  wad  fizycznych  lub  prawnych  związanych  z 

Nieruchomością);  ryzyko  związane  z  odbiorem  technicznym  środka  trwałego;  ryzyko 

związane  z  wystąpieniem  wad  w  dokumentacji  projektowej;  ryzyko  związane  z 

podwykonawcami Partnera Prywatnego; ryzyko związane z brakiem środków finansowych ze 

strony partnera prywatnego; r

yzyko wystąpienia opóźnień w zakończeniu robót budowlanych 

z  wyłączeniem  opóźnień  w  procesie  uzyskiwania  Decyzji  Administracyjnych  lub  decyzji 

wydawanych przez inne upoważnione podmioty z przyczyn nie leżących po stronie Partnera 

Prywatnego;  2)  ryzyka  związane  z  Etapem  Eksploatacji: ryzyko  niemożliwości  dostarczenia 

usług  o  określonej  w  umowie  PPP  jakości  i  określonych  standardach  w  granicach  dostawy 

ścieków  przez  Podmiot Publiczny o parametrach jakościowych i  ilościowych określonych  w 

Umowie;  ryzyko  związane  z  brakiem  zgodności  z  ogólnymi  przepisami  bezpieczeństwa  i 

higieny  pracy  oraz  polskimi  normami;  ryzyko  związane  z  niewłaściwym  utrzymaniem  i 

zarządzaniem;  ryzyko  związane  ze  zniszczeniem  środków  trwałych  lub  ich  wyposażenia; 

ryzyko  związane  z  podwykonawcami  Partnera  Prywatnego;  ryzyko  związane  ze  zmianami 

technologicznymi z przyczyn leżących po stronie Partnera Prywatnego i nie wynikających ze 

Zmiany Prawa; ryzyko związane z brakiem zasobów ludzkich i materialnych; modyfikacji art. 

XXII  ust.  2  Umowy  na:  W  terminie  14  dni  Podmiot  Publiczny  jest  uprawniony  do  odmowy 

akceptacji kosztorysu, o którym mowa w ust. 1, jednakże jedynie w przypadku, gdy kosztorys 

ten  różni  się  od  kalkulacji  dokonanej  w  oparciu  o  warunki  rynkowe  na  podstawie  cen 

jednostkowych  ujętych  w  możliwie  najbardziej  aktualnym  i  adekwatnym  powszechnie 

stosowanym  katalogu  nakładów  rzeczowych  i  cen  o  więcej  niż  10%,  a  w  konsekwencji 

wprowadzonej zmiany 

również dokonanie modyfikacji art. XXII ust. 3 na: W przypadku braku 

akceptacji  przez  Podmiot  Publiczny  kosztorysu  zgodnie  z  ust.  2  powyżej,  zastosowanie 

znajdzie  Procedura  Rozstrzygania  Sporów  określona  w  art.  XXXVII  ust.  6  -  10  Umowy, 

określeniu  w  ramach  pkt  4  Załącznika  nr  2  realnej  prognozy  ilości  ścieków  z  sieci 

kanalizacyjnej  Gminy  Czernica  do  planowanej  oczyszczalni  w  całym  okresie 

ek

sploatacyjnym  Umowy  oraz  precyzyjne  wskazanie  roku,  w  którym  planowana 

oczyszczalnia osiągnie wydajność 4.000 rn3 ścieków komunalnych na dobę w skali roku. 

O

dwołujący  dnia  14  lipca  2022  r.  złożył  pismo,  w  którym  oświadczył,  że  cofa  odwołanie  i 

wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego.   

Z uwagi na to

, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy, jego 

cofnięcie,  zgodnie  art.  568  pkt  1  ustawy  z  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 poz. 1129 ze zm.) 

oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa 

Rady Ministrów z 31 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań 

przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze 

podlega umorzeniu.  

Z tych względów postanowiono jak w sentencji. 

Na podstawie § 9  ust.  1  pkt 3a  rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów  z  dnia 30  grudnia 

2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich 

rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania wpisu wysokości  wpisu  od  odwołania (Dz. 

U.  poz.  2437),  Izba  orzekła  o  dokonaniu  zwrotu  na  rzecz  odwołującego  z  rachunku 

bankowego Urzędu Zamówień Publicznych 90% kwoty uiszczonej tytułem należnego wpisu 

od 

odwołania.  

Przewodniczący:      ………...........................