KIO 1749/22 WYROK dnia 28 lipca 2022 r.

KIO 1749/22 

Sygn. akt: KIO 1749/22 

WYROK 

z dnia 28 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:     Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Protokolant:            

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  25  lipca  2022  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2022 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie:  MAL-POL  

Sp

ółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  (lider  konsorcjum),  K.  R.,  prowadzący 

działalność gospodarczą  pod firmą Zakład Usług Inżynierskich K. R., Koronto Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością,  K. W.,  prowadzący  działalność gospodarczą   pod 

firmą Firma Remontowo Budowlana Mal-Pol K. W. z siedzibą dla lidera: ul. Targowa 7A, 

08-110  Siedlce 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Miasto  Siedlce,  ul.  Skwer 

Niepodległości 2, 08-110 Siedlce 

przy  udziale  wykonawcy  S.  P.

,  prowadzącego  działalność  gospodarczą    pod  firmą 

Zakład  Elektrotechniczny  ZELTECH  S.  P.,  ul.  Brzeska  139,  08-110  Siedlce, 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

oddala odwołanie, 

kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie 

zamówienia  –  konsorcjum  firm  w  składzie:  MAL-POL  Spółka  z  ograniczoną 

KIO 1749/22 

odpowiedzialnością  (lider  konsorcjum),  K.  R.,  prowadzący  działalność 

gospodarczą    pod  firmą  Zakład  Usług  Inżynierskich  K.  R.,  Koronto  Spółka  z 

ograniczoną  odpowiedzialnością,  K.  W.,  prowadzący  działalność  gospodarczą  

pod  firmą  Firma  Remontowo  Budowlana  Mal-Pol  K.  W.  z  siedzibą  dla  lidera:  

ul.  Targowa  7A,  08-110  Siedlce  i 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) 

uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – 

konsorcjum firm w składzie: MAL-POL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

(lider konsorcjum), K. R.

, prowadzący działalność gospodarczą  pod firmą Zakład 

Usług Inżynierskich, Koronto Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, K. W., 

prowadzący działalność gospodarczą  pod firmą Firma Remontowo Budowlana 

Mal-Pol 

z  siedzibą  dla  lidera:  ul.  Targowa  7A,  08-110  Siedlce  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jeg

o  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:      …………………………….. 

KIO 1749/22 

U z a s a d n i e n i e 

W  odniesieniu  do  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  

pn.:  

„Przebudowa basenu przy Szkole Podstawowej nr 8 w Siedlcach”, prowadzonego przez 

Gmine 

–  Miasto    Siedlce,  Skwer  Niepodległości  2,  08-110  Siedlce  (dalej  „zamawiający”) 

wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego – konsorcjum firm 

w  składzie:  MAL-POL  Sp.  z  o.o.,  ul.  Targowa  7A,  08-110  Siedlce  (lider),  Zakład  Usług 

In

żynierskich  K.  R.,  ul.  Brzeska  97,  08-110  Siedlce,  KORONTO  Sp.  z  o.o.,  

ul. Sokołowska 157, 08-110 Siedlce oraz Firma Remontowo Budowlana MAL-POL, K. W., ul. 

Targowa  7A,  08-

110  Siedlce  (dalej  „odwołujący”)  złożyli  odwołanie  wobec  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. P.

, prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą 

Zakład  Elektrotechniczny  ZELTECH  z  siedzibą  w  Siedlcach  przy  ul.  Brzeskiej  139  (dalej: 

„ZELTECH”) na skutek zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z postępowania jako 

złożonej przez wykonawcę nie spełniającego warunków udziału w postępowaniu.    

Odwołujący  zarzucił  zamawiającemu  naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”) art. 239 ust. 1 

ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez wybór oferty 

ZELTECH,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  gdyż  została  wybrana  na  skutek 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  gdyż  jest  on  wykonawcą,  który 

nie  wykazał    spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  ogólnego 

doświadczenia,  ponieważ  MORIS  POLSKA  Spółka  z  o.o.  (dalej  „MORIS)  jako  podmiot 

udostępniający  zasoby  wykonawcy  ZELTECH  nie  był  podmiotem  realizującym  dostawę  i 

wykonanie  niecki  basenowej  ze  stali  nierdzewnej    w  ramach  zadania  ujętego  w 

uzupełnionym  wykazie  i  obejmującego  zadanie  pn.:  „Budowa  krytej  pływalni  wraz  z 

zagospodarowaniem terenu oraz infrastrukturą techniczną przy ulicy Zjednoczenia w Nowej 

Soli”.  

Odwołujący wniósł o:  

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,  

przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w odwołaniu oraz na rozprawie;, 

zasądzenie  od  zamawiającego  na  jego  rzecz  kosztów  zastępstwa  i  reprezentacji 

przed Izbą oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę.  

Odwołujący  podał,  że  przedmiotem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego, są roboty budowlane obejmujące m.in.   

KIO 1749/22 

„ROZDZIAŁ 5 OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA  

5.1.  Przedmiotem  zamówienia  jest  „Przebudowa  basenu  przy  Szkole  Podstawowej  

nr 8 w Siedlcach”.  

5.3. Zakres zamówienia obejmuje:  

Roboty  budowlane  w  tym  m.  in.  - 

roboty  rozbiórkowe  i  przygotowawcze,  wymiana 

niecki  żelbetowej  na  nową  stalową  (podkreślenie  Odwołującego),  naprawa  i  remont  stropu 

nad  piwnicami  w  pomieszczeniu  niecki  basenowej,  przebudowa  i  remont  pomieszczeń 

zaplecza  technicznego  i  basenowego  (przebudowa  ścianek  działowych,  tynki  wewnętrzne, 

roboty  malarskie,  okładziny  ścienne,  posadzki),  przebudowa  klatki  schodowej,  stolarka 

okienna  

i  drzwiowa  wewnętrzna  i  zewnętrzna,  dostosowanie  obiektu  do  wymagań  p.poż, 

dostosowanie  obiektu  dla  osób  niepełnosprawnych,  wyposażenie  pomieszczeń,  schody 

techniczne zewnętrzne, elewacja.  

Roboty  elektryczne  w  tym  m.  in.  - 

instalacje elektryczne  wewnętrzne:  oświetleniowa  

i  gniazd  wtykowych,  instalacja  oświetlenia  awaryjnego  i  ewakuacyjnego,  instalacja  LAN, 

instalacja  nagłośnienia,  instalacja  pomiaru  czasu,  instalacja  zasilania  nagrzewnic 

wentylacyjnych, 

elektroniczny system obsługi klienta, instalacja odgromowa.  

Roboty  sanitarne  w  tym  m.  in. 

–  instalacja  kanalizacji  sanitarnej  wewnętrznej  

i  zewnętrznej,  instalacja  z.w.  i  c.w.u.,  instalacja  wodociągowa  przeciwpożarowa,  montaż 

urządzeń  i  armatury  wod.-kan.  i  p.poż.,  instalacja  c.o.,  instalacja  c.t.,  instalacja  wentylacji 

mechanicznej,  technologia  uzdatniania  wody  basenowej.  DOWÓD:  Rozdział  5  SWZ  (w 

aktach postępowania)” 

Podał  także,  iż  w  SWZ  zamawiający  w  ROZDZIALE  9  „INFORMACJA  O 

WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” wskazał m.in., że:  

„9.1.  O  udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  Wykonawcy,  którzy  nie  podlegają 

wykluczeniu, na zasadach określonych w Rozdziale 8 SWZ, oraz spełniają określone przez 

Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu.  

9.2. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki 

dotyczące:  

4)  zdolności  technicznej  lub  zawodowej:  Wykonawca  spełni  warunek,  jeżeli  wykaże 

że:  

a)  w  okresie  ostatnich  5  lat  przed  upływem  terminu  składania  ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadzenia  działalności  jest  krótszy  -  w  tym  okresie,  zrealizował  jedną  robotę  budowlaną 

obejmującą  wykonanie  robót  ogólnobudowlanych  (w  tym  niecki  basenowej  ze  stali 

nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-

kan i c.o.) o łącznej 

wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto” (Dowód: Rozdział 9 SWZ)  

KIO 1749/22 

Wskazał,  że  oferty  złożyło  dwóch  wykonawców,  tj.  odwołujący    z  ceną   

15.577.777,77 zł oraz ZELTECH z ceną 13.433.000,00 zł  

(Dowód: informacja z otwarcia ofert – pismo z 11.05.2022 r.).  

Oświadczył, że pierwotnie ZELTECH na potwierdzenie spełnienia ogólnego warunku 

doświadczenia  złożył  (w  odpowiedzi  na  wezwanie  Zamawiającego  z  13.05.2022  r.  oparte  

o  treść  art.  274  ust.  1  ustawy  Pzp)    zobowiązanie  podmiotu  trzeciego,  tj.  AQUA  WORD 

Spółka z o.o. z siedzibą w Ząbkach zrealizowane na rzecz MIRBUD S.A. w zakresie zadania  

pn.: „Budowa kompleksu obiektów sportowych przy Centrum Edukacji Zawodowej i turystyki 

w Świnoujściu wraz z rozbudową szkoły”.  

(Dowód:  oferta  wykonawcy  ZELTECH,  w  tym  zobowiązanie  AQUA  WORD  Spółka  z  o.o.  

z  04.05.2022 r.).  

Wskazał  nadto,  że  zamawiający  wezwał  ZELTECH  do  wyjaśnienia  lub  uzupełnienia 

dokumentów  pismem  z  30.05.2022  r:  „Zamawiający,  będąc  w  posiadaniu  umowy 

podwykonawczej  zawartej  pomiędzy  firmą  MIRBUD  S.A.  i  firmą  AQUA WORLD  Sp.  z  o.o., 

umowy  podwykonawczej  pomiędzy  firmą  AQUA  i  dalszym  Podwykonawcą  -  GRUPĄ 

KONSULTINGOWOINŻYNIERYJNĄ KOMPLEKS na zadaniu „Budowa kompleksu obiektów 

sportowych przy Centr

um Edukacji Zawodowej i Turystyki w Świnoujściu wraz z rozbudową 

szkoły” oraz dokumentów złożonych przez Państwa firmę na wezwanie, po przeprowadzeniu 

analizy  uznał,  że  firma  AQUA  WORLD  Sp.  z  o.o.  nie  spełnia  warunku  udziału  w 

postępowaniu, określonego w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ, tj. nie jest Wykonawcą roboty 

budowlanej, na którą się powołuje. (…)  

W  omawianej  sytuacji  warunek  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  „realizacji  roboty 

budowlanej  obejmującej  wykonanie  robót  ogólnobudowlanych  (w  tym  niecki  basenowej  ze 

stali  nierdzewnej),  instalacji  elektrycznych  i  sanitarnych  (w  tym  instalacji  wod-

kan  i  c.o.”) 

byłby  przez  Państwa  spełniony  jeśli  firma  AQUA  WORLD  Sp.  z  o.o.  faktycznie  byłaby 

zaangażowana  w  wykonanie  zamówienia  w  zakresie  wymaganym  przez  Zamawiającego  

i  brałaby  czynny  i  aktywny  udział  w  realizacji  tej  roboty  budowlanej.  Rzeczywistym 

Wykonawcą  robót  budowlanych  polegających  na  „dostawie  i  montażu  nierdzewnej  niecki 

basenowej  wraz  z  wyposażeniem”,  zgodnie  z  umową  podwykonawczą  była  Firma  GRUPA 

KONSULTINGOWO-

INŻYNIERYJNA KOMPLEKS S.A. ul. Ogrodowa 19, 58-306 Wałbrzych, 

była za nie w pełni odpowiedzialna, sprawowała nadzór nad ich wykonaniem i odpowiadała 

przed Wykonawcą głównym.  

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  uznaje  za  fakt,  że  podmiot  udostępniający 

zasoby 

–  firma  AQUA  WORLD  Sp.  z  o.o  nie  wykazuje  realizacji  roboty  budowlanej  i  nie 

może się na jej wykonanie powoływać, co skutkuje brakiem spełniania warunku określonego  

w Rozdziale 9 ust. 9.2 pkt 4) SWZ.  

KIO 1749/22 

(D

owód:  wezwanie  skierowane  przez  Zamawiającego  do  wykonawcy  ZELTECH  zawarte  

w piśmie z 30.05.2022 r.).   

Odwołujący  wskazał  w  dalszej  kolejności,  że  ZELTECH  z  pismem  z  09.06.2022  r. 

złożył  nowe  zobowiązanie  podmiotu  udostępniającego  zasoby  wraz  z  wykazem  robót  oraz 

referencjami,  zobowiązaniem  wykonawcy  oraz  zobowiązaniem  podmiotu  udostępniającego 

zasoby; w treści pisma ZELTECH wskazał m.in., że: „Jednocześnie Zakład Elektrotechniczny 

ZELTECH  Stanisław  Przesmycki  wyjaśnia,  mając  na  uwadze  brzmienie  warunku  w 

Rozdziale  9  pkt  9.2.4)  a)  SWZ,  że  doświadczenie  ww.  podmiotu  udostępniającego  zasób 

(MORIS  POLSKA  sp.  z  o.o.) 

–  jako  generalnego  wykonawcy  potwierdza  spełnienie  ww. 

warunku i nie ogranicza tego faktu wykonanie prac przez podwykonawcę – producenta niecki 

basenowej ze stali nierdzewnej (Bernd

orf Baderbau sp. z o.o.), w szczególności z uwagi na 

okoliczność,  że  generalny  wykonawca  realizował  umowę  ponosząc  odpowiedzialność  za 

działania,  zaniechania,  uchybienia  i  zaniedbania  podwykonawcy  tak,  jakby  były  one 

działaniem, zaniechaniem, uchybieniem lub zaniedbaniem samego generalnego wykonawcy 

(zgodnie  

z zasadami wynikającymi z przepisów art. 474 k.c. oraz art. 356 § 1 k.c.), co jednocześnie 

zgodne jest z orzecznictwem  KIO 

– np. wyrok KIO z dnia 2 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 

270/21, wyrok KIO z dnia 11 czerwca 2021 r., sygn. akt 1347/21).  

(Dowód:  uzupełniony  wykaz  robót  wraz  z  referencjami,  zobowiązanie  wykonawcy 

oraz zobowiązanie MORIS POLSKA Spółka z o.o. z 02.06.2022 r.).  

Odwołujący  uznał,  że  MORIS  POLSKA  Spółka  z  o.o.  (dalej:  „MORIS”)  powołał  się  

w  zobowiązaniu  na  cudze  doświadczenie  i  objął  to  doświadczenie  zakresem  własnego 

zobowiązania skierowanego do ZELTECH. Zdaniem odwołującego jeżeli warunek był szeroki 

i  obejmował  roboty  ogólnobudowlane  (w  tym  wykonanie  niecki  basenowej  ze  stali 

nierdzewnej

), jak również roboty instalacyjne elektryczne i sanitarne to rolą wykonawcy było 

„pozyskanie” takich podmiotów jako udostępniających zasoby, aby podmioty te rzeczywiście 

takim  doświadczeniem  dysponowały,  w  przeciwnym  bowiem  wypadku  w  ramach  realizacji 

prz

edmiotu zamówienia wykonawca ten będzie realizował zakres, co do którego nie posiada 

żadnego  doświadczenia  (tak  samo  jak  podmiot  udostępniający  zasoby)  lub  nadal  będzie 

zmuszony poszukiwać podwykonawcy, który zrealizuje ten zakres (w ty wypadku produkcję, 

dostawę i montaż niecki basenowej ze stali nierdzewnej wraz z robotami towarzyszącymi).  

W  ocenie  odwołującego  MORIS  próbuje  udostępnić  wykonawcy  ZELTECH  zasób  

w postaci doświadczenia, którym nie dysponuje, gdyż wykonawcą niecki basenowej i samej 

technolo

gii  basenowej  w  Nowej  Soli  był  odrębny  od  niego  podmiot,  tj.    Berndorf  Baderbau 

Spółka z o.o., co zostało przyznane w piśmie ZELTECH z 09.06.2022 r.)  

KIO 1749/22 

(Dowód:  pismo  ZELTECH  z  dnia  09.06.2022  r.  złożone  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

zamawiającego z 30.05.2022 r.  

Podniósł, że sama odpowiedzialność generalnego wykonawcy, na którą powołuje się 

ZELTECH  pozostaje  bez  znaczenia,  gdyż  przedmiotem  zobowiązania  skutkującym 

spełnieniem warunku jest wiedza i doświadczenie, nie zaś odpowiedzialność cywilnoprawna. 

Uzupełnił,  że  żaden  warunek  udziału  w  postępowaniu  obejmujący  wiedzę  i  doświadczenie 

nie odnosi się do kwestii odpowiedzialności cywilnoprawnej (odpowiedzialności kontraktowej,  

w  tym  odpowiedzialności  na  zasadzie  ryzyka),  lecz  do  posiadania  wiedzy  i  doświadczenia  

w  realizacji  określonych  usług,  dostaw,  czy  też  robót  budowlanych,  ponieważ  jest  kwestią 

faktów (obejmuje zdobycie wymaganych  umiejętności  przy  realizacji  określonych czynności 

faktycznych),  nie  zaś  kwestią  prawa  –  nawet  jeżeli  jego  źródłem  są  zobowiązania 

cywilnoprawne.     

Wskazując  na  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  lutego  2020  r.,  sygn.  akt  

KIO  126/20  stwierdził,  że  wykonawca  nie  może  powołać  się  na  doświadczenie  w  realizacji 

prac  przez  wszystkich  członków  konsorcjum,  musi  to  być  doświadczenie,  które  faktycznie 

nabył,  realizując  określone  zadania;  przyjęcie  stanowiska  przeciwnego  pozwalałoby  

w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  ukształtować  praktykę,  która 

dopuszcza fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

Wskazał dodatkowo, że w ramach zespołu podmiotów tworzących konsorcjum każdy  

z  nich  ma  inny  zasób  doświadczenia  i  wiedzy,  gdyż  realizuje  swoje  zadania  na  różnych 

odcinkach  i  z  różnym  zaangażowaniem;  szczególnie  dotyczy  to  sytuacji,  gdy  członkowie 

taki

ego konsorcjum „dzielą” między siebie zupełnie odmienne typologicznie roboty np. jeden  

z  nich  wykonuje  roboty  mostowe,  inny  układa  nawierzchnię  drogową  i  przygotowuje  

podbudowę,  kolejny  wykonuje  konstrukcję  obiektu  inżynieryjnego  lub  kubaturowego, 

pozost

ali  zajmują  się  odpowiednio  instalacjami  sanitarnymi,  energetycznymi,  elektrycznymi  

i  teletechnicznymi.  Realizacja  zadania  przez  konsorcjum 

–  wywodził  odwołujący  –  nie  jest 

faktycznym  wykonywaniem  zadania  przez  danego  wykonawcę,  każdy  z  wykonawców  

w rama

ch konsorcjum realizuje bowiem przypisane mu prace i nabywa doświadczenie w tym 

zakresie, a nie w odniesieniu do zadań zrealizowanych przez innych wykonawców.  

Odwołując się do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 202 r., sygn. 

akt  KIO 270/

21., podał, że Izba orzekła, że generalny wykonawca jest uprawniony do tego, 

aby powoływać zdobyte w ramach określonego zadania doświadczenie, nawet w przypadku, 

gdy  część  prac  związanych  z  elektroenergetyką  trakcyjną  realizował  przy  pomocy 

podwykonawcy,  k

tóry  realizował  je  pod  jego  nadzorem.  Uzupełnił,  że  teza  ta  odnosi  się 

jednak do takiego rodzaju wiedzy i doświadczenia, którego posiadaczem jest sam generalny 

wykonawca 

– nie zaś do bardzo wyspecjalizowanej dostawy urządzeń bądź instalacji.  

KIO 1749/22 

Zdaniem  odwołującego  w  tym  przypadku  trudno  założyć,  że  generalny  wykonawca 

nabywa  na  skutek  samego  faktu  ponoszenia  odpowiedzialności  nad  realizacją  kontraktu 

doświadczenie w wykonaniu i instalacji specyficznej dostawy w postaci niecki basenowej ze 

stali nierdzewnej, 

jeżeli dostawa ta jest realizowana przez specjalistyczne podmioty, których 

na  rynku  jest  bardzo  niewiele  i  zazwyczaj  ich  nazwy  pojawiają  się  tylko  i  wyłącznie  przy 

realizacji tego typu dostaw, zaś ich rola ogranicza się zazwyczaj do dostawy i montażu tego 

typu  urządzeń  (np.  AQUA  WORLS  Spółka  z  o.o.;  Poolsystem  Spółka  z  o.o.  spółka 

komandytowa; Berndorf Baderbau Sp. z o.o.).  

Oświadczył,  że  wyjątkiem  jest  czeska  spółka,  której  doświadczenie  zostało 

udostępnione  odwołującemu  (AKVAHELP  METAL  s.r.o.),  która  zajmuje  się  kompleksową 

realizacją  kąpielisk  basenowych  „pod  klucz”  obejmujących  wykonanie  wszystkich  robót 

budowlanych,  w  tym  podmiot  ten  (jako  jeden  z  niewielu)  jest  producentem,  dostawcą  

i  wykonawcą  robót  obejmujących  montaż  niecek  basenowych  wykonanych  ze  stali 

nierdzewnej.  

Podał  również,  że  na  rynku  krajowym  brak  jest  podmiotów,  które  w  sposób 

kompleksowy  realizują  roboty  budowlane  i  instalacyjne  wraz  z  wykonawstwem  niecek 

basenowych ze stali nierdzewne. 

Wywnioskował, że przy tak specyficznej dostawie i instalacji brak jest możliwości, aby 

doszło  do  swego  rodzaju  „nabycia”,  czy  też  „przeniesienia”  doświadczenia  na  generalnego 

wykonawcę  już  z  samego  faktu  ponoszenia  odpowiedzialności  kontraktowej  wobec 

zamawiającego.  

Podkreślił,  że  MORIS  lub  sam  ZELTECH  będzie  musiał  na  etapie  realizacji  zlecić 

wykonanie  niecki  basenowej  ze  stali  nierdzewnej  kolejnemu  podwykonawcy,  gdyż  żaden  

z  tych  podmiotów  nie  posiada  doświadczenia  w  tym  zakresie,  dodając  że  ZELTECH,  aby 

mógł wykazać spełnienie warunku w tym zakresie powinien złożyć zobowiązanie od Berndorf 

Baderbau  Sp.  z  o.o.,  zdobytego  w  ramach  inwestycji  w  Nowel  Soli,  lub  innego  wykonawcy 

niecek basenowych ze stali nierdzewnej.   

Jako  przykład  podejścia  negującego,  co  do  zasady,  automatyczne  nabycie 

doświadczenia podwykonawców przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lutego 

2021  r.  wydany  w  sprawie  rozpoznawanej  pod  sygn.  akt  KIO  46/21 

–  w  przedmiotowej 

sprawie  KIO  musiała  odpowiedzieć  m.in.  na  pytanie,  czy  w  przetargu,  w  którym  jednym  z 

warunków  udziału  w  postępowaniu  było  posiadanie  doświadczenia  w  zdalnym  odczycie 

ciepłomierzy,  wykonawca  może  powołać  się  na  doświadczenie  w  realizacji  usługi 

kompleksowego utrzymania, w której skład wchodził taki odczyt ciepłomierzy, ale zakres ten 

wykonawca  realizował  siłami  podwykonawcy;  Izba  uznała,  że  wykonawca  nie  nabył 

doświadczenia  

w realizacji zakresu, którego wykonanie powierzył podwykonawcy i tym samym nie posiada 

KIO 1749/22 

wymaganego  przez  zamawiającego  doświadczenia  („W  przywołanym  wykonaniu 

zamówienia firma … wykonywała zamówienie w zakresie AMR (Automatic Meter Reading – 

zdalnych  odczytów  ciepłomierzy),  natomiast  wykonawca  …  w  pozostałych  zakresach. 

Dlatego  wykonawca  …  nie  może  samodzielnie  wykazywać,  że  nabył  doświadczenie  w 

zakresie  zdalnych  odczytów  ciepłomierzy,  bo  takie  doświadczenie  uzyskała  i  posiada  tylko 

firma 

…  

i  doświadczenie  to  nie  emanuje  samo  z  siebie  na  innych  wykonawców,  a  trzeba  je  nabyć 

przez  wykonywanie prac  danego  rodzaju.  Bardzo obrazowo zostało to pokazane w  wyroku 

Izby  

z dnia 18 kwietnia 2019 r. 

(sygn. akt: KIO 588/19)”.  

Powołał  się  także  na  wyrok  z  dnia  6  lutego  2020  r.,  sygn.  akt  KIO  126/20: 

"Niewątpliwie  celem  przedmiotowego  warunku  było  zagwarantowanie,  by  wykonawca, 

który podejmie się realizacji zamówienia, posiadał dostateczne doświadczenie w konkretnie 

wskazanym  przez  Zamawiającego  obszarze,  nabyte  we  wskazanym  okresie  czasu  i o 

wartości  określonej  jako  nie niższa niż  600  000,00  zł  brutto."   Podkreślił, że stan faktyczny 

obejmował usługi zagospodarowania lasu, zrywki i pozyskania drewna, którymi to usługami 

„trudnił się” zarówno generalny usługodawca, jak i jego podwykonawcy (inaczej niż MORIS, 

który nie zajmuje się produkcją i instalacją tego typu niecek.   

(Dowód: odpis KRS MORIS z 29.06.2022 r.).   

Ponownie przywołał  wyrok KIO  126/20:  "Sam  fakt  ponoszenia odpowiedzialności  za 

wykonanie  prac  przez  inny  podmiot  nie  oznacza,  że  podmiot  odpowiedzialny  nabył 

doświadczenia  w  wykonaniu  tych  prac.  Podmiot  odpowiedzialny  może  w  takim  przypadku 

wykazać  się  doświadczeniem  w  zakresie  koordynowania  prac  wykonywanych  przez  inne 

podmioty.  Izba  podziela  stanowisko  zawarte  w  wyrokach  przywołanych  w  odpowiedzi  na 

odwołanie,  zgodnie  z  którymi:  okoliczność,  że  sporne  zamówienie  zostało  zrealizowane 

przez podwykonawcę, nie oznacza braku nabycia doświadczenia przez wykonawcę.  

Jednakże  podkreślenia  wymaga,  że  w  takich  okolicznościach  wykonawca  nabywa 

doświadczenia jedynie w zakresie, który realnie wykonywał. Podkreślenia wymaga, że sam 

fakt  pełnienia  funkcji  podmiotu  odpowiedzialnego  za  wykonanie  umowy  nie  przesądza 

automatyczni

e  o  nabyciu  całościowego,  kompleksowego  doświadczenia  w  realizacji  usług 

objętych przedmiotem zamówienia.”  

Uzupełniająco  podał,  że  Izba  w  powyższym  orzeczeniu  wskazała,  że  podziela 

stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażone w wyroku z dnia 1 lutego 2018 r., 

sygn.  akt  II  GSK  4133/17,  (który  dotyczył  wprawdzie  doświadczenia  nabytego    w    ramach  

konsorcjum,  jednak  na  gruncie  przedmiotowej  sprawy stanowi  analogię  w stosunku  do  

podmiotu  nabywającego  doświadczenie)  iż  „w  ramach  zespołu  podmiotów tworzących 

KIO 1749/22 

konsorcjum  każdy  z  nich  ma  inny  zasób  doświadczenia  i  wiedzy,  gdyż  realizuje  swoje 

zadania  na  różnych  odcinkach  i  z  różnym  zaangażowaniem.  Wykonanie  zadania  przez 

konsorcjum nie  jest  faktycznym  wykonaniem  zadania  przez  danego  w

ykonawcę.  Każdy  

z    wykonawców    w    ramach    konsorcjum    realizuje    przypisane    mu   zadania,    nabywając 

doświadczenie  w  tym  zakresie,  a  nie  w  zakresie  zadań  realizowanych  przez  innych 

wykonawców. (…) doświadczenie wykonawcy należy postrzegać w kategoriach faktycznych 

a nie prawnych. Powyższe wynika z istoty art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Warunek udziału w 

postępowaniu   

o    udzielenie    zamówienia    publicznego,    dotyczący    doświadczenia,    o    którym  mowa   

w  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  

odnosi  się  do  rzeczywistego  zrealizowania  przez 

wykonawcę części lub całości zamówienia, a nie skutków prawnych powiązań wynikających  

z wcześniej zawartych przez wykonawcę umów.”  

Wskazał,  że  kwestia  koordynacji  prac  podwykonawców  przez  generalnego 

wykonawcę  i  nabycia  doświadczenia  tylko  w  zakresie  nadzoru  i  kierownictwa  nad  pracami 

innych  podmiotów  była  przedmiotem  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO 

•  „Nie  jest  tak,  jak  twierdził  Przystępujący,  że  wystarczy,  by  wykonawca  faktycznie  

i  realnie  uczestniczył  w    realizacji    jakiejkolwiek    części    zamówienia,    aby    mógł  

powoływać  się  na  jego  całość,  np.  będąc  odpowiedzialnym  za  budowę  drogi,  

mógł  też  wskazywać  na  doświadczenie  w  budowie  mostu,  której  dokonał  inny  

wykonawca  albo  będąc  odpowiedzialnym  za  prace elektryczne,  wskazywał  też  

na    wykonanie  robót  sanitarnych    -    nie    uzyskał    bowiem    żadnego 

faktycznego/realnego doświadczenia w tym zakresie.” , 

•   „Gdyby w niniejszym postępowaniu warunek udziału dotyczył ogólnie doświadczenia 

w  zakresie  rewaloryzacji/rewitalizacji  parku  wpisanego  do  rejestru  zabytków,  nie 

byłoby  wątpliwości,  że  osiemdziesięcioprocentowa  realizacja  zapewniałaby  takie 

doświadczenie. Zamawiający jednak wymagane doświadczenie bardzo szczegółowo 

rozpisał na poszczególne, pojedyncze elementy, z których każdy musiał być osobno 

wykazany.  Tym  samym  samo  wykonanie  80%  prac  nie  było  wystarczające,  gdyż 

wykonawca musiał wykazać doświadczenie w każdym z tych elementów. Nie byłoby 

więc również wątpliwości, że nawet przy wykonywaniu 80% całości prac, lecz braku 

doświadczenia  w  nasadzeniach  i  przesadzeniach  drzew  i  krzewów,  wykonawca  nie 

spełniałby warunku w tej części (Zamawiający bowiem nie wymagał i nie oceniał jego 

kompleksowego doświadczenia w rewitalizacji, lecz w konkretnych czynnościach).”       

Podkreślił,  że  to  specyficzne  skonstruowanie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

powoduje  odmienność  oceny  jego  spełnienia  przez  wykonawcę  i  tym  samym  konieczność 

KIO 1749/22 

„realnego”  podejścia  do  faktu  zdobycia  doświadczenia  w  ramach  konsorcjum,  czy  też  przy 

realizacji  zamówień  jako  generalny  wykonawca  z  udziałem  podwykonawców;  w  niniejszym 

wypadku  wymagane  przez  zamawiającego  wraz  z  doświadczeniem  ogólnobudowlanym 

doświadczenie  obejmuje  wykonanie  bardzo  specyficznej  dostawy  wraz  z  instalacją  niecki 

basenowej  ze  stali  nierdzewnej,  która  jest  realizowana  na  rynku  tylko  przez  kilka 

wyspecjalizowanych podmiotów.    

Odwołał się nadto do wyroków: 

•  z  dnia  11  kwietnia  2018  r.    (KIO  568/18):    „Dysponowanie    przez    wykonawcę  

o

kreślonym    potencjałem    ma  fundamentalne    znaczenie    z    punktu    widzenia  

zapewnienia    prawidłowego    wykonania  zamówienia.    Aby  wykonawca  dawał 

rękojmię  należytej  realizacji  powierzonego  zadania,  musi  wymagany  potencjał  

rzeczywiście    -    a    nie    tylko    formalnie    -    posiadać.    W    odniesieniu    do  

doświadczenia  oznacza    to,    że    musi    to    być    doświadczenie    faktycznie    przez  

danego    wykonawcę    nabyte  poprzez    realizację    określonych    zadań.    Przyjęcie  

stanowiska  przeciwnego  byłoby  tożsame  z  zezwoleniem  na  ukształtowanie  się  

w    postępowaniach    o    udzielenie    zamówienia  publicznego  szkodliwej  praktyki, 

dopuszczającej fikcję w wykazywaniu spełniania warunków udziału  w  postępowaniu,  

dając  możliwość  uzyskania  zamówień  podmiotom,  które  nie  są  zdolne  do  ich  

właściwej  realizacji.  W  tym  kontekście  szczególnego  znaczenia  nabiera kwestia  

realności  dysponowania  zasobami  przedstawianymi  na  potwierdzenie  zdolności  

do wykonania zamówienia” (…) Z kolei na zamawiającego nałożony został obowiązek 

oceny m.in. czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zasoby pozwalają na 

wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22a 

ust. 3 ustawy Pzp), skorelowany z uprawnieniem do żądania od wykonawcy, w razie 

negatywne

j  oceny  tej  kwestii,  zastąpienia  podmiotu  trzeciego  innym  podmiotem 

(podmiotami),  bądź  zobowiązania  się  przez  wykonawcę  do  osobistego  wykonania 

odpowiedniej  części  zamówienia,  po  wykazaniu  spełniania  postawionych  warunków 

udziału  

w  postępowaniu  (art.  22a  ust.  6  ustawy  Pzp),  w  którym  Izba  odniosła  się  do  tez 

ujętych w orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej sygn. akt C-387/14 

wskazując,  że:  „Kwestia  realności  dysponowania  wymaganym  potencjałem  dotyczy 

nie  tylko  sytuacji  powoływania  się  na  zasoby  podmiotu  trzeciego,  ale  jest  równie 

istotna  

w  odniesieniu  do  zasobów  przedstawianych  zamawiającemu  jako  zasoby  własne 

wykonawcy.  Zagadnieniu  temu  poświęcony  został  wyrok  Trybunału  Sprawiedliwości 

Unii Europejskiej z 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 E

saprojekt, w którym Trybunał 

KIO 1749/22 

wypowiedział  się  m.in.  na  temat  możliwości  i  zakresu  powoływania  się  przez 

wykonawcę  na  zamówienie  wykonane  przez  niego  wspólnie  z  innymi  podmiotami. 

Trybunał  podkreślił  w  tym  wyroku,  że  zdobyte  przez  wykonawcę  doświadczenie 

st

anowi  szczególnie  istotne  kryterium  kwalifikacji  podmiotowej  wykonawcy,  gdyż 

umożliwia  instytucji  zamawiającej  sprawdzenie,  zgodnie  z  art.  44  ust.  Dyrektywy 

2004/18,  predyspozycji kandydatów  lub  oferentów  do  realizacji  danego zamówienia. 

Trybunał  stwierdził,  że:  gdy  wykonawca  polega  na  doświadczeniu  grupy 

wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od 

konkretnego  zakresu  udziału  tego  wykonawcy,  a  więc  jego  faktycznego  wkładu  w 

prowadzenie  działań,  które  były  wymagane  od  tej  grupy  w  ramach  danego 

zamówienia  publicznego.  (…)  wykonawca  nabywa  realne  doświadczenie  nie  przez 

sam  fakt  bycia  członkiem  grupy  wykonawców  i  bez  względu  na  to,  jaki  miał  w  tę 

grupę  wkład,  lecz  wyłącznie  poprzez  bezpośredni  udział  w  realizacji  przynajmniej 

jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta 

grupa 

wykonawców. 

Wynika  

z  tego,  że  wykonawca  nie  może  polegać,  do  celów  wymaganego  przez  instytucję 

zamawiającą  doświadczenia,  na  realizacji  świadczeń  przez  innych  członków  grupy 

wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału.”  

Stwierdził na powyższej podstawie, że cytowane orzeczenie TSUE należy rozciągać 

nie tylko na relacje horyzontalne pomiędzy członkami konsorcjum, lecz również w niektórych 

wypadkach  na  relacje  wertykalne,  tj.  relacje  generalny  wykonawca 

–  podwykonawca;  taka 

wykładnia  i  rozumienie  tez  zawartych  w  powyższym  orzeczeniu  jest  wynikiem  realnego 

podejścia  do  kwestii  doświadczenia  i  wiedzy  wykazywanych  w  ramach  warunków  udziału  

w postępowaniu.    

Na  podstawie  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego, 

nadesłanej  przez  zamawiającego  na  informatycznym  nośniku  danych  przy  piśmie  z  dnia  

7 lipca 2022 r. (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2022 r.) – dokumentów 

przywołanych  w  dalszej  części  uzasadnienia,  „Odpowiedzi  na  odwołanie”  –  pismo 

zamawiającego  z  dnia  13  lipca  2022  r.,  złożonych  przez  przystępującego  stanowisk 

zawartyc

h  w  pismach  z  dnia  7  lipca  2022  r.  („Zgłoszenie  przystąpienia  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego”)  oraz  25  lipca  2022  r.,  a  także  oświadczeń  i 

stanowisk  stron  oraz  przystępującego,  zaprezentowanych  na  rozprawie  skład  orzekający 

Izby usta

lił i zważył, co następuje. 

KIO 1749/22 

Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia 

oraz  może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy 

Pzp  (posiada  legitymację  do  wniesienia  odwołania),  czego  ani  zamawiający,  ani 

przystępujący nie kwestionowali.  

Zarzut 

dotyczący  naruszenia  przez  zamawiającego  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  

w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b  tej 

ustawy,  poprzez  wybór  oferty 

przystępującego,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą,  gdyż  została  wybrana  na  skutek 

zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  tego  wykonawcy,  gdyż  jest  on  wykonawcą,  który 

nie  wykazał    spełnienia  warunków  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  ogólnego 

doświadczenia,  ponieważ  podmiot  udostępniający  zasoby  przystępującemu  nie  był 

podmiotem  realizującym  dostawę  i  wykonanie  niecki  basenowej  ze  stali  nierdzewnej    w 

ramach 

zadania 

pn.: 

„Budowa 

krytej 

pływalni 

wraz  

z  zagospodarowaniem  terenu  oraz  infrastrukturą  techniczną  przy  ulicy  Zjednoczenia  w 

Nowej Soli” nie potwierdził się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Zgodnie  z  rozdziałem  9  SWZ  „Informacja  o  warunkach  udziału  w  postępowaniu”  

pkt  9.2.  ppkt  4)  o 

udzielenie  zamówienia  mogą  ubiegać  się  wykonawcy,  którzy  spełniają 

warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej – wykonawca spełni warunek, jeżeli 

wykaże  że  „w  okresie ostatnich  5  lat  przed  upływem terminu  składania ofert,  a  jeżeli  okres 

prowadze

nia działalności  jest  krótszy  –  w  tym  okresie,  zrealizował  jedną  robotę  budowlaną 

obejmującą  wykonanie  robót  ogólnobudowlanych  (w  tym  niecki  basenowej  ze  stali 

nierdzewnej), instalacji elektrycznych i sanitarnych (w tym instalacji wod-

kan i c.o.) o łącznej 

wartości nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł brutto” 

 
Odpowiadając  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  30  maja  2022  r.  (żądanie  na 

podstawie  art.  128  ust.  4  ustawy  Pzp 

zastąpienia  podmiotu  udostępniającego 

przystępującemu zasoby – pierwotnie wskazanego, innym podmiotem albo  wykazania przez 

przystępującego,  że  samodzielnie spełnia warunki  udziału w  postępowaniu),  przystępujący, 

przy  piśmie  z  dnia  9  czerwca  2022  r.,  złożył:  Wykaz  robót  budowlanych  przystępującego 

oraz  Moris-

Polska  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy  obejmujący  tą  sama  pozycję,  tj.  „Budowę  krytej 

pływalni  wraz  z  wraz  z  „Poświadczeniem”  z  dnia  26  listopada  2021  r.  Gminy Mowa  Sól,  iż 

„MORIS  –  POLSKA  Sp.  z  o.o.  (…)  była  Wykonawcą  przedmiotu  umowy  –  inwestycji  pn.: 

„Budowa  krytej  pływalni  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  oraz  infrastrukturą  techniczną 

przy  ulicy  Zjednoczenia  w  Nowej  Soli

”  (w  Wykazie  przystępującego  wskazano  jako 

KIO 1749/22 

wykonawcę tej roboty Moris-Polska Sp. z o.o.) Oba podmioty złożyły także oświadczenie o 

spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. 

W ww. poświadczeniu wskazano mi.in.: „Przedmiot umowy (…) został wykonany na 

podstawie zawartej pomiędzy Gminą Nowa Sól – Miasto a MORIS – Polska Sp. z o.o. (…) 

umowy  272.

22.2018  z  dnia  31/08/2018r.  i  późniejszymi  aneksami.  (…)  Terminy  wykonania 

przedmiotu  oraz  uzyskania  pozwolenia  na  użytkowanie  zostały  dotrzymane  zgodnie  

z  zapisami  zawartymi  w  Umowie  i  Aneksach  do  Umowy.  (…)  Prace  wykonano  zgodnie  

z warunkami umowy oraz dokume

ntacją projektową.” 

W  treści  pisma  przystępujący  z  9  czerwca  2022  r.  oświadczył  m.in.:  „mając  na 

uwadze  brzmienie  warunku  (…)  doświadczenie  ww.  podmiotu  udostępniającego  zasób 

(MORIS  POLSKA  sp.  Z  o.o.) 

–  jako  generalnego  wykonawcy  potwierdza  spełnienie  ww. 

warunku  i  nie  ogranicza  tego    faktu  wykonanie  prac  przez  podwykonawcę  –  producenta 

niecki    basenowej  ze  stali  nierdzewnej  (Berndorf  Baderbau  sp.  z  o.o.),  w  szczególności  z 

uwagi  na 

okoliczność,  że  generalny  wykonawca  realizował  umowę  ponosząc 

odpowiedzialność  za  działania,  zaniechania,  uchybienia  i  zaniedbania  podwykonawcy  tak, 

jakby  były  one  działaniem,  zaniechaniem,  uchybieniem  lub  zaniedbaniem  samego 

generalnego wykonawcy”. 

Pism

em z dnia 13 czerwca 2022 r. zamawiający zwrócił się do Urzędu Miejskiego Nowa 

Sól „W związku z wątpliwościami czy wskazana przez Wykonawcę firma -  MORIS POLSKA 

Sp. z o.o., wykonywała ww. robotę budowlaną w zakresie wskazanym w referencjach i może 

się na jej realizację powoływać, tym samym spełniać warunek udziału w postepowaniu” (…)  

o udzielenie niezbędnych informacji oraz przekazanie:  

umowy z Wykonawcą MORIS POLSKA Sp. z o.o. wraz z załącznikami oraz aneksami 

do umowy;  

umowy z Podwykonawcami firmy MORIS POLSKA Sp. z o.o.  wraz z załącznikami;”  

Pismem  z  dnia  27  czerwca  2022  r.    „Zawiadomienie  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej

” 

zamawiający 

poinformował 

wykonawców 

o 

wyborze 

oferty 

przystępującego. 

 
Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Art.  16  pkt  1  ustawy  Pzp 

brzmi:  „Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej 

konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty” 

KIO 1749/22 

Zgonie  z  przepisem  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  b 

ustawy  Pzp  „Zamawiający  odrzuca 

ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) niespełniającego warunków udziału  

w postępowaniu” 

Zgodnie 

zaś  z  przepisem  art.  239  ust.  1  ustawy  Pzp  „Zamawiający  wybiera 

najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia” 

Skład  orzekający  Izby  doszedł  do  przekonania,  że  odwołanie  nie  zasługuje  na 

uwz

ględnienie.  

Zamawiający  zasadnie  ocenił,  że  przystępujący  spełnia  warunek  zdolności 

technicznej 

lub 

zawodowej, 

ponieważ  podmiot  trzeci  (Moris),  udostępniający 

przystępującemu  zasób  wiedzy  i  doświadczenia  nabył  je  (i  mógł  udostępnić  takie  zasoby 

przystępującemu),  realizując  robotę  „Budowa  krytej  pływalni  wraz  z  zagospodarowaniem 

terenu  oraz  infrastrukturą  techniczną  przy  ulicy  Zjednoczenia  w  Nowej  Soli”  (dalej  także 

„robota  referencyjna”)  jako  generalny  wykonawca  z  wykorzystaniem  w  zakresie  prac/robót 

dotyczących  niecki  basenowej  ze  stali  nierdzewnej  wyspecjalizowanego  wykonawcy 

(Berndorf Baderbau).  

Analiza  brzmienia 

treści  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej lub zawodowej prowadzi do 

wniosku, że: 

po pierwsze 

– jedną z niezbędnych składowych wymaganego doświadczenia, tj. wykonania 

robót  ogólnobudowlanych  jest  wykonanie  niecki  basenowej  ze  stali  nierdzewnej  – 

zamawiający użył „w tym” – „wykonanie robót ogólnobudowlanych (w tym niecki basenowej 

ze stali nierdzewnej

”), 

po  wtóre  –  wartość  składowej  w  postaci  wykonania  niecki  basenowej  ze  stali  nierdzewnej 

pozostaje  bez  znaczenia  dla  oceny  spełniania  warunku  referującego  do  robót 

ogólnobudowlanych – zamawiający zakreślił ogólną, łączną wartość robót (6 mln zł brutto). 

Zdaniem  s

kładu  orzekającego  Izby  na  aprobatę  nie  zasługuje  ani  automatyczne 

uznanie 

zdobycia  doświadczenia  przez  wykonawcę  co  do  robót/prac  realizowanych  przez 

podwykonawcę  z  tego  tylko  względu,  że  wykonawca  był  generalnym  wykonawcą 

zamówienia, ani automatyczna odmowa uznania zdobycia doświadczenia przez wykonawcę 

–  generalnego  wykonawcę  co  do  robót/prac  realizowanych  przez  podwykonawcę  z  tego 

względu, że wykonawca ten nie wykonywał ich „osobiście/fizycznie”. 

Przeszkodą jest wynikający z przepisu art. 16 ustawy obowiązek prowadzenia przez 

zamawiającego  postępowania  z  poszanowaniem  wskazanych  tam  zasad,  tj.  przede 

wszystkim 

zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także 

przejrzystości,  wymagający  –  w  odniesieniu  do  każdego  przypadku  –  starannej  analizy 

KIO 1749/22 

pozyskanych  przez  zamawiającego  dokumentów  i  wyjaśnień  (w  tym  przede  wszystkim 

złożonych  przez  ocenianego  wykonawcę)  pod  kątem  spełniania  przez  tego  wykonawcę 

ustanowionych 

w danym postępowaniu warunków udziału w postepowaniu. 

Każdorazowo  zatem  zamawiający  winien  pochylić  się  nad  zgromadzonymi 

dokumentami  i  ustalić  na  czym  polegała  rola  wykonawcy  pełniącego  funkcję  generalnego 

wykonawcy  w  real

izacji  zamówienia,  co  pozwoli  zamawiającemu  ocenić  czy  wykonawcy 

można/należy  przypisać  realny  (faktyczny,  konkretny,  czynny,  bezpośredni)  udział  w 

realizacji  zamówienia  w  sytuacji,  gdy  prace/roboty  były  „fizycznie”  wykonywane  przez 

podwykonawcę.  

Pomocną  wskazówką  przy  ocenie  realnego  udziału  wykonawcy  w  realizacji 

zamówienia stanowi wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r. 

sygn.  Akt  XXIII  Ga  157/1

9,  tj.  iż  „doświadczenie  bowiem  zdobywa  się  nie  tylko  poprzez 

wykonywanie własnych działań  ale także  poprzez możliwość aktywnej  współpracy  z  innymi 

podmiotami,  wymienianie  się  doświadczeniami  niezbędnymi  do  wykonania  całej  inwestycji 

oraz obserwowanie jak 

działają inni oraz czerpanie wiedzy i nabywanie nowych umiejętności 

dzięki współpracy.”  

Wskazówka  ta  skłania  do  wniosku,  że  zdobycie  doświadczenia  jest  możliwa  także  

w przypadku, gdy wykonawca 

nie wykonał „fizycznie” prac/robót. 

Poddając  analizie  złożone  przez  przystępującemu  dokumenty  oraz  wyjaśnienia,  

a  także  dokumenty  uzyskane  staraniem  zamawiającego  stwierdzić  należy,  że  wykonawcy 

Moris  należy  przypisać  realny  udział  w  pracach/robotach  związanych  z  wykonaniem  niecki 

basenowej w ramach roboty referencyjnej. 

Charakter u

działu wykonawcy Moris wynika przede wszystkim z postanowień umów: 

➢  nr  272.22.2018  zawartej  w  dniu 

31  sierpnia  2018  r.  pomiędzy  Gminą  Nowa  Sól  a 

Moris  

Polska Sp. z o.o. 

(dalej jako „umowa wykonawcza”), 

umowy  nr  11/Powykonawczej/Nowa  Sól/2019  zawartej  w  dniu  19  lipca  2019  r. 

pomiędzy Moris Polska Sp. z o.o. a Berndorf Baderbau Sp. z o.o. (dalej jako „umowa 

podwykonawcza”). 

I tak zgodnie z: 

•  §  1  ust.  1  umowy  wykonawczej  „Zamawiający  zleca  a  wykonawca  przyjmuje  do 

wykonania  budowę  krytej  pływalni  wraz  z  zagospodarowaniem  terenu  oraz 

infrastrukturą  techniczna  przy  ulicy  Zjednoczenia  w  Nowej  Soli  wraz  z  uzyskaniem  

–  w  imieniu  zamawiającego  –  pozwolenia  na  użytkowanie  krytej  pływalni  oraz 

przyjęcia zgłoszenia zakończenia robót budowlanych”, 

•  § 2 umowy wykonawczej: 

KIO 1749/22 

Wykonawca  jest  zobowiązany,  do  wykonania  z  należytą  starannością  wszelkich 

robót  i  czynności  niezbędnych  dla  zrealizowania  przedmiotu  umowy  w  celu 

p

rzekazania  zamawiającemu  obiektu  budowlanego,  który  zostanie  bezwarunkowo 

dopuszczony do użytkowania. 

➢  Wykona

wca jest zobowiązany niezwłocznie, jednak nie później niż w terminie 7 dni 

od  dnia  stwierdzenia  wady  lub  przeszkód  i  trudności,  powiadomić  zamawiającego  

o  stwierdzonych  wadach  w  dokumentacji  projektowej  lub  o  zaistniałych 

przeszkodach i trudnościach mogących wpłynąć na jakość wykonywanych robót albo 

opóźnienie  

w realizacji przedmiotu umowy.  

Zamawiający ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową realizacji robót, 

polecać  dokonywanie  zmian  w  zakresie  wykonania  przedmiotu  Umowy,  a 

wykonawca winie

n wykonać każde z poniższych poleceń: 

a) 

pominąć wskazane roboty, 

b) 

wykonać roboty nieprzewidziane (,,,). 

Zamawiający  jest  uprawniony  do  dokonywania  zmian  dokumentacji  projektowej  

w  zakresie  niezbędnym  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  umowy  w 

przypadku,  gdy  konieczność  wprowadzenia  zmian  w  dokumentacji  projektowej  jest 

następstwem  nienależytego  wykonywania  przedmiotu  umowy  przez  wykonawcę  - 

koszty z tym związane obciążają wykonawcę. 

W  toku  realizacji  przedmiotu  umowy  odbywać  się  będą  rady  budowy  (spotkania 

koordynacyjne  obu  stron  umowy).  Wykonawca  jest  zobowiązany  do  zapewnienia  

i  udostępnienia  na  terenie  budowy  pomieszczenia  umożliwiającego  odbycie  rady 

budowy.  Spotkania  rady  budowy  będą  odbywać  się  w  terminach  ustalonych  przez 

zamawiającego  (nie  rzadziej  niż  raz  w  miesiącu)  lub  na  wniosek  wykonawcy  lub 

nadzoru  inwestorskiego.  Wykonawca  jest  zobowiązany  uczestniczyć  w 

wyznaczonych  przez  zamawiającego  radach  budowy,  przedstawiać  na  radach 

budowy  sprawozdania  dotyczące  w  szczególności:  stanu  realizacji  przedmiotu 

umowy,  zaawansowania  robót  w  odniesieniu  do  obowiązującego  harmonogramu, 

problemów w realizacji. 

W  przypadku,  gdy  uzgodnienia  z  właścicielami  sieci  to  nakazują,  wykonawca 

zobowiązany  jest  do  wykonywania  prac  pod  nadzorem  właścicieli  sieci  oraz 

poniesienia kosztów tego nadzoru. 

Wykonawca  jest  zobowiązany  wykonać  niezbędne  badania,  pomiary,  próby, 

sprawdzenia,  rozruch  technologiczny  obiektu  pływalni  oraz  zapewnić  odbiory 

realizowanych  robót  przez  odpowiednie  służby,  instytucje  i  właścicieli  sieci  oraz 

uzyskać  wszystkie  niezbędne  decyzje  umożliwiające  stwierdzenie  poprawności 

KIO 1749/22 

wykonania  przedmiotu  umowy,  uzyskać  zaświadczenie  o  przyjęciu  zawiadomienia  

o  zakończeniu  budowy/pozwolenie  na  użytkowanie.  Wykonawca  zobowiązany  jest 

do  przekazania  za

mawiającemu  protokołów  odbioru  z  zarządcami  sieci  uzbrojenia 

terenu, które wynikają z uzgodnień dokumentacji projektowej. 

Wykonawca  zobowiązany  jest  do  dokonywania  stosownych  wystąpień,  uzgodnień, 

zgłoszeń  i  powiadomień  koniecznych  dla  zgodnej  z  prawem  i  terminowej  realizacji 

przedmiotu umowy” 

•  §  4  ust.  6  umowy  wykonawczej:  „Wykonawca  jest  odpowiedzialny  za  działania, 

zaniechania,  uchybienia  i  zaniedbania  każdego  podwykonawcy  i  dalszego 

podwykonawcy  tak,  jakby  były  one  działaniem,  zaniechaniem,  uchybieniem  lub 

zaniedbaniem samego wykonawcy.

” 

•  §  1  ust.  1  umowy  podwykonawczej:  „Zamawiający  powierza  Wykonawcy,  

a Wykonawca przyjmuje do realizacji dla potrzeb Inwestycji następujące roboty: 

I. Dostawa i montaż niecki sportowej wraz z wyposażeniem 

II. Dost

awa i montaż niecki wielofunkcyjnej wraz z wyposażeniem 

III. Dostawa i montaż brodzika dla dzieci wraz z wyposażeniem 

IV Dostawa i montaż wanien z hydromasażem” 

•  §  10  ust.  4  umowy  podwykonawczej:  „Strony  będą  dokonywać  odbiorów  robót 

ulegających  zakryciu  lub  zanikających  na  bieżąco,  po  zgłoszeniu wykonanych robót 

przez Wykonawcę (zgłoszenie powinno nastąpić na nie mniej niż 3 dni robocze przed 

terminem zakrycia tych robót). Żadna robota czy urządzenia nie mogą być zakryte lub 

w  inny  sp

osób  uczynione  niedostępnymi  bez  Kierownika  Budowy  Zamawiającego. 

Wykonawca  powinien  umożliwić  Kierownikowi  Budowy  sprawdzenie  roboty  czy 

urządzenia,  które  zanika  lub  ulega  zakryciu,  a  instalacje  i  podbudowy  podlegające 

pomiarom  przez  geodetę  lub  geologa  powinny  być  wykonane  zgłoszeniem  do 

Kierownika  Budowy,  a  protokoły  potwierdzające  ich  wykonanie  powinny  być 

dołączone do zgłoszenia. W przypadku, gdy roboty ulegające zakryciu lub zanikające 

nie  zostaną  zgłoszone  do  odbioru  lub  nie  zostaną  odebrane,  Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  umożliwienia  sprawdzenia  wykonania  tych  robót  w 

szczeg

ólności  poprzez  ich  odkrycie  lub  wykonanie  otworów  umożliwiających  to 

sprawdzenie.  Jeżeli  Kierownik  Budowy  potwierdzi,  iż  roboty  zostały  wykonane  w 

sposób  prawidłowy  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  przywrócenia  do  stanu  przed 

ich  odkryciem.  Jeśli  Kierownik  Budowy  stwierdzi,  że  roboty  zostały  wykonane  w 

sposób  nieprawidłowy,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  usunięcia  nieprawidłowo 

wykonanych 

robót 

oraz 

do 

ponownego 

ich 

wykonania  

w  należyty  sposób.  Odkrycie,  zakrycie,  rozebranie  i  ponowne  wykonanie  robót,  

o  których  mowa  powyżej,  Wykonawca  zobowiązany  jest  wykonać  w  ramach 

KIO 1749/22 

Wynagrodzenia.  Postanowienie  to  ma  odpowiednie  zastosowanie,  gdy  z 

dokumentacji  projektowej  wynika  obowiązek  poinformowania  o  fakcie  wykonania 

robót ulegających zakryciu lub zanikających osób trzecich.” 

Uwzględniając powyższe postanowienia umowne, opisujące sposób realizacji roboty 

referencyjnej,  zakres  prac  podwykonawcy  oraz  relacje 

zamawiający  –  wykonawca  Moris 

oraz  Moris 

–  podwykonawca  w  toku  realizacji  tej  roboty,  stwierdzić  należy,  że  Moris  pełnił 

funkcję  generalnego  wykonawcy,  pozostając  odpowiedzialnym  za  działania  Berndorf 

Baderbau,  jako  podwykonawcy, 

organizując  i  koordynując  roboty,  wykonując  obowiązki  – 

prace dotyczące całego obiektu, a zatem także niecki basenu, a nadto sprawując czynności 

kontrolne  

i nadzorcze wobec działań Berndorf Baderbau. 

W  ocenie  składu  orzekającego  taki  udział  w  realizacji  roboty  referencyjnej  jest 

wystarczający do uznania, że Moris nabył doświadczenie w zakresie wykonania niecki. 

Odwołując się uzupełniająco do brzmienia warunku w zakresie zdolności technicznej 

lub  zawodowej  oraz  zakresu  prac  powierzonych  przez  Moris  podwykonawcy  Berndorf 

Baderbau

, dostrzec należy, że w warunku tym mowa o wykonaniu niecki basenowej ze stali 

nierdzewnej 

(jako  elementu  wykonania  robót  ogólnobudowlanych),  w  umowie  zaś  mowa 

„jedynie”  o  montażu  niecki  (poprzedzonym  dostawą),  co  prowadzi  do  wniosku,  że  montaż  

„nie wyczerpuje” roboty ogólnobudowlanej – wykonania niecki, a w dalszej kolejności, że to 

nie  po  stronie  podwykonawcy  (zgodnie  z  zakresem  rzeczowym  umowy  podwykonawczej) 

pozostawały 

inne 

roboty/prace 

„składające 

się” 

na 

wykonanie 

niecki  

w  rozumieniu  ustanowionego  przez  zamawiającego  warunku,  co  warte  jest  podkreślenia  

wobec  tego, 

że  zamawiający  zakreślił  wyłącznie  ogólną,  łączną  wartość  robót  (nie 

zakreślając wartości robót w odniesieniu do wykonania niecki). 

Za niezrozumiałe i – wbrew ocenie odwołującego – za nie znajdujące potwierdzenia  

w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej skład orzekający Izby uznał stanowisko jakoby 

„doświadczony generalny wykonawca, sprawując i koordynując prace ogólnobudowlane (…) 

nabywa doświadczenie swoich podwykonawców realizujących te roboty w ramach ogólnego 

kontraktu tylko wówczas, gdy zakres robót jest zgodny z jego własną branżą” (str. 11 ostatni 

akapit odwo

łania). 

Stanowisko  to  zdaje  się  niezasadnie  przypisywać  kluczowe  znaczenie  formalnemu 

wskazaniu przedmiotu 

działalności przedsiębiorcy w dokumentach rejestrowych firmy (to zaś 

może przecież, stosownie do wniosku zainteresowanego, ulec zmianie). 

KIO 1749/22 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  ustalenia  i  rozważania,  skład  orzekający  uznał,  że 

zamawiający nie dopuści się zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego powodu, 

że  nie  wykazał  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  doświadczenia 

(sytuacji technicznej lub zawodowej) 

z konsekwencją  dopuszczenia oferty przystępującego 

do oceny pod katem przewidzianym kryteriów oceny ofert i jej wyboru jako najkorzystniejszej 

wobec czego brak jest podstaw do przypisania zamawiającemu naruszenia przepisu art. 239 

ust. 1 ustawy Pzp w zw. Z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b 

tejże ustawy toteż orzekł 

jak w sentencji, oddalając odwołanie. 

KIO 1749/22 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 

ustawy  Pzp,  a  także  w  oparciu  o  §  8  ust.  2  i  §  5  pkt  1)  rozporządzenia  Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).  

Przewodniczący: ………………………………...