KIO 1738/22 WYROK dnia 25 lipca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1738/22 

WYROK 

z dnia 25 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Rafał Malinowski 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po 

rozpoznaniu na rozprawie dnia 21 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 30 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Landis+Gyr 

Sp.  z  o.  o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

PGE 

Dystrybucja S. A. z siedzibą w Lublinie 

przy  udziale wykonawcy

 Esmetric Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Umarza  postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  oznaczonych  w  odwołaniu 

jako zarzuty z punktów 2a, 2d, 2e, 2f, 2j, 2m. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Landis+Gyr Sp. z o. o. 

z  siedzibą  w  Warszawie  i  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego 

kwotę  15 000  zł  (słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych,  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 

Zasądza od odwołującego Landis+Gyr Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz 

zamawiającego PGE Dystrybucja S. A. z siedzibą w Lublinie kwotę 3 600 zł (słownie: 

trzy tysi

ące sześćset złotych, zero groszy). 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok  - w terminie 14 

dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

……………………… 

Sygn. akt: KIO 1738/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –PGE  Dystrybucja  S.  A.  z  siedzibą  w  Lublinie,  dalej  jako:  „Zamawiający”, 

prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z 

dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej 

jako:  „ustawa  PZP”,  na  dostawę  sukcesywną  liczników  zdalnego  odczytu  bilansowo  - 

kontrolnych z modemami komunikacyjnymi dla stacji SN/nN. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 

dnia 20 czerwca 2022 r., pod numerem

 2022/S 117-331688 

W  dniu  30  czerwca  2022  r. 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie 

wykonawcy Landis+Gyr Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący”, wobec 

następujących czynności zamawiającego: 

1)  Niezgodnej  z  przepisami  ustawy  PZP 

czynności,  podjętej  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego, polegającej  na  wyznaczeniu  zbyt  krótkiego  terminu  składania ofert, 

bez  uwzględnienia  wysokiej  złożoności  zamówienia  oraz  czasu  potrzebnego  na 

przygotowanie oferty, co stanowi naruszenie art. 283 w zw. z art. 131 ust. 1 w zw. z 

art. 16 pkt 1) oraz pkt 3) ustawy PZP, 

2)  Niezgodnych  z  przepisami  ustawy  PZP 

czynności,  podjętych  w  postępowaniu  przez 

Zamawiającego,  polegających  na  sformułowaniu  kryteriów  oceny  ofert  oraz  opisu 

przedmiotu zamówienia w sposób nieproporcjonalny, nieprzejrzysty i niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  jak 

również w sposób nie uwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ 

na sporządzenie oferty, polegających na: 

a. 

Wprowadzeniu w części 3 pkt A.71 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu 

zamówienia)  wymogu,  aby  licznik  mierzył,  wykazywał  i  rejestrował  wartości 

skuteczne napięć i prądów fazowych oraz prądu w przewodzie neutralnym nie 

rzadziej niż 1 sekunda, 

b. 

Wprowadzeniu w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu 

zamówienia)  wymogu,  aby  podkreślone  kody  rejestrów  musiały  być 

rejestrowane przez licznik w profilach z okresem uśredniania 10 min, 

c. 

Narzuceniu  w  części  3  pkt  C.4  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis  przedmiotu 

zamówienia) kodyfikacji identyfikacji OBIS dla pozycji „Składowa symetryczna 

zgodna",  „Składowa  symetryczna  przeciwna",  „Wskaźnik  krótkookresowego 

migotania  światła  Pst",  „Wskaźnik  wolnych  zmian  napięcia  Wl",  „Wskaźnik 

odkształcenia  napięcia  W2",  „Wskaźnik  asymetrii  napięcia  W3",  „Wskaźnik 

wahań napięcia (Pit) W4", 

d. 

Wprowadzeniu  w  części  3  pkt  C.22.14  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu zamówienia) wymogu, aby licznik rejestrował informację o zaniku 

oraz  powrocie  napięcia,  jeżeli  wartość  skuteczna  napięcia  uśredniona  w 

okresie 1 sekundy spadnie 

poniżej albo wzrośnie powyżej 65% Un dla każdej 

z faz, 

e. 

Wprowadzeniu w części 3 pkt A.34 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu 

zamówienia)  wymogu,  aby  na  wyświetlaczu  reprezentowane  były  grupy  A  i 

grupy B zgodnie z Annex A normy PN-EN 62056-61, 

f.  Wprowadzen

iu w części 3 pkt A.43 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu 

zamówienia)  wymogu,  aby  licznik  był  wyposażony  w  oddzielne  dla  energii 

czynnej i biernej, diody telemetryczne, 

g. 

Wprowadzeniu w części 3 pkt B.6 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu 

zamówienia) wymogu, aby w rejestrze zdarzeń musiały się znaleźć informacje 

dotyczące  użytkownika  wykonującego  działania  rekonfiguracyjne  na  liczniku 

(unikatowego 

użytkownika 

posługującego 

się 

oprogramowaniem 

narzędziowym lub systemem informatycznym), 

h.  Wprowadzeniu w 

części 3 pkt D.10 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu 

zamówienia)  wymogu,  aby  identyfikacja  użytkownika  dokonującego 

parametryzacji  urządzenia  dostarczonym  Oprogramowaniem  Narzędziowym 

następowała na podstawie indywidualnej nazwy nadanej użytkownikowi przez 

Zamawiającego, 

i. 

Narzuceniu  w  części  3  pkt  B.22-B27.4  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu zamówienia) dodatkowych i nadmiarowych wymagań dotyczących 

oprogramowania narzędziowego, 

j. 

Wprowadzeniu w części 3 pkt C.4 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu 

zamówienia)  wymogu,  aby  moc  bierna  była  rozdzielona  na  kwadranty  dla 

poszczególnych faz, 

k. 

Wprowadzeniu  w  części  5  pkt  2.17.3.  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu zamówienia)  uprawnienia,  by  tryb  pracy mógł  się  odbywać  przez 

sieć LTE450, 

l.  Wprowadzeniu 

w  pkt  22.2.  SWZ  dodatkowych  punktów  w  przypadku,  gdy 

modem zapewnia poprawną pracę dodatkowo w technologii CAT Ml LTE 450 

MHz, 

m. 

Wprowadzeniu w części 3 pkt C.6 Załącznika nr 1 do SWZ (Opis przedmiotu 

zamówienia)  wymogu,  aby  licznik  pracował  (z  aktywnym  wyświetlaczem)  co 

najmniej w zakresie od -40 C do +70 C, 

co stanowi naruszenie

 art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy PZP 

3)  Niezgodnej  z  przepisami  ustawy  PZP 

czynności,  podjętej  w  Postępowaniu  przez 

Zamawiającego,  polegającej  na  sporządzeniu  projektu  umowy  w  sposób,  który  jest 

sprzeczny  z  przepisami  ustawy  i  narusza  równowagę  stron  oraz  zasady  współżycia 

społecznego  w  zakresie  możliwości  obciążania  wykonawcy  karami  umownymi  oraz 

ich  łącznej  maksymalnej  wysokości  i  uprawnienia  do  dochodzenia  odszkodowania 

przenoszącego  wysokość  zastrzeżonych  kar  umownych,  co  stanowi  naruszenie  art. 

435 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 353

 Kodeksu cywilnego 

oraz 487 § 2 KC w zw. z 

art. 8 ust. 1 ustawy PZP. 

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: 

Nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  ten 

sposób, że dokonane zostanie przedłużenie terminu składania ofert o co najmniej o 4 

miesiące tj. co najmniej do 14 lutego 2023 r., 

Nakazanie Zamawiającemu zmiany Specyfikacji Warunków Zamówienia w ten 

sposób, że: 

a. 

Usunięty  zostanie  w  części  3  pkt  A.71  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu zamówienia)  wymóg,  aby  licznik mierzył,  wykazywał  i  rejestrował 

wartości  skuteczne  prądu  w  przewodzie  neutralnym  nie  rzadziej  niż  1 

sekunda, 

b. 

Wprowadzony  zostanie  w  części  3  pkt  C.4  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu zamówienia) wymóg, aby podkreślone kody rejestrów musiały być 

rejestrow

ane przez licznik w profilach z okresem uśredniania tygodniowego, 

c. 

Usunięte  zostaną  w  części  3  pkt  C.4  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu zamówienia) kodyfikacje identyfikacji OBIS dla pozycji „Składowa 

symetryczna  zgodna",  „Składowa  symetryczna  przeciwna",  „Wskaźnik 

krótkookresowego migotania światła Pst", „Wskaźnik wolnych zmian napięcia 

Wl",  „Wskaźnik  odkształcenia  napięcia  W2",  „Wskaźnik  asymetrii  napięcia 

W3", „Wskaźnik wahań napięcia (Plt) W4", 

d. 

Usunięty  zostanie  w  części  3  pkt  C.22.14  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu  zamówienia)  wymóg,  aby  licznik  rejestrował  informację  o  zaniku 

oraz  powrocie  napięcia,  jeżeli  wartość  skuteczna  napięcia  uśredniona  w 

okresie 1 sekundy spadnie poniżej albo wzrośnie powyżej 65% Un dla każdej 

z faz, 

e. 

Usunięty  zostanie  w  części  3  pkt  A.34  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu  zamówienia)  wymóg,  aby  na  wyświetlaczu  reprezentowane  były 

grupy A i grupy B zgodnie z Annex A normy PN-EN 62056-61, 

f. 

Dopuszczone  zostanie  w  części  3  pkt  A.43  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

prze

dmiotu  zamówienia)  rozwiązanie,  aby  licznik  był  wyposażony  w  jedną 

diodę telemetryczną, wspólną dla energii czynnej i biernej, 

g. 

Usunięty  zostanie  w  części  3  pkt  B.6  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu zamówienia) wymóg, aby w rejestrze zdarzeń musiały się znaleźć 

informacje  dotyczące  użytkownika,  wykonującego  działania  rekonfiguracyjne 
na  liczniku  (unikatowego  użytkownika  posługującego  się  oprogramowaniem 

narzędziowym lub systemem informatycznym), 

h. 

Usunięty  zostanie  w  części  3  pkt  D.10  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu zamówienia) wymóg, aby identyfikacja użytkownika dokonującego 

parametryzacji  urządzenia  dostarczonym  Oprogramowaniem  Narzędziowym 

następowała na podstawie indywidualnej nazwy nadanej użytkownikowi przez 

Zamawiającego, 

i. 

Usunięte  zostaną  w  części  3  pkt  B.22-B27.4  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu  zamówienia)  dodatkowe  i  nadmiarowe  wymagania  dotyczące 

oprogramowania narzędziowego, 

j. 

Usunięty  zostanie  w  części  3  pkt  C.4  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu  zamówienia)  wymóg,  aby  moc  bierna  była  rozdzielona  na 

kwadranty dla poszczególnych faz, 

k. 

Usunięte  zostanie  w  części  5  pkt  2.17.3.  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu zamówienia)  uprawnienie,  by  tryb  pracy mógł  się  odbywać  przez 

sieć LTE450, 

l. 

Usunięte  zostanie  wprowadzenie  w  pkt  22.2.  SWZ  dodatkowych  punktów  w 

przypadku,  gdy  modem  zapewnia  poprawną  pracę  dodatkowo  w  technologii 

CAT Ml LTE 450 MHz, 

m. 

Usunięty  zostanie  w  części  3  pkt  C.6  Załącznika  nr  1  do  SWZ  (Opis 

przedmiotu zamówienia) wymóg, aby licznik pracował co najmniej w zakresie 

od -

40 C do +70 C z aktywnym wyświetlaczem. 

Nakazanie  Zamawiającemu  zmiany  Specyfikacji  Warunków  Zamówienia  w  ten 

sposób,  że  dokonana  zostanie  zmiana  §  17  ust.  5  Załącznika  nr  2  do  SWZ 

(Projektowane  postanowienia  umowy)  poprzez  ustalenie  łącznej  maksymalnej 

wysokości kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w tym kar z tytułu 

zwłoki do wysokości maksymalnie 40% netto Umowy określonej w § 3 ust. 1 Umowy 

oraz  wprowadzenie  do  Umowy  wyłączenia  odpowiedzialności  wykonawcy  z  tytułu 

utraconych k

orzyści, strat pośrednich oraz roszczeń osób trzecich. 

Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: 

Zarzut  nr  1:  W  pierwszej  kolejności  Odwołujący  zaznaczył,  że  w  dniu  8  kwietnia  2022  r. 

opublikowane zostało Rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 22 marca 2022 r. 

w sprawie systemu pomiarowego („Rozporządzenie"). Wtedy to Odwołujący zyskał pewność 

jakie  faktycznie  wymagania  będą  stawiane  przez  prawodawcę  względem  m.in.  sposobów 

funkcjonowania liczników zdalnego odczytu. 

Po

dkreślił,  że  Rozporządzenie  wprowadza  szereg  bardzo  specyficznych  wymagań 

technicznych  obejmujących  m.in.  liczniki  zdalnego  odczytu,  stanowiące  jednocześnie 

przedmiot  Postępowania,  a  co  za  tym  idzie,  termin  składania  ofert  został  wyznaczony  zbyt 

wcześnie,  uwzględniając  zwłaszcza  okoliczność,  że zgodnie z  dokumentacją postępowania 

każdy z oferentów obowiązany jest wraz z ofertą do przedłożenia przedmiotowych środków 

dowodowych w postaci próbek. 

Zdaniem Odwołującego oczekiwanie przez Zamawiającego, że w pół roku po wejściu w życie 

rewolucyjnego  Rozporządzenia,  producenci  będą  w  stanie  przedłożyć  wraz  z  ofertą  2 

zestawy  (licznik  +  moduł  komunikacyjny)  tożsame  z  urządzeniami,  które  zostaną 

dostarczone  w  ramach  realizacji  dostaw  urządzeń  jest  żądaniem  stanowiącym  o  tym,  że 

termin składania ofert został przez Zamawiającego wyznaczony zbyt szybko. 

Odwołujący  wskazał  również  na  obowiązek  dostarczenia  urządzeń  wraz  z  deklaracjami 

zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny zgodności (wg modułów B+D lub B+F 

lub  HI)  oraz  kopii 

deklaracji  zgodności  CE,  co  również  jest  procesem  czasochłonnym. 

Odwołujący  podniósł,  że  czas  zaprojektowania  urządzenia  wraz  z  testami  oraz  certyfikacją 

wyniesie minimum 9 miesięcy. 

Powyższe  okoliczności,  zdaniem  Odwołującego,  świadczą  o  naruszeniu  przez 

Zamawiającego  podnoszonych  w treści  zarzutu przepisów  poprzez  ustalenie zbyt krótkiego 

terminu składania ofert, co powinno prowadzić do uwzględnienia odwołania w tym zakresie. 

W zakresie zarzutów z punktu 2 Odwołujący wskazywał, co następuje: 

a)  W

prowadzony  przez  Zamawiającego  wymóg  nie  ma  faktycznego  znaczenia  dla 

przedmiotowego  postępowania.  Zastosowanie  przez  wykonawców  w  oferowanych 

licznikach  możliwości  mierzenia,  wykazywania  i  rejestrowania  prądu  w  przewodzie 

neutralnym  spowod

uje jedynie,  że  oferty  złożone przez  wykonawców  będą  droższe. 

W

ymóg ten nie ma uzasadnienia w przypadku segmentu pomiarów bilansujących, co 

powoduje,  że  wymóg  ten  jest  nieproporcjonalny  w  stosunku  do  przedmiotu 

postępowania  i  może  jedynie  utrudniać  wykonawcom  dostęp  do  zamówienia, 

prowadząc do ograniczenia konkurencji. 

b)  O

czekiwanie,  aby  kody  rejestrowe  we  wskaźnikach  jakości  W1-W4  musiały  być 

rejestrowane  przez  licznik  z  okresem  uśredniania  10  min  jest  nieproporcjonalny  i 

niczym nieuzasadniony. Należy podkreślić, że wystarczającym jest, aby uśrednianie, 

którego  wymaga  Zamawiający było tygodniowe. Wymóg ten nie ma uzasadnienia w 
przypadku  segmentu  pomiarów  bilansujących,  co  powoduje,  że  wymóg  ten  jest 

nieproporcjonalny w stosunku do przedmiotu postępowania i może jedynie utrudniać 

wykonawcom dostęp do zamówienia, prowadząc do ograniczenia konkurencji. 

c)  W

prowadzone  przez  Zamawiającego  do  dokumentacji  wymogi  są  nadmierne  i 

stanowią  zbędne  rozwinięcie  postanowień  Rozporządzenia  Ministra  Klimatu  i 

Środowiska  z  dnia  22  marca  2022  r.  w  sprawie  systemu  pomiarowego 

(„Rozporządzenie").  Rozporządzenie  nie  narzuca  żadnej  kodyfikacji,  pozostawiając 

wybór w gestii producenta. Co więcej, specyfikacja kodów OBIS (Annex A normy PN-

EN  62056-

61,  na  którą  powołuje  się  również  Zamawiający)  wyraźnie  mówi  o 

obszarze  kodyfikacji  „specyficznym  dla  producenta",  w  którym  to  powinny  zostać 

zdefiniowane  powyższe  wartości,  pozostawiając  wybór  producentowi.  Dlatego  też 

narzucenie specyficznego kodowania rejestrów przez Zamawiającego zdecydowanie 

promuje  konkretne  i  istniejące  wykonanie  konkurencyjne  oraz  stanowi  naruszenie 

przepisów. 

d) 

Jak  podkreślił  Odwołujący,  wskazana  przez  Zamawiającego  wartość  65%  jest 

bezpodstawna  i  nie  wynika  z  żadnych  obiektywnych  przesłanek.  W  szczególności 

Zamawiający  nie  wyjaśnił  i  żadne  racjonalne  argumenty  nie  przemawiają  za  tym, 

dlaczego  progiem  powinna  być  wartość  65%,  a  nie  na  przykład  60%  albo  70%. 

liczniki  różnie  definiują  zanik  i  powrót  napięcia  i  w  tym  zakresie  brak  jest  ogólnych 

wytycznych co do obiektywnego progu. 

e) 

Zdaniem Odwołującego z praktyki wynika, że grupy identyfikacji OBIS o nazwie A i B 

nie  są  nigdy  prezentowane  na  wyświetlaczu  licznika,  gdyż  nie  są  istotne  dla 

identyfikacji  wielkości  na  wyświetlaczu  urządzenia,  o  którym  wiemy,  że  mierzy 

parametry  elektryczne.  Wymóg  taki  nigdy  nie  pojawiał  się  w  żadnym  przetargu  w 

Polsce  i  należy  go  uznać  za  w  sposób  oczywisty  za  nieproporcjonalny  oraz 

utrudniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  i  równego  traktowania  wykonawców. 

W  sposób  bowiem  całkowicie nieuzasadniony  celem  postępowania określona grupa 

wykonawców może  zostać pozbawiona  złożenia  oferty  w  postępowaniu.  Dodatkowo 

Odwołujący wskazał, że wykonawcy ograniczeni są również objętością wyświetlacza 

licznika,  co  dodatkowo  wpływa  na  fakt,  że  wymóg  ten  jest  z  punktu  widzenia 

Zamawiającego - nie dość, że nadmiarowy, to całkowicie zbędny. 

f) 

Według  Odwołującego  wymóg  ten  eliminuje  szereg  producentów,  podczas  gdy 

rozwiązania  z  jedną  diodą  są  stosowane  powszechnie  i  w  pełni  funkcjonalne  oraz 

tańsze.  Na  rynku  istnieją  rozwiązania  z  jedną  diodą,  które  mogą  zostać 
zaprogramowane  w  ten  sposób,  że  wskazywać  będą  zarówno  dane  dotyczące 

energii  czynnej jak  i  biernej. 

Co ważne, stosując rozwiązanie z jedną diodą opisane 

wyżej, wymóg Zamawiającego pozostanie spełniony. 

Odnośnie zarzutu z lit. g) oraz h): Wymóg identyfikacji unikalnego użytkownika dokonującego 

parametryzacji  czy  posługującego  się  oprogramowaniem  narzędziowym  lub  systemem 

informatycznym  nie  ma  praktycznego  zastosowania  i  uzasadnienia  w  przedmiotowym 

postępowaniu. 36. 

Wymóg  ten  nie  wymagany  przez  Rozporządzenie  (w  zamyśle 

Rozporządzenia licznik sam chroni się przed ingerencjami z zewnątrz). Ponadto, w samym 

protokole dlms przewidziane jest cyfrowe pole skróconej identyfikacji użytkownika. 37.  Nie 

jest  uzasadnione  ani  celowe  wprowadzen

ie  dodatkowego,  sztucznego  i  łatwego  do 

podrobienia wymogu bezpieczeństwa,  licznik  sam  w  sobie  posiada odpowiedni  mechanizm 

bezpieczeństwa. 

i) 

Zdaniem Odwołującego, podobnie jak w argumentacji przedstawionej wyżej, zgodnie 

z  intencją  Rozporządzenia,  licznik  sam  chroni  się  przed  ingerencjami  (poprzez 

szyfrowanie  i  autentykacja),  podczas  gdy  oprogramowanie  oparte  na  otwartym 

protokole dlms jest bardzo łatwe do podrobienia. Oczekiwane przez Zamawiającego 
wprowadzenie  protokołu  dlms  nie  zwiększy  ochrony,  lecz  jest  wyłącznie 

rozwiązaniem nadmiarowym. Spowoduje ono wyłącznie utrudnienie szerszemu gronu 

wykonawców dostępu do rynku i złożenia oferty. Z tego względu, mając na uwadze, 

że  postanowienia  naruszają  zasadę  zachowania  uczciwej  konkurencji  podlegać, 

winny podle

gać usunięciu. 

j) 

Jak  wskazywał  Odwołujący,  w  żadnym  przetargu  w  Polsce  nie  pojawia  się  wymóg 

rozdziału  energii  biernej  na  kwadranty  dla  poszczególnych  faz.  Wymóg  ten  jest 

technicznie bardzo nadmiarowy, nie jest opisany przez Rozporządzenie i nie znajduje 

żadnego  praktycznego  zastosowania  w  rozliczaniu  energii  elektrycznej.  Wymóg 

postawiony przez Zamawiającego nie znajduje uzasadnienia i ogranicza konkurencję, 

bowiem z wiedzy Odwołującego wynika, że wymóg ten spełnia tylko jeden producent. 

Co  więcej,  wymóg  ten  spowoduje,  że  urządzenia  będą  w  sposób  niepotrzebny  z 

punktu widzenia celu postępowania pobierać szereg danych, które nie będą w żaden 

sposób wykorzystywane. 

Odnośnie zarzutu z lit. k) oraz l): Obecnie sieć LTE450 nie jest dostępna w całej Polsce, a 

tam, 

gdzie występuje jest na bardzo wczesnym etapie pilotażowym. Obecnie urządzenia nie 

pracują w sieci LTE450. 47.  Sieć  ta  w  Polsce  jest  dopiero  de  facto  w  planach.  Nie  jest 
jeszcze  dostępna  ani  uruchomiona  i  nie  ma  możliwości  sprawdzenia  funkcjonowania 

urządzenia  w  tej  sieci.  W  trym  kontekście  trudno  jest  takie  urządzenie  zaprojektować  i 

zweryfikować. Postawione przez Zamawiającego wymaganie, a w szczególności dodatkowa 
punktacja przyznawana z tego tytułu jest działaniem naruszającym przepisy postępowania. 

m) 

Zdaniem  Odwołującego  wymóg,  aby  wyświetlacz  był  aktywny  w  temperaturach  w 

zakresie  od  -40  C  do  +70  C  jest  nadmiarowy  i  nieproporcjonalny  do  przedmiotu 

zamówienia i oczekiwań Zamawiającego, wyświetlacze LCD przestają być czytelne w 

niskich  tem

peraturach,  co  jednak  nie  ma  żadnego  faktycznego  przełożenia  na  ich 

funkcjonalność  i  zdolność  do  wykonywania  głównych  swoich  zadań.  Z  tego  też 

względu  nie  jest  zasadne  oczekiwanie,  aby  licznik  posiadał  aktywny  wyświetlacz, 

który będzie w stanie wytrzymać temperatury od -40 C do +70 C. 

W zakresie zarzutu z punktu 3 Odwołujący wskazywał, co następuje: 

Zdaniem  Odwołującego  wprowadzone  do  Załącznika  nr  2  do  SWZ  postanowienia  umowne 

są  sprzeczne  z  przepisami  p.z.p.  oraz  kodeksu  cywilnego.  W  szczególności  nie  znajduje 

uzasadnienia - i jest nieproporcjonalnym - 

uprawnienie Zamawiającego do dochodzenia kar 

umownych do wysokości 60% wynagrodzenia netto w połączeniu z prawem do dochodzenia 

odszkodowania  przewyższającego  wysokość  zastrzeżonych  kar  umownych,  na  zasadach 

ogólnych uregulowanych w kodeksie cywilnym. 

Przede  wszystkim  wykonawca  narażony  jest  na  nieograniczoną  odpowiedzialność  z  tytułu 

umowy.  W  przeciwieństwie  do  prawa  Zamawiającego  do  dochodzenia  odszkodowania 

przewyższającego  wysokość  zastrzeżonych  kar  umownych,  umowa  w  żaden  sposób  nie 

zabezpiecza wykonawcy, który odpowiada także za straty pośrednie czy utracone korzyści. 

Brak  takich  postanowień  w  połączeniu  z  maksymalną  wysokością  kar  umownych  na 

poziomie  60%  stanowi  o  nieproporcjonalności  zastosowanych  przez  Zamawiającego 

postanowień  oraz  o  oczywistym  naruszeniu  zasady  swobody  umów  oraz  sprzecznym  z 

prawem skrajnie jednostronnym sformułowaniem postanowień umownych dotyczących praw 

i obowiązków stron. 

Na  marginesie,  Odwołujący  zarzuca,  że  projekt  zakłada  tylko  dostawy  urządzeń  natomiast 

proces  montażu,  instalacji,  zabudowy  urządzeń nie jest  znany  wykonawcy  i  leży po  stronie 

Zamawiającego. Odwołujący ani żaden wykonawca nie mogą ocenić, jak Zamawiający chce 

zrealizować prace dodatkowe i czy będzie to robił samodzielnie czy z pomocą firm trzecich. 

Jeżeli  z  pomocą  firm  trzecich  to  Odwołujący  ani  żaden  wykonawca  nie  zna  warunków 

handlowych  na  jakie  strony  się  umówiły.  W  przypadku  wykonawców,  szczególnie 

notowanych na giełdzie, nie pozwala to na oznaczenie ryzyka kontraktowego i w rezultacie 

może  doprowadzić  do  rezygnacji  z  udziału  w  postępowaniu.  Według  Odwołującego  jest  to 

działania  nieproporcjonalne,  nadmierne  i  zmierzające  do  nierównego  traktowanie  stron 

projektu.  De  facto  bowiem  Zamawiający  ma  wymagania  i  narzędzia  motywujące,  a  z  kolei 

wykonawca nieokreślony poziom ryzyka. 

Pismem  z  dnia  20  lipca  2022  r.  odpowiedź  na  odwołanie  wniósł  Zamawiający  wnosząc  o 

oddalenie odwołania w zakresie nieuwzględnionym. 

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazywał, co następuje: w ocenie 

Zamawiającego wyznaczony termin składania ofert na dzień 14 października 2022 r. (ponad 

trzykrotnie dłuższy od terminu minimalnego wymaganego ustawą PZP) jest wystarczający i 

obiektywnie  umożliwiający  przygotowanie  rzetelnej  oferty  przez  wszystkich  wykonawców,  a 

więc zasada konkurencji w ogłoszonym postępowaniu nie ucierpi. Ponadto należy stwierdzić, 

że  inni  wykonawcy  poza  Odwołującym,  nie  zgłaszali  zastrzeżeń  co  do  terminu  składania 

oferty. W ocenie Zamawiającego termin jest adekwatny do złożoności i specyfiki przedmiotu 

zamówienia,  umożliwiający  wykonawcom  zaznajomienie  się  z  dokumentami  zamówienia, 

wyjaśnienie wątpliwości w drodze procedury zadawania pytań i złożenie prawidłowej oferty. 

Odnośnie  zarzutów  z  punktu  2a,  2b,  2c,  2d,  2e,  2f,  2j,  2m  Zamawiający  wskazał  na 

dokonane w dokumentacji zmiany oraz przedstawił aktualne brzmienie SWZ. 

W zakresie zarzutów z punktu 2g , 2h, 2i, 2k, 2l Zamawiający wniósł o ich oddalenie. 

Odnośnie zarzut z punktu 3 Zamawiający wskazał, że zmieni dotychczasowe brzmienie § 17 

ust.  5  projektu  umowy  i  wprowadzi  do  umowy  zapis: 

„Łączna  maksymalna  wysokość  kar 

umownych, których może dochodzić Zamawiający ograniczona jest do wartości 40 % netto 

Um

owy  określonej  w  §  3  ust.  1  Umowy,  nie  wliczając  w  to  kary  z  tytułu  odstąpienia  od 

Umowy.” 

W  pozostałym  zakresie Zamawiający  nie uznał żądania Odwołującego  i  wniósł  o  oddalenie 

przedmiotowego zarzutu. 

Pismem procesowym z dnia 21 lipca 2022 r. stanowisko pr

zedstawił również Przystępujący, 

wnosząc o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów z punktu 1 i 2. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  z  udziałem  Stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie  zgromadzonego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  Krajowa  Izba 

Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  iż  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada 

interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. 

Izba  postanowiła  dopuścić  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  zgłaszającego 

przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcę Esmetric Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w 

Warszawie.  Przystąpienie  wpłynęło  w  terminie,  a  Przystępujący  wskazał  na  interes  w 

uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. 

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, 

tj.  przede  wszystkim  w  oparciu  o  dokumentację  przedmiotowego  postępowania,  a  także  w 

oparciu o przedłożone przez: 

Zamawiającego: 

a. 

Zrzut ze strony internetowej Urzędu Regulacji Energetyki wraz z artykułem pn. 

„Rekomendowane  zapisy  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia 

opracowane  dla  postępowań  przetargowych  na  dostawę  infrastruktury 

licznikowej dla systemów AMI”. 

b. 

Notatki  ze  spotkania  Zamawiającego  z  uczestnikiem  dialogu  technicznego 

Landis+Gyr Sp. z o. o. z dnia 31.05.2016 r. 

c. 

Ogłoszenia  o  zamówieniu  opublikowanego  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 5 listopada 2016 r. pod numerem 2016/S 214-390179 

zgłoszonych  na  okoliczność  tego,  że  już  od  2015  r.  istniały  wymagania 

dotyczące  tego  typu  liczników,  jak  te  które  są  obecnie  zamawiane  w 

postępowaniu 

d. 

Wyciągu ze SIWZ postępowania na dostawę urządzeń układów pomiarowych 

energii elektrycznej: liczniki bezpośrednie, statyczne, energii czynnej i biernej, 

dwukierunkowe, 3 fazowe dla potrzeb prosumentów/mikroinstalacji o numerze 

postępowania 808/19/GZ, zgłoszonego na okoliczność tego, że tożsame jak w 

niniejszym  po

stępowaniu  wymagania  stosowane  są  przez  Zamawiającego 

przez dłuższy czas 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  na  dostawę  sukcesywną  liczników  zdalnego  odczytu 

bilansowo  -  kontrolnych  z  modemami  komunikacyjnymi  dla  stacji  SN/nN. 

Ogłoszenie  o 

zamówieniu wraz z dokumentacją postępowania opublikowane zostało 20 czerwca 2022 r. 

Zgodnie z 

SWZ i jej załącznikami, uwzględniając zmiany dokonane przez Zamawiającego w 

jej treści w dniu 19.07.2022 r.: 

T

ermin składania ofert ustalono na 14.10.2022r., do godz. 10:00. (20.1). 

Zgodnie  z  sekcją  22  SWZ  Spośród  Ofert  niepodlegających  odrzuceniu,  Zamawiający 
wybierze  najkorzystniejszą  Ofertę  kierując  się  kryterium:  „Cena  brutto”  –  waga  90%, 

„Dodatkowa funkcjonalność” - waga 10%. 

Zgodnie  z  opisem  kryterium  „Dodatkowa  funkcjonalność”:  -(i)  Modem  zapewnia  poprawną 

pracę dodatkowo w technologii CAT M1 LTE 450 MHz (max 8 punktów) oraz (ii) Możliwość 

przejścia wyświetlacza licznika do pracy w trybie testowym (praca z dokładnością do trzech 

miejsc  po  przecinku 

–  1  Wh).  Funkcja  aktywowana  przyciskiem  zabezpieczonym  plombą. 

Automatyczny  powrót  do  normalnej  pracy  wyświetlacza  po  czasie  określonym  na  etapie 

parametryzacji lub przyciskiem 

zabezpieczonym plombą Zamawiającego (max 2 punkty). 

Zgodnie  z  częścią  3  OPZ  pn.  „WYMAGANIA  TECHNICZNO-FUNKCJONALNE  DLA 

LICZNIKÓW  ZDALNEGO  ODCZYTU  BILANSOWO-KONTROLNYCH”,  stanowiącym 

załącznik nr 1 do SWZ: 

Punkt  A49  (A43  pr

zed  zmianą  numeracji):  „Licznik  musi  być  wyposażony  w  oddzielne  dla 

energii  czynnej  i  biernej,  diody  telemetryczne,  służące m.in.  do  wzorcowania licznika,  które 

muszą pulsować światłem widzialnym w sposób umożliwiający sprawdzenie błędów wskazań 

licznika  w 

zakresie  pomiarowym.  Na  liczniku  musi  znajdować  się  opis  dla  każdej  z  diod 

telemetrycznych  w  zakresie  wartości  i  jednostki  stałej  impulsowej.  Zamawiający  dopuszcza 

rozwiązanie  z  jedną  diodą  z  zastrzeżeniem  możliwości  programowego  przypisania  do  niej 

wykaz

ywania energii czynnej albo biernej”. 

Punkt  A77  (A71  przed  zmianą  numeracji):  „Licznik  musi  mierzyć,  wykazywać  i  rejestrować 

wartości skuteczne napięć i prądów fazowych nie rzadziej niż 1 sekunda”. 

Punkt B6: 

„Poniżej przedstawione operacje wykonane na liczniku muszą skutkować wpisem 

w  rejestrze  zdarzeń.  W  rejestrze  tym  oprócz  użytkownika  wykonującego  działania 

rekonfiguracyjne  na  liczniku  (unikatowy  użytkownik  posługujący  się  oprogramowaniem 

narzędziowym lub system informatyczny) musi znaleźć się stempel czasowy i opis operacji 

przeprowadzonej na liczniku:” 

Punkt  B22: 

„Oprogramowanie  narzędziowe  musi  posiadać  zabezpieczenia  licencyjne 

uniemożliwiające  instalację  bez  autoryzacji.  Zastosowane  klucze  licencyjne  muszą  być 

autoryzowane  podczas  każdej  instalacji  oprogramowania  (z  wyłączeniem  aktualizacji 

oprogramowania).  Proces  i  narzędzia  służące  do  autoryzacji  muszą  być  udostępnione  lub 

przekazane  dla  Zamawiającego  (obsługa  tego  procesu  będzie  prowadzona  za 

pośrednictwem Zamawiającego)”. 

B23: 

„Klucze licencyjne umożliwiające instalację oprogramowania narzędziowego muszą być 

jednorazowe i generowane na jedną konfigurację sprzętową komputera”. 

Wymagania w zakresie polityki haseł dla oprogramowania narzędziowego: 

B24: 

„Użytkownik musi mieć możliwość samodzielnej zmiany hasła”. 

B25: 

„Zmiana  hasła  musi  następować  na  żądanie  lub  z  częstotliwością  definiowalną  przez 

Zamawiającego”. 

B26: 

„Wymagania  co  do  złożoności  hasła  użytkownika  (muszą  być  wymuszone  przez 

oprogramowanie narzędziowe): 

B26.1: 

co najmniej jedna mała lub wielka litera alfabetu, 

B26.2: co najmniej jeden znak numeryczny, 

B26.3: co najmniej jeden znak specjalny (@,#,$,%,^,&,*,(,_,....), 

B26.4: 

minimalna długość haseł: 10 znaków”. 

B27: 

„Polityka  hasła  użytkownika  (musi  być  zastosowana  w  oprogramowaniu 

narzędziowym): 

B27.1: 

rejestracja historii haseł: co najmniej 5 zapamiętanych kolejno haseł, 

B27.2: 

niemożliwość ustawienia jako nowego hasła jednego z 5 ostatnich haseł zapisanych 

w historii, 

B27.3: 

maksymalny okres ważności hasła: 30 dni, 

B27.4: 

hasła muszą być przechowywane w postaci zaszyfrowanej”. 

Punkt  C4: 

dla  pozycji  pn.:  „Składowa  symetryczna  zgodna”,  „Składowa  symetryczna 

przeciwna”  oraz „Wskaźnik  krótkookresowego  migotania światła  Pst”  Zamawiający  dopuścił 

zastosowanie równoważnych kodów OBIS, wg specyfikacji producenta, zgodnie z DLMS UA 

1000-1 ED. 14 

„Podkreślone  kody  rejestrów  muszą  być  rejestrowane  przez  licznik  w  profilach  z  okresem 

uśredniania 10 min”. 

Punkt C6:

 „Wymagania szczegółowe dla przekładnikowych, bilansowo-kontrolnych liczników 

zdalnego odczytu: Temperatura pracy co najmniej w zakresie od -

40OC do +70OC”. 

Punkt C.22.14: 

„Licznik musi rejestrować co najmniej następujące informacje o zdarzeniach: 

zaniku napięcia jeżeli wartość skuteczna napięcia uśredniona w okresie 1 sekundy spadnie 

poniżej wartości pozwalającej na rejestrację tego zdarzenia”. 

Punkt 

D10: 

„Identyfikacja  użytkownika  dokonującego  parametryzacji  urządzenia 

dostarczonym  Oprogramowaniem  Narzędziowym  musi  następować  na  podstawie 

indywidualn

ej  nazwy  nadanej  użytkownikowi  przez  Zamawiającego.  W  dostarczonych 

urządzeniach  przy  każdorazowej  zmianie  parametryzacji  musi  zostać  zapisana  nazwa 

użytkownika  dokonującego  parametryzacji  oraz  data  i  czas  jej  wykonania  (odczyt  tych 

informacji zapisanych w 

urządzeniu musi być możliwy dla Zamawiającego). Używanie nazwy 

użytkownika  może  nastąpić  wyłącznie  po  podaniu  hasła  ustalonego  wcześniej  przez 

użytkownika”. 

Zgodnie  z  częścią  5  OPZ  pn.  „WYMAGANIA  TECHNICZNO-FUNKCJONALNE  DLA 

MODEMÓW  DO  BILANSOWO-KONTROLNYCH  LICZNIKÓW  ZDALNEGO  ODCZYTU 

(CPE)

”, stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ: 

Punkt 2.17.3: Wymagania techniczne: Tryb pracy CPE (2G/LTE/LTE450). 

Zgodnie  z  §17  ust.  5  projektowanych  postanowień  umownych:  „Łączna  maksymalna 

wysokość kar umownych, których może dochodzić Zamawiający, w tym kar z tytułu zwłoki, 

ograniczona jest do wartości 60 % netto Umowy określonej w § 3 ust. 1 Umowy”. 

§17  ust.  6:  „Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  dochodzenia  odszkodowania 

przewyższającego  wysokość  zastrzeżonych  kar  umownych,  na  zasadach  ogólnych 

uregulowanych w Kodeksie Cywilnym”. 

Izba zważyła, co następuje: 

Odnosząc się do zakresu umorzonego należy wskazać, iż Odwołujący w trakcie posiedzenia 

i  rozprawy  oświadczył,  iż  cofa  ww.  zarzuty.  Oświadczenie  o  cofnięciu  odwołania  w 

powołanym  zakresie  zostało  złożone  przez  osobę  umocowaną  do  tej  czynności,  a  jak 

stanowi

  art.  520  ustawy  PZP  Odwołujący  może  cofnąć  odwołanie  do  czasu  zamknięcia 

rozprawy (ust. 1). Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z 

wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (ust. 2). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, 

że  w  stosunku  do  zarzutów  wycofanych  zachodzą  podstawy  do  umorzenia  postępowania 

odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 1 ustawy PZP. 

Odnosząc  się  do  zakresu  oddalonego,  w  pierwszej  kolejności  Izba  pragnie  podkreślić,  że 

postępowanie  odwoławcze  ma  charakter  kontradyktoryjny.  Oznacza  to,  że  strony  i 

uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia 

faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne  (art.  534  ust.  1  ustawy  PZP).  Ciężar  dowodu 

rozumieć  należy  z  jednej  strony  jako  obarczenie  strony  procesu  obowiązkiem  przekonania 

sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o 

słuszności  swoich  twierdzeń,  a  z  drugiej  konsekwencjami  zaniechania  realizacji  tego 

obowiązku,  lub  jego  nieskuteczności,  zaś  tą  konsekwencją jest  zazwyczaj  niekorzystny  dla 

strony wynik postępowania (tak: wyrok z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22).  

Mając  zatem  na  uwadze  powyższe,  stwierdzić  należy,  że  Odwołujący  w  niniejszej  sprawie 

nie  poparł  stawianych  przez  siebie  twierdzeń  dowodami,  a  konsekwencją  powyższego  jest 

oddalenie wniesionego odwołania. 

Odnosząc  się  w  pierwszej  kolejności  do  zarzutu  dotyczącego  zbyt  krótkiego  –  zdaniem 

Odwołującego,  terminu  składania  ofert.  Odwołujący  przede  wszystkim  nie  wskazał,  które 

konkretnie  wymagania  wprowadzone  przez  nowe  rozporządzenie  w  sprawie  systemu 

pomiarowego  z  kwietnia  2022  r.,  wpływają  na  czas  zaprojektowania  i  wyprodukowania 

urządzenia tożsamego z tym, którego wymaga Zamawiający. Zdaniem Odwołującego sama 

okoliczność wejścia w życie „rewolucyjnego rozporządzenia” przesądza o braku możliwości 

złożenia  w  terminie  oferty,  do  której  należy  załączyć  próbki.  Odwołujący  nie  zadał  sobie 

jednak  t

rudu  by  przedstawić  argumentację  dotyczącą  konkretnych  regulacji  ww. 

rozporządzenia  oraz  ich  wpływu  na  czas  zaprojektowania  odpowiednich  urządzeń,  które 

zgodne  będą  z  wymaganiami  Zamawiającego,  a  tym  samym  wykazania  prawdziwości 

stawianego przez siebie twierdzenia. 

Także  wyłącznie  na  własnym  przekonaniu  Odwołujący  oparł  argument  dotyczący  czasu 

niezbędnego na uzyskanie deklaracji zgodności MID wraz z aktualnymi certyfikatami oceny 

zgodności  oraz  kopii  deklaracji  zgodności  CE,  który  rzekomo  dodatkowo  utrudnia  złożenie 

oferty  w  terminie  zakreślonym  przez  Zamawiającego.  Odwołujący  nie  może  oczekiwać,  że 

Izba  z  urzędu  posiada  wiedzę  na  temat  czasu  uzyskiwania  ww.  deklaracji  zgodności  i 

powinien  przedstawić  odpowiednie  dowody  na  tę  okoliczność  jak  chociażby  wnioski  czy 

pisma wszczynające i kończące odpowiednią procedurę certyfikacyjną, z których można by 

wydedukować ile trwa cała procedura.  

Ponadto  sam  Odwołujący  używa  w  treści  odwołania  stwierdzenia,  że  uzyskiwanie  ww. 

deklaracji zgodności jest „procesem czasochłonnym i wysoce wątpliwym do zrealizowania w 

tak krótkim okresie jak ten wyznaczony przez Zamawiającego”, nie przesądzając jednak, że 

jest to niemożliwe. 

Nie  wiadomo  również  na  jakiej  podstawie  Odwołujący  uznał,  że  na  zaprojektowanie, 

przetestowanie  i  uzys

kanie  niezbędnych  deklaracji  dla  projektowanego  urządzenia, 

niezbędny będzie czas 9 miesięcy. Wydaje się, że jest to termin dogodny dla Odwołującego, 

jednak próżno szukać argumentów i dowodów, które potwierdzałyby, że faktycznie w czasie 

krótszym  nie  jest  możliwe  odpowiednie  przygotowanie  i  złożenie  oferty  w  niniejszym 

postępowaniu.  

Wydaje się również, że Odwołujący wyrażając swoje stanowisko na rozprawie, niejako sam 

zaprzeczył  prawidłowości  stawianym  przez  siebie  twierdzeniom  bowiem  wskazał,  że  jego 

zdan

iem  Zamawiający  faworyzuje  wykonawców,  którzy  już  wymaganymi  przez  niego 

rozwiązaniami  dysponują.  Zatem  pomimo  wejścia  w  życie  nowych  wymagań  dotyczących 

przedmiotu  zamówienia,  które  zdaniem  Odwołującego  mają  charakter  rewolucyjny, 

Odwołujący  stwierdził,  że  są  na  rynku  podmioty,  które  już  dostosowały  swoją  ofertę  do 

nowych przepisów i dysponują licznikami zgodnymi z tymi przepisami, a zarazem zgodnymi 

z tymi wymaganymi przez Zamawiającego. 

Uwzględniając powyższe okoliczności Izba uznała przedmiotowy zarzut za niewykazany i go 

oddaliła. 

Odnosząc się z kolei do zarzutów referujących do poszczególnych zapisów opisu przedmiotu 

zamówienia, tj. do zarzutów oznaczonych w odwołaniu jako zarzuty 2b, 2c, 2g, 2h, 2i, 2k, 2l 

Izba  pragnie  stwierdzić,  iż  tak  jak  w  przypadku  zarzutu  nr  1,  ich  zasadność  nie  została 

wykazana. 

Zarzut  2b: 

Odwołujący  nie  wskazał  dlaczego  kwestionowane  przez  niego  postanowienie 

OPZ jest nieproporcjonalne i nieuzasadnione. Nie wskazał również dlaczego w stosunku do 

pozycji  „składowa  symetryczna  zgodna”,  „składowa  symetryczna  przeciwna”,  „wskaźnik 

krótkookresowego  migotania  światła  PST”  okres  uśredniania  powinien  być  tygodniowy.  Nie 

wyjaśnił także dlaczego wymóg Zamawiającego nie ma uzasadnienia w przypadku segmentu 

pomiarów bilansujących. 

Zarzut  2c:  Odwołujący  nie  wyjaśnił  dlaczego  wprowadzone  wymagania  są  nadmierne  i 

dlaczego  stanowią  „zbędne”  rozwinięcie  postanowień  rozporządzenia  w  sprawie  systemu 

pomiarowego

,  ograniczając  się jedynie  do  samego  twierdzenia.  Odwołujący  powołał  się  na 

treść  rozporządzenia,  które  jego  zdaniem  nie  narzuca  żadnej  kodyfikacji,  pozostawiając 

wybór w gestii producenta, ale nie przywołał z jakiego przepisu czy też przepisów powyższe 

wynika.  Odwołujący  zdaje  się  próbował  przenieść  ciężar  przedstawienia  odpowiedniej 

argumentacji  na  skład  orzekający,  oczekując  że  samo  twierdzenie  bez  poparcia  go 

szczegółowym  uzasadnieniem  wystarczy  dla  uwzględnienia  zarzutu,  jednak  o  czym  mowa 

była  w  pierwszej  części,  stoi  to  w  sprzeczności  z  kontradyktoryjnym  charakterem 

postępowania odwoławczego, uniemożliwiając jednocześnie uwzględnienie zarzutu. 

Zarzut  2g,  2h,  2i: 

Odwołujący  nie  przedstawił  argumentacji  dlaczego  wymaganie 

Zamawiającego jest nadmierne i nieproporcjonalne i nie ma podstaw w jego uzasadnionych 

potrzebach.  Ponadto  Zamawiający  wskazał  na  konkretne  punkty  z  załącznika  do 

rozporządzenia  w  sprawie  systemu  pomiarowego  oraz  przedłożył  dowody,  na  okoliczność 

tego,  że  tożsame  wymagania  były  już  stosowane  w  innych  postępowaniach,  co  obaliło 

twierdzenia Odwołującego w tym zakresie. 

Zarzut 2k

, 2l: Odwołujący oparł ww. zarzuty tak naprawdę na jednym twierdzeniu, tj. że sieć 

LTE  o  standardzie  wymaganym  przez  Zamawiającego  jest  obecnie  na  wczesnym  etapie 

wdrażania,  a  zatem  nie ma  możliwości  przetestowania działania dostarczanego urządzenia 

w tej właśnie sieci, co miałoby świadczyć o nieproporcjonalności postawionego wymagania. 

Tak  jak  w  przypadku  pozostałych  zarzutów  Odwołujący  nie  przedstawił  żadnych 

dodatkowych  argumentów  oraz  dowodów,  które  powyższe  twierdzenie  mogłyby  poprzeć,  a 

zatem  Izba  nie  mogła  zweryfikować  prawdziwości  stawianego  przez  niego  twierdzenia,  a 

zatem zarzut 

ten nie mógł zostać uwzględniony. 

Podsumowując  rozważania  dotyczące  zarzutów  z  punktu  2  odwołania,  zdaniem  Izby  nie 

zostały  one  wykazane.  Wskazać  należy,  że  dokonanie  opisu  przedmiotu  zamówienia  jest 

jedną  z  prerogatyw  Zamawiającego.  Może  on  dokonać  tego  w  taki  sposób,  by  zostały 

zaspokojone  jego  potrzeby  w  zakresie  nabywanego  świadczenia/  produktu.  Sporządzenie 

opisu przedmiotu zamówienia zawsze w jakimś zakresie ogranicza konkurencję. Jednakże to 

ograniczenie  konkurencji,  aby  było  akceptowalne,  musi  być  uzasadnione  obiektywnymi  i 

niedyskryminującymi  potrzebami  zamawiającego.  Tak  więc  postawione  w  SWZ  wymagania 

muszą  znajdować  uzasadnienie  w  obiektywnych  potrzebach  zamawiającego.  A  contrario, 

nieakceptowalne  będą  wymagania  ograniczające  konkurencję  w  sposób  arbitralny, 

nieuzasadniony  obiektywnymi  potrzebami  zamawiającego,  czy  też  nieproporcjonalne  w 

stosunku  do  oczekiwanego  efektu  (tak:  KIO  w  wyroku  z  dnia  14  czerwca  2021  r.,  KIO 

Podkreślenia wymaga również, że jakkolwiek opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem 

wymagań  art.  99  ustawy  PZP  i  jego  poszczególnych  ustępów  stanowi  obowiązek 

zamawiającego,  to  wykonawca  kwestionujący  wymagania  zamawiającego  ma  obowiązek, 

stosownie do brzmienia art. 534 ust. 1 ustawy PZP, wykazać że wymaganie zamawiającego 

nie  znajduje  uzasadnienia  oraz  wyłącza  konkurencję  w  postępowaniu  (Wyrok  z  dnia  6 

listopada 2020 r., KIO 2703/20). Zdaniem Izby Odwołujący zaniechał powyższego, a zatem 

zarzuty przez niego postawione nie zasługiwały na uwzględnienie. 

Przechodząc  do  zarzutu  nr  3,  Odwołujący  zarzucił  Zamawiającemu  m.  in.  naruszenie  art. 

435  pkt  3  ustawy  PZP,  a  następnie  skorygował  na  rozprawie  podstawę  prawną  zarzutu, 

wskazując  że  chodziło  o  art.  436  pkt  3  ustawy  PZP.  Zgodnie  z  tym  przepisem  umowa 

z

awiera  postanowienia  określające  w  szczególności  łączną  maksymalną  wysokość  kar 

umownych,  których  mogą  dochodzić  strony.  Ustawodawca  w  powyższym  przepisie  nie 

określił jednak górnej granicy wysokości kar umownych. 

Wskazać  należy,  że  Zamawiający  częściowo  zadośćuczynił  żądaniom  Odwołującego 

zobowiązując się w odpowiedzi na odwołanie do zmiany kwestionowanego postanowienia i 

obniżenia  limitu  kar  umownych  do  40%  (czyli  do  poziomu  jak  oczekiwał  Odwołujący). 

Powyższe  nie  zmienia  faktu,  że  Odwołujący  w  pozostałym  zakresie  nie  przedstawił 

argumentacji, która pozwoliłaby Izbie na uwzględnienie przedmiotowego zarzutu. Podkreślić 

trzeba,  że  jeżeli  w  ocenie  Odwołującego  postanowienia  wzoru  umowy  w  kwestionowanym 

zakresie niosą dla Odwołującego zbyt duże ryzyko ekonomiczne to powinien on skalkulować 

cenę oferty w sposób, który te ryzyka będzie uwzględniał. Brak jest natomiast argumentacji 

ze  strony  Odwołującego,  która  wskazywałaby  w  jaki  sposób  kwestionowane  postanowienia 

umowy s

przeczne są choćby z powołanymi przez niego przepisami KC, tj. z art. 353

i 487 § 

.  Odwołujący  powołuje  jedynie  ogólne  zwroty  nie  przedstawiając  szczegółowej  analizy 

kontraktu, która mogłaby przekonać Izbę do zasadności podnoszonego twierdzenia, a zatem 

uznać należy, iż zarzut ten nie został wykazany i zasługuje na oddalenie. 

Z powyższych względów, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na 

podstawie  art.  575  ustawy  PZP  oraz  w  oparciu  o  §8  ust.  2  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów 

postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od 

odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Prze

wodniczący: 

………………………