KIO 1727/22 WYROK dnia 8 sierpnia 2022 r.

Sygn. akt KIO 1727/22 

WYROK 

z dnia 8 sierpnia 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

Członkowie:  

Małgorzata Rakowska 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 sierpnia 20

22 r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  czerwca  2022  r.

przez 

wykonawcę 

prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO – J” A. R. 

J. 

z  siedzibą  w  Siemiatyczach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miasto 

Siemiatycze 

orzeka: 

Oddala odwołanie w całości. 

2.  K

osztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Odwołującego – wykonawcę 

prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowe 

„MPO – J” A. R. J. z siedzibą w Siemiatyczach i: 

Zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7 500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

Odwołującego  –  wykonawcę  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod  firmą 

Przedsiębiorstwo 

Usługowe 

„MPO 

– 

J” 

A. 

R. 

J. 

z 

siedzibą 

w Siemiatyczach tytułem wpisu od odwołania, 

2.2.  Z

asądza od Odwołującego – wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą 

pod  firmą  Przedsiębiorstwo  Usługowe  „MPO  –  J”  A.  R.  J.  z  siedzibą 

w  Siemiatyczach  na  rzec

z  Zamawiającego  – Miasta  Siemiatycze kwotę 3 600 zł 

00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą  koszty 

postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  honorarium  pełnomocnika 

procesowego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  na 

niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………….………………………………. 

Członkowie:  

………………………………………….. 

………………………………………….. 

Sygn. akt KIO 1727/22 

Uzasadnienie 

Miasto  Siemiatycze,  zwane 

dalej  „Zamawiającym”,  działając  na  podstawie  przepisów  ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), 

zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Opróżnianie i 

wywóz zawartości koszy ulicznych na terenie miasta Siemiatycze”. 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych z dnia 6 maja 2022 r., nr 2022/BZP 00148654/01. 

W  dniu  27  czerwca 

2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca 

prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO-J” A. R. J. z 

siedzibą  w  Siemiatyczach,  zwany  dalej  „Odwołującym”,  wniósł  odwołanie  na  niezgodne  z 

przepisami ustawy PZP 

czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu, które polegały na: 

zaniechaniu  odrzucenia  oferty  wykonawcy  BALTIVIA  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy (dalej jako „wykonawca BALTIVIA”), 

2)  dokonaniu  wyboru  oferty  wykonawcy  BALTIVIA  jako  oferty  najkorzystniejszej 

w postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

a)  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.  U.  z  2022  r.,  poz.  1233,  ze  zm.) 

w  zw.  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji 

i  konsumentów  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  275,  ze  zm.)  poprzez  zaniechanie  odrzucenia 

oferty  wykonawcy  BALTIVIA  pomimo, 

że  wykonawca  ten  wszedł  w  niezgodne 

z  prawem  porozumienie 

z  innym  wykonawcą  biorącym  udział  w  postępowaniu  –  ECO 

TECHNOLOGY  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  we  Wrocławiu 

(dalej  jako 

„wykonawca  ECO  TECHNOLOGY”),  co  w  konsekwencji  skutkowało 

wyborem oferty wykonawcy BALTIVIA jako oferty najkorzystniejszej 

w postępowaniu, 

b)  art. 16 ustawy PZP 

poprzez niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania 

wykonawców,  poprzez  zaniechanie  obligatoryjnych  działań  przez  Zamawiającego 

i  w  konsekwencji  dokonania  wyboru  jako  najkorzystniejszej 

w  postępowaniu  oferty 

podlegającej odrzuceniu. 

W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości, 

unieważnienie  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  wykonawcę 

BALTIVIA, 

3)  odrzucenie oferty wykonawcy BALTIVIA, 

powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

z udziałem ofert niepodlegających odrzuceniu, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego. 

W  uzasadnieniu 

swojego  odwołania  Odwołujący  podał,  że  w  postępowaniu  o  udzielenie 

zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego ofertę złożyło trzech wykonawców 

oferując: 

1) Odwołujący – cenę 177 120,00 zł brutto, 

2) wykonawca BALTIVIA 

– cenę 135 480,00 zł brutto, 

3) wykonawca ECO TECHNOLOGY 

– cenę 119 868,00 zł brutto. 

Otwarcie ofert 

w postępowaniu miało miejsce w dniu 16 maja 2022 r. o godz. 10.00, natomiast 

pismem z dnia 22 maja 2022 r. wykonawca ECO TECHNOLOGY 

wycofał swoją ofertę. 

W  opinii 

Odwołującego  wykonawcy  BALTIVIA  i  ECO  TECHNOLOGY  działali  w  porozumieniu 

i 

dopuścili  się  tzw.  „zmowy  przetargowej”  polegającej  na  rozstawianiu  i  wycofywaniu  ofert,  co 

polega  na  tym,  że  zmawiający  się  uzgadniają  treść  ofert,  w  których  ceny  są  odpowiednio 

zróżnicowane,  natomiast  jeśli  po  otwarciu  ofert  okazuje  się,  że  oferty  członków  „zmowy 

przetargowej” zajmują dwa pierwsze miejsca, to oferta zwycięska jest wycofywana, ewentualnie 

następuje  nieuzupełnienie  dokumentacji  lub  niekorygowanie  błędów  w  ofercie,  a  co  powoduje 

wykluczenie  oferenta  i  zawarcie 

przez  Zamawiającego  umowy  z  drugim  oferentem  na  wyższą 

cenę.  Odwołujący  podał,  że  podejrzenie  istnienia  „zmowy  przetargowej”  uzasadniają  również 

przypadki innych przetargów, w których uczestniczyli obaj wykonawcy, gdzie ich oferty były na 

dwóch  pierwszych  miejscach,  a  następnie  najkorzystniejsza  oferta  została  wycofana.  Chodzi 

o przetarg prowadzony przez G

minę Mińsk Mazowiecki, gdzie wykonawca ECO TECHNOLOGY 

wycofał swoją ofertę oraz przetarg prowadzony przez Gminę Osielsko, gdzie oferta Konsorcjum, 

w skład którego wchodził wykonawca ECO TECHNOLOGY, została odrzucona. 

Odwołujący  dodał,  że  po  powzięciu  informacji  o  uzasadnionym  podejrzeniu  istnienia  „zmowy 

przetargowej” złożył stosowne zawiadomienia do Prokuratury Rejonowej w Siemiatyczach oraz 

Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Departamentu Ochrony Konkurencji, których treść 

przekazał Zamawiającemu. 

Odwołujący  wskazał  też,  że  zmowy  przetargowe  są  porozumieniami  ograniczającymi  uczciwą 

konkur

encję i mają na celu wywarcie wpływu na wynik prowadzonego przetargu. Stanowią jedno 

z najbardziej szkodliwych zjawisk z perspektywy ochrony uczciwej konkurencji. 

Powołał się przy 

tym na przepisy prawa Unii Europejskiej 

– art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej i 

prawa krajowego 

– art. 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. 

Zarówno przepis art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jak i art. 6 ust. 1 ustawy 

o ochronie konkurencji 

i konsumentów zawierają przykłady porozumień ograniczających uczciwą 

konkurencję,  w  tym  porozumień  przetargowych,  zwanych  potocznie  „zmową  przetargową”. 

Według  art.  101  ust.  1  lit.  a  Traktatu  o  funkcjonowaniu Unii  Europejskiej takim  porozumieniem 

będzie  ustalanie  w  sposób  bezpośredni  lub  pośredni  cen  zakupu  lub  sprzedaży  albo  innych 

warunków  transakcji.  Natomiast  zgodnie  z  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  o  ochronie  konkurencji 

i  konsumentów  zakazane  są  porozumienia  polegające  na  uzgadnianiu  przez  przedsiębiorców 

przystępujących  do  przetargu  lub  przez  tych  przedsiębiorców  i  przedsiębiorcę  będącego 

organizatorem 

przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 

Według Odwołującego zmowa przetargowa może być również traktowana jako czyn nieuczciwej 

konkurencji  w  rozumieniu  art.  3  ust.  1  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu 

nieuczciwej konkurencji jako, 

że jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami. 

Odwołujący  wymienił  również  katalog  surowych  sankcji,  jakie  przewiduje  ustawa  PZP  w  razie 

wykrycia  zmowy  przetargowej  po

między  wykonawcami.  Są  to  w  szczególności  wykluczenie 

wykonawcy  z  postępowania  (na  podstawie  art.  108  ust.  1  pkt  5  ustawy  PZP)  oraz  odrzucenie 

oferty (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP lub art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP). 

W  konkluzji  Odwołujący  podkreślił,  że  zasadniczo  wykazanie  niedozwolonego  porozumienia 

pomiędzy  wykonawcami  wcale  nie  musi  wiązać  się  z  koniecznością  przedstawienia  dowodów 

bezpośrednich  na  okoliczność  zawarcia  takiego  porozumienia.  Z  orzecznictwa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  wynika,  że  wystarczające  dla  poczynienia  ustaleń  odnośnie  zaistnienia  zmowy 

przetargowej są dowody pośrednie lub zastosowanie konstrukcji domniemań faktycznych. 

Uwzg

lędniając akta sprawy odwoławczej, w tym w szczególności dokumenty przedłożone 

przez  Odwołującego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska  Stron 

złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba nie 

stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona 

żadna  z  przesłanek  negatywnych  wynikająca  z  art.  528  ustawy  PZP,  która  uniemożliwiałaby 

merytoryczne r

ozpoznanie odwołania. 

Izba  stwierdziła  też,  że wypełnione zostały  wskazane  w  art.  505 ust.  1 ustawy  PZP  ustawowe 

przesłanki  istnienia  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. 

Z  powodu  braku 

w  aktach  postępowania  dowodu  na  to,  że  kopia  zgłoszenia  przystąpienia  do 

postępowania odwoławczego została przesłana także Odwołującemu zgodnie z wymogiem art. 

525 ust. 2 ustawy PZP, jak również wobec ustnego oświadczenia Odwołującego złożonego na 

posiedzeniu

,  iż  nie  otrzymał  on  od  wykonawcy  BALTIVIA  kopii  zgłoszenia  przystąpienia,  Izba 

stwierdziła  nieskuteczność  zgłoszenia  przystąpienia  wykonawcy  BALTIVIA  do  postępowania 

odwoławczego po stronie Zamawiającego. 

Izba rozpoznając  sprawę uwzględniła akta  sprawy  odwoławczej,  które  zgodnie z regulacją  § 8 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy 

rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią 

odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokume

ntacji,  o  której  mowa  w  §  7  ust.  2  rozporządzenia, 

a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma  kierowane  przez  Prezesa  Izby  w  związku 

z 

wniesionym odwołaniem. 

Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła 

stanowisko prezentowane przez 

Zamawiającego w pismach z dnia 13 lipca i 1 sierpnia 2022 r. 

Izba  wyda

ła  na  rozprawie  postanowienie  o  dopuszczeniu  dowodu  z  akt  sprawy  odwoławczej 

oraz 

dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, w tym: 

Informacji 

z dnia 18 listopada 2021 r. z otwarcia ofert w postępowaniu prowadzonym 

przez Gminę Wilamowice 

Protokołu z  dnia 29  grudnia 2021  r. z  wyboru najkorzystniejszej  oferty w  przetargu 

prowadzonym w 2022 r. przez Gminę Osielsko 

Ogłoszenia z dnia 11 stycznia 2022 r. o wyniku postępowania prowadzonego przez 

Gminę Pieszyce   

Zbiorczego  zestawienia 

ofert  z  dnia  24  lutego  2022  r.  (Wielkopolski  Zarząd  Dróg 

Wojewódzkich, Rejon w Szamotułach) 

Informacji  z  dnia  22  marca  2022  r.  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty w  przetargu 

prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki 

Zawiadomienia 

Odwołującego 

o 

uzasadnionym 

podejrzeniu 

popełnienia 

przestępstwa  z  dnia  9  czerwca  2022  r.  skierowanego  do  Prokuratury  Rejonowej 

w Siemiatyczach 

Pisma Prokuratury Okręgowej w Białymstoku z dnia 13 czerwca 2022 r. 

Zawiadomienia Odwołującego o potencjalnym naruszeniu prawa konkurencji z dnia 

14  czerwca  2022  r.  skierowanego  do  U

rzędu Ochrony  Konkurencji  i  Konsumentów 

(dalej jako „UOKiK”) 

Odpowiedzi UOKiK z dnia 30 czerwca 2022 r. na zawiadomieni

e Odwołującego 

Uzupełnienia zawiadomienia o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia przestępstwa 

z dnia 4 lipca 2022 r. skierowanego przez Odwołującego do Prokuratury Rejonowej 

w Hajnówce 

Uzupełnienia zawiadomienia o potencjalnym naruszeniu prawa konkurencji z dnia 4 

lipca 2022 r. skierowanego przez Odwołującego do UOKiK 

Zawiadomienia z dnia 21 lipca 2022 r. o odmowie wszczęcia śledztwa (Prokuratura 

Rejonowa w Hajnówce) 

Pisma  Odwołującego  z  dnia  22  lipca  2022  r.  skierowanego  do  Burmistrza  Miasta 

Siemiatycze 

Informacji 

odpowiadającej odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dotyczącej 

S

półki ECO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we 

Wrocławiu (Krajowy Rejestr Sądowy numer 802751) 

Informacji 

odpowiadającej odpisowi pełnemu z Rejestru Przedsiębiorców dotyczącej 

S

półki BALTIVIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy 

(Krajowy Rejestr S

ądowy numer 908599). 

Izba  uznała  wiarygodność  i  moc  dowodową  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach  sprawy 

odwoławczej oraz dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Na  podstawie  art.  552  ust. 1  ustawy  PZP 

Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy 

ustalony w toku postępowania odwoławczego. 

Zamawiający – Miasto Siemiatycze prowadzi postępowanie na „Opróżnianie i wywóz zawartości 

koszy  ulicznych  na  terenie  miasta  Siemiatycze

”.  Numer  referencyjny  tego  postępowania  to 

IF.271.4.2022. 

Ogłoszenie o przetargu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 maja 

2022 r. pod numerem 2022/BZP 00148654/01. 

W 

postępowaniu  prowadzonym  przez  Miasto  Siemiatycze  oferty  złożyło  trzech  wykonawców:  

Pani A. R. J. 

prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usługowe „MPO 

– J” A. R. J. z siedzibą w Siemiatyczach (Odwołujący), spółka BALTIVIA Spółka z ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Bydgoszczy  oraz  spółka  ECO  TECHNOLOGY  Spółka  z 

ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. 

Jako  oferta 

najkorzystniejsza została wybrana w dniu 16  maja 2022 r. oferta wykonawcy ECO 

TECHNOLOGY.  Następnie  pismem  z  dnia  22  maja  2022  r.  wykonawca  ECO  TECHNOLOGY 

wycofał  swoją  ofertę  w  tym  postępowaniu.  Wobec  powyższego  jako  najkorzystniejsza  została 

wybrana oferta kolejnego z wykonawców – wykonawcy BALTIVIA. 

Wykonawcy BALTIVIA i ECO TECHNOLOGY w 2021 i 2022 r. uczestniczyli w kilku przetargach: 

1) prowadzonym przez Gminę Wilamowice na odbiór i zagospodarowanie odpadów z cmentarzy 

oraz świadczenie usług w zakresie utrzymania czystości na terenie Gminy Wilamowice (numer 

IS.271.3.11.2021) 

–  postępowanie  było  prowadzone  na  podstawie  przepisów  ustawy  PZP, 

wykonawca  BALTIVIA  złożył  ofertę  w  ramach  Konsorcjum  z  wykonawcą  GREEN  WASTE 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gryfinie,  postępowanie  obejmowało  3 

części, natomiast oferta Konsorcjum obejmowała 2 części, 

2)  prowadzonym  przez  Gminę  Pieszyce  na  opróżnianie  koszy  ulicznych  i  innych  miejsc 

publicznych na terenie Gminy Pieszyce w 2022 r. (WGGIR.271.0001.2021) 

– postępowanie nie 

było prowadzone na podstawie przepisów ustawy PZP (wartość zamówienia poniżej 130 tys. zł), 

ani oferta wykonawcy BALTIVIA, ani oferta Konsorcjum składającego się z wykonawcy GREEN 

WASTE  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Gryfinie  i  wykonawcy  ECO 

TECHNOLOGY nie zostały wybrane jako najkorzystniejsze, 

)  prowadzonym  przez  Gminę  Osielsko  na  świadczenie  usług  z  zakresu  zbierania,  transportu 

i unieszkodliwiania zwłok bezdomnych zwierząt lub ich części z terenu Gminy Osielsko w 2022 r. 

(numer DŚ.6140.23.2020) – postępowanie nie było prowadzone na podstawie przepisów ustawy 

PZP (wartość zamówienia poniżej 130 tys. zł), oferta Konsorcjum składającego się z wykonawcy 

EKO  GREEN  WESTE  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie 

i  wy

konawcy  ECO  TECHNOLOGY  została  odrzucona,  natomiast  oferta  wykonawcy  BALTIVIA 

została wybrana jako najkorzystniejsza, 

4) prowadzonym przez Wielkopolski Zarząd Dróg Wojewódzkich na wykonanie usługi związanej 

ze zbieraniem odpadów z pasa drogowego dróg wojewódzkich na terenie działania Rejonu Dróg 

Wojewódzkich  (RDW.SZ.271-7.1/22)  –  postępowanie  nie  było  prowadzone  na  podstawie 

przepisów  ustawy  PZP  (wartość  zamówienia  poniżej  130  tys.  zł),  wykonawca  ECO 

TECHNOLOGY  złożył  najkorzystniejszą  cenowo  ofertę  w  postępowaniu,  oferta  wykonawcy 

BALTIVIA była trzecia w kolejności, 

prowadzonym przez Gminę Mińsk Mazowiecki na wykonanie raz w tygodniu odbioru odpadów 

komunalnych  z  przystanków,  boisk  i  placów  zabaw  –  postępowanie  nie  było  prowadzone  na 

podstawie  przepisów  ustawy  PZP  (wartość  zamówienia  poniżej  130  tys.  zł),  wykonawca  ECO 

TECHNOLOGY  złożył  najkorzystniejszą  cenowo  ofertę  w  postępowaniu,  którą  później  wycofał, 

wobec czego oferta wykonawcy BALTIVIA została wybrana jako najkorzystniejsza. 

W  dniu  9  czerwca  2022 

r.  Odwołujący  złożył  w  Prokuraturze  Rejonowej  w  Siemiatyczach 

zawiadomienie o uzasadnionym podejrzeniu popełnienia czynu z art. 305 § 1 Kodeksu karnego 

polegającego na wejściu w porozumienie przez wykonawców ECO TECHNOLOGY i BALTIVIA 

celem  działania  na  szkodę  Zamawiającego  Burmistrza  Miasta  Siemiatycze  w  przetargu  na 

„opróżnianie  i  wywóz  zawartości  koszy  ulicznych  na  terenie  miasta  Siemiatycze”  poprzez 

zawarcie  zmowy  przetargowej  polega

jącej  na  rozstawieniu  i  wycofaniu  najkorzystniejszej  ze 

złożonych  ofert.  Na  mocy  decyzji  Prokuratora  Okręgowego  w  Białymstoku  sprawa  wywołana 

zawiadomieniem  Odwołującego  została  przekazana  do  Prokuratury  Rejonowej  w  Hajnówce. 

Następnie pismem z dnia 4 lipca 2022 r. Odwołujący uzupełnił swoje zawiadomienie załączając 

wydruki  i

nformacji  dotyczących  postępowań  o udzielenie zamówień  publicznych,  które  miałyby 

potwierdzać  powiązania  pomiędzy  wykonawcami  BALTIVIA  i  ECO  TECHNOLOGY  oraz 

stosowane procedury rozstawiania ofert w innych postępowaniach. Pismem z dnia 21 lipca 2022 

r.  Prok

uratura  Rejonowa  w  Hajnówce  zawiadomiła  Odwołującego,  iż  odmówiono  wszczęcia 

śledztwa w sprawie podejrzenia popełnienia czynu z art. 305 § 1 Kodeksu karnego z uwagi na 

brak wniosku uprawnionego oskarżyciela.  

Ponadto  w  dniu  14  czerwca  2022  r.  Odwołujący  złożył  zawiadomienie  do  Urzędu  Ochrony 

Konkurencji  i  Konsumentów  o  potencjalnym  naruszeniu  prawa  konkurencji  polegającym  na 

wejściu  w  porozumienie  przez  wykonawców  ECO  TECHNOLOGY  i  BALTIVIA  w  przetargu  na 

„opróżnianie  i  wywóz  zawartości  koszy  ulicznych  na  terenie  miasta  Siemiatycze”  poprzez 

zawarcie  zmowy  przetargowej  polegającej  na  rozstawieniu  i  wycofaniu  najkorzystniejszej  ze 

złożonych  ofert.  Następnie  pismem  z  dnia  4  lipca  2022  r.  Odwołujący  uzupełnił  swoje 

zawiadomienie  załączając  wydruki  informacji  dotyczących  postępowań  o  udzielenie  zamówień 

publicznych,  które  miałyby  potwierdzać  powiązania  pomiędzy  wykonawcami  BALTIVIA  i  ECO 

TECHNOLOGY  oraz  stosowane  procedury  rozstawiania  ofert 

w  innych  postępowaniach. 

W międzyczasie w dniu 30 czerwca 2022 r. UOKiK poinformował Odwołujące, że przedstawione 

przez  niego  informacje  i  dokumenty  zostaną  poddane  wnikliwej  analizie  w  celu  rozważenia 

zasadności  podjęcia  ewentualnych  działań  w  sprawie.  Dodatkowo  UOKiK  zwrócił  się  do 

Odwołującego  z  prośbą  o  przedstawienie  innych  będących  w  posiadaniu  Odwołującego 

dokumentów  i  informacji,  które  mogłyby  uprawdopodabniać  zawarcie  przez  podanych  niego 

przedsiębiorców zakazanego porozumienia. Postępowanie w UOKiK wywołane zawiadomieniem 

Odwołującego na dzień orzekania przez Izbę w dalszym ciągu było w toku. 

Spółka ECO TECHNOLOGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu 

została  zarejestrowana  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym  w  dniu  5  września  2019  r.  pod 

numerem 802751. Jej jedynym wspólnikiem jest Pani B. G., która jednocześnie sprawuje funkcję 

Prezesa Zarządu Spółki. Natomiast Spółka BALTIVIA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z  siedzibą  w  Bydgoszczy  została  zarejestrowana  w  Krajowym  Rejestrze  Sądowym  w  dniu  25 

czerwca  2021  r.  pod  numerem  908599.  Jej  jedynym  w

spólnikiem  jest  Pan  J.  K.,  który 

jednocześnie sprawuje funkcję Prezesa Zarządu Spółki. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej, a w szczególności 

dowody złożone przez Odwołującego, Izba uznała odwołanie za nieuzasadnione. 

Zgodnie  z  regulacją  art.  559  ust.  2  ustawy  PZP  uzasadnienie  orzeczenia  Izby  zawiera 

wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. 

Art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona 

w  warunkach  czynu  nieuczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r. 

o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 

Według art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. 

U. z 2022 r., poz. 1233) c

zynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub 

dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. 

Z kolei art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r

. o ochronie konkurencji i konsumentów 

(Dz. U. z 2021 r., poz. 275, ze zm.) 

stanowi, że zakazane są porozumienia, których celem lub 

skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku 

właściwym, polegające w szczególności na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących 

do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu 

warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny. 

Art. 16 ustawy PZP określa zaś podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że 

Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób: 

1)  zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców; 

2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. 

W orzecznictwie 

sądowym przyjmuje się, że czyn nieuczciwej konkurencji to każde zachowanie 

przedsiębiorcy,  które  narusza  przepisy  prawa  (i  to  nie  tylko  ujęte  w 

rozdziale  drugim 

ustawy 

o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji)  lub  dobre  obyczaje,  przez  co  za

graża  interesowi 

przedsiębiorcy lub klienta bądź go narusza (tak: wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 20 

lutego  2008  r.  w  sprawie 

I  ACa  93/08)

Sprzeczność  z  przepisami  prawa  to  sprzeczność 

z  jakimikolwiek  przepisami 

powszechnie  obowiązującego  prawa  –  zarówno  z  zakresu  prawa 

karnego, prawa administracyjnego, jak i prawa cywilnego

, jak również z normami o charakterze 

pozasystemowym  (np.  tymi  wynikającymi  z  zasad  współżycia  społecznego  lub  kształtującymi 

dobre obyczaje), do których przepisy prawa odsyłają bezpośrednio lub pośrednio. Niewątpliwie 

za  czyn  nieuczciwej  konkurencji  może  też  zostać  uznana  tzw.  zmowa  przetargowa  pomiędzy 

przedsiębiorcami,  czyli  nielegalne  porozumienie  co  najmniej  dwóch  przedsiębiorców  mające 

doprowadzić do upośledzenia konkurencji na wolnym rynku. Jej ustawowa definicja została ujęta 

w  art.  6  ust.  1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencji  i  konsumentów. 

Zmowa  przetargowa  stanowi 

jedno  z  najcięższych  naruszeń  prawa  konkurencji.  W  przypadku 

zmowy przetargowej 

o charakterze horyzontalnym przedsiębiorcy przestają konkurować między 

sobą, czynności podejmowane przez nich w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego 

mają stwarzać pozory konkurowania, a tym samym podwyższają ceny za przedmiot zamówienia 

tak, ab

y w przetargu zwyciężyła oferta jak najdroższa. 

Dla  ustalenia  zmowy  przetargowej  nie  jest  przy  tym  wymagane,  aby  nielegalne  porozumienie 

pomiędzy  przedsiębiorcami  było  wykonane  albo  aby  odniosło  jakiś  skutek.  Wystarczający  jest 

sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania (tak: wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.  w  sprawie  KIO  423/16).  Jednocześnie 

wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia lub odrzucenie jego oferty nie 

wymaga  uprzedniego  wydania  w  stosunku  do  takiego  wykonawcy  prawomocnego  orzeczenia 

sądowego lub też prawomocnej decyzji stwierdzającej istnienie zmowy przetargowej (tak: wyrok 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  6  września  2021  r.  w  sprawach  połączonych  KIO  2254/21, 

KIO 2255/21 i KIO 2258/21). 

Izba  podziela  pogląd  prawny  wyrażony  w  wyroku  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  25  maja 

2021 r. w sprawach połączonych KIO 908/21 i KIO 924/21, że stwierdzenie zmowy przetargowej 

wymaga  każdorazowo  ustalenia  na  podstawie  okoliczności  danej  sprawy,  analizy  całokształtu 

zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że doprowadzą one do stwierdzenia, że 

w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia 

życiowego  oraz  statystycznego  prawdopodobieństwa,  pewne  zdarzenia  nie  miałyby  szansy 

zaistnieć,  gdyby  nie  niedozwolone  porozumienie.  Mówiąc  innymi  słowy,  stwierdzenie  zmowy 

przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek 

wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan 

rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz 

jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat 

rynkowy. 

Przechodząc  do  omówienia  zarzutów  odwołania  odnoszących  się  do  zaistnienia  zmowy 

przetargowej  pomiędzy  wykonawcami  BALTIVIA  i  ECO  TECHNOLOGY,  to  w  ocenie  Izby 

Odwołujący  nie  wykazał,  iż  w  rzeczywistości  takie  nielegalne  porozumienie  pomiędzy  tymi 

wykon

awcami  w  toku  postępowania  przetargowego  prowadzonego  przez  miasto  Siemiatycze 

nastąpiło.  Nie  tylko  brak  jest  ku  temu  jakichkolwiek  namacalnych  dowodów  np.  w  postaci 

dokumentów  świadczących  o  tym,  że  obydwaj  wykonawcy  współpracowali  już  ze  sobą 

w  przeszłości,  ale  również  nie  można  wysnuć  wniosku  o  zaistnieniu  zmowy  przetargowej  na 

podstawie  dowodów  pośrednich  przedłożonych  przez  Odwołującego  –  w  tym  przypadku 

dokumentów  z  kilku  innych  postępowań  o  udzielenie  zamówienia,  w  których  brali  udział  obaj 

wykonawcy

,  a  które  w  opinii  Odwołującego  miałyby  wskazywać  na  to,  że  obaj  wykonawcy 

rozstawiają swoje oferty, a następnie najkorzystniejsza ze złożonych ofert jest wycofywana. 

Odwołujący  poszukując  dowodów  na  zmowę  przetargową  wykonawców  ECO  TECHNOLOGY 

i BALTIVIA w 

złożonych dokumentach poddał własnej analizie pięć przetargów, z czego tylko we 

dwóch postępowaniach prowadzonych przez Gminę Osielsko i Gminę Mińsk Mazowiecki doszło 

do mogącego rodzić wątpliwości odrzucenia lub wycofania oferty zwycięskiego wykonawcy, co 

skutkowało  wyborem  kolejnej  oferty  najkorzystniejszej  cenowo.  Zdaniem  Izby  –  przy  braku 

danych  co  do  szerszego  kontekstu  tych  czynności  w  postępowaniach  –  nie  można  z  tych 

jednostkowych sytuacji wywodzić daleko idących wniosków o zaistnieniu zmowy przetargowej. 

Co więcej, w toku postępowania przed Izbą Odwołujący nie wykazał też jakichkolwiek powiązań 

osobowych  i  kapitałowych  pomiędzy  wykonawcami  BALTIVIA  i  ECO  TECHNOLOGY.  Takiego 

rodzaju 

rzekome  powiązania  na  pewno  nie  wynikają  z  wpisów  odnoszących  się  do  obydwu 

Spółek, które zostały ujawnione w Krajowym Rejestrze Sądowym. 

Reasumując,  Izba  nie  stwierdziła  podstaw  do  stwierdzenia  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  tak 

z uwagi na brak dowodów bezpośrednich, jak i nawet kierując się dowodami pośrednimi – „nie 

wy

stąpiły  bowiem  one  w  odpowiedniej  wadze  i  ilości”.  Mając  na  uwadze  powyższe  zarzuty 

odwołania dotyczące zmowy przetargowej zostały uznane przez Izbę za niezasadne. 

Izba  uznała  za  niezasadny  także  drugi  z  zarzutów  odwołania,  czyli  zarzut  naruszenia  art.  16 

ustawy  PZP  poprzez 

niezapewnienie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców 

wskutek  zaniechania 

podjęcia  obligatoryjnych  działań  przez  Zamawiającego.  Jako  że  zarzut 

naruszenia  art.  16  ustawy  PZP 

Odwołujący  wiązał  ściśle  z  zarzutami  dotyczącymi  zmowy 

przetargowej Izba nie stwierdzając naruszenia  art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy  PZP w zw. z art. 3 

ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 ust. 

1  pkt  7  ustawy  z  dnia  16  lutego  2007  r.  o  ochronie  konkurencj

i  i  konsumentów  nie  mogła  też 

uwzględnić  zarzutu  dotyczącego  naruszenia  przez  Zamawiającego  podstawowych  zasad 

prowadzenia postępowań o udzielenie zamówienia w trybie przepisów ustawy PZP. 

Mając to na uwadze Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 ustawy PZP. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, art. 574, 

art. 575 i art. 576 ustawy PZP 

oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych 

rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu 

pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 

Przewodnic

zący:  ………….…………………………….. 

Członkowie:  

………………………………………… 

…………………………………………