sygn. akt: KIO 1717/22
WYROK
z dnia 22 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Emil Kuriata
Protokolant:
Oskar Oksiński
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2022 r., w Warszawie,
odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Master Odpady i Energia sp. z o.o., Z.
F.
EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Lokalna 11;
43-100 Tychy,
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic
i Mostów, ul. Budowlanych 59; 43- 100 Tychy,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALBA
Miejskie
Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., BIO-EKOS sp. z.o.o.
sp.k., ul. Starocmentarna 2; 41-
300 Dąbrowa Górnicza, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego,
orzeka:
Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 3 odwołania i nakazuje
zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
odrzucenie oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o.,
BIO-EKOS sp. z.o.o. sp.k., ul. Starocmentarna 2; 41-
300 Dąbrowa Górnicza z
powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, odtajnienie niezasadnie zastrzeżonych
informacji i dokumentów wskazanych w wyjaśnieniach wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo
Gospodarki Komunalnej sp. z o.o., BIO-EKOS sp. z.o.o. sp.k., ul. Starocmentarna 2;
300 Dąbrowa Górnicza, jako tajemnica przedsiębiorstwa.
2. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala.
3. K
osztami postępowania obciąża: 1) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Master Odpady i Energia sp. z o.o., Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych, ul. Lokalna 11; 43-100 Tychy w części ¼ oraz 2) zamawiającego
Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59; 43- 100 Tychy
w części ¾ i:
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Master Odpady i Energia sp. z
o.o., Z. F. EKO-
OGRÓD Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Lokalna 11; 43-
100 Tychy,
tytułem wpisu od odwołania,
.2. zasądza od zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ul. Budowlanych 59;
43- 100 Tychy na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Master Odpady i Energia sp. z o.o., Z. F. EKO-OGRÓD Z.F.
Konserwacja Terenów Zielonych, ul. Lokalna 11; 43-100 Tychy kwotę 16 650 zł
00 gr
(słownie: szesnaście tysięcy sześćset pięćdziesiąt złotych, zero groszy)
stanowiącą ¾ kosztów postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocników.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i
art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
sygn. akt: KIO 1717/22
Uzasadnienie
Zamawiający – Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach, prowadzi postępowanie o
udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Letnie utrzymanie czystości
na terenie miasta Tychy w 2022 roku
”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z dnia 14 marca 2022 r., pod nr 2022/S 051-133203.
Dnia 15 czerwca 2022
roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku
prowadzonego postępowania.
Dnia 27 czerwca 2022 roku, wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: Master Odpady i Energia sp. z o.o., Z. F. EKO-OGRÓD Z.F. Konserwacja
Terenów Zielonych (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w
postępowaniu.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty k
onsorcjum firm w składzie
ALBA Miejskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z. o.o. i BIO- EKOS sp.
z o.o. sp.k. (dalej: konsorcjum Alba)
podczas, gdy oferta ta powinna podlegać
odrzuceniu, bowiem konsorcjum Alba
złożyło wyjaśnienia w dniu 11.05.2022 roku,
które to wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny,
2. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Alba,
pomimo, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3. art. 18 ust. 1 -3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji -
dalej: „uznk”; polegające na zaniechaniu
odtajnienia wyjaśnień konsorcjum Alba w sprawie rażąco niskiej ceny z dnia 11 i 17
maja 2022 roku,
zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa pomimo tego,
że konsorcjum Alba nie dochowało przesłanek zastrzeżenia informacji jaki tajemnicy
przedsiębiorstwa
4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty konsorcjum Alba,
pomimo
że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz
nakazanie z
amawiającemu:
1) u
nieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty konsorcjum Alba,
2) odrzucenia oferty konsorcjum Alba
z powodu niezgodności oferty konsorcjum Alba
z warunkami zamówienia, z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny,
3) o
dtajnienia niezasadnie zastrzeżonych informacji i dokumentów wskazanych
w wyjaśnieniach konsorcjum Alba jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania,
ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej
wskazanych przepisów ustawy Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę
w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp
. Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na
pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego
przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na
realizację tego zamówienia. Jeśli bowiem utrzyma się w mocy wybór zamawiającego to
o
dwołujący straci szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia, mimo tego, iż oferta
konsorcjum Alba
wina być odrzucona.
Odwołujący wskazał, co następuje.
1. Odrzucenie oferty konsorcjum Alba.
Zamawiający w rozdziale VIII w punkcie 1) d) SWZ wskazał, iż wymaga przez wykonawcę
dysponowania
zamiatarkami ulicznymi z funkcją zraszania o wydajności 15 000 m2/godz.
w ilości co najmniej 2 sztuk. Ponadto w Opisie przedmiotu zamówienia w załączniku nr 2 do
SWZ w punkcie 3.5 wyraźnie wskazał, iż wymaga takiego sprzętu to jest zamiatarek
o wydajności 15 000 m2/godzinę.
W tym miejscu należy podkreślić, iż warunki udziału w postępowaniu są stawiane przez
z
amawiających po to, aby wybrać wykonawcę do realizacji zamówienia, który zapewni
rękojmię prawidłowej i należytej realizacji zamówienia. Warunki zamówienia nie są stawiane
po to, by wykonawca wykazał ja kolokwialnie rzecz ujmując „na papierze”, a następnie
realizował zamówienie nie zważając na wymagania stawiane przez zamawiającego.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny – zamawiając ewidentnie żądał, aby wykonawca
zrealizował zamówienie co najmniej dwoma zamiatarkami o wydajności 15 000 m2/godz.
Tymczasem konsorcjum Alba
w swoich wyjaśnieniach z dnia 11.05.2022 roku wskazało,
że wykona zamówienie zamiatarką o szerokości zamiatania 1,6 m i prędkości zamiatania 6,8
km/h (załącznik nr 2 do wyjaśnień). Z uwagi na to, że zamawiający wskazał, iż oczekuje
zamiatarki z wydajnością 15 000 m2/h – przyjęte przez konsorcjum Alba założenia (6,8 km/
h) należy przeliczyć na wydajność m2/h. Konsorcjum Alba wskazało, że zamiatarka ma
szerokość 1,6 m co z założeniem 6,8 km/h daje wynik 10 880 m2/h.
Z powyższego ewidentnie zatem wynika, iż konsorcjum Alba zamierza zrealizować
zamówienie zamiatarką o wydajności 10 880 m2, mimo tego, że zamawiający do realizacji
zamówienia wymagał zamiatarki o minimalnej wydajności 15 000 m2. Ponadto konsorcjum
Alba
w swoich wyjaśnieniach z dnia 17.05.2022 roku podtrzymało swoje wyjaśnienie,
że będzie realizowało zamówienie przy pomocy zamiatarki, której maksymalna wydajność
wynosi 14 250 m2/h.
Mało tego wyjaśniając swoją kalkulację w zakresie rażąco niskiej ceny
– konsorcjum Alba potwierdziło dysponowanie dwoma zamiatarkami, ale jedna z nich
ewidentnie nie spełnia wymagań zamawiającego. Konsorcjum Alba wskazało, iż
mechanicznego zamiatania parkingów i chodników dokona właśnie z wykorzystaniem tego
sprzętu. Tym samym ewidentnie złożyło oświadczenie woli, iż zamierza realizować
zamówienie niezgodnie z wymogami zamawiającego wskazanymi w dokumentach
zamówienia.
Takie
niezgodne
z wymogami zamawiającego, niezgodne z treścią SWZ oświadczenie o wykorzystaniu
danego sprzętu posłużyło do kalkulacji cenowej.
Zamawiający zauważył to oświadczenie konsorcjum Alba, iż będzie realizowało
z
amówienie niezgodnie z wymogami zamawiającego, jednakże z niewiadomych powodów
wezwał konsorcjum Alba do uzupełnienia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń
technicznych pismem z dnia 02.06.2022 roku. Takie działanie zamawiającego jest nie tylko
n
iezasadne, ale sprzeczne z przepisami prawa i narusza uczciwą konkurencję i równe
t
raktowanie wykonawców. Nie można zostać obojętnym wobec oświadczenia wykonawcy,
iż zamierza realizować zamówienie niezgodnie z wymogami SWZ. Zamawiający winien
odrzucić ofertę wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, bowiem treść
oferty konsorcjum Alba
jest niezgodna z warunkami zamówienia, co wykonawca ewidentnie
oświadczył w wyjaśnieniach z dnia 17.05.2022 roku. Oświadczył, iż będzie realizował –
mechanicz
ne zamiatanie parkingów i chodników innym sprzętem niż wymagał tego
zamawiający. Mało tego, kalkulując swoją ofertę cenową oparł się na sprzęcie, który według
zamawiającego nie nadawał się do realizacji niniejszego zamówienia, gdyż zamawiający
postawił wymóg wydajności co najmniej na poziomie 15 000 m2/h. Nierówne traktowanie
wykonawców przez zamawiającego przejawia się w tym, że po pierwsze nie traktuje
wszystkich wykonawców w sposób równy. Można wyobrazić sobie sytuację, że inny
wykonawca chciał złożyć w tym postępowaniu ofertę i nie mógłby z uwagi na postawienie
warunku, co do wydajności zamiatarki, a teraz zamawiający beztrosko akceptuje
oświadczenie wykonawcy, że zamierza wykonać zamówienie niezgodnie z SWZ – to jest to
ewidentnie naruszenie uczciwej konkurencji. Ponadto zastosowanie zamiatarki o innej
wydajności może mieć wpływ na kalkulację ceny ofertowej, co jest także nieuczciwe w
stosunku do innych wykonawców, którzy musieli skalkulować cenę w oparciu o wymagania
zamawiającego. Nade wszystko jednak nie można sankcjonować sytuacji, gdzie wykonawca
składa ewidentnie oświadczenie, iż wykona przedmiot zamówienia inaczej niż chciał
zamawiający. Oświadczenie wykonawcy, iż wykona zamówienie niezgodnie z warunkami
zamówienia powinno skutkować odrzuceniem jego oferty.
W niniejszym postępowaniu zamawiający zastosował określoną w art. 139 ustawy Pzp
procedurę odwróconą, a zatem najpierw oceniał i badał oferty, następnie wzywał wykonawcę
najwyżej ocenionego do przedłożenia dokumentów podmiotowych w zakresie braku podstaw
wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże zamawiający nie
powinien wezwaniem do złożenia dokumentów podmiotowych próbować „maskować”
nieprawidłowości wykonawcy w przedmiocie błędów ofertowych. Przepis art. 139 ust. 1
ustawy Pzp
wskazuje, że zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a
następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej
oceniona,
w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu,
o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Kolejność
wynikająca z tego przepisu wskazuje na dokonanie najpierw badania i oceny ofert. Badania
i oceny ofert dokonuje się poprzez pryzmat przedmiotu zamówienia.
Tymczasem z
amawiający zamiast dokonać tej oceny ofert próbował ratować ofertę
konsorcjum Alba
, bowiem wezwał do złożenia wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu
i urządzeń technicznych. W wezwaniu tym zamawiający niejako próbował podpowiedzieć
w
ykonawcy, że w nowym dokumencie ma wskazać modele zamiatarek wraz ze wskazaniem
ich wydajności. Zamawiający zupełnie pominął to, że wykonawca przecież oświadczył
w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, że zamierza wykonać zamówienie zamiatarką z inną
wydajnością. Takie wezwanie nie może znaleźć oparcia w przepisach prawa. Po pierwsze
dlatego, że przepis art. 139 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający najpierw dokonuje
oceny ofert. Poprawna ocena złożonej przez konsorcjum Alba oferty zaś powinna prowadzić
do odrzucenia tej oferty
. Procedura odwrócona nie daje możliwości naprawy błędów
ofertowych, szczególnie w sytuacji tak jednoznacznego oświadczenia woli o niezgodności
oferty z warunkami zamówienia poprzez złożenie wykazu, z którego wynika spełnienie
warunku. Nawet jednak złożenie wykazu narzędzi, który to wykaz spełnia warunki udziału
w postępowaniu nie sanuje wcześniejszego oświadczenia woli wykonawcy o zrealizowaniu
przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z SWZ.
Reasumując podkreślić należy, iż oferta konsorcjum Alba winna zostać odrzucona na
podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
2. Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny i rażąco niska cena.
Niezależnie od zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty konsorcjum Alba z powodu
niezgodności z warunkami zamówienia należy wskazać, że oferta winna być odrzucona
również z powodu rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum Alba.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do wyjaśnień konsorcjum Alba z dnia 11 maja
2022 roku,
w których konsorcjum Alba wskazuje, iż jego zdaniem brak jest ustawowych
przesłanek dotyczących wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, bowiem
cena całkowita oferty jest niższa od średniej arytmetycznej złożonych ofert o 22,5 %, a od
wartości szacunkowej zamówienia o 12,8%. W ten sposób konsorcjum Alba niejako
deprecjonuje fakt wezwania go do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny.
Opieranie się na wartości globalnej oferty w niniejszym postępowaniu ma jednak mniejsze
znaczenie. Wskazać bowiem należy, że w niniejszym postępowaniu mamy do czynienia
z wynagrodzeniem kosztorysowym, a nie ryczałtowym oraz że zamawiający przypisał cenom
jednostkowym istotne znaczenie. Należy zwrócić uwagę na § 2 projektowanych postanowień
umownych
– Wynagrodzenie. Zgodnie z § 2 ust.1 - Za wykonanie przedmiotu umowy ustala
się wynagrodzenie kosztorysowe z zastosowaniem zryczałtowanych cen jednostkowych do
kwoty ogółem. W myśl tych postanowień umownych cena jednostkowa jest ceną
zryczałtowaną i odpowiada zakresowi prac przedstawionemu w opisie przedmiotu
zamówienia. Jak wynika z powyższego cenie jednostkowej w tym postępowaniu przypisano
istotne znaczenie. Świadczą o tym także kolejne ustępy § 2 projektowanych postanowień
umownych.
Jak zatem z powyższego wynika nie można deprecjonować cen jednostkowych
w niniejszym postępowaniu, gdyż mają one w tym postępowaniu istotne znaczenie.
Natomiast w swoim wezwaniu z dnia 6 maja 2022 roku, z
amawiający wskazał, iż pozycje
1,2, 4,5 mają znaczący udział w realizacji zamówienia. Odnosząc się tylko i wyłącznie do
pozycji jednostkowych z k
osztorysu ofertowego sporządzonego przez zamawiającego i do
cen jednostkowych konsorcjum Alba
należy wskazać na następujące:
- pozycja nr 1 i 2 - (1,60 :
2,50 = 0,64) z czego wynika, iż ceny jednostkowe pozycji nr 1 i 2
są niższe od szacunkowej wartości tych pozycji sporządzonej przez zamawiającego o 36%,
- pozycja nr 4 i 5
– (1,05 : 2,50 = 0, 42) z czego wynika, iż ceny jednostkowe pozycji nr 4
i 5 są niższe od szacunkowej wartości tych pozycji sporządzonej przez zamawiającego o
Wobec powyższego trzeba wskazać, iż w przypadku rozliczenia kosztorysowego - każda
z pozycji kosztorysu musi zostać wyliczona odrębnie i każda pozycja odrębnie musi
uwzględniać wszystkie koszty realizacji oraz przewidywać zysk. W innym przypadku,
w
ykonawca realizując daną pozycję kosztorysową będzie wykazywał stratę na realizacji tej
pozycji. Na potwierdzenie niniejszego stanowiska należy wskazać wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27.07.2022 roku o sygn. akt KIO 1279/20. Ponadto pogląd ten został
potwierdzony w wyroku z dnia 3.03.2020 r., sygn. akt KIO 2974/20.
Reasumując powyższe należy wskazać, że cena jednostkowa w niniejszym postępowaniu
miała istotne znaczenie i poprzez pryzmat tej okoliczności należy ocenić złożone przez
konsorcjum Alba
wyjaśnienia w sprawie rażąco niskiej ceny.
W pierwszej kolejności należy wskazać na treść wezwania do wyjaśnień wystosowanego
do konsorcjum Alba przez z
amawiającego w dniu 6.05.2022 roku. Zamawiający wezwał
wykonawcę na mocy art. 224 ust. 1 do udzielenia wyjaśnień w tym złożenia dowodów
w zakresie wyliczenia części składowych zaoferowanej ceny oferty. Następnie wskazał na
części składowe, które budzą jego zdaniem wątpliwości i wezwał ponownie do udzielenia
wyjaśnień i do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny wskazanych istotnych części
składowych co najmniej w zakresie określonym w art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 ustawy Pzp. W tym
miejscu należy wskazać na przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Przepis art. 224 ust. 4 ustawy
Pzp został w zasadzie zacytowany poprzez odniesienie się do wyjaśnień w zakresie pkt 4 i 6
ustępu trzeciego ustawy Pzp.
Konsorcjum Alba
zostało zobligowane, co do zasady do wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej c
eny, a w szczególności także co do odniesienia się do przepisów dotyczących
kosztów pracy, zgodności z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Kategorycznie w tym miejscu trzeba stwierdzić, iż konsorcjum Alba nie podołało
odpowiedzi na wezwan
ie do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, mimo tego, że ciężar
wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Analizując
bowiem odpowiedź konsorcjum Alba z dnia 11 maja 2022 roku należy wskazać, iż na
pierwszej stronie od
powiedzi nie ma żadnego konkretnego wyjaśnienia. Wykonawca
polemizuje
z
wezwaniem
i wskazuje na wartości procentowe – średnią arytmetyczną ofert i szacunkową wartość
zamówienia. Następnie w pierwszym akapicie drugiej strony wskazuje na orzecznictwo
Krajow
ej Izby Odwoławczej, ale w sposób bardzo ogólny nie podając nawet żadnych
orzeczeń. Kolejno jako argument podaje, że BIO- EKOS jak i członkowie konsorcjum
konkurencyjnego realizowali analogiczne usługi dla zamawiającego w roku 2021 i wycenili je
na kwotę jednostkową 1 zł netto.
Polemizując z tą argumentacją trzeba wskazać, że wiedzą powszechnie znaną jest fakt,
iż w stosunku do 2021 roku – rok 2022 przyniósł znaczny wzrost cen. Trzeba zwrócić uwagę
chociażby na ceny paliwa w 2021 roku, a w 2022 roku. Różnica jest diametralna. Zatem
realizacja usługi w 2021 roku po niższej cenie nie jest żadnym argumentem na korzyść
konsorcjum Alba
i tym bardziej nie uzasadnia ceny jednostkowej w 2022 roku, który przyniósł
znaczący wzrost cen, w szczególności po 24.02. 2022 roku. Kolejny argument, jaki podniosło
konsorcjum Alba
to dysponowanie bazą magazynowo- transportową na terenie miasta
Tychy, dysponowanie własnymi instalacjami do przetwarzania odpadów oraz doświadczenie
BIO-
EKOS zdobyte w ramach świadczenia usług letniego utrzymania czystości dla
z
amawiającego w poprzednich latach oraz wieloletnie doświadczenie w podobnych
zamówieniach. Ponadto wskazano, że obydwaj członkowie dysponują wykwalifikowanym
personelem z wieloletnim doświadczeniem w nadzorze oraz wdrożyli systemy zarządzania
jakością i środowiskiem, co zostało potwierdzone certyfikatami ISO 14001 oraz EMAS.
W tym miejscu trzeba wskazać expressis verbis, iż konsorcjum Alba nie dysponuje
żadnym wyjątkowo korzystnym warunkiem realizacji tej usługi, która dałaby mu przewagę
konkurencyjną i pozwoliła na zaoferowanie takiej ceny.
Dokładnie takie same czynniki realizacji zamówienia są dostępne odwołującemu.
- o
dwołujący TAKŻE dysponuje bazą magazynowo- sprzętową na terenie miasta Tychy,
- o
dwołujący TAKŻE dysponuje własnymi instalacjami do przetwarzania odpadów,
Natomiast co bardzo istotne konsorcjum Alba
nie dysponuje taką instalacją na terenie
Miasta Tychy, a jak wynika z powsz
echnie dostępnych informacji jeden z członków
k
onsorcjum dysponuje takową, jednak położoną w sporej odległości tj. w Chorzowie (około
km)
i Dąbrowie Górniczej (około 40 km).
Konsorcjum Alba
wskazuje, że ma instalacje do przetwarzania odpadów jako przewagę
konkurencyjną, podczas, gdy w ogóle nie wskazuje, że nie jest ona w Tychach. Natomiast
o
dwołujący taką instalacje w Tychach posiada. Z powyższego wynika zatem, iż nie jest to
przewaga konkurencyjna, a raczej kwestia odległości tej instalacji powinna znaleźć się
wyjaśnieniach, gdzie konsorcjum Alba powinno pokazać uwzględnienie kosztów transportu.
Tymczasem wyjaśnienia konsorcjum Alba nie wskazują na dodatkowe koszty transportu,
a wręcz konsorcjum Alba pomija, że posiada instalację poza miastem Tychy.
- o
dwołujący TAKŻE dysponuje doświadczeniem zdobytym w ramach świadczenia usług
letniego utrzymania czystości dla zamawiającego, co było łaskawe wskazać samo
konsorcjum Alba,
- o
dwołujący TAKŻE posiada wieloletnie doświadczenie w podobnych zamówieniach,
- o
dwołujący TAKŻE posiada wykwalifikowany personel i wieloletnie doświadczenie
w nadzorze,
- o
dwołujący TAKŻE posiada systemy zarządzania jakością i środowiskiem, takie jak ISO
9001 14001 i EMAS, co zresztą było kryterium oceny ofert w niniejszym postępowaniu.
Wobec powyższego wszystkie argumenty, które mają być jak to określiło konsorcjum Alba
korzystne z punktu widzenia kosztów realizacji usługi przysługują także i odwołującemu.
Dlatego też konsorcjum Alba nie ma żadnej przewagi konkurencyjnej w niniejszym
postępowaniu, która mogłaby uzasadniać zaoferowanie tak niskich cen jednostkowych.
Nadto z uwagi na instalację odpadów poza miastem Tychy to raczej odwołujący ma
przewagę konkurencyjną nad konsorcjum Alba.
W tym miejscu należy przypomnieć, że zamawiający wezwał konsorcjum Alba także co do
wypowiedzenia się w zakresie przepisów dotyczących kosztów pracy, zgodności z
przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W wyjaśnieniach z dnia 11 maja
2022 roku nie ma o tym nawet słowa. Być może jest w jakiś sposób wskazane w pkt 5)
załącznika nr 1 i 2, bowiem dotyczy on kosztów pracy. Jednak w dalszym ciągu dotyczy to
tylko
kosztów
pracy,
a brak jakiejkolwiek informacji, co d
o wypowiedzenia się w zakresie zgodności z przepisami
prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.
Oceniając zatem wyjaśnienia konsorcjum Alba należy wskazać, iż są one lakoniczne, nie
zawierają żadnych dowodów, nie odpowiadają na wezwanie zamawiającego z dnia
6.05.2022 roku, a nade wszystko nie zawierają żadnej informacji w przedmiocie czynnika,
który pozwalałby na jakąkolwiek przewagę konkurencyjną konsorcjum Alba, która
usprawiedliwiałaby możliwość zaoferowania tak niskich cen ofertowych. Jeśli nawet uznać za
dowody kalkulacje, to zawierają one błędy i nie potwierdzają, tym bardziej że przedstawione
ceny są cenami realnymi, a wskazują, iż mamy do czynienia z rażąco niską ceną.
Niezależnie jednak nawet od powyższego należy wskazać, iż wyjaśnienia i wyliczenia
konsorcjum Alba
zawierają błędy i nie są ze sobą spójne i wręcz potwierdzają, że nie jest
możliwe zaoferowanie takich cen jednostkowych:
Wyjaśnienia w zakresie mechanicznego zamiatania.
W wyjaśnieniach z dnia 11.05.2022 roku założono, że szerokość zamiatania to 1,6 m,
a prędkość zamiatania 6,8 km/h (załącznik nr 2 do wyjaśnień). Z uwagi na to, że
z
amawiający wskazał, iż oczekuje zamiatarki z wydajnością 15 000 m2/h – przyjęte przez
konsorcjum Alba
założenia (6,8 km/h) należy przeliczyć na wydajność m2/h. Konsorcjum
Alba
wskazało,
że zamiatarka ma szerokość 1,6 m co z założeniem 6,8 km/h daje wynik 10 880 m2/h.
Z danych dotyczących opisu przedmiotu zamówienia - wskazanych także przez konsorcjum
Alba
wynika, iż ilość m2 do zamiatania w skali miesiąca w pozycjach 4 i 5 wynosi 429 637
m2. Dzieląc ilość m2 do zamiecenia w skali miesiąca przez wydajność zamiatarki
konsorcjum Alba na podstawie podanych przez niego d
anych wychodzi, iż 429 637 m2/10
880 m2/h = wychodzi 39,4886 h.
Dzieląc tą wartość na zmiany wychodzi 15,79 zmiany –
przy czym jest to praca samej zamiatarki. Jest to liczba godzin pracy samej zamiatarki w
miesiącu (sic!).
Natomiast biorąc pod uwagę wyjaśnienia konsorcjum Alba, iż czynności obsługowe
zajmują 30 minut na jedną zmianę to należy do tych godzin dodać jeszcze wartość 7,895 h.
Zatem przy założeniach, jakie konsorcjum Alba przedstawiło w swojej ofercie należy
wskaz
ać, iż liczba godzin zamiatarki (39,48 h) + czynności obsługowe (7,895 h) to liczba
godzin w miesiącu wynosi 47,375 h, a nie jak wskazało konsorcjum Alba 31,25 h. Wartość
godzin pracy samej zamiatarki można także na podstawie oczywiście założeń przyjętych
przez konsorcjum Alba
uzyskać poprzez następujące wyliczenia:
- w
ykonawca w wyjaśnieniach z dnia 13.05.2022 r., wskazuje, że będzie zamiatać
zamiatarką PRONAR AGATA ZM-1600, gdzie wydajność zależna jest od prędkości
zamiatania (6 km-9 500
m2). Prędkość zamiatania podana w wyjaśnieniu z 11.05.2022 to 6,8
km, czyli na zmianę można pozamiatać tylko 10 766,7 m2. Biorąc pod uwagę ilość m2 do
zamiatania
w skali 1 miesiąca czyli 429 637 m2 (ilość do zamiatania w m-cu) : 10 766,7 m2 (na zmianę)
wy
chodzi 39 h, a nie jak podaje Konsorcjum 31,25 h. Nie ma zatem fizycznej możliwości, by
przy założeniach konsorcjum Alba podanych do wyjaśnień (6,8 km/h i 1,6 m szerokości)
uzyskać wartość 31,25 h. Jest to wartość niewystarczająca do realizacji tego zlecenia.
Ponadto podkreślić należy, iż błąd w wycenie godzinowej, a co za tym idzie w wycenie
cenowej w ofercie konsorcjum Alba
można wykazać także w następujący sposób:
A mianowicie biorąc pod uwagę ilość m2 do zamiatania w skali 1 miesiąca, czyli 429 637
m2 i podzielić przez wydajność zamiatarki 15 000 m2 (jest to wydajność minimalna, bo
z
amawiający wskazał w warunkach zamówienia, iż wymaga wydajności co najmniej 15 000
m2/h) otrzymujemy 28,6 h.
+ pół godziny czynności obsługowych na zmianę i ilość zmian (– 11,44 x 0,5 to wynosi 5,7
h (11,44 x 0,5.).
Zatem biorąc nawet pod uwagę wydajność zamiatarki 15 000 m2 – i ilość 429 637 m2
otrzymujemy czas 34,30 h, a nie jak wskazało konsorcjum Alba 31,25 h.
Biorąc pod uwagę powyższe wyliczenia należy wskazać, że nie sposób zaakceptować
wyjaśnień wykonawcy, gdyż ewidentnie z nich wynika, iż konsorcjum Alba nie doszacowało
wartości dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia. Skoro zatem konsorcjum Alba
nie doszacowało godzin dotyczących pracy zamiatarki, to tym bardziej przełożyło się to także
na niedoszacowanie ceny jednostkowej, a co za tym idzie na cenę całej oferty i w
konsekwencji zaoferowanie oferty z ceną rażąco niską.
Koszty pracy sprzętu.
Odwołujący nie zna oczywiście cen konsorcjum Alba, gdyż zostały zastrzeżone
niezasadnie jako tajemnica przedsiębiorstwa, jednakże wskazuje na koszty pracy sprzętu
według własnego doświadczenia: koszty paliwa 6,40-6,80 zł/litr – netto ciągnik, który ciągnie
zamiatarkę to Bielarus. Najmniejszy taki ciągnik zużywa średnio: Moc 26,5 KW x 0,267
g/kWh
(jednostkowe zużycie paliwa) = 7,08 : 0,84(gęstość paliwa = 8,42 l/h bez obciążenia.
Czyli średnio: cena paliwa 6,60 zł/l x 7 l/h = 46,20 zł- zamiatarka. Doliczyć należy
amortyzację, utrzymanie i koszty pozostałe, gdzie sam zakup szczotek do zamiatarek to
560,00 zł brutto za sztukę + 40,00 zł za wysyłkę. Są to ceny obowiązujące w kwietniu 2022
roku.
Podobnie o
dwołujący wskazuje, iż jego zdaniem koszty pracy wynoszą w pkt 5) – 51 zł,
a stawki z pkt 4) i 5), które należy przełożyć na miesięczne koszty logistyki zdaniem
o
dwołującego wyglądają następująco:
Miesięczny koszt logistyki:
Zamiatarka: 39 h x 46,20=1 801,80
Kierowca 39 h x 51 =1 989,00
Co całościowo wynosi 3 790,80 zł
Z uwagi na to, że odwołujący nie zna wyceny konsorcjum Alba w tym zakresie wskazuje
ceny na podstawie własnego doświadczenia.
Koszty wody.
Ponadto wskazujemy, iż w załączniku nr 2 do wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 roku
konsorcjum Alba
wskazało, iż ilość wody na kurs to 0,08 m3 czyli 80 litrów. W tym miejscu
wskazujemy, iż zamiatarka Pronar ma zbiornik 200 litrów.
Wobec powyższego po wodę należy pojechać 21 razy, bowiem 10,11 (koszt wody na
miesiąc) : 0,48 (koszt wody na kurs ) wskazuje, iż będzie 21 kursów. Za każdym kursem
wlewając tylko 80 litrów, co generuje bardzo duże koszty paliwa.
Z załącznika wspomnianego powyżej z pkt. 3 wynika, że kursów powinno być 21,
natomiast w pkt. 2 tegoż załącznika w założeniach określają, że zmian w m-cu powinno być
Powyższe znów potwierdza, iż konsorcjum Alba nie doszacowało ceny ofertowej.
Koszt
y odpadów i koszty z zakresu punktu 1 i 2 kosztorysu.
Odwołujący wskazuje, iż w jego opinii cena podana przez konsorcjum Alba za wykonanie
mechanicznej usługi zamiatania w pozycjach 1 i 2 kosztorysu ofertowego nie zawiera w
sobie opłaty za zagospodarowanie odpadów, która znacząco wpływa na wartość tej usługi w
tym na cenę jednostkową. Sama kwota za zagospodarowanie odpadów w skali miesięcznej
to koszt 35
990,00 zł (netto) i jest wyższa niż cena za wykonanie tej usługi (z uwzględnienie
logistyki
, zużycia wody i zagospodarowania odpadów) podanej w wyjaśnieniu przez
konsorcjum Alba (tj. 23
073,86 zł). Same koszty odpadów stanowią istotny czynnik
wpływający na cenę jednostkową w pozycji 1 i 2 kosztorysu ofertowego to znaczy:
Odwołujący wskazuje, że średnia ilość generowanych odpadów z zamiatania to ok. 61 Mg
(ton) na miesiąc, na tą okoliczność odwołujący przedstawia dowód dotyczący zestawienia
ważeń z zamiatarki za ten sam okres za zeszły rok, w którym usługa była świadczona przez
Master Odpady i Energia sp. z o.o.
, a opłata za zagospodarowanie odpadu o kodzie 20 03
03 zgodnie z cennikiem dostępnym na stronie internetowej https://www.master.tychy.pl, to
stawka 590,00 zł za 1 Mg (tonę). Tak więc przy próbie obliczenia na podstawie kosztów
zagospodar
owania odpadów ceny jednostkowej za wykonanie usługi zamiatania
w przeliczeniu na 17
053,02 jednostek obmiarowych (100 m2) wynikających z kosztorysu
ofertowego daje stawkę - cenę jednostkowa za zagospodarowanie odpadów w wysokości
2,11 zł na 100 m2 zamiatanej powierzchni, która sama jest już wyższa niż ta podana przez
konsorcjum Alba w ofercie tj. 1,60
zł i to bez uwzględnienia pozostałych kosztów tj. płaca,
paliwo, woda serwis oraz koszty pozostałe. Cena podana przez konsorcjum Alba w pkt 1 i 2
kosztorysu ofertowego wynosi na obie te pozycje 1,60 zł netto. W pozycji mechaniczne
oczyszczanie dróg należy uwzględnić koszty odpadów. Jak zatem wskazał odwołujący
powyżej sam koszt odpadów przy założeniu 61 Mg (tona) na miesiąc to koszt 2,11 zł netto -
cena jednostkowa. Przyjęta przez konsorcjum Alba cena – 1,60 zł nie zawiera nawet w sobie
rynkowej ceny zagospodar
owania odpadów, a co dopiero inne koszty, które muszą być
uwzględnione w tej pozycji.
Koszty odpadów i koszty z zakresu punktu 4,5,6 kosztorysu Koszty odpadów należy także
uwzględnić w pozycjach 4,5,6 kosztorysu. Należy również wskazać, że same koszty
odp
adów są wyższe niż ceny jednostkowe wskazane w ofercie. Limit na odpady jaki jest
ustalony
w umowie pomiędzy BIO-EKOS a Master to 5 Mg/m-c. Z zamiatania chodników wychodzi
około 4,20 Mg tony/m-c x 590,00 zł netto = co daje kwotę miesięczną za same tylko odpady
w postaci 2
478,00 złotych. Ta dość prosta analiza pokazuje w sposób niebudzący
wątpliwości, że cena podana przez konsorcjum Alba jest po prostu ceną nierealną i rażąco
niską. Wskazujemy także, że w niniejszym postępowaniu nie ma możliwości przenoszenia
kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi, bowiem zamawiający wyraźnie wskazał, iż cena
jednostkowa ma być zryczałtowaną ceną i zawierać w sobie wszystkie koszty dotyczące
danej pozycji.
Opróżnianie koszy ulicznych.
Zgodnie z pkt. 8 kosztorysu ofertowego
– Opróżnianie koszy ulicznych wraz z kosztami
wywozu i składowania – 6 razy w tygodniu - wykonawca ma do opróżnienia 626 sztuk koszy
przez 6 dni w tygodniu oraz z pkt. 12 w
ykonawca ma do opróżnienia 156 szt. koszy na
przystankach też 6 razy w tygodniu. Oprócz tego są jeszcze kosze, które opróżniane są 2
razy (91 szt. - pozycja nr 13 kosztorysu) lub 1 raz w tygodniu (156 szt. - pozycja 12
kosztorysu).
Za wykonanie usługi w tej pozycji wykonawca przyjął stawkę 2,40 zł netto. Tymczasem
znów cena ta jest rażąco niska, gdyż za cenę 2,40 zł netto nie da się po prostu wykonać tej
usługi. Należy wskazać, że opróżnianie koszy za styczeń, który jest miesiącem zimowym
generowało około 20 ton miesięcznie. Co przyjmując 590 zł netto za tonę daję kwotę 11 800
zł. W załączeniu przesyłamy także orientacyjną ilość ton dotyczącą opróżniania koszy.
Biorąc pod uwagę samą ilość odpadów, którą należy opróżnić – nie jest możliwe
zrealizowanie tej pozycji za cenę 2,40 złotych. Jest to cena rażąco niska. W załączeniu
składamy także symulację kalkulacji dotyczącą opróżniania koszy, z której wynika, iż nie jest
możliwe zrealizowanie tej pozycji za kwotę zaoferowaną przez konsorcjum Alba.
Nadmieniamy
również, że limit ton odpadów dla BIO-EKOS w Masterze to 5 t/m-c. Pozostały
odpad będzie musiał być utylizowany w innych miejscach a to z kolei wiąże się z
dodatkowymi kosztami (koszt transportu). Nadmienić również należy, że Firma BIO-EKOS w
tej samej instytucji czyli MZUM na zaproszenie składała ofertę na opróżnianie koszy gdzie
cena za opróżnienie kosza to 3,84 zł.
Zakup kosza, poz. 15 kosztorysu ofertowego.
Należy wskazać, że cena kosza
betonowego przyjęta przez konsorcjum Alba wynosi 190 zł netto. W opinii odwołującego nie
jest możliwe zaoferowanie takiej ceny, bo obecnie funkcjonujące ceny na rynku za
zaoferowan
ie takiego kosza wynoszą 579 zł (dowód: wydruk z allegro). Nie jest możliwe przy
takich cenach rynkowych zaoferowanie ceny za kosz na poziomie 190 zł netto, a zatem
o
dwołujący wskazuje, iż konsorcjum Alba zaoferowało także i w tej pozycji cenę rażąco
niską.
Reasumując powyższe trzeba wskazać, że bezzasadne było zatem wezwanie wykonawcy
do dalszych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, skoro pierwsze wyjaśnienia
wskazywały na niezgodność z warunkami zamówienia oraz na zaoferowanie rażąco niskiej
ceny.
Ponadto wskazuj
ę, iż zgodnie z art. 226 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską
ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym
terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie
ceny lub kosztu. Ustawodawca w treści przytoczonego przepisu wskazał, że przesłanką do
odrzucenia oferty, jako oferty z ceną rażąco niską jest brak złożenia wyjaśnień lub złożenie
wyjaśnień, wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Oznacza to,
że w przypadku, gdy wyjaśnienia są lakoniczne nie mogą stanowić podstawy do uznania,
że wykonawca zaoferował cenę realną za realizację zamówienia. Wyjaśnienia przedstawione
przez w
ykonawcę muszą jednoznacznie potwierdzać, że wykonawca jest w stanie
zrealizować zamówienie za zaoferowaną cenę. W przedmiotowej sprawie konsorcjum Alba
nie potwierd
ziło, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zrealizować zamówienie i
wygenerować zysk. Mało tego, jego wyjaśnienia jak wskazano powyżej zawierają błędy w
wyliczeniach
i wprost wskazują na niedoszacowanie oferty. Ponadto jak wskazano powyżej wyjaśnienia są
lakoniczne i nie ma w nich żadnych argumentów wskazujących na przewagę rynkową
wykonawcy. Konsorcjum Alba
nie przedstawiło w tym zakresie również właściwych
dowodów.
Podkreślenia wymaga, że konsekwencje złożenia niewystarczających wyjaśnień są
zupełnie inne na gruncie art. 226 ust. 6 Pzp, niż w analogicznym przepisie obowiązującym
w poprzedniej ustawie Pzp. W nieobowiązującej już ustawie z art. 90 ust. 3 Pzp wynikało
bowiem, że oferta podlega odrzuceniu, jeżeli wyjaśnienia potwierdzą zaoferowanie ceny
rażąco niskiej. Na podstawie art. 226 ust. 6 Pzp odrzuceniu będzie podlegać oferta, jeżeli
wyjaśnienia nie uzasadnią zaoferowanej ceny. Mając to na uwadze, wskazać należy,
że w chwili wezwania wykonawcy do wyjaśnień rażąco niskiej ceny powstaje domniemanie
z
aoferowania rażąco niskiej ceny. Ciężar udowodnienia realności ceny spoczywa na
w
ykonawcy. Zgodnie z art. 226 ust. 6 Pzp jeżeli wykonawca nie sprosta w wyjaśnieniach
ciężarowi dowodu i nie wykaże realności ceny, oferta ta winna być odrzucona z
postępowania. Podkreślenia wymaga, że na gruncie tego przepisu to nie na zamawiającym
spoczywa ciężar wykazania realności ceny. Tym samym, w przypadku złożenia
niewystarczających wyjaśnień, oferta ta podlega odrzuceniu już z samego faktu złożenia
takich wyjaśnień. Brak jest przy tym możliwości naprawienia czynności złożenia wyjaśnień,
które
są
niewystarczające.
Sankcja
w postaci odrzucenia oferty aktualizuje się w momencie złożenia wyjaśnień
nieuzasadniających zaoferowanej ceny. Powyższe twierdzenie jest zgodne z orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.: wyrok z dnia 5 stycznia 2021 roku o sygnaturze: KIO
3670/21, podobnie wyrok o sygn. akt KIO 3680/21, KIO 3681/21.
Konkludując należy stwierdzić, iż oferta konsorcjum Alba winna podlegać odrzuceniu
z uwagi na to, że już w pierwszych wyjaśnieniach konsorcjum Alba złożyło wyjaśnienia
lakoniczne, bez żadnych dowodów, a także wyjaśnienia, które potwierdzają
niedoszacowanie cen jednostkowych, co przedkłada się na zaoferowanie ceny rażąco
niskiej.
3. Niezasadne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.
Wskazujemy, że konsorcjum Alba dokonało niezasadnego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa w niniejszym postępowaniu. Konsorcjum Alba zastrzegło część wyjaśnień
z dnia 11 maja 20
22 roku z załącznika nr 1 i nr 2 oraz część wyjaśnień z dnia 17 maja 2022
roku z załącznika nr 1. Zastrzeżenia z załączników nr 1 i 2 dotyczą kosztów pracy personelu,
stawek kalkulacyjnych, kosztów odpadu, czy też zestawienia kosztów pracy sprzętu.
W pierw
szej kolejności wskazać należy, że informacje zawarte w złożonych dokumentach
(załącznikach 1 i 2 do obu wyjaśnień) nie stanowią wartości gospodarczej, która jako całość
lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom
zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób,
tj.
nie spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Zgodnie z definicją
tajemnicy przedsiębiorstwa określonej w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (dalej także „uznk”) za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać informację,
która spełnia łącznie następujące przesłanki:
informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub informacje
posiadają wartość gospodarczą,
jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są
powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są
łatwo dostępne dla takich osób,
uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy
zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.
W ocenie o
dwołującego złożone przez konsorcjum Alba dokumenty w odpowiedzi na
wezwanie z
amawiającego (wyjaśnienia w sprawie RNC wraz z załącznikami) nie spełniają
żadnej z wyżej wymienionych przesłanek zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Po pierwsze konsorcjum Alba
nie przedstawiło w wyjaśnieniach żadnych informacji
technicznych, technologicznych
czy organizacyjnych przedsiębiorstwa. Koszty pracy
personelu w żaden sposób nie mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile
jeszcze w określonych sytuacjach można przyjąć, że dane pracowników mogą być uznane
za tajemnicę przedsiębiorstwa, bo np. są to pracownicy kluczowi i mogą zostać „dokupieni”,
to samo zestawienie kosztów pracy, czyli wynagrodzenie kierowcy nie może być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie kwestia stawek kalkulacyjnych związanych
z zagospodarowaniem odpadów dotyczących chociażby takich jak ilość zmiotek na kurs czy
ilość kursów w miesiącu. Odwołujący mając świadomość ceny dotyczących
zagospodarowania odpadów i znając przedmiot zamówienia łatwo może sporządzić
symulację takich kosztów wskazując znów niedoszacowanie oferty także i w tym zakresie.
Ponadto są to tylko dane dotyczące tego konkretnego przedmiotu zamówienia, co
potwierdza również konsorcjum Alba, bo wskazało chociażby w punkcie 4) załącznika nr 1 i 2
do wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 roku, iż dotyczą one przeciętnego spalania zamiatarki
przewidzianej do realizacji usług. Ponadto w punkcie 6) wyjaśnień konsorcjum Alba
wskazało, iż stawki w punkcie 6) wynikają z punktu 4) i 5), czyli z wyceny przewidzianej do
tej konkretnej usługi. Podobnie konsorcjum Alba wskazało w załączniku nr 1 do wyjaśnień z
dnia 17 maja 2022 roku. A zatem jak wskazuje samo konsorcjum Alba
to są koszty
dotyczące tylko tego konkretnego postępowania i nie mają przełożenia na wartość globalną
przedsiębiorstwa. Tym samym nie można ich uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie
stanowią one wartości gospodarczej, bo wykonawca nie przedstawił żadnej informacji, która
mogłaby zostać wykorzystane przez inne podmioty na rynku i dzięki którym ich pozycja na
rynku uległaby zmianie. Wskazać również należy, że samo przedstawienie kalkulacji nie
oznacza, że informacje te mogą zostać uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Kalkulację
można zastrzec jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie w przypadku, gdy ma ona unikalny
charakter. Natomiast w żadnych swoich wyjaśnieniach wykonawca nawet nie wskazał, że
jego kalkulacja ma unikatowy charakter (sic
!). Na potwierdzenie powyższego stanowiska
wskazuję na wyrok KIO z dnia 25.10.2021 roku w sprawie o sygn. akt KIO 2600/21.
Przenosząc przywołany powyżej wyrok na analizowany stan faktyczny, należy wskazać,
że konsorcjum Alba również nie poświęciło w swoich wyjaśnieniach. ani słowa celem
wyjaśnienia unikalności metody wyceny i dlaczego zasługuje ona na ochronę. Można
natomiast odnieść wrażenie, że dane zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa
w załącznikach nr 1 i 2 do wyjaśnień z dnia 11 maja 2022 roku i załączniku nr 1 do wyjaśnień
z dnia 17 maja 2022 roku, a także w innych załącznikach zostały zastrzeżone wyłącznie po
to, aby o
dwołujący nie mógł kwestionować wyliczeń, aby nie znalazł w nich błędów, czy też
nieprawidłowości, które będą wskazywały jednak na cenę rażąco niską. Zastrzeżenie tych
dokumentów jest raczej pewną strategią konsorcjum Alba niż dbałością o zachowanie
poufno
ści danych. Ponadto co zostało już poruszone wszelkie wyliczenia i wyjaśnienia
przedstawione przez konsorcjum Alba
odnoszą się do kalkulacji sporządzonej na potrzeby
tego konkretnego postępowania. Oznacza to, że informacje zawarte w wyjaśnieniach
dotyczą już złożonej oferty i postępowania, w którym złożono te oferty. Tym samym
informacje zawarte w wyjaśnieniach nie mają wartości gospodarczej w przyszłych
postępowaniach i nie mają wpływu na konkurencję na rynku. Oznacza to, że informacje
przedstawione w wyja
śnieniach nie spełniają pierwszej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, a w tym miejscu trzeba wskazać, że aby doszło do skutecznego
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przesłanki te powinny być spełnione łącznie.
Ponadto przedstawione in
formacje nie stanowią tajemnicy dla osób zwykle zajmujących się
tym rodzajem informacji i są łatwo dostępne dla takich osób. Wykonawca w wyjaśnieniach
nie przedstawił szczególnego sposobu kalkulacji, know-how dotyczącego organizacji
działalności, polityki cenowej, która byłaby na tyle wyjątkowa, że osoby działające na rynku
nie posiadałyby tej wiedzy. Nadto w odniesieniu do zagospodarowania odpadów konsorcjum
Alba
przedstawiło nawet umowę z Master – Odpady i Energia sp. z o.o., której to
przedmiotem zagospo
darowanie odpadów. W tym miejscu wskazać należy, że Master –
Odpady i Energia s
p. z o.o. jest członkiem konsorcjum odwołującego, więc absolutnie ma
pełną świadomość swojej umowy, a także cen, które obowiązują na rynku
zagospodarowania odpadów. Stąd, nie znajduje uzasadnienia zastrzeganie jako tajemnica
przedsiębiorstwa umowy, co do której konkurent ma jej pełną świadomość, bo jest
podmiotem, będącym drugą stroną stosunku prawnego. Podobnie jak nie znajduje
uzasadnienia zastrzeganie cen przedstawionych w fak
turach za przyjęcie odpadów, gdyż
Master
– Odpady i Energia sp. z o.o. ma pełną świadomość cen na tym rynku. Ceny te jako
całość, czy też zbiór elementów są powszechnie znane Master - Odpady i Energia sp.
z o.o. i jej pracownikom, jako osobom, które zwykle zajmują się tym rodzajem informacji.
Podobnie cena szczotki walcowej do zamiatarki Agata jest powszechnie dostępna.
Konsorcjum Alba
nie przedstawiło jednak żadnej umowy z firmą Agroma Świerklaniec
dotyczącej specjalnych upustów itd., a przedstawiło tylko fakturę. Tymczasem nabycie
szczotki/szczotek w lutym 2021 r.,
po cenach wskazanych na fakturze mogło chociażby być
wynikiem jakiejś promocji i absolutnie nie przesądza, że konsorcjum Alba może kupować
szczotki po takich cenach. Gdyby konsorcjum Alba
chciało udowodnić rabat na szczotki, czy
inne akcesoria zużywalne powinno pokazać umowę gwarantującą taki rabat. Natomiast
faktura pokazuje tylko fakt jednorazowego kupienia akcesoriów zużywalnych i to dodatkowo
w lutym 2021 roku. Obecnie m
amy czerwiec 2022 roku, a zatem te szczotki mogą być już
dawno zużyte, a konsorcjum Alba nie wykazało, że ma je na stanie i są dedykowane do
realizacji tego zamówienia. Ponadto wiedzą powszechnie dostępną jest fakt wzrostu cen w
roku,
a zatem konsorcjum Alba
powinno wykazać ceny na 2022 rok. Kalkulacje cenową z cenami
z 2021 roku, a nie 2022 roku. Powyższe powinno być także wzięte pod uwagę przy kalkulacji
cenowej i rażąco niskiej cenie. Mając na uwadze trzecią przesłankę, która warunkuje
skuteczne z
astrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa – także i ona nie została wykazana.
Zgodnie bowiem z tą przesłanką możliwe do zastrzeżenia są tylko te informacje, co do
których zostały podjęte działanie zmierzające do nieujawnienia ich pozostałym podmiotom.
Natomiast konsorcjum Alba
nie przedstawiło, aby podjęło jakiekolwiek działania zmierzające
do nieujawniania tych wiadomości. Samo twierdzenie konsorcjum Alba o wystąpieniu
przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, jest niewystarczające
d
o skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Przepis art. 18 ust. 3 Pzp
wskazuje, że wykonawca w momencie składania dokumentów
musi wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to,
że w przypadku braku wykazania zasadności zastrzeżenia, zamawiający ma obowiązek
uznania, że złożone informacje mają charakter jawny. Ustawodawca w tym przepisie użył
słowa „wykazać”, co oznacza, iż wykonawca ma obowiązek wykazania – udowodnienia,
a z
amawiający nie może opierać się wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy. Wykazanie
polega na udowodnieniu, że wykonawca podjął należyte starania w celu zabezpieczenia
informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien zatem
przedstawić na te okoliczności dowody, w tym np. zobowiązanie do zachowania poufności,
politykę zachowania poufności w organizacji, wewnętrzne procedury, umowy o zachowaniu
poufności z pracownikami itd. Oczywiście to jakie wykonawca ma przedstawić dowody na
zabezpieczenie tajemnicy przedsiębiorstwa wynika z określonego stanu faktycznego.
Niemniej jednak z ustawy wynika absolutny obowiązek wykazania, że wykonawca podejmuje
wszelkie działania w celu zachowania tych danych w poufności. Powyższe zostało
wielokrotnie potwierdzone przez orzecznictwo Kraj
owej Izby Odwoławczej, m.in.: wyrok z
dnia 7.11.2018 r., sygn. akt KIO 2222/18.
Oświadczenie konsorcjum Alba o zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa składanych
informacji nie wypełnia obowiązku wykazania, że dane informacje faktycznie stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Alba wskazało tylko, że dane stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, ale nie wykazało i nie przedstawiło żadnego dowodu pokazującego, jak
zabezpiecza swoje dane poufne i wykazuje należytą staranność w celu ich zabezpieczenia.
W odniesieniu do wynagrodzeń kierowców, czy też operatorów sprzętu konsorcjum Alba
winno pokazać chociażby umowę o pracę z postanowieniem o zachowaniu poufności.
W odniesieniu do faktur podobnie, bowiem faktury w firmie przechodzą „długą drogę”. Są
wpisywane w rejestry, rozliczane przez księgowe, akceptowane przez określone osoby
w firmie, stąd winno być wykazane jak konsorcjum Alba dba o poufność tych danych.
Niezależnie od powyższych argumentów trzeba wskazać także, że żaden dokument
załączony przez konsorcjum Alba nie zawiera w swej treści wskazania, że są to dane
poufne, a zatem druga strona np. Agroma Świerklaniec nawet nie wie, że są to dane poufne,
co
oznacza,
że może nimi swobodnie rozporządzać. Ponadto wskazuję, że konsorcjum Alba nie
przedstawiło nawet zobowiązania do zachowania poufności podmiotu z nim skorelowanego,
a mianowicie Przedsiębiorstwa Techniki Sanitarnej ALBA spółka z o.o.
Powyższe, ewidentnie wskazuje, że konsorcjum Alba nieskutecznie zastrzegło tajemnice
przedsiębiorstwa. Nie wykazało bowiem żadnej z przesłanek warunkujących skuteczne
zastrzeżenie, podczas, gdy do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa należy
wykazać łączne spełnienie trzech przesłanek.
Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.
Przystępujący do postępowania wykonawca konsorcjum Alba złożył pismo procesowe (18
lipca 2022 roku), w którym wskazał, co następuje.
Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (zarzut nr 4).
Zarzut o
dwołującego pozbawiony jest podstaw, ponieważ:
1) zgodnie z dokumentami p
ostępowania zamawiający w przypadku zamiatarek
chodnikowych (a takimi zamiatarkami są PRONAR Agata ZM-1600 oraz Agata ZM-2000) nie
sformułował jakichkolwiek wymogów dotyczących wydajności zamiatarek, a jedynie wymogi
dotyczące ciężaru własnego urządzeń;
2) zgodnie z dokumentami p
ostępowania, w przypadku świadczenia usług sprzątania
przy pomocy zamiatarek ulicznych (a nie chodnikowych) z
amawiający nie sformułował
jakichkolwiek wymogów co do wydajności, z którą zamiatarki mają sprzątać chodniki i ulice;
z
amawiający jedynie określił jaką wydajność mają osiągać zamiatarki uliczne (co nie jest
tożsame z tym, z jaką prędkością lub wydajnością zamiatarki mają sprzątać ulice);
3) zamiatarki chodnikowe zaoferowane przez p
rzystępującego posiadają wyżej
wymienione parametry (zarówno, jeśli chodzi o ciężar własny jak i wydajność).
W pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że zamawiający sformułował warunek udziału
w p
ostępowaniu (rozdz. VIII lit. d SWZ), wedle którego ofertę mógł złożyć wykonawca, który
dysponuje m. in. co najmniej:
dwiema zamiatarkami ulicznymi z funkcją zraszania o wydajności 15 000 m2/h.
Przystępujący zadeklarował w wykazie usług w tym zakresie dwa urządzenia należące do
lidera konsorcjum: Schmidt SK 600 Dual HX na podwoziu Mercedes Benz oraz Bucher
Optifan 7 na podwoziu Mercedes Benz. Odwołujący mylnie odnosi ten wymóg do zamiatarek
PRONAR Agata ZM-1600 oraz PRONAR Agata ZM-
2000 znajdującymi się w wykazie
narzędzi przystępującego, które są zamiatarkami chodnikowymi, a nie zamiatarkami
ulicznymi;
dwiema zamiatarkami chodnikowymi z funkcją zraszania o ciężarze własnym
zamiatarki do 2,5
t. Przystępujący zadeklarował w wykazie usług w tym zakresie dwa
urządzenia należące do uczestnika konsorcjum: PRONAR Agata ZM-1600 oraz PRONAR
Agata ZM-
2000. Odwołujący mylnie zakłada, że zamiatarki marki PRONAR są zamiatarkami
powołanymi w wykazie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu
odnoszącym się do zamiatarek ulicznych, podczas gdy tak nie jest – zamiatarki marki
PRONAR mają na celu wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w
odniesieniu do parametrów stawianych zamiatarkom chodnikowym, czyli w celu wykazania,
że
każda
z nich posiada ciężar własny co najmniej 2,5 t (dowód: wykaz narzędzi z dnia 2 czerwca
2022 r.).
Okoliczność, że odwołujący błędnie utożsamia parametry zamiatarek chodnikowych
z parametrami zamiatarek ulicznych w zasadzie podważa całą argumentację powołaną na
potrzeby uzasadnienia zarzutu nr 4 odwołania, tj. rzekomej niezgodności oferty
p
rzystępującego z dokumentacją postępowania. Zdaniem przystępującego, odwołujący
błędnie utożsamia warunek udziału w postępowaniu ze sposobem, w jaki zamówienie ma
być realizowane przez wykonawcę. Czym innym są bowiem warunki udziału w
postępowaniu, których celem jest dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego wyłącznie tych wykonawców, którzy są zdolni do realizacji
zamówienia, a czym innym są warunki realizacji zamówienia. Warunki udziału w
postępowaniu to tzw. warunki uczestnictwa w postępowaniu o charakterze podmiotowym
(dotyczące podmiotu postępowania, czyli wykonawcy), podczas gdy warunki realizacji
zamówienia to warunki przedmiotowe (dotyczące przedmiotu postępowania, czyli nabywanej
przez określonego zamawiającego usługi, dostawy lub roboty budowlanej). Powyższy
problem został dokładnie wyjaśniony w komentarzu opublikowanym przez Urząd Zamówień
Publicznych.
Analiza załącznika nr 2 do OPZ pozwala stwierdzić, że zamawiający nie stawia
jakichkolwiek wymagań co do wydajności mechanicznego zamiatania chodników (dowód:
z
ałącznik nr 2 do SWZ – OPZ).
Przytoczone powyżej fragmenty OPZ-u jednoznacznie potwierdzają, że zamawiający nie
wymaga od wykonawców zamiatania z prędkością zapewniającą wydajność na poziomie
15 000 m2
/h, a jedynie oczekuje, że wykonawca posłuży się zamiatarką, która taką
wydajność jest w stanie osiągnąć. Sposób realizacji zamówienia i wydajność zamiatarek
podczas sprzątania jest kwestią leżącą w gestii wykonawcy, przy założeniu, że wykonawca
korzysta
z zamiatarki, która jest w stanie osiągnąć wydajność rzędu 15 000 m2/h. Powyższe
argumenty
– wobec faktu, że zamawiający wymaga określonej wydajności wyłącznie przy
zamiatarkach ulicznych, a nie chodnikowych
– mają jednak znaczenie drugorzędne.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp
, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść
jest niezgodna z warunkami zamówienia. W świetle przedstawionej powyżej argumentacji
należy stwierdzić, że zarzut odwołującego nie jest trafny. Nie można bowiem mówić o
niezgodności z warunkami zamówienia, jeżeli zamawiający w ogóle nie formułuje wymogów,
z którymi oferta przystępującego miałaby być niezgodna. Odwołujący nie zdołał wskazać
żadnych konkretnych, skwantyfikowanych i ustalonych jednoznacznie postanowień SWZ, z
których wynikałoby, że wykonawca miałby zamiatać chodniki ze stałą wydajnością na
poziomie 15 000 m2/h
– a to z uwagi na fakt, że takie postanowienia nie istnieją. Tym
samym oferta p
rzystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia. Ponadto, interpretacja
warunków zamówienia narzucona przez odwołującego prowadzi do absurdalnych wniosków.
Odwołujący twierdzi, że zamiatarki powinny pracować ze stałą wydajnością 15 000 m2/h.
Utrzymanie podobnej wydajności nie jest możliwe niezależnie od sprzętu, jakim dysponuje
wykonawca
– z powodów przedstawionych poniżej.
Zamiatarka chodnikowa to urządzenie składające się ze szczotki w kształcie walca oraz
ewentualnie innych dodatkowych instalacji, jak np. szczotek bocznych. Zamiatarka jest
podłączona do ciągnika rolniczego, który ciągnie za sobą i uruchamia zamiatarkę. W ten
sposób walcowata szczotka zamiatarki sprząta ulice lub chodniki. W uproszczeniu można
powiedzieć, że wydajność zamiatarki jest uzależniona od dwóch parametrów, tj. prędkości
z jaką porusza się ciągnik ciągnący zamiatarkę oraz szerokości szczotki zamiatarki. Dla
przykładu, zamiatarka o szerokości szczotki 200 cm, połączona z ciągnikiem poruszającym
się z prędkością ok. 6 km/h, jest w stanie pozamiatać obszar o powierzchni ok. 11 875 m2/h.
Należy jednakże mieć na uwadze, że żaden ciągnik nie jest w stanie poruszać się ze stałą
prędkością (niezależnie od tego, jaka to prędkość) oraz że zamiatane będą chodniki – to
sprawia, że kierowca ciągnika z zamiatarką musi czasami zwolnić lub całkowicie się
z
atrzymać (np. aby ustąpić pierwszeństwa pieszym, pokonać niestandardowe przeszkody
itp.). Tym samym, gdyby z
amawiający wymagał od wykonawców stałej wydajności
zamiatania na poziomie 15
000 m2/h, to tego rodzaju wymóg byłby fikcyjny, ponieważ żaden
z wykona
wców nie byłby w stanie go dotrzymać. W celu rozwiania jakichkolwiek wątpliwości,
p
rzystępujący oświadcza, że zadeklarowane przez niego zamiatarki – PRONAR Agata ZM-
1600 oraz PRONAR Agata ZM-
2000 spełniają warunki udziału w postępowaniu, tj. oferują
wydajn
ość zamiatania na poziomie 15 000 m2/h. Zamiatarka PRONAR Agata ZM-1600
(której wydajność jest kwestionowana przez odwołującego) jest wyposażona w szczotkę o
szerokości 160 cm oraz – co pomija odwołujący – dodatkową szczotkę boczną o szerokości
ok. 50 cm.
W efekcie szerokość sprzątania wynosi łącznie ok. 210 cm, co przy prędkości 6,8
km/h daje wydajność na poziomie ok. 14 280 m2/h. Wyliczenia przystępującego
potwierdzone są przez oświadczenie producenta zamiatarek, firmy PRONAR. Niemniej
jednak, niniejsza o
koliczność, wobec braku zarzutu co do spełniania warunków udziału w
p
ostępowaniu przez przystępującego oraz wobec faktu, że odwołujący błędnie utożsamia
parametry zamiatarki ulicznej z zamiatarką chodnikową ma drugorzędne znaczenie (dowód:
oświadczenie producenta zamiatarek PRONAR z dnia 7 lipca 2022 r.).
Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp (zarzut nr 1 i 2).
Odwołujący stoi na stanowisku, że przystępujący nie zdołał wykazać, że jego oferta nie
jest obarcz
ona rażąco niską ceną. Odwołujący twierdzi, że wyjaśnienia Przystępującego nie
odpowiadają na wezwanie zamawiającego z dnia 6 maja 2022 r. i nie zawierają informacji
w przedmiocie czynnika, który pozwalałby na „jakąkolwiek przewagę konkurencyjną
Konsorcju
m, która usprawiedliwiałby możliwość zaoferowania tak niskich cen ofertowych”.
W pierwszej kolejności należy podnieść, że stopień szczegółowości wyjaśnień
zaoferowanej ceny uzależniony jest od stopnia szczegółowości wezwania wystosowanego
przez zamawiającego i informacji, które zamawiający chce uzyskać w celu ustalenia, czy ma
do czynienia z ceną rażąco niską. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej ugruntowany
jest pogląd, że wykonawca jest zobowiązany do udzielenia odpowiedzi wyczerpującej, ale
także odpowiadającej zakresowi wezwania (w myśl zasady „jakie wezwanie, taka
odpowiedź”).
W związku z powyższym, dokonując oceny wyjaśnień przystępującego z 11 maja 2022 r.,
w pierwszej kolejności należy odnieść się do treści pisma zamawiającego z dnia 6 maja 2022
r. Zamawiający wymagał od przystępującego złożenia wyjaśnień dotyczących pozycji
kosztorysu ofertowego o numerach 1, 2, 4 i 5 (mechaniczne zamiatanie dróg, chodników
i ścieżek rowerowych oraz parkingów). Ponadto zamawiający – zgodnie z art. 224 ust. 4
ustawy Pzp
– wymagał, aby wyjaśnienia dotyczyły co najmniej zgodności z przepisami
kosztów pracy oraz zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia
społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.
Zamawiający nie oczekiwał wskazania jakichkolwiek innych okoliczności uzasadniających
cenę, a zawartych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, takich jak np. wyjątkowo korzystne warunki
świadczenia usług, rozwiązania techniczne, oryginalność usług itd.
Przystępujący udzielił informacji w szerszym zakresie niż wymagał zamawiający,
ponieważ:
wskazał na okoliczności dowodzące, że zaoferował on cenę rynkową (uczestnik
konsorcjum
– BIO-EKOS sp. z o.o. sp. k. wykonywał wcześniej usługi zamiatania po stawce
zbliżonej do stawki w ofercie przystępującego);
wskazał na okoliczności pozwalające na zaoferowanie korzystniejszej – z punktu
widzenia z
amawiającego – ceny (dysponowanie bazą transportową na terenie Tychów,
posiadanie własnej instalacji do przetwarzania odpadów, dysponowanie doświadczonym
personelem, wdrożenie systemów zarządzania jakością oraz środowiskiem).
Zamawiający nie żądał w wezwaniu żadnej z powyższych informacji. Zaprezentowane
przez p
rzystępującego informacje stanowiły w stosunku do wezwania zamawiającego
wartość dodaną – przystępujący nie musiał ich przedstawiać, aby można było uznać, że
wyjaśnienia
z dnia 11 maja 2022 r. stanowią kompletną i wyczerpującą odpowiedź na wezwanie
z
amawiającego, a zamawiający nie miałby w takiej sytuacji podstaw do tego, aby odrzucić
ofertę przystępującego na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.
Przystępujący udzielił informacji, o które zamawiający zwrócił się wprost do
p
rzystępującego, tzn. przedstawił szczegółowe kalkulacje (wraz z wyjaśnieniem
poszczególnych założeń) odnoszące się do pozycji kosztorysu ofertowego o numerach 1, 2,
4 oraz 5. Przystępujący w pełni podtrzymuje informacje zawarte w wyjaśnieniach z dnia 11
ma
ja 2022 r., jak również w wyjaśnieniach z dnia 17 maja 2022 r. Jeśli chodzi o twierdzenie
o
dwołującego, jakoby przystępujący nie przedstawił wraz z wyjaśnieniami żadnych
dowodów, to fakt ten nie może wywołać skutków oczekiwanych przez odwołującego. Po
pier
wsze, nie wszystkie twierdzenia zawarte w wyjaśnieniach zaoferowanej ceny muszą być
poparte dowodami. W ocenie p
rzystępującego, elementy pozycji kosztorysu ofertowego, o
które dopytywał zamawiający w wezwaniu z dnia 6 maja 2022 r., zostały wyjaśnione za
po
mocą kalkulacji w sposób rzetelny, kompletny oraz usuwający wszelkie wątpliwości. Nie
ma potrzeby przedkładania dalej idących dowodów – po pierwsze dlatego, że dotyczą one
przede wszystkim kosztów pracy pracowników przystępującego (a nie np. kosztów pracy
podwykonawców) oraz kosztów pracy sprzętu skierowanego do realizacji zamówienia, tj.
kosztów, które przystępujący doskonale zna i jest w stanie je precyzyjnie oszacować
(p
rzystępujący realizował niniejsze zamówienie w ubiegłych latach). Krajowa Izba
Odwoławcza zwraca uwagę, że konieczność przedstawienia dowodów wraz z wyjaśnieniami
zaoferowanej ceny pojawia się przede wszystkim tam, gdzie „znaczna część jest
pozyskiwana od innych podmiotów (np. zakup materiałów, produktów czy też wykonanie
określonych usług przez podmioty zewnętrzne, podwykonawców)”. W wypadku zamówienia
będącego kanwą niniejszego postępowania odwoławczego tak nie jest – przystępujący
wykona zadanie własnymi siłami, przy pomocy własnej kadry osobowej oraz bazy
sprzętowej, bez konieczności nabywania przedmiotu zamówienia od podmiotów
zewnętrznych. Po drugie, nie bez znaczenia pozostaje to, kto jest autorem wezwania do
wyjaśnienia ceny oraz kto jest adresatem wyjaśnień stanowiących odpowiedź na tego typu
wezwanie. Zamawiającego – Miejski Zarząd Ulic i Mostów – można uznać za profesjonalistę
w zakresie udzielanego zamówienia. Zgodnie ze statutem zamawiającego, MZUiM jest
jednostką budżetową, której zadaniem jest sprawowanie zarządu nad drogami w imieniu
Prezydenta Miasta Tychy. Do zadań MZUiM należy w szczególności opracowanie projektów
planów utrzymania dróg oraz drogowych obiektów inżynierskich, utrzymanie nawierzchni
dróg, chodników, drogowych obiektów inżynierskich, utrzymywanie zieleni przydrożnej, w
tym sadzenie i usuwanie drzew oraz krzewów. Mamy zatem do czynienia z podmiotem, który
udziela
z
amówienia
wynikającego
z jego działalności statutowej. Nie jest to zamówienie, które tylko pobocznie jest związane
z działalnością zamawiającego – przeciwnie, zamawiający udziela zamówienia, które
stanowi jednocześnie przypisane mu zadanie publiczne. Przystępujący wywodzi z tej
okoliczności,
że zamawiający jest podmiotem, który posiada wiedzę i doświadczenie na równi
z wykonawcami działającymi na rynku usług utrzymania czystości. W dalszej kolejności,
p
rzystępujący wywodzi stąd, że podmiot o tak sformułowanych kompetencjach
i doświadczeniu jest w stanie, na podstawie przedłożonej mu kalkulacji ocenić, czy ma do
czynienia z ofertą obarczoną ceną rażąco niską, czy też z ofertą zawierającą cenę rynkową.
Inaczej bowiem powinny być formułowane wyjaśnienia RNC w stosunku do zamawiającego,
który nabywa usługi utrzymania czystości bez związku z własną działalnością statutową,
a inaczej w stosunku do zamawiającego, który nabywa te usługi w ramach realizacji zadań
publicznych.
Niezależnie od powyższego, zamawiający skorzystał z możliwości, tj. zwrócił się
o przedłożenie dowodów na okoliczność twierdzeń zawartych w wyjaśnieniach. Zamawiający
w dniu 13 maja 2022 r. wezwał przystępującego do przedstawienia m. in. kosztów części
ulegających zużyciu (szczotek), a przystępujący w dniu 17 maja 2022 r. takich informacji
udzielił. Przystępujący na marginesie zaznacza, że czynność ponownego wezwania do
wyjaśnienia ceny ofertowej nie była przedmiotem zarzutu ze strony odwołującego, w związku
z czym nie może ona być aktualnie skutecznie zakwestionowana.
Następnie przystępujący odniósł się do poszczególnych twierdzeń odwołującego
kwestionujących rzetelność kalkulacji przygotowanych przez przystępującego. Z uwagi na
fakt, iż informacje te zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa na etapie
p
ostępowania, przystępujący również zastrzegł powyższe dane jako tajemnicę
przedsiębiorstwa na etapie postępowania odwoławczego, powołując się na uzasadnienie
zaprezentowane w piśmie z dnia 11 maja 2022 r. oraz 17 maja 2022 r.
Zarzut naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16
kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut nr 3).
Przystępujący neguje twierdzenia odwołującego. Przystępujący skutecznie zastrzegł
tajemnicę przedsiębiorstwa, wykazując poszczególne przesłanki skutecznego zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności – wbrew temu, co twierdzi odwołujący –
p
rzystępujący zaznaczył, że zastrzegane informacje mają charakter organizacyjny i
posiadają wartość gospodarczą. Organizacyjny charakter kalkulacji cenowej – a co za tym
idzie, wartość gospodarcza zastrzeżonej informacji – przejawia się w metodyce budowania
ceny ofertowej przyjętej przez przystępującego. Ujawnienie tych informacji doprowadzi do
sytuacji, w której inni uczestnicy rynku poznają metodykę przygotowania kalkulacji ceny
ofertowej, a to z kolei oznaczać będzie, że ci uczestnicy uzyskają nad przystępującym
nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. Niewątpliwie kalkulacja może stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa – jak wskazała Izba w wyroku z dnia 8 czerwca 2018 r.: „Zarówno sposób
kalkulacji
ceny,
jak
i poszczególne czynniki cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie
zamawiaj
ącego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niska, mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa”. Jednocześnie przystępujący nie może wykazać wartości
gospodarczej zastrzeżonej informacji w inny sposób niż oświadczając, że dana informacja
taką wartość posiada. W dalszej kolejności przystępujący oświadczył także, że informacja
nie jest podana do publicznej wiadomości w jakiejkolwiek formie i pod jakimkolwiek tytułem,
informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem
in
formacji oraz nie są one łatwo dostępne dla takich osób. W ocenie przystępującego, takie
oświadczenie jest w całości wystarczające dla skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa. Jest bowiem oczywistym, że tego typu informacje są ujawniane wyłącznie
osobom przygotowującym oferty na potrzeby zamówień publicznych, a przystępujący czyni
wysiłki, aby nie były one rozpowszechniane w niekontrolowany sposób. Przystępujący – w
przeciwieństwie do twierdzeń odwołującego – nie był zobowiązany od przedkładania
dokumentów wykazujących powyższe okoliczności. Zdaniem przystępującego, oświadczenie
p
rzystępującego co do poufności zastrzeżonych danych i podejmowaniu istotnych wysiłków
organizacyjnych
i prawnych zmierzających do utrzymania poufności, jest wystarczające do „wykazania”
skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z powyższym, zarzut
o
dwołującego jest bezpodstawny, a odwołanie zasługuje na oddalenie.
Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi
przepis art. 528 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy
procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 3
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego za
mówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1
ustawy Pzp,
co uprawniało go do złożenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach
procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie
zarzutów nr 1, 2 i 3 odwołania zasługuje na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje, iż wykonawcy biorący udział w postępowaniu byli
zobowiązani do złożenia wraz z ofertą kosztorysów ofertowych. Kosztorys ofertowy
p
rzystępującego w zakresie usług opisanych w pozycjach 1 (mechaniczne oczyszczanie
dróg – 2 razy w miesiącu), 2 (mechaniczne oczyszczanie dróg – 4 razy w miesiącu), 4
(mechaniczne zamiatanie chodników i ścieżek rowerowych) i 5 (mechaniczne zamiatanie
parkingów) wzbudził wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia
zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach postępowania. W związku z powyższym,
z
amawiający, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 6 maja 2022 r., wezwał
p
rzystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie istotnych części składowych ceny
(d
owód: pismo zamawiającego z dnia 6 maja 2022 r.).
W dniu 11 maja 2022 r. p
rzystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.
Przystępujący złożył wyjaśnienia dotyczące części zaoferowanej ceny i dołączył do nich
szczegółowe kalkulacje (dowód: wyjaśnienia przystępującego z dnia 11 maja 2022 r. wraz
z załącznikami (tajemnica przedsiębiorstwa)).
Zamawiający powziął dalej idące wątpliwości dotyczące ceny oferty przystępującego,
dlatego w dniu 13 maj
a 2022 r. wezwał przystępującego do złożenia dalszych wyjaśnień
dotyczących szczegółowych kalkulacji przedstawionych przez przystępującego wraz
z wyjaśnieniami z dnia 11 maja 2022 r. Wątpliwości dotyczyły trzech kwestii, tj.:
1) jednostki obmiarowej zastosowanej przez p
rzystępującego w wyjaśnieniach rażąco
niskiej ceny;
sprzętu uwzględnionego przy kalkulacji ceny oraz wydajności pracy zamiatarek;
3) ewentualnych
nieprawidłowości w założeniach dotyczących kalkulacji usług
mechanicznego zamiatania chod
ników i ścieżek rowerowych oraz mechanicznego
zamiatania parkingów.
(d
owód: pismo zamawiającego z dnia 13 maja 2022 r.).
W dniu 17 maja 2022 r. p
rzystępujący udzielił odpowiedzi na wezwanie zamawiającego
(d
owód: wyjaśnienia przystępującego z dnia 17 maja 2022 r. (tajemnica przedsiębiorstwa)).
Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli
jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 7 pkt 29) poprzez
warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania
o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia,
wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań
proceduralnych lub projektowanych postano
wień umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Warunkiem zamówienia jest zatem wskazanie wynikające z opisu przedmiotu zamówienia
w punkcie 3.5. Warunkiem zamówienia jest dysponowania określonym sprzętem
(zamiatarką) i realizacja tego zamówienia za pomocą tego sprzętu.
Przystępujący wskazał, w zakresie poz. 4 i 5 kalkulacji, że zamiatarka ma szerokość 1,6
m co z założeniem 6,8 km/h daje wynik 10 880 m
/h. Z danych dotyczących opisu
przedmiotu zamówienia - wskazanych także przez przystępującego wynika, iż ilość m
do
zamiatania
w skali miesiąca w pozycjach 4 i 5 wynosi 429 637 m
. Dzieląc ilość m
do zamiecenia w
skali miesiąca przez wydajność zamiatarki, na podstawie danych podanych przez
przystępującego wychodzi, iż 429 637 m
/10 880 m
/h = 39,4886 h. Dzieląc tę wartość na
zmiany wychodzi 15,79 zmiany
– przy czym jest to praca samej zamiatarki. Jest to liczba
godzin pracy samej zamiatarki w miesiącu. Natomiast biorąc pod uwagę wyjaśnienia
przystępującego,
iż czynności obsługowe zajmują 30 minut na jedną zmianę to należy do tych godzin dodać
jeszcze wartość 7,895 h. Zatem przy założeniach, jakie przystępujący przedstawił w swojej
ofercie należy wskazać, iż liczba godzin zamiatarki (39,48 h) + czynności obsługowe (7,895
h) to liczba godzin w miesiącu wynosi 47,375 h, a nie jak wskazał przystępujący 31,25 h.
Wartość godzin pracy samej zamiatarki można także, na podstawie założeń przyjętych przez
przystępującego, uzyskać poprzez następujące wyliczenia:
przystępujący w wyjaśnieniach z dnia 13 maja 2022 r., wskazuje, że będzie zamiatać
zamiatarką PRONAR AGATA ZM-1600, gdzie wydajność zależna jest od prędkości
zamiatania (6 km-9 500 m
). Prędkość zamiatania podana w wyjaśnieniu z 11 maja 2022 r.,
to 6,8 km, czyli na zmianę można pozamiatać tylko 10 766,7 m
. Biorąc pod uwagę ilość m
do zamiatania w skali 1
miesiąca, czyli 429 637 m
(ilość do zamiatania w m-cu): 10 766,7
m
(na zmianę) wychodzi 39 h, a nie jak podaje przystępujący 31,25 h. Nie ma zatem
fizycznej możliwości, by przy założeniach przystępującego podanych do wyjaśnień (6,8 km/h
i 1,6 m szerokości) uzyskać wartość 31,25 h. Jest to wartość niewystarczająca do realizacji
tego zlecenia.
Przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp,
stanowi, że jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich
istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub
budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia
zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi
z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia
dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych
Izba wskazuje, że co do zasady wezwanie zamawiającego w trybie ww. przepisu ma
charakter jednokrotny. Jednakże w przypadku, w którym treść udzielonych przez wykonawcę
wyjaśnień wskazuje na nowe okoliczności, wcześniej nieznane zamawiającemu,
zamawiający ma prawo do kolejnego wezwania w celu wyjaśnienia wszelkich wątpliwości
zaistniałych
w związku z prowadzoną procedura wyjaśnień. Jednakże procedura ta (powtórnego
wezwania) -
doznaje pewnego ograniczenia polegającego na zastrzeżeniu, że nie jest
dopuszczalne, aby wykonawca składający kolejne wyjaśnienia uzupełniał argumentację,
zmieniał jej rozumienie, czy wręcz powoływał się na nowe okoliczności, względem
pierwszych wyjaśnień składanych zamawiającemu.
Przenosząc powyższe na stan faktyczny przedmiotowej sprawy wskazać należy,
iż przystępujący wyjaśnieniami z dnia 17 maja 2022 r., dokonał zmiany wcześniej złożonych
wyjaśnień (z 11 maja 2022 r.) i przyjętych do kalkulacji założeń, gdyż podał inne założenia
dotyczące ceny oferty (jej istotnych części składowych), co stanowi niedopuszczalne
uzupełnienie (zmianę) pierwotnie złożonych wyjaśnień. W konsekwencji, porównując te
wyjaśnienia przyjąć można, że są one ze sobą sprzeczne i de facto nie jest pewnym, w jaki
sposób przystępujący dokonał kalkulacji swojej oferty. Natomiast procedura wyjaśniania
ceny w kontekście jej rażąco niskiego charakteru ma za zadanie jednoznaczne wyjaśnienie
zamawiającemu prawidłowego jej skalkulowania i realności. Przystępujący nie sprostał temu
obowiązkowi. Przystępujący swoimi wyjaśnieniami, pismem procesowym oraz stanowiskiem
prezentowanym na rozprawie, za każdym razem rozbudowywał argumentację, powołując się
za każdym razem na nowe elementy wyceny, wcześniej nie powoływane, w zależności od
stanowiska strony przeciwnej
. Tymczasem już na etapie składania wyjaśnień z dnia 11 maja
2022 roku,
przystępujący powinien przedstawić kompleksową argumentację, obejmującą
wszystkie aspekty
kalkulacji ceny oferty. Składanie takich wyjaśnień na późniejszym etapie
uznać należy za spóźnione, w konsekwencji zamawiający powinien stwierdzić,
że przystępujący nie wypełnił dyspozycji ww. przepisu, a co za tym idzie oferta
przystępującego podlegała odrzuceniu na podstawie przepisu art. 224 ust. 6 ustawy Pzp -
o
drzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z
dowodami nie uzasadn
iają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konsekwentnie zgodnie z
przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, z
amawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera
rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Izba
za niezasadne uznała stanowisko odwołującego, który w swojej argumentacji
dotyczącej wydajności zamiatarek zamiennie powołuje parametry i wydajności, które dotyczą
odpowiednio
wydajności zamiatarek ulicznych oraz wydajności zamiatarek chodnikowych,
z czego wywodził błędne wnioski. W powyższym zakresie należy w całości podzielić
stanowisko przystępującego.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej, przystępujący w swoich wyjaśnieniach z dnia 11
maja 2022 roku nie odniósł się kompleksowo do wezwania zamawiającego. Zamawiający
w wezwaniu z dnia 6 maja 2022 r. wezwał bowiem przystępującego do złożenia wyjaśnień
ceny oferty z uwzględnieniem istotnych części składowych, które miały znaczący wpływ na
cenę ofertową (jako całości wynagrodzenia za świadczoną usługę). Tym samym
przystępujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego powinien wyjaśnić cenę ofertową
ze szczególnym uwzględnieniem pozycji 1, 2, 4 i 5 kosztorysu, które to pozycje budziły
wątpliwości zamawiającego i przekraczały o ok. 37% zarówno wartość szacunkową
zamówienia,
jak
i średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert.
Przystępujący w swoich wyjaśnieniach w sposób bardzo ogólny wskazał na czynniki, jakie
jego zdaniem mają wpływ na zaoferowaną przez siebie cenę oraz przestawił kalkulacje,
w których dokonał wyliczenia odpowiednio dla poz. 1 i 2 oraz 4 i 5 kosztorysu.
O ile samo przedstawienie kalkulacji należy ocenić jako czynność prawidłową, to już samo
uzasadnienie przyjętych w niej stawek należy ocenić negatywnie. Wskazać bowiem należy,
iż instytucja RNC jest ustanowiona w celu zbadania przez zamawiającego czy ceny, które
przyjął wykonawca do realizacji zamówienia nie są rażąco niskie, dumpingowe i czy
pozwalają na prawidłową realizację zamówienia. W tym celu wykonawca, na wezwania
zamawiającego, ma obowiązek wykazać, że ceny, które podał (np. w kalkulacji), po pierwsze
dają się realnie wytłumaczyć oraz jakie czynniki inne niż powszechnie dostępne, znane i
możliwe do zastosowania tylko wykonawcy, pozwalały na zaoferowanie przedstawionej
ceny.
Przystępujący nie wykazał natomiast jakie charakterystyczne i dedykowane tylko jemu
czynniki
miały wpływ i w jakiem zakresie, na zaoferowane ceny. Sama kalkulacja
przedstawia bowiem tylko założenia, jakie przyjął przystępujący – brak jest w niej najbardziej
istotnego elementu związanego z wyjątkowością warunków świadczenia usługi jaka
dostępna jest tylko przystępującemu. Dlatego też już tylko ten aspekt nie pozwala na
przyjęcie, że wyjaśnienia wykonawcy były prawidłowe.
W zakresie wydajności zamiatarki i związanymi z tym wszystkimi elementami, tj. liczba
godzin pracy, liczba
zmian, prędkość pracy urządzenia, szerokość pracy, w zakresie pozycji
4 i 5
(zamiatanie chodników i parkingów) Izba w całości podziela stanowisko odwołującego,
wraz z wyliczeniami jakich dokonał odwołujący. Zamawiający opierając się o treść złożonych
wyj
aśnień z dnia 11 maja 2022 roku nie miał żadnych podstaw prawnych oraz faktycznych,
aby móc uznać te wyjaśnienia za prawidłowe. Przystępujący podał bowiem szerokość pracy
urządzenia oraz jego prędkość, co nijak się miało do wskazanej przez siebie wydajności
pracy. Okoliczność, iż przystępujący na kolejne wezwanie zamawiającego, wyjaśnieniami z
dnia 17 maja 2022 roku, podał jakimi urządzeniami będzie wykonywał tę usługę uzależniając
wydajność od prędkości pracy urządzenia pozostaje bez wpływu na ocenę, gdyż w
pierwszych wyjaśnieniach przystępujący podał jaką prędkość uwzględnił do wyliczeń, w
związku z czym tylko te dane są możliwe do przyjęcia. Następcze próby przystępującego
zmiany tego oświadczenia przez wskazywanie, że do urządzenia mogą być dołożone
szczotki boczne
stanowią nieuprawnioną zmianę założeń przyjętych do wyliczeń
przedstawionych zamawiającemu w dniu 11 maja 2022 roku, gdyż w wyjaśnieniach tych
przystępujący nie odwoływał się do takiej możliwości. Dodatkowo podnieść należy, iż w
ocenie Izby, szczotki boczne to jedynie akcesorium do zamiatarek
ułatwiające dokładniejsze
zamiatanie, jednak nie są to zamiatarki, a co za tym idzie nie można ich doliczać do
podst
awowej szerokości zamiatania.
Odnosząc się do cen paliwa czy wysokości kosztów pracy personelu to ceny jednostkowe
przestawione przez przystępującego wydają się realne, jednakże w kontekście
niedoszacowania
wartości oferty o odpowiednią liczbę godzin pracy sprzętu i obsługi,
powoduje, że cena oferty nosi znamiona rażąco niskiej.
Koszty wody, wylicz
enia odwołującego oparte o założenia przystępującego z kalkulacji są
prawidłowe, skoro bowiem przystępujący przyjął mniejszą pojemność zbiornika na wodę to
powinien przyjąć większą liczbę „kursów” w celu jej uzupełniania – niedoszacowanie ceny
ofertowej.
K
oszty odpadów w zakresie poz. 1 i 2 kosztorysu.
Przystępujący w wyjaśnieniach z 11 maja 2022 roku podał cenę za 1 tonę
zagospo
darowania odpadów oraz podał ilość odpadów w stosunku miesięcznym. Do
wyjaśnień tych żadnych dowodów nie przedstawił. Dopiero w ramach drugich wyjaśnień z
dnia 17 maja 2022 roku,
przedstawił dowody w postaci kopii faktur oraz umowy z firmą
posiadającą stosowną do tych celów instalacją. O ile czynność uzupełniania wyjaśnień
należy w tym przypadku ocenić negatywnie o tyle same wyjaśnienia i dowody nie
potwierdzają prawidłowości przyjętych do kalkulacji założeń. Faktury nie dotyczą bowiem
okresu letniego, a skoro przystępujący wskazuje, że ma bogate doświadczenie w
świadczeniu tego typu usług (od 2009 roku), to miał możliwość przedłożenia
faktur/rachunków za okresy właściwe dla tego zamówienia. W odniesieniu się do cen za 1
tonę widniejących na fakturach to stwierdzić należy, że nie korelują one z ceną podaną w
kalkulacji załączonej do wyjaśnień, co oznacza, że wyjaśnienia te są nierzetelne, nie
wiadomo w oparciu
o jakie dane zostały sporządzone. Zdaniem Izby, w zakresie ilości
odpadów
jakie
należało
przyjąć
do
wyceny
to
ilość
podana
w dowodzie zgłoszonym przez odwołującego, który to dowód odnosi się do okresu letniego,
za zeszły rok, czyli odpowiada zakresowi zamówienia, uznać należało za rozstrzygający
w sprawie.
W zakresie elementów odwołania odnoszących się do opróżniania koszy ulicznych oraz
zakup koszy,
Izba przyjęła, iż dowody powoływane w tym zakresie przez odwołującego
potwierdzają jedynie wysokość cen, jakie obowiązują na portalach aukcyjnych oraz wycenę
własną, jaką przyjął w tym zakresie odwołujący, tym samym nie potwierdzają nierealności
ceny zaproponowanej przez przystępującego.
Odnoszą się do wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia części wyjaśnień tajemnicą
przedsiębiorstwa Izba w całości podziela stanowisko odwołującego, uznając ją za własną.
Jak zasadnie wskazał odwołujący informacje zawarte w złożonych dokumentach
(załącznikach
i 2 do obu wyjaśnień) nie stanowią wartości gospodarczej, która jako całość lub w
szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle
zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, tj. nie
spełniają przesłanek uznania je za tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący nie
przedstawił
w wyjaśnieniach żadnych informacji technicznych, technologicznych czy organizacyjnych
przedsiębiorstwa. Koszty pracy personelu w żaden sposób nie mogą być uznane za
tajemnicę przedsiębiorstwa. O ile jeszcze w określonych sytuacjach można przyjąć, że dane
pracowników mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, bo np. są to pracownicy
kluczowi i mogą zostać „podkupieni”, to samo zestawienie kosztów pracy, czyli
wynagrodzenie kierowcy nie może być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa. Podobnie
kwestia stawek kalkulacyjnych związanych z zagospodarowaniem odpadów dotyczących
chociażby takich jak ilość zmiotek na kurs czy ilość kursów w miesiącu. Ponadto są to dane
dotyczące tego konkretnego przedmiotu zamówienia, czyli nie mogą być wykorzystane do
realizacji innego zamówienia, tym samym nie można ich uznać za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Nie stanowią one wartości gospodarczej, bo wykonawca nie przedstawił
żadnej informacji, która mogłaby zostać wykorzystane przez inne podmioty na rynku i dzięki
którym ich pozycja na rynku uległaby zmianie. Wskazać również należy, że samo
przedstawienie kalkula
cji nie oznacza, że informacje te mogą zostać uznane za tajemnicę
przedsiębiorstwa. Kalkulację można zastrzec jako tajemnica przedsiębiorstwa jedynie w
przypadku, gdy ma ona unikalny charakter. Natomiast w żadnych swoich wyjaśnieniach
wykonawca nawet nie w
skazał, że jego kalkulacja ma unikatowy charakter.
Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575
ustawy Pzp
oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego,
ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania
(Dz. U. poz. 2437).
Przewodniczący:
…………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"