KIO 1701/22 WYROK dnia 20 lipca 2022 r.

Sygn. akt KIO 1701/22 

WYROK 

z dnia 20 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:  Michał Pawłowski 

Członkowie:  

Irmina Pawlik 

Piotr Kozłowski 

Protokolant:   

Aldona Karpińska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  18  lipca  2022  r. 

w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa  Kr

ajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  27  czerwca  2022  r.

przez 

wykonawcę  Himmel 

i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu w postępowaniu 

prowadzonym  przez  Z

amawiającego  Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział 

w  Opolu,  przy  udziale  wykonawcy 

–  Przedsiębiorstwo  Wielobranżowe  BANIMEX  Spółka 

z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Będzinie  zgłaszającego  przystąpienie  do 

postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1701/22 po stronie Zamawiającego 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zawartego  w  punkcie  1  petitum  odwołania 

i nakazuje Zamawiającemu – Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział 

w Opolu: 

a) 

unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

b)  dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 

2)  Oddala zarzut zawarty 

w punkcie 2 petitum odwołania. 

3)  K

osztami postępowania odwoławczego obciąża w całości Zamawiającego – Generalną 

Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu i: 

a)  zalicza 

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  20 000  zł  00  gr 

słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 

– wykonawcę Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 

z siedzibą w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 

b) 

zasądza  od  Zamawiającego  –  Generalnej  Dyrekcji  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział  w  Opolu  na  rzecz  Odwołującego  –  wykonawcy  Himmel  i  Papesch  Opole 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu kwotę 23 600 zł 00 

gr 

(słownie:  dwadzieścia  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia 

pełnomocnika procesowego. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  Prawo 

zamówień  publicznych  na 

niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za 

pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:  ………….………………………………. 

Członkowie:  

Sygn. akt KIO 1701/22 

Uzasadnienie 

Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Opolu, zwana dalej „Zamawiającym”, 

działając  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129,  ze 

zm.),  zwanej  dalej  „ustawą  PZP”,  prowadzi 

postępowanie o udzielenie zamówienia na „rozbudowę drogi krajowej nr 40 w m. Głuchołazy”. 

Ogłoszenie o przedmiotowym  zamówieniu zostało opublikowane w  Dzienniku Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 25 marca 2022 r., Nr 2022/S 060-153812. 

W  dniu  27  czerwca 

2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca  

Himmel i Papesch Opole Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu zwany 

dalej  „Odwołującym”,  wniósł  odwołanie  wobec  następujących  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego: 

czynności  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  złożonej  przez  Przedsiębiorstwo 

Wielobranżowe BANIMEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Będzinie 

(zwanego dalej jako „wykonawca BANIMEX”), 

2)  zaniechania  wezwania  wykonawcy  BANIMEX  do  poprawienia  Wykazu  O

sób  w  zakresie 

informacji  dotyczących  doświadczenia  osoby  wskazanej  do  pełnienia  funkcji  kierownika 

budowy. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

a)  art.  239  ust.  1  ustawy  PZP  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  PZP  poprzez  bezpodstawne 

dokonanie  wyboru  oferty  wykonawcy 

BANIMEX,  która  to  oferta  nie  powinna  otrzymać 

maksymalnej  punktacji,  a  przez  to  nierówne  traktowanie  wykonawców,  brak  zachowania 

zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, 

b)  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP  poprzez  zaniechanie  wezwania  wykonawcy  BANIMEX  do 

poprawienia  Wykazu  O

sób  w  zakresie  informacji  dotyczących  doświadczenia  osoby 

wskazanej do pełnienia funkcji kierownika budowy. 

W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienia odwołania w całości 

i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 

powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 

3)  wezwanie  wykonawcy  BANIMEX  do  poprawienia  Wykazu  O

sób  w  zakresie  informacji 

dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko kierownika budowy, 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. 

Następnie  w  piśmie  z  dnia  17  lipca  2022  r.  Odwołujący  doprecyzował,  że  wnosi  także 

o 

nakazanie  Zamawiającemu  dokonanie  ponownego  przeliczenia  punktów  przyznanych 

wykonawcy  BANIMEX 

w  ramach  pozacenowych  kryteriów  oceny  oferty  najkorzystniejszej 

z tytułu doświadczenia osoby na stanowisko kierownika budowy. 

W  uzasadnieniu  zarzutu  naruszenia  art.  239  ust.  1  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  PZP 

Odwołujący  wskazał,  że  w  świetle  treści  art.  239  ust.  1  ustawy  PZP  Zamawiający  wybiera 

najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  dokumentach 

zamówienia,  natomiast  w  przedmiotowym  postępowaniu  –  stosownie  do  rozdziału  21.1. 

Specyfikacji  W

arunków  Zamówienia  (dalej  jako  „SWZ”)  –  „Przy  dokonywaniu  wyboru 

najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 

- Cena (C) - 60 %, 

Doświadczenie osoby na stanowisko kierownika budowy (D) - 20 %, 

Wydłużenie okresu gwarancji (L) - 20 % (...)”. 

Ponadto  Odwołujący  zauważył,  że  Zamawiający  w  jednym  z  pozacenowych  kryterium  oceny 

ofert  przewidzianym  w  rozdziale 

21.1.2. SWZ opisał, że ocena w kryterium D („Doświadczenie 

osoby  na  stanowisko  kierownika  budowy

”  z  wagą  20%)  będzie  odbywać  się  w  oparciu 

o  przekazany  wraz  z  ofertą  Formularz  2.3.  pod  nazwą:  „Kryteria  pozacenowe”  –  „Informacje 

dotyczące  doświadczenia  osoby  na  stanowisko  kierownika  budowy”,  w  którym  wykonawca 

wsk

aże  osobę  do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  posiadającą  doświadczenie  w  realizacji 

zadań  obejmujących  budowę  lub  przebudowę  lub  remont  (z  wyłączeniem  remontów 

cząstkowych)  dróg  lub  ulic  klasy  min.  G  i  kategorii  ruchu  min.  KR4  o  długości  min.  0,9  km  od 

rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  na  stanowisku  kierownika  budowy.  Jako  wykonanie 

zadania  należy  rozumieć  wystawienie  co  najmniej  świadectwa  przejęcia  (dla  kontraktów 

realizowanych  zgodnie  z  warunkami  FIDIC)  lub  podpisanie  p

rotokołu  odbioru  robót  lub 

równoważnego  dokumentu  (w  przypadku  zamówień,  w  których  nie  wystawia  się  świadectwa 

pr

zejęcia).  Liczba  punktów  w  ramach  kryterium  D  –  „Doświadczenie  osoby  na  stanowisko 

kierownika b

udowy” zostanie przyznana w następujący sposób: 

doświadczenie w realizacji 1 zadania – 0 pkt, 

doświadczenie w realizacji 2 zadań – 50 pkt, 

doświadczenie w realizacji 3 zadań – 100 pkt. 

Odwołujący dodał też, że Zamawiający w odpowiedzi na pytania do rozdziału 8.2.4. pkt 2 lit. a) 

oraz 

rozdziału 21.1.2. SWZ wyjaśnił, że – w odniesieniu do doświadczenia osoby na stanowisko 

kierownika  budowy 

–  „Pod  pojęciem  rozpoczęcia  robót  rozumie  się  wpis  w  dzienniku  budowy 

o  przejęciu  obowiązków  kierownika  budowy  lub  zgłoszenie  rozpoczęcia  robót  do  WINB,  pod 

pojęciem  wykonania  zadania  rozumie  się  datę  podpisania  protokołu  odbioru  końcowego  lub 

świadectwa przejęcia robót (dla kontraktów FIDIC) lub innego równoważnego dokumentu”. 

Odwołujący wskazał również, że pojęcie „rozpoczęcia budowy” posiada swoją legalną definicję 

w  ustawie  z  dnia  7  lipca  1994  r. 

–  Prawo  budowlane  (Dz.  U.  z  dnia  20  grudnia  2021  r.,  poz. 

1, ze zm.), o czym świadczą wyróżnione fragmenty przepisów tej ustawy: 

-  art.  41  ust.  1  ustawy 

–  Rozpoczęcie  budowy  następuje  z  chwilą  podjęcia  prac 

przygotowawczych na terenie budowy, 

- art. 41 ust. 4 ustawy 

– Inwestor jest obowiązany zawiadomić organ nadzoru budowlanego oraz 

projektanta sprawującego nadzór nad zgodnością realizacji budowy z projektem o zamierzonym 

termini

e rozpoczęcia robót budowlanych (...), 

-  art.  41  ust.  4a  ustawy 

–  Do  zawiadomienia  organu  nadzoru  budowlanego  o  zamierzonym 

terminie  roz

poczęcia  robót  budowlanych  inwestor  dołącza:  1)  informację  wskazującą  imiona 

i  nazwiska  osób,  które  będą  sprawować  funkcję:  a)  kierownika  budowy  –  w  przypadku  robót 

budowlanych wymagających ustanowienia kierownika budowy (…), 

-  art.  45  ust.  7  ustawy 

–  Przed  rozpoczęciem  robót  budowlanych  należy  dokonać  w  dzienniku 

budowy  wpisu  osób,  które  pełnią  funkcje  kierownika  budowy  i  inspektora  nadzoru 

inwestorskiego.  Osoby  te  są  obowiązane  potwierdzić  podpisem  przyjęcie  powierzonych  im 

funkcji. 

Przechodząc  do  meritum  uzasadnienia pierwszego zarzutu  odwołania Odwołujący  wskazał, że 

d

oświadczenie  kierownika  budowy  wytypowanego  przez  wykonawcę  BANIMEX  –  p.  D.  T. 

nabyte  podczas  realizacji  jednej  z  inwestycji  (o  nazwie 

„Budowa  węzła  drogowego  na 

skrzyżowaniu drogi krajowej nr 47 z drogą wojewódzką nr 961 w Poroninie”) z całą pewnością 

nie  obejmowało  okresu  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania,  albowiem  inwestycja 

drogowa w Poroninie rozpoczęła się w dniu 10 października 2016 r., natomiast p. D. T. przejął 

obowiązki kierownika budowy dopiero w dniu 17 stycznia 2018 r. 

Dodatkowo  Odwołujący  zauważył,  że  wykonawca  BANIMEX  stara  się  forsować  rozszerzającą 

interpretację  wyjaśnień  SWZ,  która  prowadzi  do  absurdalnych  wniosków,  iż  rozpoczęcie  robót 

na  t

rwającej  już  od  ponad  półtora  roku  inwestycji  może  nastąpić  niespełna  pół  roku  przed  jej 

zakończeniem,  natomiast  przepisy  ustawy  Prawo  budowlane oraz  aktów wykonawczych do tej 

ustawy odróżniają objęcie funkcji kierownika budowy (art. 45 ust. 7 ustawy) od zmiany na tym 

stanowisku

, która następuje już w trakcie trwania budowy, albowiem zgodnie z regulacją § 6 ust. 

4  Rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  z  dnia  26  czerwca  2002  r.  w  sprawie  dziennika 

budowy,  montażu  i  rozbiórki,  tablicy  informacyjnej  oraz  ogłoszenia  zawierającego  dane 

dotyczące bezpieczeństwa pracy i ochrony zdrowia (Dz. U. z dnia 22 maja 2018 r., poz. 963, ze 

zm.

):  Jeżeli  w  trakcie  wykonywania  robót  budowlanych  następuje  zmiana  kierownika  budowy, 

kierownika  robót,  inspektora  nadzoru  inwestorskiego  lub  projektanta  sprawującego  nadzór 

autorski,  w  dzienniku  budowy  dokonuje  się  wpisu  określającego  stan  zaawansowania 

i  zabezpieczenia  przekazywanej  budowy,  rozbiórki  lub  montażu.  Wpis  ten  potwierdza się  datą 

i podpisami osoby przekazującej i przejmującej obowiązki. 

Zdaniem  Odwołującego  nie  ulega  wątpliwości,  że  objęcie  funkcji  kierownika  budowy  w  trakcie 

realizacji  robót  –  jako  trzecia  z  kolei  zmiana  na  tym  stanowisku  –  nie  można  utożsamiać 

z  pełnieniem  funkcji  kierownika  budowy  od  początku  robót  i  przy  uwzględnieniu  przywołanych 

przepisów  ustawy  Prawo  budowlane  takiego  wniosku  nie  można  też  logicznie  wyprowadzić 

z udzielonych przez Zamawiającego wyjaśnień SWZ. 

Poza  tym 

Odwołujący  uważa,  że  wykonawca  BANIMEX  już  przed  złożeniem  oferty  powziął 

wątpliwości  odnośnie sytuacji  p.  D.  T.  oraz  tego,  czy  zakres jego doświadczenia  zawodowego 

na  stanowisku  kierownika  budowy  odpowiada  wymaganiom  Zam

awiającego, oraz w związku z 

tym mógł zwrócić się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ w tym zakresie. 

Dla Odwołującego bezspornym dowodem na niewłaściwość argumentacji wykonawcy BANIMEX 

odnośnie  rzekomego  pełnienia  przez  p.  D.  T.  funkcji  kierownika  budowy  dla  inwestycji  w 

Poroninie 

od rozpoczęcia robót aż do jej zakończenia jest jego wpis z dnia 17 stycznia 2018 r. 

znajdujący  się  na  str.  14  Dziennika  Budowy  nr  7  o  następującej  treści:  „Z  dniem  dzisiejszym 

przejmuję 

obowiązki 

kierownika 

budowy. 

Stan 

budowy 

zgodnie 

z 

wpisami 

w dzienniku budowy. Obiekt WK 3 

– uzyskano pozwolenie na użytkowanie i jest eksploatowany”. 

Z powyższego wynika, że według wykonawcy BANIMEX rozpoczęcie budowy może nastąpić nie 

tylko  w  jej  zaawansow

anym  stadium,  ale  nawet  po  jej  częściowym  zakończeniu  i  przekazaniu 

obiektu do użytkowania i eksploatacji. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  dokonał  oceny  punktowej  oferty  wykonawcy  BANIMEX 

z rażącym naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy PZP, albowiem brak było jakichkolwiek podstaw 

aby  uznać,  że  oferta  wykonawcy  BANIMEX  powinna  uzyskać  maksymalną  liczbę  punktów 

w  kryterium  „D”.  Wykonawca  BANIMEX  zdołał  wykazać  doświadczenie  p.  D.  T.  w  pełnieniu 

funkcji  kierownika  budowy  „od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania”  jedynie  dla  dwóch 

inwestycji: 

w  Nowym  Sączu  oraz  w  Oświęcimiu  i  Bobrku.  W  związku  z  tym  dokonując 

prawidłowej  oceny  oferty  wykonawcy  BANIMEX,  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  opisanymi 

w 

SWZ,  Zamawiający  powinien  był  przyznać  jedynie  50  pkt  w  kryterium  „D”  (o  wadze  20  %), 

a łączna punktacja oferty wykonawcy BANIMEX powinna wynosić 90 pkt, a nie 100 pkt. 

Podsu

mowując uzasadnienie tego zarzutu Odwołujący podkreślił, że dokonanie nieprawidłowej 

oceny  oferty  wykonawcy 

BANIMEX  przez  Zamawiającego  stanowiło  zastosowanie  kryterium 

oceny  oferty  nieujawnionego  ani  w  SWZ, 

ani w Ogłoszeniu o zamówieniu. Doprowadziło to do 

nieuzasadnionego  faworyzowania  wykonawcy  BANIMEX  względem  wszystkich  pozostałych 

wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Według  Odwołującego  skoro  Zamawiający  za 

miarodajne  uznaje  jedynie  „doświadczenie  w  realizacji  zadań  obejmujących  budowę  lub 

prze

budowę  lub  remont  (z  wyłączeniem  remontów  cząstkowych)  dróg  lub  ulic  klasy  min.  G 

i kategorii ruchu min. KR4 o długości min. 0,9 km od rozpoczęcia robót do wykonania zadania 

na  stanowisku  kierownika  b

udowy”, to nie powinien był uznawać doświadczenia p. D. T., który 

na  trzeciej  ze  wskazanych  inwestycji  (w  Poroninie) 

z  całą  pewnością  nie  był  na  stanowisku 

k

ierownika budowy od rozpoczęcia robót. 

Uzasadniając zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący podał, że w odniesieniu 

do zawar

tego w przedłożonym przez wykonawcę BANIMEX Wykazie Osób opisu doświadczenia 

p. D. T. w zakresie inwestycji w Poroninie z

materializowała się przesłanka określona w art. 128 

ust. 

ustawy 

PZP, 

albowiem 

przedłożony 

Wykaz 

O

sób 

zawiera 

błędy 

w op

isie okresu pełnienia funkcji kierownika budowy przez p. D. T., natomiast dokonanie w dniu 

stycznia 

2018  r. 

wpisu 

w 

dzienniku 

budowy  nie  może  być  utożsamiane 

z  rozpoczęciem  robót  (tym  bardziej,  iż  niektóre  roboty  zostały  już  do  tego  czasu  zakończone 

i uzyskano już na nie pozwolenie na użytkowanie). 

Z

daniem Odwołującego Zamawiający z niejasnych powodów nie wezwał wykonawcy BANIMEX 

d

o poprawienia złożonego  Wykazu  Osób, zachowując  przy tym  w  obrocie prawnym  dokument 

zawierający  ewidentnie  błędne  informacje.  Art.  128  ust.  1  ustawy  PZP  zawiera  dyspozycję 

„zamawiający wzywa”, która jest obligatoryjna i nie pozwala na żadną uznaniowość w działaniu, 

w związku z czym mamy do czynienia z zaniechaniem Zamawiającego. Tego rodzaju działanie 

Zamawiającego  stanowi  również  przejaw  nierównego  traktowania  wykonawców  oraz  braku 

zapewnienia  uczciwej  konkurencji  między  wykonawcami.  Skoro  Zamawiający  postawił  w  SWZ 

określone wymogi względem osób mających pełnić funkcję kierownika budowy, to powinien ich 

skrupulat

nie przestrzegać w trakcie badania i oceny ofert. 

Uwzg

lędniając  akta  sprawy  odwoławczej,  w  tym  w  szczególności  postanowienia  SWZ 

razem 

z załącznikami, oferty złożone przez Odwołującego i wykonawcę BANIMEX, pytania 

wykonawcy  BANIMEX  do  SWZ  i 

wyjaśnienia  Zamawiającego  z  dnia  12  kwietnia  2022  r. 

oraz  pismo  Zamawiającego  z  dnia  31  maja  2022  r.  i  odpowiedź  wykonawcy  BANIMEX 

z dnia 3 czerwca 2022 r., 

jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron 

oraz 

Uczestnika  postępowania  odwoławczego  złożone  podczas  rozprawy,  Izba  ustaliła 

i zważyła, co następuje: 

Izba  nie 

stwierdziła  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  w  związku  z  tym,  iż  nie  została 

wypełniona  żadna  z  przesłanek  negatywnych,  uniemożliwiających  merytoryczne  rozpoznanie 

odwołania, wynikająca z art. 528 ustawy PZP. 

Izba  stwierdziła  też,  że wypełnione zostały  wskazane  w  art.  505 ust.  1 ustawy  PZP  ustawowe 

przesłanki  istnienia  interesu  Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz 

możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. 

Izba stwierdziła również skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy BANIMEX do udziału 

w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem jego przystąpienie zostało 

zgłoszone w ustawowym terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. 

Izba rozpoznając  sprawę uwzględniła akta  sprawy  odwoławczej,  które  zgodnie z regulacją  § 8 

rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy 

rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią 

odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

w  postaci  elektronicznej  lub  kopia  dokumentacji,  o  której  mowa  w  §  7  ust.  2  rozporządzenia, 

a  także  inne  pisma  składane  w  sprawie  oraz  pisma  kierowane  przez  Prezesa  Izby  w  związku 

z 

wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  również  stanowiska  prezentowane  na  rozprawie  przez  Strony  i  Uczestnika 

postępowania  odwoławczego  oraz  uwzględniła  stanowisko  prezentowane  przez  Odwołującego 

w  dal

szym  piśmie  z  dnia  17  lipca  2022  r.,  stanowisko  prezentowane  przez  Zamawiającego 

w piśmie stanowiącym odpowiedź na odwołanie, które zostało złożone w dniu 11 lipca 2022 r., 

oraz  stanowisko  prezentowane  przez  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  w  jego  piśmie 

z dnia 15 lipca 2022 r. 

Izba  wyda

ła  na  rozprawie  postanowienie  o  dopuszczeniu  dowodu  z  dokumentacji  sprawy 

odwoławczej  oraz  dokumentów  stanowiących  załączniki  do  pism  złożonych  przez  Strony  oraz 

dokumentu 

złożonego przez Uczestnika postępowania odwoławczego na rozprawie, tj.: 

Skanu 

Dziennika  budowy,  rozbiórki,  montażu  Nr  1/2017  wydanego  dnia  17 

października 2017 r., część I, 

Skanu Dziennika budowy Nr 1/2016 wydanego dnia 24 maja  2016 r., oznaczonego 

jako „Drogi – Tom I”, 

Skanów Dziennika budowy inwestycji w Poroninie z lat 2016-2017 (Nr od 1 do 13), 

D

yplomu o nazwie „Inżynier Roku – 2018” otrzymanego przez Pana mgr inż.  D. T. 

od Śląskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa za  

realizację Węzła  

   drogowego w Poroninie. 

Izba  uznała  wiarygodność  i  moc  dowodową  dokumentów  znajdujących  się  w  aktach  sprawy 

odwoławczej oraz dokumentów złożonych przez Strony na rozprawie. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Na  podstawie  art.  552  ust. 1  ustawy  PZP 

Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy 

us

talony w toku postępowania odwoławczego. 

Zamawiający  –    Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu  prowadzi 

postępowanie o  udzielenie zamówienia na  „rozbudowę drogi  krajowej  nr  40  w m. Głuchołazy”. 

Numer referencyjny zamówienia to O.OP.D-3.2411.01.2022. 

Ogłoszenie o przedmiotowym  zamówieniu zostało opublikowane w  Dzienniku Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 25 marca 2022 r., Nr 2022/S 060-153812. 

W rozdziale 8.2.4. SWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej,  gdzie  w  pkt  2  lit.  a)  w  odniesieniu  do  osób  określił,  że 

wykonawca  m

usi  wskazać  osoby,  które  będą  uczestniczyć  w  wykonywaniu  zamówienia 

legitymujące  się  kwalifikacjami  zawodowymi  i  doświadczeniem  odpowiednimi  do  funkcji,  jakie 

zostaną im powierzone. Wykonawca, na funkcję kierownika budowy, wskaże osoby, które musi 

mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: 

uprawnienia  budowlane  do  kierowania  robotami  w  specjalności  drogowej  bez 

o

graniczeń  lub  odpowiadające  im  ważne  uprawnienia  budowlane,  które  zostały 

wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, 

doświadczenie zawodowe – co najmniej 5 lat od uzyskania uprawnień, 

doświadczenie  przy  realizacji  co  najmniej  jednego  zadania  obejmującego  budowę 

lub  przebudowę  lub  remont  (z  wyłączeniem  remontów  cząstkowych)  dróg  lub  ulic 

o  klasie  min.  G  ,  kategorii  ruchu  min.  KR4 

i  długości  min.  0,9  km  od  rozpoczęcia 

robót do wykonania zadania, na stanowisku kierownika budowy. 

W  rozdziale  21.1. 

SWZ  Zamawiający  określił,  że  przy  dokonywaniu  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: 

Cena (C) 

– 60 % 

Doświadczenie osoby na stanowisku Kierownika Budowy (D) – 20 % 

Wydłużenie okresu gwarancji (L) – 20 % 

Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. 

W  podrozdziale  21.1.2.  SWZ  zostało  uszczegółowione,  że  ocena  w  ramach  kryterium 

„Doświadczenie osoby na stanowisko kierownika budowy” (D) o wadze 20% będzie odbywać się 

w  oparciu  o  przekazany  wraz  z  ofertą  Formularz  2.3.  pod  nazwą:  „Kryteria  pozacenowe”  –  

„Informacje  dotyczące  doświadczenia  osoby  na  stanowisko  kierownika  budowy”,  w  którym 

wykonawca wskaże  osobę  do  pełnienia funkcji  kierownika  budowy  posiadającą  doświadczenie 

w realizacji zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów 

cząstkowych)  dróg  lub  ulic  klasy  min.  G  i  kategorii  ruchu  min.  KR4  o  długości  min.  0,9  km  od 

rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania  na  stanowisko  kierownika  budowy.  Jako  wykonanie 

zadania  należy  rozumieć  wystawienie  co  najmniej  świadectwa  przejęcia  (dla  kontraktów 

realizowanych  zgodnie  z  warunkami  FIDIC)  lub  podpisanie  p

rotokołu  odbioru  robót  lub 

równoważnego  dokumentu  (w  przypadku  zamówień,  w  których  nie  wystawia  się  świadectwa 

p

rzejęcia). 

Liczba  punktów  (D)  w  ramach  kryterium  „Doświadczenie  osoby  na  stanowisko  kierownika 

budowy

” zostanie przyznana w następujący sposób: 

Doświadczenie osoby na stanowisko kierownika budowy: doświadczenie w realizacji 

1 zadania 

– 0 pkt, 

Doświadczenie osoby na stanowisko kierownika budowy: doświadczenie w realizacji 

2 zadań – 50 pkt 

Doświadczenie osoby na stanowisko kierownika budowy: doświadczenie w realizacji 

3 zadań – 100 pkt. 

W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 100 pkt. 

D

odatkowo Zamawiający zastrzegł, że: 

Wykaz  „Informacje  dot.  doświadczenia  osoby  na  stanowisko  kierownika  budowy” 

(formularz  2.3.

)  do  oceny  w  kryterium  „Doświadczenie  osoby  na  stanowisko 

kierownika b

udowy” składa się wraz z ofertą. Nie stanowi on podmiotowego środka 

dowodo

wego i nie podlega uzupełnieniu. 

Maksymalna ilość zadań brana pod uwagę przy ocenie (punktowana) – 3. 

W  sytuacji 

nie  złożenia  wykazu,  nie  wskazania  żadnego  zadania  spełniającego 

wymagania,  nie  wskazania  imienia  i  nazwiska  osoby  oferta  wykonawcy  w  ramach 

kryterium  oceny  ofert  „Doświadczenie  osoby  na  stanowisko  kierownika  budowy” 

otrzyma 0 pkt. 

Wykonawca BANIMEX skierował do Zamawiającego dwa pytania do treści SWZ dotyczące m. 

in. rozdziału 8.2.4. pkt 2 lit. a) SWZ oraz rozdziału 21.1.2. SWZ – w zakresie odnoszącym się do 

doświadczenia osoby na stanowisku kierownika budowy wykonawca ten wniósł o: 

doprecyzowanie  co  Zamawiający  rozumie  pod  pojęciem  rozpoczęcia  robót 

i wykonania zadania, tj. konkretnie data dokonania jakiej czynności lub wystąpienie 

jakiego  zdarzenia  w  toku  realizacji  zadania  polegającego  na  wykonaniu  robót 

budowlanych będzie determinować moment rozpoczęcia robót i wykonania zadania 

– pytanie nr 3, 

doprecyzowanie  i  potwierdzenie,  że  pod  pojęciem  rozpoczęcia  robót  i  wykonania 

zadania  Zamawiający  rozumie  odpowiednio  wpis  w  dzienniku  budowy  o  przejęciu 

obowiązków  kierownika  budowy  lub  zgłoszenie  rozpoczęcia  robót  do  WINB 

(rozpocz

ęcie)  oraz  datę  zakończenia  robót  wg  protokołu  odbioru  końcowego  lub 

świadectwa  przejęcia  robót  (dla  kontraktów  FIDIC)  lub  innego  równoważnego 

dokumentu (zakończenie) – pytanie nr 4. 

W  dniu  12  kwietnia  2022  r.  Zamawiający  na  obydwa  zadane  przez  wykonawcę  BANIMEX 

pytania  do  SWZ  udzielił  odpowiedzi,  że  pod  pojęciem  rozpoczęcia  robót  rozumie  się  wpis 

w  dzienniku  budowy  o  przejęciu  obowiązków  kierownika  budowy  lub  zgłoszenie  rozpoczęcia 

robót do WINB, pod pojęciem wykonania zadania rozumie się datę podpisania protokołu odbioru 

końcowego  lub  świadectwa  przejęcia  robót  (dla  kontraktów  FIDIC)  lub  innego  równoważnego 

dokumentu. 

W  dniu  26  kwietnia  2022  r.  wykonawca  BANIMEX 

w  celu  potwierdzenia  doświadczenia  osoby 

wyznaczonej  do  realizacji  przedmiotowego  zamówienia  załączył  do  swojej  oferty  wymagany 

przez  Zamawiającego  Formularz  2.3.  (kryteria  pozacenowe),  w  którym  jako  osobę  kierownika 

budowy wyznaczył p. D. T., wskazując iż wykonywał on poniższe zadania (od rozpoczęcia robót 

do wykonania zadania) na stanowisku kierownika budowy:  

Przebudowa  układu  komunikacyjnego  ulic  Krakowska,  Legionów,  Bulwar  Narwiku 

w  

Nowym Sączu w ciągu dróg krajowych nr 75 i 28, 

Obwodnica  Oświęcimia  od  ronda  ul.  Chemików  i  ul.  Fabrycznej  w  Oświęcimiu  do 

DW nr 33 w m. Bobrek 

– opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót, 

Budowa  węzła  drogowego  na  skrzyżowaniu  drogi  krajowej  nr  47  z  drogą 

wojewódzką nr 961 w Poroninie. 

Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP zwrócił się do 

wyko

nawcy  BANIMEX  o  złożenie  wyjaśnień  na  jakiej  podstawie  w  ofercie  złożonej 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.:  „Rozbudowa  drogi  krajowej  nr  40 

w m. Głuchołazy” podano, że p. D. T. pełnił funkcję kierownika budowy (od rozpoczęcia robót do 

wykonania zadania)  na zadaniu „Budowa  węzła drogowego na  skrzyżowaniu drogi krajowej  nr 

z 

drogą 

wojewódzką 

nr 

w 

Poroninie” 

w 

sytuacji, 

gdy 

z dziennika budowy wynika, że od dnia 24 maja 2016 r. kierownikiem budowy był mgr inż. P. O., 

a 

od  dnia  28  października  2016  r.  obowiązki  te  przejął  p.  G.  R.,  natomiast  p.  D.  T.  był 

kierownikiem robót drogowych (od dnia 18 czerwca 2017 r. lub 18 sierpnia 2017 r. – nieczytelna 

data)  i  do  dnia 20  czerwca 2018  r.  dokonywał  wpisuw  dzienniku budowy  jako kierownik  robót. 

Dopiero  od  dnia  22  czerwca  2018  r.  jego  wpisy 

opatrzone  są  pieczęcią  „KIEROWNIK 

BUDOWY”. 

W piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r. wykonawca BANIMEX wskazał m. in. iż zgodnie z wpisami 

do  dziennika  budowy  prowadzone

go  w  związku  z  robotami  budowlanymi  pn.:  „Budowa  węzła 

drogowego na skrzyżowaniu drogi krajowej nr 47 z drogą wojewódzką nr 961 w Poroninie”, Pan 

D. T. 

przejął obowiązki kierownika budowy dla całego zadania w dniu 17 stycznia 2018 r. i pełnił 

t

ą funkcję aż do wykonania zadania, tj. do daty podpisania protokołu odbioru końcowego z dnia 

30 listopada 

2018 r. Powyższe potwierdza szereg wpisów do dziennika budowy, m. in.: DB nr 2 

z 2016 r. (str. 7), DB nr 3 z 2016 (str. 19); DB nr 4 z 2016 r. (str. 27); DB nr 5 z 2016 r. (str. 12); 

DB nr 6 z 2016 r. (str. 12); DB nr 7 z 2016 r. (str. 14); DB nr 8 z 2016 r. (str. 7); DB nr 9 z 2016 r. 

(str.  7);  DB  nr  10  z  2017  r. (str.  1);  DB  nr  11  z 2017  r. (str.  1);  DB  nr  12  z  2017 r.  (str.  1),  jak 

również  treść  poświadczenia  z  dnia  17  stycznia  2019  r.  wystawionego  dla  przedmiotowego 

zadania 

–  wymienione  dokumenty  wykonawca  załączył  do  swojego  pisma  jako 

dowody. 

W  dniu  15  czerwca  2022  r.  Zamawiający  poinformował  wykonawców  biorących  udział 

w  przedmiotowym 

postępowaniu  o  wyborze  oferty  najkorzystniejszej.  Wykonawcy  BANIMEX 

przyznano 

maksymalną  liczbę  punktów  (100  pkt),  w  tym  także  w  kryterium  pozacenowym 

„Doświadczenie osoby na stanowisko kierownika budowy” i to jego oferta została wybrana jako 

najkorzystniejsza.  Z  kol

ei  oferta  Odwołującego  została  oceniona  przez  Zamawiającego  jako 

druga w kolejności i przyznano jej łącznie 97,85 pkt. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

Izba uznała odwołanie za uzasadnione w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 

ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP. 

W zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy PZP 

Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów prawa, wobec tego zarzut ten został oddalony. 

Zgodnie  z  regu

lacją  art.  559  ust.  2  ustawy  PZP  uzasadnienie  orzeczenia  Izby  zawiera 

wskazanie podstawy prawn

ej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. 

Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie 

kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 

Art.  16  ustawy  PZP  stanowi  zaś,  że  Zamawiający  przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie 

o udzielenie zamówienia w sposób: 

1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, 

2) przejrzysty. 

Izba  stwierdziła,  że  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  niewątpliwie  dokonał  oceny  ofert 

niezgodnie  z  ustalonymi  przez  siebie  kryteriami 

i  niesłusznie  przyznał  wykonawcy  BANIMEX 

maksymalną  punktację w  kryterium  „Doświadczenie osoby  na  stanowisko kierownika  budowy”. 

W rozdziale 21.1.2. SWZ 

Zamawiający wyraźnie wymagał od wykonawców, że osoba wskazana 

do  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  powinna  posiadać  odpowiednie  doświadczenie 

w realizacji zadań obejmujących budowę lub przebudowę lub remont (z wyłączeniem remontów 

cząstkowych)  dróg  lub  ulic  klasy  min.  G  i  kategorii  ruchu  min.  KR4  o  długości  min.  0,9  km  od 

rozpoczęcia  robót  do  wykonania  zadania.  Ze  zgromadzonej  w  sprawie  odwoławczej 

dokumentacji,  w  tym  zwłaszcza  z  wpisów  w  dziennikach  budowy  prowadzonych  dla  inwestycji 

drogowej  w  Poroninie  wynika,  że  wytypowany  przez  wykonawcę  BANIMEX  jako  osoba  na 

stanowisko  kierownika  budowy  (p.  D.  T.) 

–  z  racji  pełnienia  funkcji  kierownika  budowy  na 

inwestycjach drogowych w Nowym Sączu oraz Oświęcimiu i Bobrku – posiadał wymagane przez 

Zamawiającego  doświadczenie  obejmujące  cały  okres  od  rozpoczęcia  robót  do  wykonania 

zadania,  natomiast 

w  przypadku  inwestycji  drogowej  w  Poroninie  pełnił  on  funkcję  kierownika 

budowy  przez  okres  mniejszy  niż  połowa  czasu  trwania  tego  zadania.  Z  wpisów 

w dzienniku budowy prowadzonego dla tej inwestycji drogowej w Poronin

ie wyraźnie wynika, że 

budowa rozpoczęła się w dniu 10 października 2016 r., zakończyła się w dniu 30 listopada 2018 

r.,  natomiast  wskazany  przez  wykonawcę  BANIMEX  p.  D.  T.  objął  funkcję  kierownika  budowy 

dopiero  w  dniu  17  stycznia  2018  r.,  czyli  dopiero  w  momencie,  kiedy  prace  budowlane  na  tej 

budowie znajdowały się już w zaawansowanym stadium. 

W  ocenie  Izby  w  przypadku 

pojęcia  „rozpoczęcie  robót”  może  być  mowa  jedynie  o  jednym 

terminie 

rozpoczęcia robót, a nie kilku terminach rozpoczęcia robót związanych z każdorazowym 

przejęciem  obowiązków  kierownika  budowy  przez  nową  osobę  posiadającą  odpowiednie 

uprawnienia  budowlane. 

Nie  zasługuje  zatem  na  aprobatę  argumentacja  prezentowana 

w  pismach  i  na  rozprawie  przez  Zamawiającego  i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego 

zmierzająca  do  wykazania,  że  „rozpoczęcie  robót”  można  również  identyfikować  z  przejęciem 

obowiązków  przez  nowego  kierownika  budowy.  Rację  ma  przy  tym  Odwołujący,  że  mówienie 

o  kilku  momentach  „rozpoczęcia  robót”  jest  nie  tylko  nielogiczne,  ale  nie  znajduje  też  oparcia 

w przepisach ustawy Prawo budowlane oraz w zwykłej językowej wykładni tego pojęcia. 

Dokonując wykładni postanowień SWZ nie można zatem abstrahować od zasad logiki, dyrektyw 

wykładni językowej, jak również przepisów prawa powszechnie obowiązującego, które znajdują 

zastosowanie w konkretnej dziedzinie życia gospodarczego. Zdaniem Izby również z wyjaśnień 

Zamawiającego  udzielonych  w  odpowiedzi  na  pytania  nr  3  i  nr  4  zadane  przez  wykonawcę 

BANIMEX logicznie wynika, że Zamawiający – pisząc o wpisie w dzienniku budowy o przejęciu 

obowiązków kierownika budowy lub zgłoszeniu rozpoczęcia robót do WINB – ewidentnie wiąże 

pojęcie  „rozpoczęcia  robót”  z  początkową  fazą  robót  budowlanych,  a  nie  z  dalszymi  etapami 

robót budowlanych. Wskazać należy, że w praktyce budowlanej bardzo często zgłoszenie robót 

do 

właściwego  inspektoratu  nadzoru  budowlanego  i  pierwszy  wpis  w  dzienniku  budowy 

o przejęciu obowiązków kierownika budowy następują tego samego dnia lub w odstępie jednego 

dnia.  W  tych  okolicz

nościach  Izba  stwierdziła,  iż  argumentacja  przeciwna  prezentowana  przez 

cały  czas  postępowania  odwoławczego  przez  Zamawiającego  i  Uczestnika  postępowania 

odwoławczego była sformułowana jedynie na potrzeby tego postępowania przed Izbą. 

W  tych  okolicznościach  zdaniem  Izby  Zamawiający  dokonując  oceny  ofert  niezgodnie 

z ustalonymi przez siebie kryteriami 

i przyznając niesłusznie wykonawcy BANIMEX maksymalną 

punktację  w  kryterium „Doświadczenie osoby na  stanowisko kierownika  budowy” jednocześnie 

naruszył podstawowe zasady ustawy PZP określone w art. 16 tej ustawy, tj. zasadę zachowania 

uczciwej konkurencji

, zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę przejrzystości. 

Mając  powyższe  na  względzie  Izba  uznała  za  uzasadniony  zarzut  naruszenia  art.  239  ust.  1 

ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP. 

Izba uznała z kolei za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten 

stanowi,  że  jeżeli  wykonawca  nie  złożył  oświadczenia,  o  którym  mowa  w  art.  125  ust.  1, 

podmiotowych  środków  dowodowych,  innych  dokumentów  lub  oświadczeń  składanych 

w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę 

odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 

1)  wniosek  o  dopuszczenie  d

o  udziału  w  postępowaniu  albo  oferta  wykonawcy  podlegają 

odrzuceniu  bez  względu  na  ich  złożenie,  uzupełnienie  lub  poprawienie  lub  2)  zachodzą 

przesłanki unieważnienia postępowania. 

W  ocenie  Izby  na  obecnym  etapie  postępowania  nie  ma  podstaw  do  wzywania  wykonawcy 

BANIMEX  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  PZP  do 

złożenia,  uzupełnienia  lub  poprawienia 

dokumentów  dotyczących  doświadczenia  p.  D.  T.  jako  osoby  pełniącej  funkcję  kierownika 

budowy 

podczas 

innych 

inwestycji 

drogowych, 

albowiem 

ze 

zgromadzonego 

w sprawie materiału dowodowego nie wynika, aby były one niekompletne lub zawierały błędy. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała  zatem  za  nieuzasadniony  zarzut  naruszenia  art.  128 

ust. 1 ustawy PZP. 

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 576 ustawy PZP oraz w oparciu 

o przepisy  § 7  ust.  5  w zw.  z  § 5  pkt  1  i  2  rozporządzenia Prezesa  Rady Ministrów  z  dnia 30 

grudnia  2020  r.  w sprawie  sz

czegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich 

rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz. 

Izba przyjęła, że z uwagi na  rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę i ich wagę dla 

rozstrzygnięcia  odwołania  Zamawiającego  należy  obciążyć  w  całości  kosztami  postępowania 

odwoławczego i zasądzić od niego na rzecz Odwołującego zwrot kwoty 23 600 zł 00 gr. 

Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący:  ………….…………………………….... 

Cz

łonkowie: