KIO 1693/22 WYROK dnia 15 lipca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1693/22 

WYROK 

z dnia 15 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   –   w składzie: 

Przewodniczący:   Anna Osiecka-Baran 

Andrzej Niwicki 

Ryszard Tetzlaff 

Protokolant:   

Klaudia Kwadrans 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2022 

r., w Warszawie, odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  24  czerwca  2022  r.  przez  wykonawcę 

Catermed 

Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu 

prowadzonym  przez  zamawiającego  Białostockie  Centrum  Onkologii  im.  Marii 

Skłodowskiej-Curie w Białymstoku 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  Catermed  Spółka  

z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Catermed 

Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  tytułem 

wpisu  

od odwołania, 

zasądza  od  wykonawcy  Catermed  Spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z  siedzibą  w  Łodzi  na  rzecz  zamawiającego  Białostockiego  Centrum  Onkologii  

im.  Marii 

Skłodowskiej-Curie  w  Białymstoku  kwotę  68  zł  00  gr  (słownie: 

sześćdziesiąt  osiem  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów  strony 

poniesionych w związku z opłatami skarbowymi. 

Stosownie  do  art.  579  i  art.  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok   -  w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  

do 

Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

………………………………………. 

Sygn. akt KIO 1693/22 

U z a s a d n i e n i e  

Białostockie  Centrum  Onkologii  im.  Marii  Skłodowskiej-Curie  w  Białymstoku,  dalej 

„Zamawiający”,  ogłosiło  w  trybie  z  wolnej  ręki  wybór  wykonawcy  w  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Usługa  sporządzania  i  dostawy  całodziennych 

posiłków szpitalnych oraz odbioru odpadów pokonsumpcyjnych. Postępowanie prowadzono 

na podstawie przepisów ustawy z dnia  11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych 

(Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.)

, dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 

zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 czerwca 2022 r. 

pod numerem 2022/S 114-322110. 

W  dniu  24  czerwca  2022  r.  wykonawca 

Catermed  Spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi,  dalej  „Odwołujący”,  wniósł  odwołanie,  zarzucając 

Zamawiającemu naruszenie art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 359 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 1 

Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej 

ręki,  w  sytuacji  gdy:  a)  wskazana  przez  Zamawiającego  przyczyna  leżała  po  stronie 

Zamawiającego oraz mógł on ją przewidzieć; b) umowa została zawarta na okres od 6 do 12 

miesięcy, a więc znacznie przekraczający czas potrzebny do przeprowadzenia postępowania 

w  trybie  konkurencyjnym; 

c)  nie  istniała  konieczność  natychmiastowego  wykonania 

zamówienia i Zamawiający miał możliwość udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  i  unieważnienie  umowy 

zawartej w dniu 9 czerwca 2022 r. 

w trybie z wolnej ręki z wykonawcą H. W.Spółka Jawna w 

zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej; ewentualnie o orzeczenie 

o  skróceniu  okresu  obowiązywania  umowy  zawartej  w  dniu  9  czerwca  2022  r.  w  trybie  z 

wolnej ręki z wykonawcą H. W.Spółka Jawna. 

Do  postępowania  odwoławczego  w  ustawowym  terminie  nie  przystąpił  żaden 

wykonawca. 

Zamawiający pismem z dnia 8 lipca 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc 

o jego odrzucenie, ewentualnie 

oddalenie odwołania w całości.  

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż 

odwołanie zasługuje na oddalenie. 

Izba 

dopuściła  w  niniejszej  sprawie  dowody  z  dokumentacji  postępowania,  

w  szczególności  z:  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  ogłoszenia  

o 

udzieleniu 

zamówieniu,  korespondencji  prowadzonej  między  Odwołującym  a 

Zamawiającym.  Izba  wzięła  również  pod  uwagę  stanowiska  wyrażone  w  odwołaniu, 

odpowiedzi  na  odwołanie,  a także  oświadczenia  i  stanowiska  stron  wyrażone  ustnie  do 

protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 14 lipca 2022 r.   

Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem zamówienia jest usługa sporządzania i dostawy całodziennych posiłków 

szpitalnych oraz odbioru odpadów pokonsumpcyjnych. 

Zamawiający  zawarł  12  października  2021  r.  umowę  nr  71.R.DZP.261.7.2021  z 

Odwołującym  w  wyniku  prowadzonego  postępowania,  gdzie  przedmiotem  zamówienia  była 

us

ługa  sporządzania  i  dostawy  całodziennych  posiłków  szpitalnych  oraz  odbioru  odpadów 

pokonsumpcyjnych

. Zgodnie z §4 ust. 2 lit. b) umowy w trakcie obowiązywania umowy strony 

dopuszczają  zmiany  cen  w  przypadku  zmiany  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za 

pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów 

ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 

r.,  poz.  2207,  t.j.  ze  zm.),  jeżeli  zmiana  ta  będzie  miała  wpływ  na  koszty  wykonania 

zamówienia  przez  Zleceniobiorcę.  Stosownie  do  §4  ust.  3  umowy  Zleceniobiorca,  w 

przypadkach  określonych  w  ust.  2  pkt  b),  c)  i  d),  zobowiązuje  się  do  pisemnego 

poinformowania  Zleceniodawcy  o  proponowanej  zmianie  ceny,  z  uzasadnieniem  przyczyn  i 

zakresu  zmiany.  Podwyższona  cena  będzie  mogła  obowiązywać  od  następnego  miesiąca, 

po  uzyskaniu  pisemnej  akceptacji  Zleceniodawcy. 

Stosownie  do  §13  umowy  Strony 

przewidują 

możliwość 

wcześniejszego 

rozwiązania 

umowy 

z 

zachowaniem   

trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. 

W  dniu  10  grudnia 

2021  r.  do  Zamawiającego  wpłynęło  pismo  Odwołującego  z  6 

grudnia 2021 r. pn.  Informacja o zmianie wynagrodzenia Wykon

awcy w związku ze zmianą 

wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej w 2022 r

. Wykonawca poinformował Zamawiającego o nowej sytuacji prawnej w 

zakresie  stawek  minimalnego  wynagrodzenia.  Wykonawca  podał,  że  w  związku  z  nową 

stawką wynagrodzenia miesięczne koszty wykonania zamówienia wzrastają o kwotę 2265,35 

zł netto (2446,58 brutto), co przekłada się na zwiększenie stawki osobodnia o 0,66 zł netto 

(0,71  zł  brutto).  Wskazana  nowa  stawka  osobodnia  została  „rozpisana”  na  poszczególne 

pozycje  asortymentowe:  śniadanie,  obiad  i  kolację.  Jednocześnie  wykonawca  przedstawił 

informację  o  zmianie  minimalnego  wynagrodzenia  dla  9  stanowisk  pracy  w  zestawieniu 

porównawczym  2021  do  2022  r.  W  Załączniku  nr  2  do  pisma,  przedstawił  kalkulację 

wyliczenia stawki osobodnia w oparciu o uśrednioną ilość osobodni w zakresie obejmującym 

miesiące  poprzedzające  zawarcie  z  wykonawcą  umowy  tj.  od  października  2020  r.  do 

września 2021 r. i wskazał średnią ilość osobodni wynoszącą 3433.  

W  dniu  25  stycznia 

2022  r.  Zamawiający  przesłał  do  wykonawcy  odpowiedź 

podnosząc,  że  przedstawione  wyjaśnienia  nie  uzasadniają  zakresu  i  wysokości 

proponowanych  przez  Wykonawcę  zmian  wynagrodzenia,  a  także  nie  uzasadniają 

podniesienia  ceny  stawki. 

Jednocześnie  Zamawiający  wezwał  do  szczegółowego 

uzasadnienia  zaproponowanej  zmiany  do  umowy

.  Zamawiający  zadeklarował  też  ponowne 

rozpatrzenie wniosku w trybie przepisów umowy.  

Okolicznością  bezoporną  było,  że  w  dniu  14  lutego  2022  r.  odbyło  się  spotkanie 

przedstawicieli stron, 

tematem rozmów prowadzonych przez strony, były przede wszystkim, 

zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego,  problemy  związane  z  obniżonym  poziomem 

jakości  przygotowywanych  przez  wykonawcę  posiłków  i  coraz  liczniejszymi  skargami 

pacjent

ów.  

W  dniu  8  marca 

2022  r.  Zamawiający  otrzymał  od  Odwołującego  pismo  z  dnia  2 

marca 2022 r.

, w którym wykonawca podnosił, że tematyka jakości poruszana na rozmowach 

z  14  lutego 

2022  r.  jest  zagadnieniem  odrębnym  od  tematu  zmiany  wynagrodzenia. 

Odwołujący  zwrócił  się  z  wnioskiem  o  ponowne  spotkanie  negocjacyjne  oraz  zawarcie 

dodatkowego  aneksu  związanego  z  koniecznością  dostarczania  posiłków  w  naczyniach 

jednorazowych z uwagi na możliwość serwowania posiłków pacjentom zakażonym wirusem 

Sars-CoV-2.  

Zamawia

jący wyraził zgodę na aneks i takowy został zawarty 17 marca 2022 r. W tym 

samym dniu 

Zamawiający wyraził pisemnie gotowość do kolejnego spotkania, podtrzymując 

swoje  pierwotne  stanowisko  w  sprawie  (tj.  przedstawienia  szczegółowego  uzasadnienia 

zaproponowanej  zmiany  wynagrodzenia,  zgodnie  z  pismem  z  25  stycznia  2022  r.). 

Dodatkowo  Zamawiający  poinformował,  że  zawsze  jest  gotowy  rozmawiać  o  jakości  i 

sposobie wykonania usługi żywienia pacjentów.  

W  dniu  22  kwietnia 

2022  r.  Zamawiający  otrzymał  pismo  z  kolejnym  wnioskiem  o 

zmianę  umowy.  Odwołujący  domagał  się  waloryzacji  wynagrodzenia  z  uwagi  na  radykalną 

zmianę cen produktów spożywczych oraz paliwa i tym samym wszystkich towarów i usług, z 

których  korzysta  Wykonawca  przy  realizacji  usługi.  Wykonawca  przedstawił  sytuację  na 

rynku  żywnościowym,  wskazując  na  poziom  zmiany  cen  skupu  podstawowych  produktów 

rolnych  na  przestrzeni  styczeń  2021  –  styczeń  2022  wynoszący  według  informacji  GUS 

28,5%. Wykonawca przytacza

ł również dane dotyczące wzrostu ceny paliwa (styczeń 2021 – 

styczeń  2022  o  22%,  w  dacie  pisma  o  45%).  Równocześnie  zwrócił  się  o  wyznaczenie 

spotkania w najszybszym możliwym terminie, do dnia 12 maja 2022 r. oraz poinformował, że 

tak w przypadku nieuwzględnienia wniosku Wykonawców, jak i w przypadku braku informacji 

ze  strony  Zamawiającego  –  Wykonawcy  zmuszeni  będą  wypowiedzieć  Umowę  z  ważnej 

przyczyny  na  podstawie  art.  746  §  2  zd.  1  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  750  Kodeksu 

cywilnego. 

Pismem z 27 kwietnia 2022 r. 

Zamawiający poinformował o gotowości do spotkania i 

zapropo

nował  termin  spotkania  na  10  maja  2022  r.  o  dowolnej  pasującej  wnioskującemu 

godzinie.  Spotkanie  odbyło  się  ostatecznie  w  dniu  9  maja  2022  r.  w  siedzibie 

Zamawiającego. 

W  dniu  27  maja  2022  r. 

Odwołujący  złożył  Zamawiającemu  oświadczenie  o 

wypowiedzeniu  u

mowy  z  ważnych  powodów  ze  skutkiem  na  dzień  12  czerwca  2022  r.  na 

podstawie art. 746 § 2 zd. 1 w zw. z art. 750 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. 

W  dniu  3  czerwca  2022  r. 

Zamawiający  skierował  zapytanie cenowe w przedmiocie 

zamówienia  do  trzech  wykonawców  (PSS  Społem  w  Białymstoku,  H.  W.  Sp.j  oraz 

PRUSZYNKA Gastronomia P. P.

). Zamawiający w treści e-maila poinformował potencjalnych 

w

ykonawców,  że  celem  wysłania  zapytania  o  cenę  jest  wyłonienia  wykonawcy,  który 

zostanie zaproszony do negocjacji w trybie postępowania z wolnej ręki, w sprawie zawarcia 

umowy na usługę sporządzania i dostawy całodziennych posiłków szpitalnych oraz odbioru 

odpadów  pokonsumpcyjnych.  W  zapytaniu  cenowym  określono  wstępne  założenia 

dotyczące zamówienia, w tym przewidywany termin realizacji zamówienia 6-12 miesięcy.  

Odpowiedzi udzieliło dwóch wykonawców, tj. H. W. Spółka Jawna, wskazując 45,00 zł 

brutto jako dzienn

ą stawkę żywieniową jednego pacjenta oraz PRUSZYNKA Gastronomia P. 

P.

podając 45,20 zł brutto jako dzienną stawkę żywieniową jednego pacjenta. Zaproszenie do 

negocjacji 

zostało  wysłane  do  H.  W.  Spółka  Jawna  w  dniu  6  czerwca  2022  r.  W  pkt  3 

zaproszenia  do  neg

ocjacji  Zamawiający  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  usługa 

sporządzania  i  dostawy  całodziennych  posiłków  szpitalnych  oraz  odbioru  odpadów 

pokonsumpcyjnych oraz wskazał, że przewidywany termin wykonania zamówienia wynosi 6-

12 miesięcy od daty zawarcia umowy. Jednocześnie Zamawiający umieszczając w nawiasie, 

obok  terminu  wykonania  zamówienia  6-12  miesięcy,  zapisek  „do  negocjacji”  wskazał,  że 

ostateczny czas realizacji umowy będzie stanowił przedmiot negocjacji.  

W wyniku przeprowadzonych w dniu 8 czerwca 2022 r. negocjacji z wykonawc

ą H. W. 

Spółka Jawna, ustalono termin obowiązywania umowy na 8 miesięcy. Wykonawca w trakcie 

negocjacji  zaznaczył,  że  krótszy  termin  realizacji  umowy  byłby  nieopłacalny  ekonomicznie, 

biorąc  pod  uwagę  zaoferowaną  wysokość  stawki  żywieniowej  oraz  wysiłek  organizacyjny 

(podjęcie  dodatkowych  działań  logistycznych,  zaangażowanie  dodatkowych  mocy 

produkcyjnych), stosownie do pkt 7.5 p

rotokołu negocjacji.  

W  dniu  9  czerwca  2022  r.  Zamawiający zawarł umowę  z  wykonawcą  H.  W.  Spółka 

Jawna. 

Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej w dniu 15 czerwca 2021 r. pod numerem 2022/S 114-322110 (przekazane 

do  publikacji  10  czerwca  2022  r.).  W  pkt  IV.1.1  ogłoszenia  o  udzieleniu  zamówienia 

Zamawiający  wskazał:  Ze  względu  na  wyjątkową  sytuację  niewynikającą  z  przyczyn 

leżących  po  stronie  zamawiającego,  której  nie  mógł  on  przewidzieć,  wymagane  jest 

natychmiastowe  wykonanie  zamówienia,  a  nie  można  zachować  terminów  określonych  dla 

innych 

trybów  udzielenia  zamówienia.  Dotychczasowy  Wykonawca  usługi  Catermed  Sp.  z 

o.o. w dniu 27.05.2022 r. (data wpływu pisma do BCO) złożył oświadczenie o wypowiedzeniu 

umowy nr 71.R.DZP.261.7.2021 z dnia 12.10.2021 r., na podstawie której świadczył usługę 

spo

rządzania  i  dostawy  całodziennych  posiłków  szpitalnych  oraz  odbioru  odpadów 

pokonsumpcyjnych  na  rzecz  zamawiającego.  Zgodnie  z  oświadczeniem  wykonawcy 

wypowiedzenie  ma  nastąpić  ze  skutkiem  na  dzień  12.06.2022  r.  Zamawiający  nie  mógł 

przewidzieć  wypowiedzenia  umowy  ze  strony  wykonawcy.  Powyższa,  wyjątkowa  sytuacja 

nie wynikała z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Jednocześnie usługa żywienia 

pacjentów 

szpitala 

wymaga 

zachowania 

ciągłości, 

co 

oznacza 

konieczność 

natychmiastowego udzielenia zamówienia wykonawcy w celu kontynuacji usługi po terminie 

12.06.2022  r.  Jednocześnie  możliwość  zastosowania  innych  trybów  udzielenia  zamówienia 

jest wykluczona, z uwagi na konieczność zachowania ustawowych terminów przewidzianych 

dla  innych  trybów  udzielenia  zamówienia.  Tym  samym  zamawiający  zastosował  tryb 

udzielenia zamówienia określony w zdaniu pierwszym. 

Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. 

W  pierwszej  kolejności  Izba  ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których 

stanowi  art.  528  ustawy  Pz

p,  skutkujących  odrzuceniem  odwołania.  Odnosząc  się  do 

wniosku 

Zamawiającego  o  odrzucenie  odwołania  w  oparciu  o  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp, 

skład  orzekający  postanowił  oddalić  przedmiotowy  wniosek.  Izba  stwierdziła,  że  nie 

zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi art. 528 pkt 2 ustawy Pzp.  

Zamawiający  wskazywał,  że  udzielił  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki,  kierując 

zaproszenie do negocjacji do wykonawcy H. W.

Spółka Jawna. W niniejszym postępowaniu, 

w  ocenie  Zamawiającego,  Odwołujący  nie  miał  statusu  wykonawcy  w  postępowaniu 

prowadzonym  w  trybie  z  wolnej  ręki,  wobec  czego  nie  przysługują  mu  uprawnienia  w 

zakresie możliwości wniesienia środków ochrony prawnej. 

Zgodnie 

z  art.  528  pkt  2  ustawy  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że 

odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.  Krąg  podmiotów  uprawnionych 

do  wniesienia  odwołania  został  określony  w  art.  505  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  środki 

ochrony 

prawnej przysługują: wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, a 

także  organizacjom  wpisanym  na  listę,  o  której  mowa  w  art.  469  pkt  15  ustawy  Pzp,  oraz 

Rzecznikowi  Małych  i  Średnich  Przedsiębiorców  -  okoliczność  bezsporna  -  odwołanie  nie 

dot

yczy ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o 

konkursie oraz dokumentów zamówienia. 

Biorąc  pod uwagę tak zakreślony  krąg  podmiotów,  w  odniesieniu do Odwołującego, 

Izba  uznała,  że  należy  on  do  jednej  z  wyżej  wymienionych  kategorii.  Niewątpliwie  jest 

wykonawcą  w  rozumieniu  art.  7  pkt  30  ustawy  Pzp,  zgodnie  z  którym  przez  wykonawcę 

należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą 

osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu 

budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o  udzielenie 

zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego. 

Odwołujący – osoba prawna, która oferuje na rynku świadczenie usług – jest wykonawcą w 

rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp.  

Wbrew  twierdzeniom 

Zamawiającego,  okoliczność,  że  Odwołujący  nie  został 

zaproszony  do  negocjacji, 

nie  przesądza  automatycznie  o  utracie  przez  niego  statusu 

wykonawcy. 

W  ocenie  składu  orzekającego  brak  jest  podstaw  do  przyjęcia,  iż  podmiot 

będący osobą prawną, który oferuje na rynku świadczenie usług, w sytuacji niezaproszenia 

go  do  negocjacji  prowadzonych  w  postępowaniu  z  wolnej  ręki,  przestaje  być  wykonawcą 

mogącym  składać  środki  ochrony  prawnej.  Podkreślić  należy,  że  definicja  ta  nie  ogranicza 

kręgu  podmiotów,  którym  można  przypisać  status  wykonawcy,  wyłącznie  do  tych,  którzy  w 

postępowaniu niekonkurencyjnym zostali zaproszeni do negocjacji.  

Izba zwraca uwagę, że definicja wykonawcy wskazana w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp jest 

odpowiednikiem definicji zawartej w art. 2 pkt 10 dyrektywie 2014/24/UE

, gdzie wskazano, że 

wykonawca oznacza każdą  osobę fizyczną  lub prawną,  podmiot  publiczny lub  grupę takich 

osób  lub  podmiotów,  w  tym  tymczasowe  stowarzyszenie  przedsiębiorstw,  które  oferują  na 

rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę  produktów  lub 

świadczenie usług. Powyższe koresponduje z motywem 14 preambuły ww. dyrektywy, który 

stanowi, że Należy wyjaśnić, że pojęcie "wykonawców" powinno być interpretowane szeroko, 

tak  aby  obejmowało  wszelkie  osoby  lub  podmioty,  które  oferują  wykonanie  robót 

budowlanych,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  na  rynku,  niezależnie  od  formy 

prawnej, którą te osoby lub podmioty wybrały do celów prowadzenia działalności. W związku 

z  tym  firmy,  oddziały,  jednostki  zależne,  spółki  cywilne,  spółdzielnie,  spółki  akcyjne, 

uniwersytety  -  publiczne  czy  prywatne  - 

oraz  formy  podmiotów  inne  niż  osoby  fizyczne 

powinny wszystkie być objęte zakresem pojęcia wykonawca", bez względu na to, czy są one 

"osobami prawnymi" w jakichkolwiek okolicznościach. 

Powyższe potwierdza również uzasadnienie projektu do ustawy, gdzie wskazano, że 

Dotychczas  wykonawcą  była  wyłącznie  osoba  fizyczna,  osoba  prawna  albo  jednostka 

organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia 

publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Obecnie 

rozszerzono  ją,  na  wzór  europejski,  o  osobę  fizyczną,  osobę  prawna,  albo  jednostkę 

organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót 

budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług. Definicja 

obejmie  więc  dodatkowo  np.  uczestnika  wstępnych  konsultacji  rynkowych,  przedsiębiorcę 

niezaproszonego do negocjacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji 

bez  ogłoszenia  lub  zamówienia  z  wolnej  ręki,  czy  byłego  uczestnika  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  kwestionującego  dopuszczalność  zmian  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  zawartej  z  innym  wykonawcą.  (Uzasadnienie  do  rządowego 

projektu ustawy 

– Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624). 

Dlatego  też  pomimo  braku  zaproszenia  do  negocjacji  Odwołującego,  okoliczność  ta 

nie  stanowi  negatywnej  przesłanki  o  charakterze  formalnym,  uniemożliwiającej  takiemu 

wykonawcy  wniesienie  odwołania.  Wobec  powyższego  wniosek  o  odrzucenie  odwołania 

został przez Izbę oddalony. 

W  drugiej  kolejności  Izba  stwierdziła,  że  Odwołującemu  przysługiwało  prawo  do 

skorzystania  ze  środka  ochrony  prawnej,  gdyż  wypełniono  materialnoprawną  przesłankę 

interesu  w  uzyskaniu  zamówienia,  określoną  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  kwalifikowaną 

możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. 

Izba  nie  podzieliła  argumentacji  Zamawiającego  co  do  braku  wykazania  interesu 

Odwołującego  do  wniesienia  odwołania.  Zamawiający  podnosił,  że  podmiotem 

nieuprawnionym  do  wniesienia  odwołania  będzie  podmiot  nieposiadający  na  danym  etapie 

postępowania o udzielenie zamówienia publicznego statusu określonego w art. 505 ust. 1 i 2 

Pzp. 

W  ocenie  Zamawiającego,  mamy  do  czynienia  z  brakiem  legitymacji  czynnej 

wnoszącego odwołanie. 

Izba  wskazuje,  że  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego,  ewentualny  brak  interesu, 

nie stanowi podstawy odrzucenia odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, ale 

stanowi podstawę do oddalenia odwołania. Jak słusznie wskazano w wyroku o sygn. akt KIO 

przesłanka  dotycząca  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  ma  charakter 

materialnoprawny  i  podlega  badaniu  na  rozprawie.  Jej  spełnienie  stanowi  podstawę  do 

dalszej,  merytorycznej  oceny  zarzutów.  Ewentualne  zaprzeczenie  naruszenia  interesu 

wykonawcy w uzyskaniu danego zamówienia może prowadzić do oddalenia odwołania, a nie 

jego odrzucenia bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. Zatem ewentualny brak interesu 

nie może być podstawą odrzucenia odwołania. 

Po  drugie,  w  przedmiotowej  sprawie  Z

amawiający  wywodzi  brak  interesu  po  stronie 

O

dwołującego  z  faktu  niezaproszenia  go  do  negocjacji.  W  ocenie  Izby  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  w  trybie  z  wolnej  ręki  pozbawia  Odwołującego 

możliwości  uzyskania  zamówienia,  co  oznacza,  że  ma  on  interes  i  poniesie  szkodę,  jeżeli 

tego zamówienia nie uzyska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że po stronie Odwołującego 

spełnione zostały przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp.  

Dalej, 

Izba,  uwzględniając  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  w 

szczególności  zakres  zarzutów  podniesionych  w  odwołaniu,  doszła  do  przekonania,  iż  w 

niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, 

które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia,  a  tym  samym,  na  podstawie  art.  554  ust.  1  ustawy  Pzp,  rozpoznawane 

odwołanie zasługiwało na oddalenie. 

Odwołujący  podnosił,  że  Zamawiający  wszczął  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  w  trybie  z  wolnej  ręki,  w  sytuacji  gdy:  a)  wskazana  przez 

Zamawiającego przyczyna leżała po stronie Zamawiającego oraz mógł on ją przewidzieć; b) 

umowa została zawarta na okres od 6 do 12 miesięcy, a więc znacznie przekraczający czas 

potrzebny  do  przeprowadzenia  postępowania  w  trybie  konkurencyjnym;  c)  nie  istniała 

konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  i  Zamawiający  miał  możliwość 

udzielenia zamówienia w trybie konkurencyjnym. 

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 

Zamawiający może udzielić zamówienia z 

wolnej ręki, jeżeli zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności  ze względu na 

wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie 

mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można 

zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 

Katalog  przesłanek  zawartych  w  tym  przepisie  tworzą  zatem:  wyjątkowość  sytuacji, 

brak wpływu zamawiającego na jej zaistnienie (sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących 

po  stronie  zamawiającego),  niemożność  przewidzenia  tej  sytuacji  przez  zamawiającego, 

konieczność  natychmiastowego  wykonania  zamówienia  oraz  brak  możliwości  zachowania 

terminów  określonych  dla  innych  trybów  udzielenia  zamówienia.  Przesłanki  te  muszą  być 

spełnione łącznie, co oznacza, że brak ziszczenia choćby jednej z nich wyłącza możliwość 

udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. 

Odnosząc  się  kolejno  do  wymienionych  przesłanek  stwierdzić  należy,  że  w 

okolicznościach  sprawy  zaistniała  sytuacja  o  wyjątkowym  charakterze.  Izba  zważyła,  że 

Zamawiający  znalazł  się  w  sytuacji  wyjątkowej,  gdyż  Odwołujący  wypowiedział  umowę  ze 

skutkiem na dzień 12 czerwca 2022 r. Oświadczenie o wypowiedzeniu umowy zostało przez 

złożone w dniu 25 maja 2022 r. (doręczone w dniu 27 maja 2022 r.), tym samym Odwołujący 

oznajmił Zamawiającemu, że w 16-tym dniu kalendarzowym (a w 10-tym dniu roboczym) od 

złożenia  oświadczenia  o  wypowiedzeniu  umowy  zaprzestaje  świadczenia  usługi  żywienia 

pacjentów szpitala. Wymaga podkreślenia, że przedmiotem zamówienia jest usługa żywienia 

pacjentów  szpitala  onkologicznego.  Jest  to  usługa  newralgiczna,  szczególnego  rodzaju, 

gdzie 

niemożliwa  jest  jakakolwiek  przerwa  w  świadczeniu  tejże  usługi.  Co  istotne, 

Zamawiający wskazał, że w opinii specjalistów dietetyków i lekarzy żywienie jest elementem 

procesu 

terapeutycznego  pacjentów.  Izba  uznała  również  za  przekonujące  twierdzenia 

Zamawiającego,  że  w  poczuciu  odpowiedzialności  za  zdrowie  przebywających  w  szpitalu 

pacjentów  oraz  w  związku z  koniecznością zapewnienia podstawowych potrzeb  pacjentów, 

jakim  jest  i

ch  żywienie  w  trakcie  hospitalizacji,  znalazł  się  w  wyjątkowej  sytuacji.  Ponadto, 

skład orzekający uznał za wiarygodne wyjaśnienia pełnomocników Zamawiającego składane 

na rozprawie, że podmioty, do których zostało wysłane zapytanie cenowe po wypowiedzeniu 

umowy  przez  Odwołującego,  nie  mają  doświadczenia  w  świadczeniu  usług  o  tożsamym 

charakterze

,  a  Odwołujący  w  zasadzie  w  całości  obsługuje  obszar,  na  którym  znajduje  się 

siedziba Zamawiającego. 

Po drugie, 

w ocenie składu orzekającego, przyczyny tego stanu rzeczy nie leżały po 

stronie  Z

amawiającego.  Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  umową  zawartą  z  Odwołującym  w 

dniu  12  października  2021  r.  przewidziano  zmiany  ceny  przedmiotu  umowy  w  przypadku 

zmiany  wysokości  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo  wysokości  minimalnej  stawki 

godzinowej,  ustalonych  na  podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10  października  2002  r.  o 

minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r., poz. 2207, t.j. ze, zm.), jeżeli zmiana 

ta  będzie  miała  wpływ  na  koszty  wykonania  zamówienia  przez  zleceniobiorcę.  Niemniej  w 

takim 

przypadku 

zleceniobiorca 

zobowiązał  się  do  pisemnego  poinformowania 

zleceniodawcy  o  proponowanej  zmianie  ceny,  z  uzasadnieniem  przyczyn  i  zakresu  zmiany 

oraz zgodził się, że podwyższona cena będzie mogła obowiązywać od następnego miesiąca, 

po uzyskaniu pisemnej akceptacji Zleceniodawcy.  

Zamawiający wyjaśnił w piśmie z dnia 25 stycznia 2022 r., że metodologia wyliczenia 

zastosowana  przez  Odwołującego  w  piśmie  z  dnia  6  grudnia  2021  r.  oraz  wysokość 

proponowa

nej zmiany wynagrodzenia nie może zostać zaakceptowana, bowiem wyjaśnienia 

nie  uzasadniają  zakresu  i  wysokości  proponowanych  przez  wykonawcę  zmian 

wynagrodzenia. 

Jednocześnie  wezwał  wykonawcę  do  szczegółowego  uzasadnienia 

zaproponowanej  zmiany  do  umowy

, które będą ponownie rozpatrywane w trybie przepisów 

umowy. 

Odwołujący  odpowiedział  na  powyższe  pismo  dopiero 2 marca  2022  r.,  jakkolwiek 

nie  odniósł  się  merytorycznie  do  wezwania  sformułowanego  przez  Zamawiającego  i  nie 

przedstawił szczegółowego uzasadnienia zaproponowanej zmiany. Odwołujący zwrócił się z 

wnioskiem  o  ponowne  spotkanie  negocjacyjne  oraz  zawarcie  dodatkowego  aneksu 

związanego z koniecznością dostarczania posiłków w naczyniach jednorazowych z uwagi na 

możliwość  serwowania posiłków  pacjentom  zakażonym  wirusem  Sars-CoV-2.  Zamawiający 

wyraził zgodę na aneks, który został zawarty w dniu 17 marca 2022 r. Zatem, Zamawiający 

na  pismo  otrzymane  od 

Odwołującego  8  marca  2022  r.  odpowiedział  17  marca  2022  r.  W 

tym samym dniu Zamawiający wyraził pisemnie gotowość do kolejnego spotkania.  

Następnie,  w  dniu  22  kwietnia  2022  r.,  Zamawiający  otrzymał  pismo  z  kolejnym 

wnioskiem  o  zmianę  umowy.  Tym  razem  z  uwagi  na  radykalną  zmianę  cen  produktów 

spożywczych  oraz  paliwa  i  tym  samym  wszystkich  towarów  i  usług,  z  których  korzysta 

Wykonawca  przy  realizacji  usługi.  Wykonawca  nie  odniósł  się  natomiast  do  tematyki 

dotyczącej zmiany wynagrodzenia w związku ze zmianą stawki minimalnego wynagrodzenia, 

wnioskował  za  to  o  wyznaczenie  spotkania  w  najszybszym  możliwym  terminie  do  dnia  12 

maja  2022  r. 

Zamawiający  pismem  z  dnia  27  kwietnia  2022  r.  wyraził  gotowość  spotkania, 

które odbyło się 9 maja 2022 r. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższe  okoliczności  oraz  materiał  dowodowy  zgromadzony  w 

sprawie  skład  orzekający  doszedł  do  przekonania,  że  Zamawiający  nie  odmawiał  zmiany 

wysokości  wynagrodzenia  wykonawcy,  a  jedynie  domagał  się  rzetelnego  uzasadnienia 

wysokości  żądanej  przez  wykonawcę  nowej  stawki  w  związku  ze  zmianą  minimalnego 

wynagrodzenia.  Zamawiający  nie  odmawiał  też  prośbom  dotyczącym  spotkań  i  negocjacji. 

Na  każdą  prośbę  odpowiadał  niezwłocznie.  Nie  można  tym  samym  czynić  zarzutu 

Zamawiającemu,  że  przyczyna,  jaką  było  wypowiedzenie  umowy  przez  wykonawcę,  leżała 

po stronie Zamawiającego. Niezasadnie więc wskazuje Odwołujący, że to Zamawiający jest 

podmiotem odpowiedzialnym za zaistniałą sytuację.  

Izba  nie  podzieliła  również  argumentacji  Odwołującego  w  zakresie  terminu 

obowiązywania  umowy.  Zamawiający  wyjaśnił,  że  wskazując  potencjalny  termin  realizacji 

zamówienia 6-12 miesięcy uznał, że krótszy termin realizacji zamówienia np. trzymiesięczny 

mógłby  zostać  uznany  za  nierealny  z  punktu  widzenia  przyszłego,  potencjalnego 

w

ykonawcy.  Zachodziła  również  obawa,  że zaproponowanie w  zapytaniu o cenę krótszego 

czasu  realizacji  zamówienia  spowoduje  zignorowanie  zapytań  Zamawiającego  oraz  brak 

odpowiedzi  ze  strony  potencjalnych  wykonawców.  Rację  należy  przyznać  Zamawiającemu, 

że  w  tym  konkretnym  przypadku,  biorąc  pod  uwagę  okoliczności  sprawy,  charakter 

zamówienia, dobro pacjentów, nie mógł sobie pozwolić na powtórzenie procedury wyłonienia 

wykonawcy zaproszonego do negocjacji, z uwagi na presję upływającego czasu do dnia, w 

którym Odwołujący (zgodnie z oświadczeniem o wypowiedzeniu) odstąpiłby od świadczenia 

usługi żywienia pacjentów.  

Powyższe  obawy  znalazły  potwierdzenie  w  toku  negocjacji  z  zaproszonym 

w

ykonawcą  H.  W.  Spółka  Jawna,  który  nie  zgodził  się  z  propozycją  złożoną  przez 

Zamawiającego  -  zawarcia  umowy  na  najkrótszy  sugerowany  termin  –  6  miesięcy. 

Ostatecznie,  w  toku  negocjacji,  strony  zgodziły  się  zawrzeć  umowę  na  8  miesięcy.  Izba 

dostrzega,  że  8  miesięcy  przekracza  czas  jaki  był  wskazywany  przez  Odwołującego  na 

przeprowadzenie postępowania w trybie konkurencyjnym, zgodnie z danymi podawanymi w 

Sprawozdaniach  Prezesa  UZP  za  lata  2018,  2019  i  2020  r.  Niemniej  uwzględniając  wagę 

przedmiotu zamówienia, zachowanie Odwołującego oraz realia rynkowe, gdzie po pierwsze 

na  wysłane  zapytania  ofertowe  odpowiedzi  udzieliło  tylko  dwóch  wykonawców,  po  drugie 

wykonawca H. W. 

Spółka Jawna nie zgodził się nawet na 6-miesięczny okres wykonywania 

umowy,  a  po  trzecie 

zgodnie  z  oświadczeniem  Zamawiającego  (czemu  Odwołujący  nie 

zaprzeczył)  Odwołujący  był  jedynym  podmiotem  na  obszarze,  w  którym  funkcjonuje 

Zamawiający, który świadczył usługi, tak specjalistyczne, będące przedmiotem zamówienia, 

nie sposób twierdzić, że doszło do naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.  

Iz

ba  wskazuje,  że  kwalifikacji  prawnej  zawsze trzeba  dokonać  w  konkretnym  stanie 

faktycznym 

z wszechstronnym rozważeniem okoliczności sprawy. Okolicznościami mającymi 

znaczenie dla ewentualnego stwierdzenia naruszenia z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 

są 

wszelkie  powyższe  czynniki,  w  tym  zakres  zamówienia,  jaki  zamawiający  ustalił  dla 

postępowania  z  wolnej  ręki.  W  przypadku  świadczenia  usług  żywieniowych  dla  pacjentów 

onkologicznych, 

świadczenie to winno być nieprzerwane ze względu na zagrożenie zdrowia i 

życia.  

W  przedmiotowej  sprawie  Izba  stwierdz

iła  również,  iż  wymagane  było 

natychmiastowe  wykonania  zamówienia.  Jak  wskazano  powyżej  umowa  została 

wypowiedziana przez Odwołującego, a Zamawiający miał jedynie 16 dni kalendarzowych na 

przeprowadzenie  nowej  procedury. 

Usługa  żywienia  pacjentów  onkologicznych  jest  to 

usługa,  która  powinna  być  świadczona  w  sposób  ciągły  i  niezakłócony.  Konsekwencje 

wystąpienia przerwy w świadczeniu tej usługi powodowałyby wystąpienie zagrożenia życia i 

zdrowia 

i  dotknęłyby  nie tyle samego Zamawiającego,  ale przede wszystkim  pacjentów,  za 

których  bezpieczeństwo  odpowiada  Zamawiający.  Niewątpliwie  natychmiastowe  wykonanie 

zamówienia leżało w interesie publicznym, gdyż wiązało się z wystąpieniem zagrożenia życia 

i zdrowia 

pacjentów. 

Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy 

Pzp,  a  tym  samym  nie  doszło  na  naruszenia  pozostałych  przepisów  wskazanych  w 

odwołaniu.  

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  wyniku  na  podstawie  

art.  575  ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  30  grudnia  2020  r. 

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  

(Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).   

Przewodniczący:   ………………………………………. 

………………………………………. 

……………………………………….