KIO 1692/22 WYROK dnia 19 lipca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1692/22 

WYROK 

z dnia 19 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:      Katarzyna Odrzywolska  

Członkowie:   

Emilia Garbala 

Ernest Klauziński 

Protokolant:   

Mikołaj Kraska 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  14  lipca  2022  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2022 r. przez wykonawcę: Ayesa 

Polska Sp. z o.o. z s

iedzibą w Rudzie Śląskiej 

w 

p

ostępowaniu 

prowadzonym 

przez 

zamawiającego: 

Operator 

Gazociągów 

Pr

zesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie 

przy udziale: 

A.  wykonawcy: 

MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie,  zgłaszającego  przystąpienie  

do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

B.  wykonawcy: 

ECM  Group  Polska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  zgłaszającego 

pr

zystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego 

C. 

wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. 

z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszających 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  w  zakresie  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  Pzp 

poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie 

ubiegających się o udzielenie zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 

Mi

liarium Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie pomimo tego, że wykonawca ten nie złożył 

w  przewidzianym terminie podmiotowego  środka  dowodowego  w  postaci  zobowiązania 

podmiotu trzeciego do 

udostępnienia zasobów oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez 

zaniechanie  czynności  wezwania  tego  wykonawcy  do  uzupełnienia  dokumentów 

potwierdzających  spełnianie  warunków  udziału w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności 

finansowej  i  ekonomicznej  oraz 

dotyczącego  dysponowania  osobą  na  stanowisko 

Kierownika  Kontraktu  Wykonawcy  Nadzoru  i  nakazuje  zama

wiającemu:  unieważnienie 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny 

ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty 

złożonej  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  udzielenie 

zamówienia:  Eksametr  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Miliarium  

Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. c ustawy Prawo 

zamówień publicznych; 

w pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala; 

kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  w  części  1/4, 

zamawiającego w części 3/4, i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego, 

tytułem  wpisu  od  odwołania  oraz  kwotę  7  200  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

dwieście  złotych  zero  groszy)  poniesioną  przez  zamawiającego  i  odwołującego  

z tytułu wynagrodzenia pełnomocników; 

zasądza  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kwotę  13  050  zł  00  gr 

(słownie:  trzynaście  tysięcy  pięćdziesiąt  złotych  zero  groszy),  stanowiącą 

uzasadnione  koszty  strony,  poniesione  z  t

ytułu  wpisu  od  odwołania  

i 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych  (Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  14  dni  

od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Od

woławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący :  ……………………………… 

Członkowie:   

……………………………… 

……………………………… 

Sygn. akt: KIO 1692/22 

UZASADNIENIE 

Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie 

(dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r.  

Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa 

Pzp", 

postępowanie  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  na  usługi  budowlanego  nadzoru 

inwestorskiego,  przyrodniczego  i  zarządzania  realizacją  Inwestycji  pn.:  „Budowa  gazociągu 

Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  dla  jego  obsługi 

na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. Etap II gazociąg wysokiego ciśnienia DN 

700  MOP  8,4  MPa  relacji  Oświęcim-Tworzeń  (m.  Sławków)  wraz  z  Systemową  Stacją 

Redukcyjno  - 

Pomiarową  Oświęcim”;  znak  sprawy:  ZP/2022/01/0002/SWI  (dalej 

„postępowanie” lub „zamówienie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  26  stycznia  2022  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 018-044951. 

W  dniu  24  czerwca  2022  r.  przez  wykonawc

ę: Ayesa Polska Sp. z o.o. z siedzibą  

w  Rudzie  Śląskiej,  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  zostało  wniesione  odwołanie 

wo

bec  zaniechań  i  czynności  zamawiającego  w  niniejszym  postępowaniu.  Odwołujący 

zarzu

cił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:  

1.  art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Eksametr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Miliarium Sp. z o.o. z siedzibą 

w  Warszawie  (dalej 

„Konsorcjum  Eksametr”)  z  postępowania  pomimo  tego,  że  oferta 

Konsorcjum  Eksametr  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu 

zamówienia,  a  wykonawca  ten  złożył  niepełne  oraz  sprzeczne  ze  sobą  wyjaśnienia  

w zakresie sposobu kalkulacji ceny, 

które to wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej  

w ofercie;  

2.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

czynności odrzucenia oferty 

Konsorcjum  Eksametr  z  p

ostępowania  pomimo  tego,  że  Konsorcjum  Eksametr  

nie 

złożyło  w  przewidzianym  terminie  podmiotowego  środka  dowodowego  

tj.  poprawionego  zobowiązania  INWESTYCJE,  BUDOWNICTWO,  HANDEL  „INWEST 

COMPLEX”  Sp.  z  o.o.  do  udostępnienia  zasobów  w  postaci  zdolności  technicznych  

i  zawodowych, 

na  potrzeby  potwierdzenia  spełniania  przez  Konsorcjum  Eksametr 

w

arunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  X  ust.  3  specyfikacji 

warunków zamówienia (dalej „SWZ”); 

3.  art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

czynności odrzucenia oferty 

Konsorcjum  Eksametr  z  postępowania  pomimo  tego,  że  została  ona  złożona  przez 

wykonawcę  niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  

w Rozdziale X ust. 3 SWZ;  

4.  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

czynności  wezwania  Konsorcjum 

Eksametr 

do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału  

w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  finansowej  i  ekonomicznej,  o  którym  mowa 

Rozdziale X ust. 2 SWZ;  

5.  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  za

niechanie  czynności  wezwania  Konsorcjum 

Eksametr 

do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału  

w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą na stanowisko Kierownika Kontraktu 

Wykonawcy Nadzoru

, o którym mowa w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ.  

Zarzucaj

ąc  powyższe,  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie 

zamawiającemu:  unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Konsorcjum  Eksametr  jako  oferty 

najkorzystniejszej; pr

zystąpienia do ponownego badania oraz oceny ofert; odrzucenia oferty 

Konsorcjum  Eksametr  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  1  lit.  b  i  c  ustawy  Pzp  oraz  art.  226 

ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp;  ewentualnie  tak

że  wezwanie 

Konsorcjum  Eksametr  w  trybie  art.  228  ust.  1  ustawy  Pzp  do  uzup

ełnienia  dokumentów 

potwie

rdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 

X ust. 2 oraz ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ. 

Za

mawiający  poinformował  wykonawców,  zgodnie  z  art.  185  ust.  1  ustawy  Pzp,  

o  wniesieni

u  odwołania,  wzywając  uczestników  postępowania  do  złożenia  przystąpienia.  

W terminie 

określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  

o  udzielenie  zamówienia:  Eksametr  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie,  Miliarium  

Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  „przystępujący”);  po  stronie  odwołującego 

przystąpienie  zgłosili:  wykonawca  MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie  oraz  wykonawca 

ECM Group Polska S.A. z siedzibą w Warszawie. 

Zama

wiający, działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy 

odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako niezasadnego. 

Konsorcjum  Eksametr  w 

piśmie  procesowym  z  13  lipca  2022  r.,  złożonym  do  akt 

sprawy, zaprezento

wał swoje stanowisko odnośnie zarzutów podnoszonych w odwołaniu. 

Krajowa  Izba  O

dwoławcza,  po  przeprowadzeniu  rozprawy  w  przedmiotowej 

sprawie, 

na 

podstawie 

z

ebranego  materiału  dowodowego,  po  zapoznaniu  

się  z  dokumentacją  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  przekazaną 

przez  zamawiającego  w  wersji  elektronicznej,  po  zapoznaniu  się  z  odwołaniem, 

odpowiedzią  na  nie,  pismem  procesowym  Konsorcjum  Eksametr  a  także  po 

wysłuchaniu  oświadczeń,  jak  też  stanowisk  stron  i  uczestników  postepowania 

od

woławczego, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co 

nast

ępuje 

Izba 

ustaliła,  że  nie  zaszła  żadna  z  przesłanek,  o  których  stanowi  art.  528  ustawy  

Pzp, s

kutkujących odrzuceniem odwołania.  

I

zba  dokonała  również  badania  spełnienia  przez  odwołującego  przesłanek 

określonych  w  art.  505  ustawy  Pzp,  to  jest  kwestii  posiadania  przez  niego  legitymacji  

do  wniesienia  odwołania  uznając,  że  interes  odwołującego  we  wniesieniu  odwołania 

przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się  

o  udziele

nie zamówienia.  Wskutek  czynności  i  zaniechań  zamawiającego,  w  szczególności 

w 

związku  z  zaniechaniem  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Eksametr  odwołujący  utracił 

szansę  na  uzyskanie  zamówienia.  Spowoduje  to  poniesienie  przez  odwołującego  szkody  

w  postaci  utraty 

możliwości  wykonania  zamówienia  i  osiągnięcia  przychodu  i  zysku  z  jego 

realizacji.  Z  kolei  w  przypadku  uwz

ględnienia  odwołania  przez  Izbę  oferta  odwołującego, 

która aktualnie uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert, zostanie uznana za ofertę 

najkorzystniejsz

ą a odwołujący będzie mógł uzyskać przedmiotowe zamówienie. 

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje 

Izba  ustali

ła,  że  przedmiotem  zamówienia,  zgodnie  z  Rozdziałem  III  SWZ  są  usługi 

budowlanego  nadzoru  inwestorskiego,  przyrodniczego 

i   zarządzania  realizacją  Inwestycji  

pn.  „Budowa  gazociągu  Skoczów- Komorowice- Oświęcim- Tworzeń  wraz  z  infrastrukturą  

niezbędną    dla    jego    obsługi    na    terenie  województwa  małopolskiego i  śląskiego.  Etap  II 

gazociąg  wysokiego  ciśnienia  DN  700  MOP  8,4  MPa  relacji  Oświęcim-  Tworzeń  

(m. Sławków) wraz z Systemową Stacją Redukcyjno - Pomiarową Oświęcim”. Szczegółowy  

opis    przedmiotu    z

amówienia    zawarto  w  Załączniku  nr  1  do  SWZ  -  Opis  przedmiotu 

z

amówienia (dalej „OPZ”) oraz Załączniku nr 2 do SWZ - wzór umowy. 

B

iorąc  pod  uwagę  zgromadzony  w  sprawie  materiał  dowodowy,  stanowiska  stron 

oraz  zakres  zarzutów  podnoszonych  w  odwołaniu  Izba  uznała,  że  odwołanie  zasługiwało  

w 

części na uwzględnienie. 

W  pier

wszej  kolejności  Izba  rozpoznała  zarzuty  naruszenia  przez  zamawiającego  

art.  226  ust.  1  pkt  8  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  224  ust.  6  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie 

czynności  odrzucenia oferty  Konsorcjum  Eksametr z  postępowania  pomimo tego,  że  oferta 

ta  zawiera 

rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia,  a  wykonawca  ten 

złożył  niepełne  oraz  sprzeczne  ze  sobą  wyjaśnienia  w  zakresie  sposobu  kalkulacji  ceny, 

które  to  wyjaśnienia  nie  uzasadniają  ceny  podanej  w  ofercie  uznając,  że  odwołanie  w  tym 

zakresie nie 

zasługuje na uwzględnienie. 

Jak 

ustalił  skład  orzekający,  oferty  w  przedmiotowym  postępowaniu  złożyło  13 

wykonawców, w tym Konsorcjum Eksametr, które zaproponowało za realizację zamówienia 

kwotę 4 227 829,80 zł. Zaoferowana cena wynosiła 71% średniej złożonych ofert i odbiegała 

o ponad 

30% od szacunkowej wartości zamówienia (stanowiła 46% tej wartości), w związku 

z  czym  z

amawiający  12  kwietnia  2022  r.  wezwał  przystępującego  w  trybie  art.  224  ust.  1 

ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny. Wezwanie w swoim 

brzmieniu zobowiązywało przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny 

ofertowej, w tym m.in. do udzielenia odpowiedzi 

czy wykonawca uwzględnił w swojej ofercie: 

zapewnienie  biura,  koszty  transportu,  telefo

nów  i  ubezpieczenia,  ryzyka,  rezerwę  na 

nieprzewidziane  koszty,  oraz  zysk  z  re

alizacji  zamówienia.  Zamawiający  zapytał  również  

z  jakich 

powodów  skalkulowane  przez  niego  w  formularzu  ofertowym  koszty  personelu 

stałego i czasowego - są identyczne. Konsorcjum Eksametr udzieliło wyjaśnień w odpowiedzi 

na wezwanie z

amawiającego w piśmie z 19 kwietnia 2022 r. 

Z  uwagi 

na  to,  że  przedstawione  przez  przystępującego  wyjaśnienia  budziły 

wątpliwości  zamawiającego,  ponownie  skierował  do  Konsorcjum  Eksametr  wezwanie, 

pr

osząc o doszczegółowienie przedstawionej argumentacji. Wykonawca ten 12 maja 2022 r. 

przedstawił zamawiającemu żądane, dodatkowe wyjaśnienia.  

W  ocenie  Izby,  analiza  przedstawionych  przez  Konsorcjum  Eksametr 

wyjaśnień 

pozwala na uznanie, że wykonawca ten w sposób dostateczny wykazał, że oferowana przez 

niego za wykonanie 

zamówienia cena nie jest rażąco niska.  

Na 

wstępie  należy  przypomnieć,  że  każdorazowo  o  tym  czy  mamy  do  czynienia  

z ceną rażąco niską, decyduje przeprowadzone badanie, które pozwala udzielić odpowiedzi 

na pytanie czy zaproponowana cena jest realna. T

ą z kolei należy odnieść do danego opisu 

przed

miotu  zamówienia,  jego  specyfiki  oraz  rynku  danego  rodzaju.  W  jednym  bowiem 

przypadku  kilkunastoprocentowa  różnica  cenowa  pomiędzy  złożonymi  w  postępowaniu 

ofertami  może  świadczyć  o  cenie  rażąco  niskiej,  w  innym  zaś,  wprost  przeciwnie,  różnice  

w 

cenie oferty nawet przekraczające 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich 

złożonych ofert, czy też odbiegające znacznie od szacunkowej wartości zamówienia - mogą 

być w danych okolicznościach uzasadnione.  

Zamawiający, zanim podejmie decyzję o odrzuceniu oferty, zobligowany jest wezwać 

wyko

nawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 

ust. 1 ustawy Pzp

, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają 

si

ę  zamawiającemu  rażąco  niskie  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  i  budzą  jego 

wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zgodnie  z  wymaganiami 

określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych  przepisów,  zamawiający 

zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących  wyliczenia  ceny 

lub  kosztu.  W  ust.  2  tego  przepisu  zobligowano  zamawiającego  do  skierowania  

do  wykonawcy  takiego  wezwania

,  jeśli  stwierdzi,  że  cena  całkowita  oferty  złożonej  przez 

wykonawcę  jest  niższa  o  30  %  od  wartości  zamówienia  powiększonej  o  należny  podatek 

VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. 

Ponadto zgodnie z art. 

224 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę tego wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz  

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.  

Tym  samym  to  rolą  zamawiającego  jest  ocena,  czy  w  danym  przypadku  zachodzi 

podejrzenie, że zaproponowana cena nosi znamiona rażąco niskiej, a następnie skierowanie 

do  wykonawcy  wezwania  i 

ocena  złożonych  wyjaśnień.  Zamawiający  odrzuca  ofertę 

wówczas,  gdy stwierdzi,  że  wyjaśnienia nie zostały  złożone,  są  niepełne  czy też,  że  ocena 

tych  wyjaśnień  prowadzi  do  wniosku,  że  oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Tym  samym 

zamawiający  wyjaśnienia  te  musi  przeanalizować  w  sposób  pełny,  z  uwzględnieniem 

wszystkich okoliczności, biorąc przede wszystkim pod uwagę treść wezwania skierowanego 

do  wykonawcy  i  oczekiwania  w  tym  zakresie 

sformułowane,  a  następnie  ocenić  czy  te 

za

wierają wszystkie niezbędne elementy, których podania zamawiający oczekiwał. 

W

ezwany wykonawca, wszelkimi niezbędnymi środkami, dostępnymi w danej sprawie 

i  uzasadnionymi  w  konkretnym  stanie  faktycznym,  powinien  wykazać  zamawiającemu,  

że  jego  oferta  nie  zawiera  ceny  rażąco  niskiej.  Jak  zwrócił  bowiem  uwagę  Sąd  Okręgowy  

w  Rzeszowie  w  uzasadnieniu  wyroku  z  dnia  18  kwietnia  2012  r.  w  sprawie  

o 

sygnaturze  akt  I  Ca  117/12:  „istnieje  domniemanie  poprawności  kalkulacji  ceny  zawartej  

w ofercie wykonawcy, jak i do

mniemanie co do tego, że nie ma ona charakteru ceny rażąco 

niskiej. Z chwilą wezwania przez zamawiającego (skarżącego) wykonawcy (...) w trybie art. 

90 ust. 1 p.z.p. w dniu 1.12.2011 r. powyższe domniemanie zostało obalone”. Orzeczenie to 

co  prawda  wydane 

zostało  na  gruncie  przepisów  poprzednio  obowiązujących,  niemniej 

jednak pogląd w nim wyrażony zachowuje swoją aktualność. 

Zamaw

iający  miał  zatem  obowiązek  ocenić  złożone  przez  przystępującego 

wyjaśnienia,  kierując  się  w  tym  zakresie  swoją  wiedzą  i  odnosząc  je  do  opisanego  przez 

siebie  przedmiotu  zamówienia.  Nie  istnieją  przy  tym  żadne  sztywne  kryteria,  jakie  winny 

zostać  spełnione,  aby  wyjaśnienia  udzielone  przez  wykonawców  na  zapytanie 

zamawiającego  uznane zostały  za  wystarczające. Ocena  w  każdym  konkretnym  przypadku 

dokonywana jest przez zamawiającego, a treść takich wyjaśnień musi być postrzegana przez 

pryzmat zapytania.  

Nie  ulega  jednak  w

ątpliwości,  że  wykorzystanie  instytucji  wyjaśnień  podlega kontroli 

Izby 

w toku postępowania odwoławczego. W toku takiej kontroli Izba uznała, że nie sposób 

podzielić  zastrzeżeń  odwołującego,  który  stwierdził,  że  złożone  wyjaśnienia  były  niepełne, 

niekompletne czy 

nie rozwiewały tych wątpliwości, które zamawiający wyartykułował w treści 

wezwa

nia. Przystępujący w wyjaśnieniach wskazał bowiem na wszystkie istotne okoliczności 

mające  wpływ  na  wysokość  ceny,  a  także  udzielił  konkretnych  odpowiedzi  na  pytania 

zam

awiającego, które zostały sformułowane w wezwaniu. 

Nie  dyskwalifikuje  tych 

wyjaśnień  okoliczność,  którą  podnosił  odwołujący,  że  część  

z  nich, 

datowana  na  dzień  19  kwietnia  2022  r.  stanowi  powielenie  (przeklejenie)  do  treści 

wyjaśnień  fragmentów  OPZ  oraz  wzoru  umowy,  które  określają  poszczególne  obowiązki 

wykonawcy  na  etapie  realizacji  zamówienia.  Powyższe,  w  tym  przypadku  miało  na  celu 

jedynie  potwierdzen

ie,  że  wykonawca  wszystkie  wymagane  elementy  uwzględnił  

w kalkulacji, oraz 

że wykona zamówienie zgodnie z opisem zamawiającego zamieszczonym  

w SWZ. 

Trudno jest też w tym przypadku mówić o jakiejś konkretnej metodzie czy sposobie 

wykona

nia  zamówienia,  która  powinna  być  przez  Konsorcjum  Eksametr  dodatkowo 

zaprezentowana.  Niniejsze 

zamówienie  polega  bowiem  na  świadczeniu  usług  nadzoru 

inwestorskiego, 

w  których  kluczowym  czynnikiem  składającym  się  na  koszty  realizacji  jest 

wy

nagrodzenie  osób,  które  tą  usługę  świadczą.  Te  z  kolei  zostały  przez  Konsorcjum 

Eksametr podane i zaprezentowane w jednej z tabel, 

którą zamieścił w tej części wyjaśnień, 

w 

której udzielał odpowiedzi na pytania zamawiającego.  

Z

amawiający  w treści  pisma  z  12  kwietnia  2022  r.  wezwał  przystępującego  w trybie 

art.  224  ust.  1  ustawy  Pzp  do  złożenia  wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  kalkulacji  ceny, 

zobowiązując go do udzielenia odpowiedzi wskazując na konkretne wątpliwości i oczekując 

wyjaśnień  w  tym  zakresie.  Konsorcjum  Eksametr  odniosło  się  w  sposób  szczegółowy  do 

zagadnień, które budziły wątpliwości zamawiającego, i w tej części przedłożone przez niego 

wyjaśnienia należy uznać za szczegółowe. 

Iz

ba nie dopatrzyła się także w treści poszczególnych oświadczeń, składanych przez 

Konsorcjum  Eksametr 

w  toku  postępowania  przetargowego  sprzeczności,  które 

dyskwalifikowałyby składane w toku postępowania wyjaśnienia, a w konsekwencji prowadziły 

do wniosk

u, że cena jego oferty jest rażąco niska. Owe zmiany, o których mówi odwołujący, 

które  dotyczyły  kilku  wybranych  przez  niego  elementów  zamówienia,  a  które  stanowiły 

przedmiot kalkulacji na etapie przygotowywania oferty, 

należało traktować jako uzupełnienie 

wcześniej składanych wyjaśnień, nie zaś jako zmianę stanowiska i to taką, która miała wpływ 

na 

sposób kalkulacji ceny oferty. 

Poniżej  Izba  odniesie  się  kolejno  do  kwestionowanych  przez  odwołującego 

eleme

ntów zamówienia. 

A

naliza  wyjaśnień  w  zakresie  sposobu  kalkulacji  kosztów  utrzymania  biura,  wbrew 

temu  co  twierdzi  odwo

łujący,  nie  dają  podstaw  do  uznania,  że  przyjęta  przez  Konsorcjum 

Eksametr wycena jest nie

prawidłowa. Z treści pisma z 19 kwietnia 2022 r. wynika, że koszty 

utrzymania  biura 

wykonawca  skalkulował  przyjmując  założenie,  że  miesięczny  koszt 

zapewnienia 

pomieszczeń biurowych będzie wynosił ok. 2 600,00 zł. Wskazał przy tym, jakie 

elementy uwzględnił w tych kosztach oraz wyjaśnił okoliczności, dzięki którym może uzyskać 

oszczędności związane z wynajmem biura (zapewnienie biura zamawiającego w tym samym 

mie

jscu co konsultantom; urządzenia oraz wyposażenie pochodzące z jego zasobów).  

Niezrozumiałe jest oczekiwanie odwołującego, który domaga się podania konkretnych 

sprzętów, w które zostanie takie biuro wyposażone, skoro z treści wyjaśnień wynika, że takie 

zostanie 

zapewnione,  zaś  sprzęty  niezbędne  wykonawca  już  posiada,  nie  będzie  zatem 

m

usiał tego wyposażenia nabywać i ponosić wydatków z tym związanych. Stąd twierdzenie, 

iż  Konsorcjum  Eksametr  nie  wkalkulowało  kosztów  wyposażenia  biura  do  ceny  oferty, 

należało uznać za gołosłowne. 

N

ie sposób  też  kwestionować sposobu  i  podstaw,  przyjętych przez  przystępującego 

do  oszacowania 

kosztów  wynajmu.  Konsorcjum  Eksametr  oparło  się  o średnie ceny  najmu 

za  metr  kwadratowy,  przedstawi

ając  jako  dowód  stosowne  oferty  z  portalu  gratka.pl. 

Odwołujący  twierdzi,  że  żaden  z  przedstawionych  lokali  nie  spełnia  konkretnie  wymagań 

OP

Z,  składa  też  na  powyższą  okoliczność  dowody,  z  których  wynika  dodatkowo,  

że oferowane  za  najem lokali  kwoty  są  wyższe od  tych,  które  przedstawił  odwołujący.  Izba 

uznała,  że  przedstawione  oferty  najmu  lokali,  i  załączone  do  wyjaśnień  składanych  w  toku 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  w  sposób  dostateczny  potwierdzały  okoliczność,  

że  lokale  o  zbliżonym  standardzie  możliwe  są  do  wynajęcia  w  przewidzianej  przez 

Konsorcjum  Eksametr  cenie

,  zwłaszcza  że  część  wskazanych  w  odwołaniu  wymagań 

dotyczących  lokalu  była przez  zamawiającego  jedynie  zalecana,  zatem  wykonawca  nie  był 

bezwzgl

ędnie  zobowiązany  do  ich  zapewnienia.  Na  tym  etapie  nie  było  wymagane,  aby 

wykonawca  takim  biurem  dysponował,  czy  też  miał  zawartą  umowę  z  wynajmującym, 

g

warantującą mu, że danym lokalem dysponuje na dzień składania ofert. Z kolei różnice w 

cenach  najmu

,  wynikające  z  treści  dowodów  prezentowanych  przez  przystępującego  i 

odwołującego  prawdopodobnie  wynikają  z  tego,  że  od  czasu  kiedy  wyjaśnienia  te  były 

składane  minęło  kilka  miesięcy,  w  czasie  których,  co  jest  faktem  notoryjnym  i  nie 

wymagającym  dowodu,  ceny  najmu  lokali  znacznie  wzrosły.  W  konsekwencji  Izba 

stwierdziła,  że  wyjaśnienia  przedstawione  przez  Konsorcjum  odnośnie  wynajmu  biura  są 

wiarygodne i poparte dowodami.  

O

dnosząc  się  z  kolei  do  wyjaśnień,  składanych  przez  Konsorcjum  Eksametr  

w 

zakresie 

sposobu 

kalkulacji 

k

osztów  samochodów,  nie  sposób  stwierdzić,  

że  przystępujący  w  toku  badania  i  oceny  jego  oferty  pod  kątem  znamion  istnienia  ceny 

r

ażąco  niskiej,  zmienił  treść  swoich  wyjaśnień,  która  to  zmiana  mogła  w  konsekwencji 

prowadz

ić  do  uznania,  że  koszty  zadeklarowane  co  do  tej  pozycji  nie  zostały  oszacowane  

w 

sposób  należyty.  Konsorcjum  Eksametr  w  wyjaśnieniach  z  19  kwietnia  2022  r. 

rzeczyw

iście początkowo wskazało na  okoliczność  dysponowania  pojazdem (Dacia Duster, 

nap

ęd  4x4)  i  oświadczyło,  że  pojazd  ten  jest  wyposażony  w  instalację  LGP,  co  pozwoli 

uniknąć  konieczności  ponoszenia  dodatkowych  kosztów  eksploatacyjnych,  w  tym  kosztów 

paliwa. Z

ałączono jednocześnie dowód rejestracyjny pojazdu, który w taką instalację nie był 

wyposażony. Poproszony przez zamawiającego o wyjaśnienia, przystępujący doprecyzował, 

że  planował  sprzedaż  posiadanego  samochodu  i  zakup  w  to  miejsce  kolejnego, 

wyposażonego  w  taką  instalację  lub  zakup  pojazdu  na  benzynę  i  wyposażenie  

go w instal

ację LPG. Konsorcjum Eksametr określiło także, w jaki sposób skalkulowało koszt 

wyposażenia  pojazdu  w  instalację,  podając  cenę  rynkową  za  montaż  takiej  instalacji. 

Wyjaśnienia w tym zakresie należy uznać za spójne i przekonujące i nie sposób dopatrzeć 

się  istniejących  pomiędzy  nimi  sprzeczności.  Z  kolei  twierdzenia  odwołującego,  który 

wskazywał  na  rozprawie, że  podany  przez  Konsorcjum  Eksametr  w  wyjaśnieniach  rynkowy 

koszt  montażu  instalacji  LPG  jest  zaniżony  -  należy  traktować  wyłącznie  jako  polegające  

na 

mnożeniu dodatkowych wątpliwości i nie poparte żadnymi dowodami.  

Kolejny  element 

wyjaśnień,  które  kwestionował  odwołujący,  dotyczył  sposobu 

kalkulacji 

kosztów pozyskania ubezpieczenia OC. Twierdził, że stanowisko przystępującego 

nie  jest  jednolite  oraz  pokazuje

,  że  nie  zostały  przewidziane  wszystkie  koszty  wykonania 

zamówienia.  W  wyjaśnieniach  z  19  kwietnia  2022  r.  Konsorcjum  Eksametr  zadeklarowało 

bowiem

, że koszt pozyskania polisy ubezpieczeniowej zgodnej z warunkami umowy będzie 

wynosić  1 000,00  zł./  mc  (12 000,00  zł./  rok).  Jako  ogólny  koszt  dla  całego  zamówienia 

przyjęto  31 000,00  zł.  (okres  świadczenia  usługi  wynosi  31  miesięcy).  Jednocześnie,  jako 

potwierdzenie  wysokości  ponoszonych  kosztów  w  tym  zakresie,  Konsorcjum  Eksametr 

dołączyło  polisę  OC  (gdzie  składka  ubezpieczeniowa  wynosiła  10 000,00  zł./rok),  ale  jak 

zauważył  odwołujący  polisa  ta  opiewała  na  kwotę  1 mln.  zł.,  natomiast  w  umowie 

zamawiaj

ący wymagał polisy OC na poziomie 10 mln. zł. Zapytany o rzeczoną rozbieżność 

przystępujący,  w  wyjaśnieniach  z  12  maja 2022 r. zadeklarował,  że  uwzględnił  w  kalkulacji 

koszt dostosowania poli

sy do wymagań zamawiającego, w tym w szczególności konieczność 

jej  zwiększenia  do  wymaganej  w  SWZ  kwoty.  Co  jednak  istotne  odwołujący  kwestionował 

przyjęte  przez  przystępującego  założenia,  opierając  się  na  kosztach  utrzymywanej  przez 

siebie  polisy  ubezpieczeniowej.  Stanowisko  takie  jest  o  tyle 

błędne,  że  zarówno  oferty 

różnych firm ubezpieczeniowych, jak też warunki ubezpieczenia przedstawiane konkretnym 

przedsiębiorcom, istotnie się między sobą różnią. Rozstrzygający jednak w tym zakresie był 

dowód, załączony przez przystępującego do złożonego pisma procesowego w postaci oferty 

Ergo Hestia, 

który potwierdzał, że założone przez niego w kalkulacji koszty pozyskania polisy 

OC 

są na poziomie przyjętym w składanych wyjaśnieniach. Dowód powyższy, przedstawiony  

na tym etapie, Izba 

przyjęła, jako złożony na odparcie zarzutów zawartych w odwołaniu. 

Izba  nie 

zgadza  się  także  z  tym,  że  brak  było  w  wyjaśnieniach,  złożonych  przez 

Konsorcjum  Eksametr

,  informacji  na  temat  kosztów  podwykonawstwa  oraz  wynagrodzenia 

Inspektora Nadzoru Robót Drogowych. W wyjaśnieniach z 2 czerwca 2022 r. przystępujący 

wskazał,  że  podmiot  trzeci,  jako  podwykonawca,  będzie  pełnił  funkcję  Inspektora  Nadzoru 

Rob

ót Drogowych. Koszty te zostały wprost wykazane w zestawieniu poszczególnych pozycji 

elementów  kosztotwórczych.  Ponieważ  przystępujący  nie  przewidział  podwykonawstwa  

w  jakimkolwiek  innym  zakresie,  to 

nie  ulega  wątpliwości,  iż  wyszczególniona  z  tego  tytułu 

kwota do

tyczy tego właśnie zakresu prac.  

W  odniesieniu  do  zarzutów  dotyczących  kosztu  zatrudnienia  Kierownika  Projektu 

o

dwołujący  twierdził  z  kolei,  że  zamawiający  pominął  występujące  rozbieżności  pomiędzy 

podstawą zatrudnienia Kierownika Projektu wskazaną w wykazie osób oraz w wyjaśnieniach 

rażąco  niskiej  ceny.  W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  że  zamawiający  nie  zawarł  

w SWZ żadnych wymagań odnośnie zatrudnienia określonych osób na umowę o pracę, stąd 

wykonawcy  mogli  przy

jąć  w  kalkulacji  dowolne  założenia.  Ponadto  za  nietrafione  należy 

uznać  wywody  odwołującego  w  zakresie  przyjętych,  średnich  kosztów  zatrudnienia 

Kierownika Projektu na rynku. Trafnie z

auważył zamawiający, że przedstawiony w odwołaniu 

diagram,  który  ma  wskazywać  średni  koszt  na  poziomie  11  tys.  zł.  netto,  dotyczy  de  facto 

kosztu  brutto  (słowo  brutto  podświetlone  na  pomarańczowo),  zatem  wskazany  tam  koszt 

netto  oscyluje  na  poziomie  7  tys 

zł.  Ponadto,  pokazano na  nim medianę zarobków,  zaś  co 

wynika z zaprezentowanych danych 50% kierow

ników projektów zarabia mniej niż wskazana 

kwota, a 25% mniej niż 9.500 zł brutto. Tym samym odwołujący, prezentując przedmiotowy 

diagram, 

potwierdził  raczej  prawidłowość  założeń  wykonawcy  co  do  wysokości  kosztów 

zatrudnienia kierownika projektu

, niż w sposób skuteczny z nimi polemizuje.  

W  konsekwencji  Iz

ba  uznała,  że  zarzuty  w  tym  zakresie  nie  zasługiwały  na 

uwzględnienie.  Wyjaśnienia  Konsorcjum  Eksametr  w  zakresie  sposobu  kalkulacji  ceny 

należało uznać za spójne,  wyczerpujące,  odpowiadające  na  te  zagadnienia i  pytania,  które 

były  w  treści  wezwań  wskazywane.  Sprzeczności,  które  identyfikuje  odwołujący,  da  się  

w 

sposób logiczny wytłumaczyć, i nie wpływają one na przyjęte w kalkulacji ceny ofertowej 

założenia,  a  już  z  pewnością  nie  sposób  uznać,  że  wyliczenia  ceny  oferty  nie  zostały 

przygotowane z nal

eżytą starannością.  

Uwz

ględnieniu  podlegał  zarzut  naruszenia  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie 

czynności  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Eksametr  z  postępowania 

pomimo tego

, że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka 

dowodowego, 

tj.  poprawionego  zobowiązania  INWESTYCJE,  BUDOWNICTWO,  HANDEL 

„INWEST-COMPLEX”  Sp.  z  o.o.  do  udostępnienia  zasobów  w  postaci  zdolności 

technicznych  i  zawodowych  na  potrzeby  potwierdzenia 

spełniania  przez  Konsorcjum 

Eksametr  w

arunku  udziału  w  postępowaniu,  o  którym  mowa  w  Rozdziale  X  ust.  3  SWZ,  

w związku z czym zamawiający zaniechał czynności, do której był zobowiązany tj. czynności 

odrzucenia oferty Konsorcjum Eksametr z pos

tępowania. 

Na 

podstawie akt sprawy skład orzekający ustalił, że zamawiający w Rozdziale X ust. 

3  SWZ 

określił  warunek  dotyczący  zdolności  technicznej  i  zawodowej  wykonawców  

- posiadanej wiedz

y i doświadczenia wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać 

się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, 

a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej 

jedno  zamówienie  polegające  na  wykonaniu  nadzoru  inwestorskiego  w  ramach  jednego 

zamówienia obejmującego co najmniej branżę technologiczną, nad budową lub przebudową 

co  najmniej  10  km  odc

inka  stalowego rurociągu  do  przesyłu  paliw  płynnych  lub  gazowych,  

o c

iśnieniu powyżej MOP 1,6 MPa. Przy czym za branżę technologiczną zamawiający uznaje 

branżę,  która  obejmuje  swoim  zakresem,  co  najmniej  spawanie  i  ułożenie  w  wykopie 

stalowego  ru

rociągu  do  przesyłu  paliw  płynnych  lub  gazowych,  lub  wykonaniu  nadzoru 

inwestor

skiego  nad  robotami  budowlanymi  w  ramach  jednego  zamówienia  obejmującego 

bud

owę  lub  przebudowę  linii  kolejowej  lub  drogi  krajowej  klasy  A  (autostrada)  lub  klasy  S 

(droga ekspresowa) l

ub klasy GP (główna przyspieszona), o wartości robót budowlanych nie 

mnie

jszej  niż  100.000.000,00  zł.  brutto  (słownie:  sto  milionów  złotych  brutto)  (w  ramach 

jednego zamówienia). 

Celem 

potwierdzenia  spełnienia  powyższego  warunku  Konsorcjum  Eksametr 

d

ołączyło  do  oferty  zobowiązanie  podmiotu  trzeciego  -  INWESTYCJE,  BUDOWNICTWO, 

HANDEL „INWEST-COMPLEX” Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach, z treści którego wynikało, 

że  podmiot  trzeci  zobowiązuje  się  do  oddania  wykonawcy  tj.  Konsorcjum  Eksametr 

niezbędne zasoby na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie zdolności 

technicznej. Jako 

zakres udostępnionych zasobów wpisano: wiedza i doświadczenie nabyte 

w związku z realizacją usług w zakresie projektów powołanych w załączonych referencjach, 

który  to  zasób  zostanie  wykorzystany  poprzez  podwykonawstwo  w  zakresie  udostępnionej 

wiedzy i doświadczenia. Jednocześnie w zobowiązaniu znalazło się oświadczenie dotyczące 

zakresu  zaangażowania  podmiotu  trzeciego  w  realizację  zamówienia.  Podmiot  trzeci 

oświadczył, iż w odniesieniu do zdolności, na których polega wykonawca, w celu wykazania 

spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  (dotyczy  wykształcenia,  kwalifikacji 

zawodowych  lub  doświadczenia),  zrealizujemy  usługi  w  następującym  zakresie:  nadzoru  

i 

pełnienia funkcji eksperta ds. rozliczeń których wskazane zdolności dotyczą.  

Zamawiaj

ący  14  lutego  2022  r.  wezwał  Konsorcjum  Ekstrametr  do  przedstawienia  

w  trybi

e art. 126 ust. 1 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających 

spełnianie  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  brak  podstaw  wykluczenia  wykonawcy  

z  p

ostępowania.  Konsorcjum  Eksametr  uzupełniło  dokumenty  w  przewidzianym  przez 

zamaw

iającego  terminie,  składając  m.in.  Wykaz  zrealizowanych  usług,  w  którym  powołało 

usługę  zrealizowaną  przez  podmiot  trzeci,  na  potwierdzenie  spełnienia  warunku  udziału  

w pos

tępowaniu, o którym mowa w Rozdziale X ust. 3 pkt 2 SWZ. 

Zamawiający  13  maja  2022  r.  skierował  do  przystępującego  wezwanie  w  trybie  art. 

128 ust. 4 

ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, jaki będzie faktyczny udział podmiotu trzeciego 

w realizacji zamówienia. W wezwaniu przywołał zapisy Rozdziału X SWZ, zgodnie z którym 

w

ykonawca  wykazując  spełnianie  warunków,  o  których  mowa  w  ust.  2  -  4  może  polegać  

na  zasobach  innych  podmio

tów  na  zasadach  określonych  w  art.  118  ustawy  Pzp. 

Wykonawca  w  Formularzu  oferty 

oświadczył  w  ust.  3,  iż  będzie  polegać  na  zasobach 

podmiotu:  INWESTYCJE,  BUDOWNICTWO,  HANDEL  INWEST-COMPLEX  Sp.  z  o.o.  

w  zakresie  zdolności  zawodowych.  Wykonawca  dołączył  do  oferty  zobowiązanie  

do  udostępnienia  zasobów  wystawione  przez  Podmiot  nr  1:  INWESTYCJE, 

BUDOWNICTWO, 

HANDEL  „INWEST-COMPLEX”  Sp.  z  o.o.    W  zobowiązaniu  wpisano,  

że Podmiot nr 1 udostępni zdolność techniczną w zakresie: wiedza i doświadczenie nabyte  

w związku z realizacją usług w zakresie projektów powołanych w załączonych referencjach; 

opis

ując  sposób  i  okres  udostępnienia  wskazano:  podwykonawstwo  w  zakresie 

udostępnionej  wiedzy  i  doświadczenia.  Ponadto  Podmiot  nr  1  oświadczył  nieprecyzyjnie,  

że  zrealizuje  usługi  w  zakresie:  nadzoru  i  pełnienia  funkcji  eksperta  ds.  rozliczeń,  których 

wskazane zdolności dotyczą.  Jednocześnie wykonawca, składając dokumenty w odpowiedzi 

na wezwanie z art. 126 ust. 2 ustawy Pzp 

wskazał, że nie posiada własnego doświadczenia. 

Wykonawca  d

ostarczył  dokumenty  na  potwierdzenie  warunku  wiedzy  i  doświadczenia,  

z  których  wynika,  że  w  tym  zakresie  będzie  polegał  na  podmiocie  nr  1,  doświadczenie 

Podmiotu nr 1: INWESTYCJE, BUDO

WNICTWO, HANDEL „INWESTCOMPLEX” Sp. z o.o. 

w  zakresie  Budowy  drogi  ekspresowej  S1  Pyrzowice 

–  Podwarpie  od  km  2+158  do  km 

11+880  (etap  III  z 

wyłączeniem  odcinka  I  w.  „Pyrzowice”  -  w.  „Lotnisko”).  W  tym  miejscu 

należy podnieść, że zamawiający nie postawił warunku udziału w postępowaniu dotyczącego 

eksperta  ds.  rozliczeń.  Mając  na  uwadze  powyższe,  zamawiający  powziął  wątpliwość  jaki 

zakres  zamówienia  zrealizuje  Podmiot  nr  1.  W  konsekwencji  zobowiązał  wykonawcę  do 

udzielenia  jednoznacznej  od

powiedzi  na  następujące  pytanie:  Jaki  zakres  zamówienia 

zrealizuje Podmiot nr 1 ? 

W odpo

wiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum Eksametr 19 maja 2022 r. złożyło 

wyjaśnienia  o  poniższej  treści.  Wskazało,  że  w  dokumencie  „Zobowiązanie”  umieszczono 

dwa  zakresy 

usługi, które zrealizuje podmiot udostępniający zasoby tj. „Nadzoru i pełnienia 

funkcji  eksperta  ds.  rozlic

zeń  których  wskazane  zdolności  dotyczą.  Firma  Inwestycje, 

Budownictwo,  Ha

ndel  Strona  2  z  2  „Inwest-Complex”  Sp.  z  o.o.  będzie  uczestniczyć  

w  realiz

acji  zamówienia  poprzez  pełnienie  nadzoru  w  tym  min.  w  branży  drogowej. 

Dodatko

wo,  niezależnie  od  warunków  udziału  w  postępowaniu,  planujemy  część  usługi  

w  zakresie  rozliczenia, 

przekazać  firmie  Inwest-Complex,  która  zapewnieni  eksperta  

ds.  rozliczeń,  w  ramach  zapisów  OPZ  poz.  14  „ekspert  z  innej  branży”,  jako  wsparcie  dla 

Kosztorysanta. 

N

astępnie zamawiający 30 maja 2022 r. wezwał w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp 

przystępującego  do  uzupełnienia  zobowiązania  do  udostępnienia  zasobów  z  powodu 

rozbieżności pomiędzy treścią zobowiązania, a składanymi przez Konsorcjum wyjaśnieniami. 

W 

piśmie zwrócił uwagę, że wyjaśnienia z 19 maja 2022 r. również precyzyjnie nie wskazują 

jaki zakres prac wykona Podmiot 

nr 1. Wskazano jedynie ogólnie, że będzie to nadzór w tym 

min.  w 

branży  drogowej  Nie  jest  to  zatem  zakres,  którego  zamawiający  wymagał  

na  potwierdze

nie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  W  ocenie  zamawiającego,  

tak  określony  zakres  realizacji  zamówienia  przez  podmiot  trzeci  udostepniający  zasoby,  

nie jest wystar

czający w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym w odniesieniu 

do  waru

nków  dotyczących  wykształcenia,  kwalifikacji  zawodowych  lub  doświadczenia 

wykonawc

y  mogą  polegać  na  zdolnościach  podmiotów  udostępniających  zasoby,  jeśli 

podmioty  te  wykonaj

ą  roboty  budowlane  lub  usługi,  do  realizacji  których  te  zdolności  są 

wymagane. N

astępnie wskazał, że ze zobowiązania nie wynika, czy nadzór który wykonywał 

będzie  Podmiot  nr  1  jest  nadzorem  inwestorskim  w  rozumieniu  zał.  nr  1  do  SWZ  -  Opis 

Przedmiotu 

Zamówienia.  Wyjaśnienia  wymaga,  że  podmiot  udostępniający  takie  zasoby 

powinien 

wykonywać usługi, do realizacji których takie doświadczenie jest wymagane przez 

zamawiającego, a nie jedynie nadzorować ich wykonywanie. Tym samym, mając powyższe 

na u

wadze zamawiający wezwał do uzupełnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów,  

z 

treści  którego  precyzyjnie  i  jednoznacznie  będzie  wynikał  zakres  prac,  jakie  wykona 

Podmiot  1  w 

kontekście  zakresu  prac  jaki  jest  wymagany  dla  skutecznego  udostępnienia 

pote

ncjału doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu.  

W  odpowiedzi  na  skierowane  do  Konsorcjum  Eksametr  wezwanie,  ten  z

łożył  pismo 

(nie  uzupełniając  oświadczenia,  do  czego  został  wezwany)  w  którym  stwierdził,  

iż  w  przedłożonym  na  etapie  oferty  zobowiązaniu  podmiot  udostępniający  zasoby  wskazał, 

że będzie uczestniczył w realizacji zadania w zakresie: nadzoru i pełnienia funkcji eksperta 

d

s.  rozliczeń,  których  wskazane  zdolności  dotyczą.  Tłumaczył,  że  w  przesłanych 

zamawiającemu  19  maja  2022  r.  wyjaśnieniach  wykonawca  doprecyzował,  że  w  zakresie 

nadzoru  „INWEST-COMPLEX”  Sp.  z  o.o.  będzie  uczestniczyć  w  realizacji  zamówienia 

popr

zez  pełnienie  nadzoru  w  tym  m.in.  w  branży  drogowej.  Wyjaśnił,  że  podmiot 

udostępniający  zasoby  będzie  bezpośrednio  na  budowie  wykonywał  usługę  Inspektora 

Nadzoru  Robót  Drogowych  co  stanowi  zakres,  którego  zamawiający  wymagał  

na  potwierdzen

ie  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu.  Zatem,  przedstawiciel 

podmiotu  udostępniającego  zasoby,  będzie  bezpośrednio  wykonywał  usługę  stanowiącą 

przedmiot niniejszego zamówienia. 

Zamawiający,  co  wynika  ze  stanowiska  zaprezentowanego  w  odpowiedzi  

na  od

wołanie  jak  też  na  rozprawie,  przyjął  złożone  wyjaśnienia,  dokonał  ich  oceny  i  uznał,  

że chociaż sama treść złożonego dokumentu (Zobowiązania) budziła jego wątpliwości, stąd 

wezwał przystępującego do jego uzupełnienia, to jednak całościowa ocena złożonych przez 

Konsorcjum  Eksametr 

wyjaśnień  oraz  podmiotowych  środków  dowodowych,  pozwoliła  

na pozytywne zweryfikowanie s

pełniania warunku udziału w postępowaniu.  

Stanowisko 

zamawiającego  jest  nietrafione,  zamawiający  całkowicie  bowiem  pomija 

treść wskazywanych przez odwołującego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c ustawy Pzp, 

zgodnie 

z  którym  zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  została  złożona  przez  wykonawcę:  

(b) 

niespełniającego  warunków  udziału  w  postępowaniu,  lub  (c)  który  nie  złożył  

w przewidzianym terminie 

oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego 

środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków 

udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub 

oświadczeń.  

Przepis  ten  stanow

i,  że  w  każdym  przypadku  zamawiający  odrzuca  ofertę  (nakaz 

skierowany do 

zamawiającego) tego wykonawcy, który pomimo ciążącego na nim obowiązku 

nie  przedstawił  zamawiającemu  wymaganych  dokumentów  w  zakreślonym  w  ustawie  Pzp 

lub  wezwaniu  terminie.  Decyzja  w  tym  przedmiocie  nie  na

leży  zatem  do  zamawiającego,  

ale jest konse

kwencją wcześniejszego jego działania (skierowania wezwania do wykonawcy) 

i zaniec

hania wykonawcy, który na takie wezwanie nie odpowiedział. 

Przypomnieć  należy  również,  że  na  czynność  wezwania,  które  co  nie  ulega 

wątpliwości  jest  czynnością  podejmowaną  przez  zamawiającego  w  toku  postepowania, 

wykonawcy  przysługuje  odwołanie  do  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  przypadku,  gdy  nie 

zgadza  się  z  jego treścią.  Jeśli  jednak  w  przewidzianym  ustawą  Pzp terminie,  jak  to  miało 

miejsce  w  tym  przypadku,  ni

e  zaskarży  samej  czynności,  jak  i  treści  wezwania,  a  nie 

uzupełni  żądanego  dokumentu,  konsekwencją  jest  wyeliminowanie  tego  wykonawcy  

z przetargu. 

Trafnie  dostrzegł  odwołujący,  że  ustanowiona  przez  ustawodawcę  cytowana 

przesłanka  odrzucenia  oferty  jest  związana  z  charakterem  postępowania  o  udzielenie 

z

amówienia  publicznego,  które  jest  prowadzone  w  formie  pisemnej  i  które  cechuje  daleko 

idący  formalizm.  Zamawiający,  który  zaniechał  odrzucenia  oferty  Konsorcjum  Eksametr  

z  p

ostępowania  pomimo,  że  sam  wcześniej  uznał,  że  treść  dokumentu  nie  wskazuje 

precyzyjnie  i  jednoznacznie  zakresu 

prac,  jakie  wykona  Podmiot  1  w  kontekście  zakresu 

prac  jaki  jest  wymagany  dla  skutecznego  udost

ępnienia  potencjału  doświadczenia  na 

potwierdzenie  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  i  wezwał  do  złożenia  nowego, 

poprawionego  dokumentu, 

a  następnie  akceptuje  sytuację,  w  której  Konsorcjum  Eksametr 

tego dokumentu nie uzupełnia, naruszył dyspozycję przywołanego wyżej przepisu. 

Nie 

można też zaakceptować stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym złożone 

przez 

przystępującego wyjaśnienia zastępują i doprecyzują treść zobowiązania do użyczenia 

zasobów  przez  podmiot  trzeci,  i  mogą  zostać  ocenione  jako  całość  tj.  wraz  z  treścią 

dokumentu. 

Wskazać  bowiem  należy,  że  zobowiązanie  stanowi  oświadczenie  podmiotu, 

który jest całkowicie odrębnym od wykonawcy i niezależnym podmiotem praw i obowiązków, 

który  zobowiązuje  się  w  określonym  czasie  i  zakresie  udostępnić  zasoby  wykonawcy 

bi

orącemu  udział  w  postępowaniu.  To  podmiot  trzeci,  a  nie  sam  wykonawca,  składa 

oświadczenie  o  określonej  treści  i  to  on  decyduje  w  jakim  zakresie,  i  na  jaki  czas  swoje 

zasoby 

wykonawcy  udostępnia.  Tym  samym  wyłącznie  treść  zobowiązania  jest  decydująca  

i to ona może być brana pod uwagę.  

Ni

e  sposób  także  podzielić  twierdzeń  zamawiającego,  że  w  świetle  złożonego 

wy

jaśnienia, odpadły podstawy do uzupełnienia tego dokumentu, a wobec pozytywnej oceny 

udostępnienia  potencjału,  odrzucenie  oferty  Konsorcjum  Eksametr  z  uwagi  na  zaniechanie 

zadośćuczynienia wezwaniu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, świadczyłoby jedynie o skrajnym 

formalizmie  z

amawiającego. Ponownie należy podkreślić, że skierowanie takiego wezwania 

obliguje wykonawcę, który takie otrzymał, do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego. 

Zamawiający  z  kolei,  nie  otrzymując  żądanego  dokumentu,  winien  wyciągnąć  wobec 

przyst

ępującego konsekwencje wynikające z obowiązujących przepisów ustawy Pzp.   

Iz

ba  nie  zgadza  się  również  z  poglądem,  który  został  przez  zamawiającego 

zaprezentowany  w  odpowiedzi  na  o

dwołanie,  że  w  zaistniałej  sytuacji  tj.  gdy  zamawiający 

wystosowa

ł wezwanie do uzupełnienia, jednak złożone wyjaśnienia pozwoliły na dokonanie 

pozytywnej  oceny  złożonego  zobowiązania,  brak  jest  podstaw  prawnych  do  cofnięcia 

czynności  wezwania  do  uzupełnienia.  Zresztą  stanowisko  w  tym  przedmiocie  jest  o  tyle 

niezrozumia

łe,  że  to  dopiero  kolejne  wyjaśnienia  przystępującego,  składane  w  odpowiedzi  

na  wez

wanie  do  uzupełnienia  dokumentu,  pozwoliły  w  sposób  pozytywny  ocenić  treść 

samego  zob

owiązania,  a  tym  samym  na  etapie  wezwania  kierowanego  w  trybie  art.  128  

ust. 1 ustawy Pzp z

amawiający wiedzy w tym zakresie nie posiadał.  

Nie 

sposób  też  stwierdzić,  że  sama  czynność  zamawiającego,  polegająca  

na wezwaniu Konsorcjum Eksametr 

do uzupełnienia zobowiązania, w świetle dostrzeganych 

przez 

zamawiającego i wyartykułowanych w treści pisma niezgodności, była nieprawidłowa. 

Tym 

samym brak jego uzupełnienia wpisuje się w sposób literalny w dyspozycję art. 226 ust. 

1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp.  

Izba  podzi

eliła  także  stanowisko  odwołującego  w  zakresie,  w  jakim  podnosił  zarzut 

naruszenia przez zamawi

ającego art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności 

wezwania  Konsorcjum  Eksametr  do  uzu

pełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnianie 

warunku  udzia

łu  w  postępowaniu  dotyczącego  zdolności  finansowej  i  ekonomicznej,  

o którym mowa w Rozdziale X ust. 2 SWZ. 

Jak  ustalił  skład  orzekający  w  Rozdziale  X  ust.  2  SWZ  zamawiający  ustanowił 

warunek udziału w postępowaniu, dotyczący znajdowania się przez wykonawcę w określonej 

sytuacji  finansowej  i  ekonomicznej, 

oczekując  aby  ten  potwierdził  posiadanie  środków 

fin

ansowych  lub  zdolności  kredytowej  na  kwotę  nie  mniejszą  niż:  400  000,00  złotych 

(słownie: czterysta tysięcy złotych 00/100). Ponadto zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza 

sumowania zdolności kredytowej (jednego) wykonawcy potwierdzonej przez różne instytucje 

(banki),  a  w  przypadku  w

ykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia 

(konsorcjum)  z

amawiający  wskazał,  że  możliwe  jest  sumowanie  zdolności  kredytowej 

poszczególnych  członków  konsorcjum.  Z  kolei  dokumentem  potwierdzającym  spełnianie 

warunku  udziału  w  postępowaniu  miała  być,  zgodnie  z  Rozdziałem  XII  ust.  2  pkt  11  SWZ, 

i

nformacja  banku  lub  spółdzielczej  kasy  oszczędnościowo  -  kredytowej,  potwierdzająca 

wy

sokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy na kwotę 

nie mniejszą niż 400 000,00 złotych, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej 

złożeniem. 

Konsorcjum 

Eksametr,  wezwane  do  złożenia  dokumentów  w  trybie  art.  126  ust.  1 

ustawy  Pzp, 

przedstawiło  dokument  elektroniczny  z  banku  z  19  kwietnia  2022  r. 

zatytułowany: „Zaświadczenie o wysokości salda na wskazany dzień z przeszłości”, zgodnie 

z  którym  Powszechna  Kasa  Oszczędności  Bank  Polski  Spółka  Akcyjna  zaświadcza,  

że EKSAMETR SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ (…) posiada w PKO 

Banku  Polskim  SA  Rachunek:  KREDYT  W  RACH.  BIZNES  PARTNER  (

…)  który  na  dzień 

18.04.2022 r. 

wykazywał saldo w wysokości: 644 065,16 PLN. 

Izba  uznała,  że  zarzuty  odwołującego  są  zasadne  z  tego  powodu,  że  z  treści 

przedłożonego  przez  Konsorcjum  Eksametr  zaświadczenia  nie  wynika,  że  wykonawca 

pos

iada  środki  pieniężne  lub  też  zdolność  kredytową  na  określonym  przez  zamawiającego 

poziomie. 

Analiza  jego  treści  pozwala  jedynie  na  stwierdzenie,  że  na  rachunku  KREDYT  

W RACH. BIZNES PARTNER widnieje saldo w w

ysokości 644 065,16 PLN.  

Nie 

można  przy  tym  jednoznacznie  stwierdzić  czy  jest  tak,  jak  twierdzi  odwołujący,  

że  bank  oświadcza,  iż  firma  Eksametr  Sp.  z  o.o.  w  2017  r.  zaciągnęła  kredyt  i  jest 

zobow

iązana,  na  wskazany  w  nim  dzień  tj.  18  kwietnia  2022  r.,  do  spłaty  644.065,16  zł. 

kredytu 

czy  też,  jak  wywiódł  z  jego  treści  zamawiający,  że  na  rachunku  o  nazwie  „Kredyt  

w  rachunku  biznes  partner”  na  dzień  18  kwietnia  2022  r.  odnotowano  saldo  dodatnie  

w wysok

ości 644 065,16 PLN. 

Nie 

ulega  wątpliwości  Izby,  że  aby  stwierdzić  jaka  jest  w  istocie  sytuacja  finansowa 

wykonawcy  konieczna  jest  dodatkowa  interpretacj

a  treści  tego  dokumentu.  Zresztą  sam 

zamawiający  w  swojej  odpowiedzi  na  odwołanie  odwołuje  się  do  pojęcia  „saldo” 

stwierdzając, że w tym przypadku należy je odnosić nie do salda kredytowego, jak wskazuje 

odwołujący, ale do salda rachunku kredytowego. W konsekwencji uznaje, że wskazana tam 

kwota  to  kwota  kredytu  do  wykorzystania.  S

ięga  przy  tym  dodatkowo  do  informacji 

zamieszczonych  na  stronie  banku  PKO  BP,  wystaw

iającego  zaświadczenie  i  wywodzi,  

że „Kredyt w rachunku powiększa limit dostępnych pieniędzy na Twoim koncie”, a skoro tak 

to  Konsorcjum  Eksametr 

potwierdziło  posiadanie  zdolności  kredytowej  na  poziomie 

wymaganym w Rozdziale X ust. 2 SWZ.  

Kluczowe w niniejszej sprawie jest, 

iż stanowisko zamawiającego i jego ocena treści 

zaświadczenia  nie  wynika  wprost  z  treści  samego  dokumentu.  Nie  sposób  zaakceptować 

sytuacji,  w  której  złożona  informacja  banku,  która  ma  potwierdzać  wysokość  posiadanych 

środków  finansowych  lub  zdolność  kredytową  wykonawcy  jest  niejednoznaczna  i  budząca 

wątpliwości. To czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym w zakresie 

zdolności  ekonomicznej  i  finansowej  nie  może  pozostawać  w  sferze  domniemań,  ale  musi 

wprost wynik

ać z treści przedłożonych dokumentów. 

Nie  ma  wprawdzie  jednego,  ustalonego  wzorca  jaka  powinna 

być  treść  informacji  

z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, w których wykonawca posiada 

swój  rachunek,  ale  zawsze  jej  niezbędną  cechą  jest  potwierdzenie  wysokości  posiadanych 

środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy. To on zatem powinien domagać 

się  od  banku,  aby  potwierdził  jednoznacznie  w  jakiej  wysokości  środki  posiada  na  swoim 

rachunku, lub też jaka jest jego zdolność kredytowa.  

Konsorcjum  Eksametr  przeds

tawiło  taką,  jednoznaczną  w  swojej  treści,  informację  

z banku 

prowadzącego jego rachunki, jednakże uczyniło to dopiero na etapie postępowania 

przed Izbą. To z kolei jest działaniem spóźnionym o tyle, że właściwy dokument winien być 

przedłożony  zamawiającemu  w  postępowaniu.  Co  jednak  kluczowe,  skoro  zaświadczenie  

o  wskazanej  treści  wykonawca  mógł  pozyskać  na  potrzeby  postępowania  odwoławczego,  

to  analogiczne  m

iał  możliwość  i  powinien  był  przedstawić  na  etapie  postępowania  

o udzielenie 

zamówienia publicznego.  

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  uznała,  że  zarzuty  odwołującego  w  tym  zakresie  

są  zasadne,  a  zamawiający  powinien  wezwać  w  trybie  art.  128  ust.  1  ustawy  Pzp 

Konsorcjum 

do  uzupełnienia  dokumentu  potwierdzającego  spełnienie  warunku  udziału  

w post

ępowaniu, o którym mowa powyżej. 

Jednocześnie,  mając  na  uwadze  że  uwzględnieniu  podlegał  zarzut  naruszenia  art. 

226  ust.  1  pkt  2  lit.  c  ustawy  Pzp

,  a  w  konsekwencji  oferta  złożona  przez  Konsorcjum 

Eksametr podlega odrzuceniu, Izba 

orzekając w pkt 1 sentencji nie nakazała wezwania tego 

wykonawcy  do 

uzupełnienia  zaświadczenia  z  banku,  gdyż  byłoby  to  w  tym  przypadku 

zbędne. 

P

otwierdził się także zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy 

Pzp  poprzez  zaniechanie  czynności  wezwania  Konsorcjum  Eksametr  do  uzupełnienia 

dokumentu  potwierdzającego  spełnianie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczącego 

dysponowania  osobą  na  stanowisko  Kierownika  Kontraktu  Wykonawcy  Nadzoru,  o  którym 

mowa w Rozdziale X ust. 4 pkt 1 lit. b SWZ.  

Jak 

ustalił  skład  orzekający,  zamawiający  w  Rozdziale  X  ust.  4  pkt  1  lit.  b  SWZ 

wymagał  od  wykonawców  zainteresowanych  udziałem  w  postępowaniu,  aby  Ci  wykazali,  

że  dysponują  osobą  na  stanowisko  Kierownika  Kontraktu  Wykonawcy  Nadzoru,  który 

powinien  legitymować  się  doświadczeniem  "zdobytym  w  ciągu  ostatnich  10  lat  przed 

upływem terminu składania ofert, (…) w zarządzaniu nieprzerwanie przez okres co najmniej 

6  m-cy  (na  stanowisku  Kierownika  Kontraktu  lub  Z

astępcy  Kierownika  Kontraktu  lub 

Kierownika Projektu lub 

Zastępcy Kierownika Projektu lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera 

Projektu  lub  Dyrektora  Kontraktu)  przy  realizacji  za

mówienia polegającego  na:  budowie  lub 

przebudowie lub remoncie obiektu liniowego 

o długości co najmniej 10 km lub wykonywaniu 

nadzoru inwestorskiego budowy lub przebu

dowy lub remontu obiektu liniowego o długości co 

najmniej 10 km".  

Konsorcjum,  w  odpowiedz

i  na  wezwanie  do  złożenia  podmiotowych  środków 

dowodowych,  przedstawiło  Wykaz  osób,  w  którym  na  stanowisko  Kierownika  Kontraktu 

Wykonawcy Nadzoru wskaza

ło Pana W. H.. Z literalnego brzmienia tego dokumentu wynika 

jednoznacznie

,  że  osoba  ta  nie  posiada  doświadczenia  w  pełnieniu  wymaganej  funkcji  na 

"budowie  lub  przebudowie  lub  remoncie  obiektu  liniowego"

,  gdyż  Konsorcjum  Eksametr  na 

pytanie 

dot

yczące 

tego, 

czy 

zrealizowany 

projekt 

polega

ł  

na  budowie,  przebudowie  czy 

też  remoncie,  w  każdym  przypadku  udzieliło  odpowiedzi 

przeczącej (skreślając słowo „tak”).  

W  świetle  powyższego  Izba  podziela  stanowisko  odwołującego,  że  Konsorcjum 

Eksametr  składając  oświadczenie  w  treści  Wykazu  osób,  formalnie  nie  potwierdziło 

spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa wyżej.  

Nie  sposób  zgodzić  się  za  stanowiskiem  zamawiającego,  który  twierdzi,  że  skoro 

nazwa 

zamówienia,  wymienionego  w  treści  Wykazu  osób  brzmi:  „Rozbudowa  drogi 

wojewódzkiej  nr  764  Kielce  -  Staszów  wraz  z  budową  obwodnic  miejscowości  Suków, 

Daleszyce”, to już sama nazwa inwestycji wskazuje na rodzaj robót budowlanych, które były 

objęte nadzorem, tj. należy wywodzić, że wskazana osoba nabyła stosowne doświadczenie 

w  nadzorze  nad  rozbud

ową.  Zamawiający  przywoływał  także  art.  3  ust.  3  ustawy  Prawo 

budowlane  (Dz.U.  z  2021  r.,  poz.  2351)

,  który  stanowi,  że  pod  pojęciem  budowy  należy 

rozumieć  wykonywanie  obiektu  budowlanego  w  określonym  miejscu,  a  także  odbudowę, 

rozbudowę,  nadbudowę  obiektu  budowlanego.  W  konsekwencji  nie  budziło  wątpliwości 

z

amawiającego,  że  wykonawca  wskazując  w  wykazie  nadzór  nad  inwestycją  będącą 

roz

budową,  wykazał  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu  dotyczący  kierownika 

kontraktu 

określony  w  Rozdziale  X  ust.  4  pkt  1  lit.  b  SWZ.  Z  kolei  na  rozprawie  stwierdził,  

że  skoro  w  treści  formularza  wykonawca  nie  miał  możliwości  zaznaczenia  i  wskazania,  

że sprawowany nadzór dotyczył rozbudowy, a do wyboru były jedynie budowa, przebudowa  

i remont to

, chcąc być precyzyjnym, nie zakreślił żadnego z nich. 

Takie  stanowisko 

zamawiającego  jest  błędne,  a  przy  tym  zawiera  szereg 

sprzeczności.  

W  pierwszej  kolejno

ści  należy  zaznaczyć,  że  oceniając  dany  dokument,  składany 

przez  wykona

wcę  w  toku  postępowania,  zamawiający  bierze  pod  uwagę  jego  literalne 

brzmienie. Nie budzi z kolei 

wątpliwości, że z treści Wykazu osób wynikało, że Pan W. H. nie 

nabył stosownego doświadczenia ani w sprawowaniu nadzoru nad budową, przebudową czy 

remontem  (co  sta

nowiło  treść  warunku  udziału  w  postępowaniu).  Z  kolei  sama  nazwa 

projektu wskazuje wprawdzie na rozbu

dowę, jednakże sama nazwa inwestycji nie może być 

uznana 

za 

przesa

dzającą. 

Rację 

ma 

odwołujący, 

który 

zwracał 

uwagę  

na  rozprawie

,  że  często  pod  określoną  nazwą  zadania  kryje  się  szereg  robót  innych,  

niż  wskazywałby  na  to  tytuł.  Kluczowe  dla  oceny  spełnienia  warunku  dotyczącego 

doświadczenia osoby  jest to  na  czym  polegały  roboty,  które ta  nadzorowała,  a  w tabeli  nie 

zawarto  nawet 

szczegółowego  zakresu  realizowanego  zamówienia,  czy  też  opisu 

wyk

onywanych prac, które Pan W. H. nadzorował.  

Stanowisko 

zamawiającego  należy  uznać  jednocześnie  za  wewnętrznie  sprzeczne. 

Jeśli  bowiem  z  jednej  strony  twierdzi,  że  w  treści  formularza  przekazanego  przez  niego 

wykonawcom  nie  było  właściwej  opcji,  którą  mógłby  wybrać  wykonawca  Konsorcjum 

Eksametr

,  gdyż  zadanie  nie  było  ani  budową,  ani  przebudową  ani  remontem,  z  drugiej 

nato

miast przywołuje definicję budowy, wynikającą z art. 3 ust. 3 ustawy Prawo budowalne 

twierdząc,  że  pod  tym  pojęciem  należy  rozumieć  wykonywanie  obiektu  budowlanego  

w  określonym  miejscu,  a  także  odbudowę,  rozbudowę,  czy  nadbudowę  obiektu 

budowlanego,  to  ty

m  samym  przyznaje,  że  jeśli  zamówienie  które  wymieniło  Konsorcjum 

Eksametr  polega

ło  na  nadzorze  nad  rozbudową,  to  wykonawca  ten  powinien  oświadczyć,  

że wskazana osoba nabyła doświadczenie w nadzorze nad budową (skoro pod tym pojęciem 

należy rozumieć również rozbudowę obiektu).  

W  konsekwencji 

Izba  uznała,  że  skoro  literalne  brzmienie  Wykazu  osób  wprost 

wskazuje  na 

brak  spełnienia  warunku  udziału  w  postępowaniu,  to  niezależnie  od  nazwy 

zamówienia,  winno  to  wzbudzić  wątpliwości  zamawiającego  w  zakresie  dotyczącym  tego, 

czy  wykonawca 

spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  odnośnie  doświadczenia 

kierownika  kontraktu  ok

reślony  w  Rozdziale  X  ust.  4  pkt  1  lit.  b  SWZ.  W  konsekwencji 

zama

wiający  powinien  co  najmniej  wezwać  Konsorcjum  Eksametr  do  złożenia  wyjaśnień  

w tym zakresie.  

W  konsekwencji  Izba 

uznała,  że  zarzut  powyższy  zasługiwał  na  uwzględnienie. 

Jedn

ocześnie, w związku z tym, że uwzględniony został zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 

2  lit.  c  ustawy  Pzp

,  a  w  konsekwencji  oferta  złożona  przez  Konsorcjum  Eksametr  podlega 

odrzuceniu,  Izba 

orzekając  w  pkt  1  sentencji  nie  nakazała  wezwania  tego  wykonawcy  do 

złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie, gdyż byłoby to w tym przypadku zbędne. 

O  koszt

ach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku  sprawy  na  podstawie  

art. 575 ustawy z dnia 11 

września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 

r.,  poz.  1129  ze  zm.)  oraz 

§7  ust.  2  pkt  3  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  

30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  s

zczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu 

od odwo

łania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).  

Izba uwzględniła trzy, spośród czterech zarzutów sformułowanych w treści złożonego 

odw

ołania.  Z  uwagi  na powyższe  obciążyła kosztami  postępowania  odwołującego  w  części 

zamawiającego  w  części  3/4.  W  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  Izba 

zaliczyła  kwotę  15 000,00  zł.,  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem  wpisu  od  odwołania 

oraz  k

wotę  7 200,00  zł.  poniesioną  przez  zamawiającego  i  odwołującego  z  tytułu 

wynagrodzenia  pełnomocników.  O  kosztach  orzeczono,  stosownie  do  wyniku  sprawy, 

zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 050,00 zł., stanowiącą jego 

uzasadnione koszty, poniesione z t

ytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Prz

ewodniczący :  ……………………………… 

C

złonkowie:   

……………………………… 

………………………………