KIO 168/22 POSTANOWIENIE dnia 1 lutego 2022 r.

Sygn. akt: KIO 168/22  

POSTANOWIENIE  

z dnia 1 lutego 2022 r.  

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie:  

Przewodniczący:   

Ryszard Tetzlaff  

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  1  lutego  2022  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  stycznia  2022  r.  przez  R.  C.  prowadzącego 

działalność 

gospodarczą 

pod 

firmą 

Refleks 

Chłodnictwo 

R. 

C.,                                          

ul.  Sienkiewicza  19,  05­120  Legionowo  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  PGNiG 

TERMIKA SA, ul. Modlińska 15, 03­216 Warszawa  

postanawia:  

1.  odr

zuca odwołanie,  

kosztami  postępowania  obciąża  R.  C.  prowadzącego  działalność  gospodarczą  pod 

firmą Refleks Chłodnictwo R. C., ul. Sienkiewicza 19, 05­120 Legionowo i:  

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez R. C. prowadzącego działalność 

gospoda

rczą  pod  firmą  Refleks  Chłodnictwo  R.  C.,  ul.  Sienkiewicza  19,  05­120 

Legionowo 

tytułem wpisu od odwołania.  

Stosownie do art. 579 ust. 1  oraz 

580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129)  na  niniejsze  postanowienie  –  w 

terminie  14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodni

czący: 

Sygn. akt: KIO 168/22  

Uzasadnienie  

 
Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzone  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego  pn.:

„Serwis  urządzeń  klimatyzacyjnych  oraz  wentylacyjnych  po  okresie 

gwarancyjnym w zakładach PGNiG Termika S.A.” określanego także jako: „Wykonanie prac 

konserwacyjnych, naprawy klimatyzatorów oraz central wentylacyjnych w zakładach PGNiG 

TERMIKA  S.A.  na  okre

s  36  miesięcy””,  Znak  sprawy:  21DOZZ321;  zostało  wszczęte 

o

głoszeniem  w  ogłoszeniem  opublikowanym  w

Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej               

w  dniu  08.10.2021  r.  pod  nr  2021/S  196-512036-2021  przez:

PGNiG  TERMIKA  SA,                        

ul.  Modlińska  15,  03­216  Warszawa  zwana  dalej:  „Zamawiającym”.  Do  ww.  postępowania                

o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze. zm.), zwana dalej „NPzp”. 

W 

dniu 

r. 

(za 

pomo

cą 

platformy 

przetargowej: 

https://termika.eb2b.com.pl) 

Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej:  

Mera Technik Sp. z o. o.,                   

ul. Ogórkowa 96, 04-998 Warszawa zwana dalej: „Mera 

Technik  Sp. z o.  o.”.  Jednocześnie,  Zamawiający  odrzucił m.in.  ofertę  R.  C.  prowadzącego 

działalność  gospodarczą  pod firmą Refleks  Chłodnictwo R.  C.,  ul.  Sienkiewicza 19,  05­120 

Legionowo  zwanego  dalej: 

„Refleks  Chłodnictwo  R.  C.”  albo  „Odwołującym”  podstawie  art. 

226  ust.  1  pkt  3  i  4  NPzp. 

Stwierdził,  że  Odwołujący  złożył  za  pośrednictwem  platformy 

https://termika.eb2b.com.pl  ofertę  na  „Wykonanie  prac  konserwacyjnych,  naprawy 

klimatyzatorów oraz central wentylacyjnych, w zakładach PGNiG TERMIKA S.A. na okres 36 

miesięcy” 

jako 

plik 

w 

formacie 

pdf 

o 

nazwie 

<refleks_chłodnictwo_oferta_firmy_refleks_chłodnictwo_21dozz320.pdf_2600864.pdf>

.  Zgodnie  z  pkt  9.8.1 

specyfikacji  warunków  zamówienia  –  Instrukcji  dla  Wykonawców  –  ofertę  należało,  pod 

rygorem nieważności, złożyć w formie elektronicznej, tj. w postaci  elektronicznej opatrzonej 

kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponieważ plik z ofertą, o którym mowa powyżej, 

nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nie może być on traktowany 

jako oferta złożona zgodnie z art. 63 ust. 1 NPzp w formie zgodnej z warunkami zamówienia 

oraz  Rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  w  sprawie  sposobu  sporządzania                                 

i  przekazywania  informacji  oraz  wymagań  technicznych  dla  dokumentów  elektronicznych 

oraz  środków  komunikacji  elektronicznej  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  lub  konkursie.  Brak  zachowania  tej  formy  oznacza  nieważność  czynności 

złożenia oferty. Oferta  podlega zatem  odrzuceniu jako  niezgodna  z  przepisami ustawy  Pzp 

or

az jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów – art. 78 Kodeksu cywilnego. 

W dniu 20.01.2022 r. 

(wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Refleks Chłodnictwo R. C. 

wni

ósł  odwołanie  na  wybór  oferty  najkorzystniejszej  z  11.01.2022  r.  Kopie  odwołania 

Za

mawiający  otrzymał  w  tym  samym  dniu  (wpływ  bezpośredni  do  Kancelarii 

Zamawiającego).  Odwołanie  zostało  podpisane  przez  radcę  prawnego  umocowanego  na 

podstawie  pełnomocnictwa  z  18.01.2022  r.  udzielonego  przez  właściciela.    Odwołujący 

wn

iósł odwołanie na: 

Czynność wyboru przez Zamawiającego najkorzystniejszej oferty Mera Technik Sp. z o.o., 

pomimo  niespełniania  przez  ten  podmiot  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  co  za  tym 

idzie  Zamawiający  błędnie  nie  wykluczył  tego  Wykonawcy  i  nie  odrzucił  tej  oferty  w  toku 

postępowania. 

2)  Za

niechanie  czynności  odrzucenia  oferty  złożonej  przez  Mera  Technik  Sp.  z  o.o.  na 

podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  2b  oraz  226  ust.  1  pkt  10  NPzp

,  pomimo  że  na  uchybienia                             

w złożonej ofercie wskazywał Odwołujący w swoich pismach kierowanych do Zamawiającego 

w  dniach  30.11.2021  r.  i  10.12.

2021  r.  i  zaniechanie  uprzedniego  pełnego  zbadania 

dokumentów przedstawianych przez Mera Technik Sp. z o.o. i wykluczenia wykonawcy Mera 

Technik  Sp.  z  o.o.  czym  naruszony  został  art.  109  ust.  1  pkt  8  i  10  NPzp,  art.  110  ust.  1 

NPzp,  art.  112  NPzp,  art.  115  NPzp,  art.  124  pkt  1  i  2  NPzp,  art.  126  NPzp  i  128  NPzp,                                          

w szczególności art. 128 ust. 5 NPzp oraz art. 139 NPzp. 

Zaniechanie  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie art. 139 ust. 4, art. 254 pkt 2 i obligatoryjną przesłankę określoną w art. 255 pkt 2 

N

Pzp wobec braku prawidłowo złożonych ofert 

Zaniechanie  czynności  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  na 

podstawie  art.  90  ust.  3  N

Pzp  wobec  zaistniałej  zmiany  treści  ogłoszenia  o  zamówieniu 

(nazwy postępowania) co istotnie zmienia charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie 

określonym, w szczególności znacznie zmienia zakres zamówienia 

W  art.  255  N

Pzp  znajdują  się  przesłanki  obligatoryjnego  unieważnienia  postępowania                                         

o udzielenie zamówienia - Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli jest ono obarczone 

niemożliwą  do  usunięcia  wadą  uniemożliwiającą  zawarcie  niepodlegającej  unieważnieniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, co nastąpiło w niniejszym postępowaniu. 

Postepowanie  Zamawiającego  w  zakresie  wskazanym  powyżej  jest  sprzeczne                              

z interesem  

Odwołującego, gdyż rażąco narusza: 

a)  art.  226  ust.  1  pkt  2a,  2b  i  2c  oraz  art.  226  ust.  1  pkt  10)  NPzp  poprzez  zaniechanie 

czynności wykluczenia Wykonawcy Mera Technik Sp. z o.o. i odrzucenia oferty Mera Technik 

Sp. z o.o. z uwagi na złożenie oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co 

doprowadziło do wyboru tejże oferty jako najkorzystniejszej, czym Zamawiający naruszył art. 

239 ust. 1 NPzp. 

b)  art. 16 pkt  1 i 2  NPzp, poprzez nie zapewnienie zachowania zasad uczciwej konkurencji 

oraz  równego  traktowania  wykonawców,  w  związku  z  niezastosowaniem  przepisu  art.  art. 

226 ust. 1 pkt 2a i 2b oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) NPzp. 

c) 

art. 139 ust. 4, art. 254 pkt 2 i obligatoryjną przesłankę określoną w art. 255 pkt 2  NPzp 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wobec  braku 

prawidłowo złożonych ofert. Mając na uwadze powyższe wnosił o: 

Uwzględnienie odwołania w całości. 

Unieważnienie 

czynności 

wyboru 

najkorzystniejszej 

oferty 

oraz 

nakazanie 

Zamawiającemu dokonania unieważnienia postępowania. 

Zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego, w tym uiszczonej opłaty od odwołania wraz z kosztami zastępstwa prawnego 

pełnomocnika i opłaty skarbowej. 

Interes Odwołującego. 

Jednocześnie  wskazał,  że  Odwołujący  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania                          

w niniejszej sprawie. Odwołujący złożył ofertę na wykonanie usług objętych postępowaniem                  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  prowadzonego  przez  Zamawiającego  zamówienia 

se

ktorowego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 1 1 września 

2019  r.  Prawo zamówień publicznych (tj.  Dz.  U.  z  2021  poz.  1129 z  późn. zm.)  ogłoszenie                       

o  zamówieniu  opublikowano  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii  Europejskiej  nr  2()21/S 

196512036-2021-PL  z  dnia  08.10.2021  r.,  Znak  sprawy:  21DOZZ321  na 

„Serwis  urządzeń 

klimatyzacyjnych  oraz  wentylacyjnych  po  okresie  gwarancyjnym  w  zakładach  PGNiG 

Termika  S.A.”  określanego  także  przez  Zamawiającego  jako:  „Wykonanie  prac 

kon

serwacyjnych, naprawy klimatyzatorów oraz central wentylacyjnych w zakładach PGNiG 

TERMIKA S.A. na okres 36 miesięcy”. 

Pismami  z  30.11.2021  r.  i  10.12.

2021  r.  Odwołujący  zażądał  odrzucenia  przez 

Zamawiającego  oferty  złożonej  przez  Mera  Technik  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

bardzo szczegółowo wskazując dlaczego przedmiotowa oferta powinna zostać odrzucona i w 

jakim  zakresie  istnieje  niezgodność  oferty  z  warunkami  postępowania  przetargowego. 

Przedmiotowe pisma Odwołującego pozostały bez odpowiedzi, jak również Zamawiający nie 

dokonał  czynności  odrzucenia  oferty  spółki  Mera  Technik  Sp.  z  o.o.  Przeciwnie  w  dniu 

2022  r.  Zamawiający  wybrał  ofertę  Mera  Technik  Sp.  z  o.o.  jako  najkorzystniejszą.                      

W wyniku braku odrzucenia oferty Wykona

wcy Mera Technik Sp. z o.o. i poprzez wybór tejże 

oferty  jako  najkorzystniejszej,  interes  Odwołującego  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia  doznał  uszczerbku.  Gdyby  Zamawiający  działał  zgodnie  z  przepisami  NPzp  i 

odrzuciłby  ofertę  Mera  Technik  Sp.  z  o.o.,  a  w  konsekwencji  unieważniłby  postępowanie, 

Odwołujący mógłby złożyć ofertę w formie prawidłowej w nowym postępowaniu. Odwołujący 

nie  zostałby  bezprawnie  pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia 

publicznego.  Powyższe  bezsprzecznie  dowodzi  istnienia  interesu  (prawnego  i 

gospodarczego)  Odwołującego  i  legitymuje  do  wniesienia  odwołania.  Wskazał,  iż  KIO  na 

gruncie poprzedniej ustawy Pzp, w wyroku KIO z 29.01.2018 r., 

sygn. akt: KIO 74/18 uznała, 

iż  wykonawcy  mogą  mieć  interes  w  dążeniu  do  wykluczenia  wszystkich  wykonawców 

biorących  udział  w  danym  postępowaniu,  aby  umożliwić  sobie  ubieganie  się  o  dane 

zamówienie  w  nowym  postępowaniu.  Pod  pojęciem  interesu  w  uzyskaniu  danego 

zamówienia,  zdaniem  Izby  należy  rozumieć  interes  w  zawarciu  umowy  na  konkretny 

przedmiot zamówienia, nie ma wówczas znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego 

zamówienia w bieżącym, czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Bowiem 

jak  długo  się  o  nie  ubiega  i  dąży  do  zawarcia  umowy,  to  posiada  interes  i  może  dążyć  do 

wyeliminowania  wszystkich  wykonawców  i  unieważnienia  postępowania,  tak  aby  móc 

wystartować  w  nowym  postępowaniu.  W  uzasadnieniu tego  wyroki  KIO wskazała:  Szerokie 

rozumienie  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  było  już  przedmiotem  orzecznictwa  Trybunał 

Sprawie

dliwości  Unii  Europejskiej  (dalej:  TSUE).  W  motywach  27  i  28  wyroku  z  dnia  5 

kwietnia  2016 r.  w  sprawie  rozpoznawanej  pod sygn.  akt  C-689/13  Puligenica  Facility  Esco 

Trybunał  uznał,  że  wykonawcy  mogą  mieć  interes  w  dążeniu  do  wykluczenia  wszystkich 

wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o 

dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez 

Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes 

w  u

zyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes                                   w 

zawarciu  umowy  na  konkretny  przedmiot  zamówienia  i  nie  ma  znaczenia,  czy  wykonawca 

dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie 

zamówienia,  jak  długo  się  o  nie  ubiega  i  dąży  do  zawarcia  umowy,  to  ma  interes  i  może 

dążyć  do  wyeliminowania  wszystkich  wykonawców  i  unieważnienia  postępowania,  tak  aby 

móc  wystartować  w  nowym  postępowaniu.  Takie  podejście  Trybunału  ma  obecnie 

dodatkowe  uzasadnienie  w  rozwiązaniach  przyjętych  w  dyrektywach  2014/24/UE  oraz 

2014/25/UE. 

"Dane  zamówienie”  nie  jest  więc  równoznaczne  "danemu  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego",  lecz  "danemu  przedmiotowi  zamówienia".  W  ocenie 

Odw

ołującego  w  wyniku  naruszenia  przepisów  Pzp  przez  zamawiającego,  opisanych  w 

odwołaniu,  postępowanie  powinno  zostać  unieważnione.  Brak  unieważnienia  postępowania 

będzie oznaczał wybór wykonawcy PIR niezgodnie z przepisami Pzp, a także doprowadzi do 

sytuacj

i,  w  której  odwołujący  zostanie  pozbawiony  możliwości  uzyskania  przedmiotowego 

zamówienia,  co  w  konsekwencji  spowoduje  u  niego  szkodę  w  postaci  utraty  korzyści,  jakie 

osiągnąłby realizując przedmiot zamówienia. W związku z powyższym, odwołujący stwierdził, 

że niewątpliwie posiada interes w złożeniu odwołania i unieważnieniu postępowania. Dodał, 

że  za  najkorzystniejszą została  uznana  przez  Zamawiającego  oferta Wykonawcy,  który  nie 

spełnia  warunków  udziału  w  postępowaniu,  a  tym  samym  oferta,  która  powinna  podlegać 

odrzuceniu.  Sprzeczny  z  ustawą  wybór  oferty  Mera  Technik  Sp.  z  o.o.  zniweczył  szanse 

Odwołującego  na  zawarcie  umowy  z  Zamawiającym.  Odwołujący  może  zatem  ponieść 

szkodę  w  postaci  utraconych  korzyści  związanych  z  uzyskaniem  zamówienia.  Dodatkowo 

stwierdził,  że  interes  Odwołującego  we  wniesieniu  odwołania  wynika  także  z  faktu,  że 

aktualnie to właśnie Odwołujący wykonuje tożsamą umowę na rzecz Zamawiającego, która 

ma zostać zawarta po zakończeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego. 

Z  uwagi  na  fakt,  że  Odwołujący  doskonale  zna  specyfikę  branży  chłodniczej, 

materiałów  oraz  czynności  serwisowych  oraz  prowadzi  obsługę  Zamawiającego  w  tym 

zakresie od 3 lat, wiedział jakie zarzuty postawić w toku postępowania ofercie złożonej przez 

Mera Technik Sp. z o.o. 

Zamawiający  w  dniu  21.01.2022  r.  (za  pomocą  platformy  przetargowej: 

https://termika.eb2b.com.pl)  wezwał  wraz  kopią  odwołania,  w  trybie  art.  524  NPzp, 

uczestników  postępowania  przetargowego  do  wzięcia  udziału  w  postępowaniu 

odwoławczym.   

Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca.  

W dniu 31.01.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem elektronicznym

) Zamawiający 

wobec  wniesienia  odwołanie  do  Prezesa  KIO  wniósł  na  piśmie,  w  trybie  art.  521  NPzp, 

odpowied

ź na odwołanie, w której wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 

NPzp,  ewentualnie  o 

oddalenie  zarzutów  odwołania  w  całości.  Kopia  odpowiedzi  na 

odwołanie została przekazana Odwołującemu i Mera Technik Sp. z o.o. Niniejsza odpowiedź 

została  podpisana  przez  pełnomocnika  działającego  na  podstawie  pełnomocnictwa  z 

27.04.2021  r.  udzielonego  przez  P.  Z.  Cz.  Z.  osoby  ujawnione 

i  umocowane  do  łącznej 

reprezentacji  zgodnie  z 

załączonym  przez  Zamawiającego  do  dokumentacji  przesłanej  do 

KIO 

odpisem pełnym KRS-u.     

Jednocześnie,  należy  podkreślić,  że  z  dokumentacji  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  przesłanej  przez  Zamawiającego  wynika,  że  24.01.2022  r. 

Zamawiający otrzymał kopie zgłoszonego przystąpienia firmy Mera Technik Sp. z o.o., nadto 

28.01.2022 r. 

(wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym 

za  pośrednictwem  elektronicznej  skrzynki  podawczej  -  ePUAP)  do  KIO  wpłynęło  pismo 

procesowe  Mera  Technik  Sp.  z  o.o., 

który  uważa  się  za  Przystępującego  po  stronie 

Zamawiającego  wnosząc  o  odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  2  NPzp.  Izba 

podkreśla,  że  z  uwagi  na  powyższe  okoliczności  ponownie  zweryfikowała  okoliczności 

formalne sprawy, w tym w szczególności kwestie tego czy Mera Technik Sp. z o.o. zgłosiła 

przystąpienie  do  postępowania  po  stronie  Zamawiającego  i  nie  stwierdziła  (po  weryfikacji 

dwukrotnej  28  i  31.01.2022  r.  przez  podległe  jej  jednostki),  aby  w  ustawowym  terminie  do 

Izby  wpłynęło  zgłoszenie  przystąpienia  wskazanego  wyżej  Wykonawcy.  Nadto,  wobec 

argumentacji  z  pisma  z  28.01.2022  r. 

z  urzędu  rozpoznała  wniosek  o  odrzucenie  Mera 

Technik  Sp.  z  o.o.

,  w  zakresie  którego  odniosła  się  poniżej  w  dalszej  części.  Nadto, 

identyczny  wniosek  w  swojej 

odpowiedzi  na  odwołanie  z  31.01.2022  r.  postawił 

Zamawiający, co tym bardziej skutkowało jego rozpoznaniem.       

Na podstawie tych dokumentów Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła:  

Odwołanie  podlegało  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  2  NPzp,  jako  wniesione 

przez podmiot nieuprawniony.  

Izba ustaliła następujący stan faktyczny:  

Zamawiający  w  dniu  11.01.2022  r.  dokonał  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  Mera 

Technik Sp. z o. o. Jednocześnie, w ramach tej samej czynności Zamawiający odrzucił m.in. 

ofertę  Refleks  Chłodnictwo  R.  C.  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  3  i  4  NPzp.  Refleks 

Chłodnictwo R. C. wniósł odwołanie ale nie zaskarżył czynności odrzucenia swojej oferty, a 

jedynie  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wybranej.  Wnosił 

także  o  unieważnienie  postępowania,  a  swój  interes  upatrywał  generalne  w  nowym 

post

ępowaniu.  

Zgodnie  z  art.  528  pkt  2  NPzp: 

„Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że:

odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot  nieuprawniony.”.  Zgodnie  z  art.  505  ust.  1  i  2 

NPzp: 

„1.  Środki  ochrony  prawnej  określone  w  niniejszym  dziale  przysługują  wykonawcy, 

uczestnikowi  konkursu  oraz  innemu  podmiotowi,  jeżeli  ma  lub  miał  interes  w  uzyskaniu 

zamówienia  lub  nagrody  w  konkursie  oraz  poniósł  lub  może  ponieść  szkodę  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy.

2.  Środki  ochrony  prawnej  wobec 

ogłoszenia  wszczynającego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  lub  ogłoszenia  o 

konkursie  oraz  dokumentów  zamówienia  przysługują  również  organizacjom  wpisanym  na 

listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców.”. 

Zgodnie z art. 7 ust. 1 pkt 30 NPzp: 

„wykonawcy – należy przez to rozumieć osobę fizyczną, 

osobę  prawną  albo  jednostkę  organizacyjną  nieposiadającą  osobowości  prawnej,  która 

oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu  budowlanego,  dostawę 

produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub 

zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.”.  

W  pierwszej  kolejności  wskazania  wymaga,  że 

Ustawodawca określił ściśle krąg podmiotów, którym przysługuje prawo do wniesienia środka 

ochrony  prawnej.  Zgodnie  z  art.  505  NPzp  jest  to  wykonawca,  uczestnik  konkursu  i  inny 

podmiot, jeżeli ma lub miał interes   w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz 

poniósł  lub  może  ponieść  szkodę    w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów 

ustawy oraz organizacje wpisane na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 i Rzecznik Małych 

i Średnich Przedsiębiorców.  Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie 

mogą  zostać  uznane    za  uprawnione  do  wniesienia  odwołania,  stąd  a  contrario  podmioty 

niezaliczające  się  do  tego  kręgu  muszą  zostać  uznane  za  nieuprawnione  do  wniesienia 

odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 

NPzp.  

W odniesieniu do pojęcia „wykonawcy” definicja legalna zawarta jest w art. 7 pkt 30 

NPzp 

–  wykonawca  to  osoba  fizyczna,  prawna  lub  jednostka  organizacyjna  nieposiadająca 

osobowości  prawnej,  która  oferuje  na  rynku  wykonanie  robót  budowlanych  lub  obiektu 

budowlanego,  dostawę  produktów  lub  świadczenie  usług  lub  ubiega  się  o  udzielenie 

zamówienia,  złożyła  ofertę  lub  zawarła  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego.    Tym 

samym  status  wykonawcy,  zgodnie  z  powyższą  definicją,  wiąże  się  z  czynnym 

uczestnictwem  w  kolejnych  etapach  postępowania  o  udzielenie  zamówienia,  czy  też    z 

realizacją samego zamówienia. Podobnie zdefiniowane jest pojęcie „wykonawcy”  w ustawie 

Prawo zamówień publicznych z 2004 roku, a omawiana przesłanka odrzucenia odwołania nie 

uległa  zmianie.  W  ocenie  Izby,  przy  uwzględnieniu  definicji  legalnej  „Wykonawcy”  oraz 

zbieżności  przesłanek  odrzucenia  wymaga  odnotowania,    że  dotychczasowy  dorobek 

orzecznicy w powyższym zakresie pozostaje aktualny.  

Izba podkreśla, że sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego przez Odwołującego nie gwarantował i nie gwarantuje wykonawcy zachowania 

statusu  wykonawcy  w  znaczeniu  nadanym  temu  pojęciu  przez  ustawodawcę,  a  to 

bezpośrednio  wpływa  na  możliwość  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej.  Status 

wykonawcy  można  nieodwracalnie  utracić  –  przykładowo  –  w  wyniku  zaniechania 

zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę decyzji zamawiającego o odrzuceniu jego 

oferty  lub  wyklucz

eniu  go  z  udziału  w  postępowaniu,  co  miało  miejsce  w  przedmiotowym 

stanie faktycznym.  

Oferta  Odwołującego,  zostało  odrzucona    z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

czynnością  z  11.01.2022  r.  –  natomiast  zarzuty  odwołania  nie  odnoszą  się  do  czynności 

odrz

ucenia oferty Odwołującego i Odwołujący nie kwestionuje tej czynności Zamawiającego. 

Zarzuty  odwołania  nakierowane  są  na  nieprawidłową,  w  ocenie  Odwołującego,  czynność 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  oferta  w  ocenie  Odwołującego  powinna  zostać 

o

drzucona z postępowania z uwagi na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2a, 2b i 2c oraz art. 226 

ust.  1  pkt  10)  NPzp  poprzez  zaniechanie  czynności  wykluczenia  Mera  Technik  Sp.  z  o.o.                      

i  odrzucenia  oferty  Mera  Technik  Sp.  z  o.o.  z  uw

agi  na  złożenie  oferty,  która  nie  spełnia 

warunków  udziału  w  postępowaniu,  co  doprowadziło  do  wyboru  tejże  oferty  jako 

najkorzystniejszej,  czym  Zamawiający  naruszył  art.  239  ust.  1  NPzp.  Nadto,  naruszenie 

przez  Zamawiającego  art.  16  pkt  1  i  2  NPzp,  poprzez  nie  zapewnienie  zachowania  zasad 

uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców,  w  związku  z 

niezastosowaniem przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2a i 2b oraz art. 226 ust. 1 pkt 10) NPzp, czy 

też art. 139 ust. 4, art. 254 pkt 2 i obligatoryjną przesłankę określoną w art. 255 pkt 2 NPzp 

poprzez  zaniechanie  unieważnienia  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  wobec  braku 

prawidłowo złożonych ofert. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  przeciwdziałał  eliminacji  oferty 

Odwołującego z udziału w postępowaniu  o udzielenie zamówienia, akceptując tym samym 

ustalenia  i  ostateczną  ocenę  swojej  oferty  dokonaną  przez  Zamawiającego  w  ramach 

czynności z 11.01.2022 r.   

Wymaga  odnotowania  w  tym  miejscu,  że  Odwołujący  status  wykonawcy                                          

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  w  prowadzonym  niewątpliwie  posiadał  (złożył 

ofertę,  ubiegał  się  o  zamówienie),  to  jednak,  w  wyniku  czynności  podjętej  w  postępowaniu                               

o udzielenie zamówienia przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu jego oferty, której 

to czynności Odwołujący tym razem nie zakwestionował (przez podniesienie w ramach tego 

od

wołania  zarzutów  w  zakresie  odrzucenia  ofert  lub  złożenie  odwołania  w  tym  zakresie) 

status  aktywnego  uczestnika 

(wykonawcy)  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  utracił. 

Czynność  Zamawiającego  odrzucenia  oferty  Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego  wywiera  skutki  prawne,  które  –  wobec  niewniesienia  odwołania  – 

mają  charakter  nieodwracalny.  Przymiot  uczestnika  postępowania  Odwołujący  utracił    w 

momencie,  gdy  zdecydował  się  nie  kwestionować  czynności  Zamawiającego  o  odrzuceniu 

oferty  Odwołującego  z  postępowania,  a  zaskarżyć  jedynie  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  innego  wykonawcy.  W 

efekcie  Odwołujący  również  sam  zrezygnował    z 

swojego statusu „wykonawcy” aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego.   

W  orzecznictwie  Trybunału  Sprawiedliwości  UE,  chociażby  w  wyroku  z  dnia  21 

grudnia  2016  r.  w  sprawie  C-355/15  w  sprawie  Bietergemeinschaft  Technische 

Gebäudebetreuung  GesmbH  und  Caverion  Österreich  GmbH  przeciwko  Universität  für 

Bodenkultur  Wien  i  VAMED  Management  und  Service  GmbH  &  Co  KG  in  Wien, 

Trybunał 

uznał,  że  wykonawcy  wykluczonemu  na  mocy  ostatecznej  decyzji  zamawiającego  można 

odmówić  dostępu  do  odwołania  od  decyzji  o  udzieleniu  zamówienia,  nawet  jeżeli  oferty 

złożyli  tylko  ten  wykluczony  wykonawca  i  wykonawca,  którego  oferta  została  uznana    za 

najkorzystniejszą,  a  zdaniem  wykluczonego  wykonawcy  najkorzystniejsza  oferta  również 

powinna była zostać  odrzucona. W  glosie  do  ww.  orzeczenia TSUE Małgorzaty  Sieradzkiej 

(LEX/el. 2017) - 

skuteczność zaskarżania decyzji instytucji zamawiającej wymaga posiadania 

legitymacji  do  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej.  Skuteczne  odwołanie  to  środek,  który 

może  być  wniesiony  przez  podmiot  (oferenta)  zainteresowany  uzyskaniem  określonego 

zamówienia, który poniósł szkodę, względnie jest narażony na jej poniesienie  w następstwie 

podnoszonego  naruszenia  prawa  UE  lub  przepisów  krajowych  (dokonujących  transpozycji). 

Interesu  we  wnoszeniu  środka  ochrony  prawnej  nie  ma  oferent  ostatecznie  wykluczony  z 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Za  kluczowe  zatem  należy  uznać 

przede  wszystkim  czynne  działanie  Odwołującego  co  do  obrony  własnej  oferty,  własnego 

uczestnictwa w prowadzonym postępowaniu, by skutecznie mógł on kwestionować pozostałe 

decyzje  instytucji  zamawiającej,  które  zapadły  w  postępowaniu.    TSUE  w  sprawie 

Hackermüller  (wyrok  z  dnia  19  czerwca  2003  r.  w  sprawie  C-249/01  Werner  Hackermüller 

przeciwko Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) i Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH 

für  den  Donauraum  AG  (WED),  ECLI:EU:C:2003:359),  potwierdza  powyższą  tezę,  bowiem 

Trybunał  wyraźnie  stwierdził,  że  nie  można  odmówić  prawa  do  wniesienia  odwołania  od 

decyzji 

o wyborze oferty najkorzystniejszej wykluczonemu wykonawcy bez umożliwienia mu 

zakwestionowania podstaw jego wykluczenia.   

Skoro nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia, nie może go również uzyskać, 

niemożliwym jest zatem wykazanie przez niego szkody. Odnosząc się natomiast do interesu, 

którego  Odwołujący  upatruje  w  dążeniu  do  unieważnienia  postępowania  i  ewentualnego 

uzyskania  zamówienia w  kolejnym  postępowaniu,  wskazania  wymaga,  że  Izba,  w  myśl  art. 

555  NPzp 

orzeka  w  granicach  zarzutów  odwołania  w  konkretnym,  aktualnie  toczącym  się 

postępowaniu.  Jak  wskazano  w  postanowieniu  KIO  z  dnia  6  listopada  2020  r.  w  sprawie                          

o  sygn.  akt  KIO  2722/20: 

„Tym  samym  Izba  nie  jest  organem  sprawującym  nadzór  nad 

zamawiającym,  ale  organem  rozstrzygającym  spory  pomiędzy  uczestnikami  postepowania                                   

o udzielenie zamówienia publicznego  i  jej  orzeczenie jest  wiążące  tylko w  danej konkretnej 

sprawie  odwoławczej  i  pomiędzy  stronami,  które  w  tej  sprawie  występowały.  Izba  bowiem                            

rozpoznaje  postępowanie  przygotowawcze  do  zawarcia  umowy  cywilnoprawnej                                         

w  szczególnym  reżimie  prawnym  jakim  jest  Prawo  zamówień  publicznych  i  dlatego  jej 

rozstrzygnięcia  nie  mają  charakteru  erga  omnes.”  Stanowisko  takie  można  wywieść                                   

z  orzeczenia  TSUE  z  dnia  11  maja  2017  r.,  w  sprawie  C-131/16  Archus  et  Gama  pkt  59:                          

„Z powyższego wynika, że dyrektywę 92/13 należy interpretować w ten sposób, że w sytuacji 

takiej  jak ta  rozpatrywana w  postępowaniu głównym,  w  której  w  postępowaniu o udzielenie 

zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie 

dwie  decyzje,  odpowiednio,  o  odrzuceniu  oferty  jednego  z  oferentów  i  o  udzieleniu 

zamówienia  drugiemu,  odrzucony  oferent,  który  zaskarżył  obie  te  decyzje,  powinien  mieć 

możliwość  żądania  wykluczenia  oferty  wygrywającego  oferenta,  w  związku  z  czym  pojęcie 

„danego  zamówienia”  w  rozumieniu  art.  1  ust.  3  dyrektywy  92/13  może  w  danym  razie 

dotyczyć  ewentualnego  wszczęcia  nowego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego.”  Możliwość  dążenia  do  unieważnienia  postępowania  i  ewentualnie  uzyskania 

zamówienia  w  kolejnym  została  niewątpliwie  powiązana  z  koniecznością  jednoczesnego 

kwestionowania  decyzji  o  odrzuceniu  oferty,  tudzież  wykluczenia  wykonawcy,  z  której  to 

drogi 

Odwołujący zrezygnował.  

Oznacza  to,  że  możliwość  uzyskania  zamówienia  po  unieważnieniu  postępowania 

stanowi konsekwencję pozytywnego rozpatrzenia odwołania czy skargi, w której wykonawca 

podważa  zarówno  własne  wykluczenie  czy  odrzucenie  oferty  ale  również  inne  czynności                             

w postępowaniu dotyczące jedynego konkurencyjnego oferenta.  

Dlatego też Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 2 NPzp postanowiła, 

że odwołanie powinno zostać  odrzucone, jako złożone  przez  podmiot  nieuprawniony.   Izba                    

w przedmiotowych okolic

znościach kierowała się także postanowieniem KIO z 18.03.2021 r., 

sygn. akt: KIO 727/21.  

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 

oraz  art.  574  NP

zp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kos

ztów  postępowania odwoławczego,  ich rozliczania oraz  wysokości  i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  r.,  poz.  2437  ze  zm.)  zaliczając  na  poczet  niniejszego 

postępowania  odwoławczego  koszt  wpisu  od  odwołania  uiszczony  przez  Odwołującego.  W 

myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie  prezentowanym  w 

orzecznictwie,  tak  Izby,  jak  i  Sądów  Okręgowych,  w  przypadku  odrzucenia  odwołania 

Odw

ołującego obciąża się całością wniesionego wpisu, zgodnie z zasadą odpowiedzialności 

za  wy

nik  postępowania  wynikającą  z  art.  575  NPzp  (por.  przykładowo  wyrok  Sądu 

Okręgowego w Krakowie z 22 listopada 2012 r., sygn. akt: XII Ga 517/11). 

Przewodniczący: