KIO 1679/22 POSTANOWIENIE dnia 11 lipca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 1679/22 

POSTANOWIENIE 

z dnia 11 lipca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  -  w składzie: 

P

rzewodniczący: 

Justyna Tomkowska 

po  rozpoznaniu  na  posiedzeniu  niejawnym  bez 

udziału  Stron  w  dniu  11  lipca  2022  roku  

w  Warszawie 

odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  

23  czerwca  2022  roku 

przez  wykonawcę  CATERMED  spółka  z  ograniczoną 

odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (Odwołujący) 

w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego:  

Samodzielny  Publiczny  Szpital 

Kliniczny Im. prof. W. Or

łowskiego Centrum Medycznego Kształcenia Podyplomowego 

z siedzibą w Warszawie 

postanawia: 

1.  Umorz

yć postępowanie odwoławcze; 

nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł 00 

gr 

(słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego CATERMED 

spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Łodzi  uiszczonej  tytułem 

wpisu 

od odwołania; 

3.  znosi 

w pozostałym zakresie koszty między Stronami. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  dnia 

11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień 

publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejsze postanowienie  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia  - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodnicząca: 

…………………………… 

sygn. akt KIO 1679/22 

UZASADNIENIE 

Dnia 23 czerwca 2022 roku do Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie art. 

505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień  publicznych  (Dz.U.  z  2021  roku,  poz.  1129  ze  zm.  -  zwanej  dalej  „ustawa  Pzp”) 

odwołanie  złożył  wykonawca  CATERMED  spółka  z  ograniczoną  odpowiedzialnością  

z siedzibą w Łodzi (dalej jako „Odwołujący”).  

Zamawiający:  Samodzielny  Publiczny  Szpital  Kliniczny  Im.  prof.  W.  Orłowskiego 

Centrum  Medyczneg

o  Kształcenia  Podyplomowego  z  siedzibą  w  Warszawie,  prowadzi 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

o  wartości  zamówienia  przekraczającej  progi  unijne  na  świadczenie  usług  społecznych  

pn: 

„Usługa żywienia pacjentów Szpitala w systemie bemarowym z pełną obsługą  pacjenta  

w  ciągu  24  miesięcy.”  Ogłoszenie  o  zamówieniu  opublikowano  w  Biuletynie  Zamówień 

Publicznych w dniu 17 maja 2022 roku pod numerem: 2022/S 095-262604.  

O

dwołanie  złożono  na  niezgodną  z  przepisami  ustawy  Pzp  czynność 

Zamawiającego, polegającą na określeniu kryterium oceny ofert. 

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 246 pkt i 2 Pzp w zw. z art. 266 

Pzp  w  zw.  z  art.  359  pkt  2  Pzp 

poprzez określenie kryterium ceny jako jedynego kryterium 

oc

eny  ofert,  do  czego  Zamawiający  nie  był  uprawniony  wobec  nieokreślenia  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  wymagań  jakościowych  odnoszących  się  do  co  najmniej  głównych 

elementów składających się na przedmiot zamówienia.   

Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany:   

a) 

ogłoszenia o zamówieniu – w zakresie pkt II.5 poprzez wprowadzenie kryterium np.:  

I. 

„Jakości całodziennego zestawu żywieniowego” o wadze: 20%; 

II. 

Certyfikat ISO 140

01 (certyfikat w zakresie zarządzania środowiskowego dla żywienia 

zbiorowego wystawiony przez jednostkę akredytowaną) o wadze: 20%"; 

b) 

Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej jako „SWZ”) w zakresie rozdziału 16 pkt 2 

SWZ poprzez wykreślenie jego dotychczasowej treści i nadanie mu brzmienia np.:  

„Zamawiający będzie oceniał oferty według następujących kryteriów:  

Cena brutto oferty: 60%  

„Kryterium: Jakości całodziennego zestawu żywieniowego” 20%  

Liczba  punktów  w  kryterium  „Jakości  całodziennego  zestawu  żywieniowego  będzie 

przyznawana w ten sposób:  

Potwierdze

nie  jakości  całodziennego  zestawu  żywieniowego  (zawartość  tłuszczu, 

węglowodanów, białka, błonnika oraz wartość energetyczna) – 20%  

Ocena  jakości  na  podstawie  zaświadczenia  wydanego  od  roku  2021  wzwyż  przez 

akredytowane  laboratorium  żywnościowe,  potwierdzającego  jakość  całodziennego  zestawu 

żywieniowego w ramach danej diety szpitalnej łatwostrawnej.  

Ocena  na  podstawie  dołączonego  do  oferty  zaświadczenia  wydanego  przez 

akredytowane  laboratorium 

żywnościowe  dla  diety  łatwostrawnej  i  przygotowany  przez 

wykon

awcę jadłospis 10dniowy (dla diety łatwo strawnej wraz z gramaturą potraw) – 20 pkt  

Brak  zaświadczenia  wydanego  od  roku  2021  wzwyż  przez  akredytowane 

laboratorium  żywnościowe,  potwierdzającego  jakość  całodziennego  zestawu  żywieniowego 

w ramach danej diety 

szpitalnej łatwostrawnej – 0 pkt  

3.  „Certyfikat  ISO  14001  (certyfikat  w  zakresie  zarządzania  środowiskowego  dla  żywienia 

zbiorowego wystawiony przez jednostkę akredytowaną)” o wadze: 20%  

Potwierdzen

ie  posiadania  certyfikatu  ISO  14001  poprzez  dołączenie  niniejszego 

dokumentu do oferty 

– 20 punktów   

Brak certyfikatu ISO 14001 w ofercie 

– 0 pkt”  

c) 

zmianę rozdziału 12 pkt 18 poprzez dodanie po lit. g) litery h-i) w brzmieniu np:   

„h) 

Jadłospis  10-dniowy  dla  diety  lekkostrawnej  wraz  z  zaświadczeniem  dotyczącym 

danej  diety  wydanym  nie 

wcześniej  niż  w  2021  roku  przez  akredytowane  laboratorium 

żywnościowe.  

i) 

Certyfikat ISO 14001 (certyfikat w zakresie zarządzania środowiskowego dla żywienia 

zbiorow

ego wystawiony przez jednostkę akredytowaną)”  

Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania, 

bowiem nie upłynął jeszcze termin złożenia ofert, Odwołujący ma możliwość złożenia oferty  

i  uzyskania  zamówienia,  wobec  czego  jest  zainteresowany  tym,  aby  postępowanie  zostało 

przeprowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp.  

W 

uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podniósł, że zgodnie z art 246 ust. 2 

ustawy  Pzp 

zamawiający  publiczni,  o  których  mowa  w  art.  4  pkt  1  i  2  Pzp  (w  tym 

Zamawiający),  oraz  ich  związki  mogą  zastosować  kryterium  ceny  jako  jedyne  kryterium 

oceny  ofert  albo  jako  kryterium  o  wadze  przekraczającej  60%,  jeżeli  określą  w  opisie 

przedmiotu  zamówienia  wymagania  jakościowe  odnoszące  się  do  co  najmniej  głównych 

elementów składających się na przedmiot zamówienia.  

Zamawiający  nie  określił  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagań  jakościowych 

odnoszących  się  do  co  najmniej  głównych  elementów  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia. Wobec powyższego nie był uprawniony – w świetle art. 246 ust. 2 ustawy Pzp – 

do  zaniechania  określenia  pozacenowego  kryterium  oceny  ofert.  Przepis  ten  znajduje 

zastosowanie  również  w  postępowaniach  o  udzielenie  zamówienia  na  usługi  społeczne. 

Zamawiający  nie  określił  w  opisie  przedmiotu  zamówienia  wymagań  jakościowych 

odnoszących  się  do  co  najmniej  głównych  elementów  składających  się  na  przedmiot 

zamówienia.  Zamawiający  nie  wskazał  odpowiednio  norm  jakościowych  dla  produktów 

spożywczych, z których mają być sporządzane posiłki.  

Skład  orzekający  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyznaczony  do  rozpoznania 

niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 

W  aktach  sprawy  nie  uj

awniono  zgłoszenia  przystąpienia  po  żadnej  ze  Stron 

postępowania odwoławczego.  

W  dniu  7  lipca  2022  roku  Zama

wiający  poinformował  o  dokonaniu  następujących 

zmian  w  SWZ:  w rozdziale  3  pkt  12 

otrzymał brzmienie: Zamawiający określając standardy 

jakościowe odnoszące się do wszystkich cech przedmiotu zamówienia wskazuje, że wymaga 

spełnienia standardów jakościowych wynikających z następujących dokumentów: 

a. 

Zalecenia  narodowego  Instytutu  Zdrowia  Publicznego  zawarte  w  publikacji  z  2020 

roku  pod  nazwą  „Normy  Żywienia  dla  populacji  polskiej  i  ich  zastosowanie”  pod  redakcją 

Mirosława Jarosza, Ewy Rychlik, Katarzyny Stoś, Jadwigi Charzewskiej; 

b. 

„Dietetyka  żywności,  żywienie  w  prewencji  i  leczeniu”  IŻŻ  (2016-2017)  Redaktor 

naukowy: M. Jarosz; 

c. 

Opisie przedmiotu zamówienia wraz z załącznikami. 

Jednocześnie  Zamawiający  zmodyfikował  treść  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz 

załączników nr 1 (Wykaz diet stosowanych w szpitalu), nr 2 (wykaz produktów dozwolonych  

i  przeciwwskazanych  w diecie  stosowanej  w  Szpitalu)  oraz  2.1 OPZ  (wymagana  na talerzu 

pacjenta gramatura produ

któw spożywczych i potraw gotowych na 1 posiłek) i załącznik nr 7 

(pełen opis przedmiotu zamówienia).  

W  dniu  7  lipca  2022 

roku  Odwołujący  złożył  pismo,  w  którym  wnosił  o  umorzenie 

postępowania  na  podstawie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp  z  tego  powodu,  że  dalsze 

postępowanie  odwoławcze  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne.  Odwołujący  zaznaczył,  że 

pr

zez dokonaną zmianę SWZ Zamawiający określił standardy jakościowe odnoszące się do 

istotnych  cech  zamówienia,  do  tych  zaś  elementów  odnosił  się  główny  zarzut  odwołania. 

Zamawiający zatem po wniesieniu odwołania w pełni usunął zarzucane mu uchybienia.  

Maj

ąc na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: 

W  ocenie  Izby  nie  budzi  wątpliwości,  iż  w  przedmiotowej  sprawie,  w  związku  

z  dokonanymi  zmianami  SWZ  może  znaleźć  zastosowanie  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp, 

zgodnie  z  którym  Izba  umarza  postępowanie  odwoławcze  w  przypadku  stwierdzenia,  że 

dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. 

Zgodnie  ze  stanowiskiem  doktryny 

Podstawą  do  umorzenia  postępowania  jest 

również  stwierdzenie  przez  Izbę,  że  postępowanie  stało  się  z  innej  przyczyny  zbędne  lub 

niedopu

szczalne.  Ustawodawca  nie  doprecyzował,  o  jakie  sytuacje  chodzi.  Z  pewnością 

dyspozycją  przepisu  objęte  będą  sytuacje  utraty  bytu  prawnego  przez  stronę  odwołania,  

na skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia 

zai

stnieje,  jeśli  zamawiający  przed  zakończeniem  rozprawy  unieważni  postępowanie, 

wówczas  spór  stanie  się  bezprzedmiotowy,  a  ewentualnemu  zaskarżeniu  w  drodze 

odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień 

Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). 

W  ocenie  Izby  do  takich  sytuacji  zalicza  s

ię  również  sytuacja,  która  zaistniała  

w  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  postępowaniu 

odwoławczym.  

Zama

wiający  po  wniesieniu  odwołania  dokonał  zmiany  zapisów  SWZ,  do  których 

odnoszą  się  zarzuty  odwołania.  Zmiany  te  nie  zostały  przez  Zamawiającego  jedynie 

zasygnalizowane, ale w zostały jednoznacznie do dokumentów postępowania wprowadzone 

i  opublikowane  w  odpowiednim  publikatorze.  Tym  samym 

przed  rozpoczęciem  posiedzenia 

przed Izbą  nie istniały  już  zapisy  SWZ,  do  których odnosiły  się  zarzuty  odwołania i  których 

prawidłowość  kwestionował  Odwołujący.  Dodatkowo  wniosek  o  umorzenie  na  wskazanej 

przez  Izbie  podst

awie prawnej złożył  sam  Odwołujący,  wskazując,  że  wprowadzone zapisu 

czynią zadość jego żądaniom i eliminują uchybienia w opisie przedmiotu zamówienia. 

Powyższe  oznacza,  że  w  momencie  orzekania  przez  Izbę  nie  istniał  substrat 

odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego.  

A  jednocześnie  z  dniem  dokonania  zmian  otwierał  się  ponownie  termin  na  wniesienie 

odwołania odnoszącego się do nowego brzmienia zapisów SWZ. Podobnie jak w przypadku 

unieważnienia postępowania spór stał się bezprzedmiotowy. 

A

by  Izba  mogła  rozpoznać  wniesione  odwołanie  –  musi  ono  dotyczyć  czynności 

Zamawiającego  (art.  513 pkt  1  ustawy  Pzp).  Zatem  na  moment  wniesienia odwołania musi 

istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony 

prawnej.  W  niniejszej  sprawie  niewątpliwie  substratem  zaskarżenia  była  czynność 

Z

amawiającego  polegająca  na  ogłoszeniu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  i  sformułowanie  warunków  oceny  ofert  w  sposób  nieprawidłowy  w  połączeniu  

z  ustalonym  przez  Za

mawiającego  opisem  przedmiotu  zamówienia  bez  odniesienia  do 

aspektów jakościowych przedmiotu zamówienia.  

Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba 

wydając  orzeczenie  bierze  pod  uwagę  stan  rzeczy  ustalony  na  moment  zamknięcia 

postępowania  odwoławczego.  Ustawodawca  przewidział  zatem  sytuację,  w  której  może 

dojść  do  zmian  w  toku  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  –  co  Izba  zobowiązana  jest 

uwzględnić  wydając  orzeczenie  w  sprawie  w  toku  postępowania  przed  Izbą.  Zauważenia 

również  wymaga,  że  przepisy  ustawy  nie  zobowiązują  Zamawiającego  do  zawieszenia 

postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania.  

Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 

§  1  kpc,  w  myśl  którego  podstawą  wydania  przez  sąd  wyroku  jest  stan  rzeczy  istniejący  

w  chwili  zamknięcia  rozprawy  –  nakazuje  uwzględnienie  aktualnego  stanu  faktycznego  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia.  Ponadto  stan  rzeczy  -  o  którym  mowa  jest  

w  przepisie  art.  552  ust.  1  ustawy  Pzp  - 

należy  analogicznie  -  jak  w  art.  316  §  1  kpc  - 

interpretować  jako  okoliczności  faktyczne  ustalone  przed  zamknięciem  rozprawy  oraz  stan 

prawny,  tj.  obowiązujące  przepisy,  które  mogą  stanowić  podstawę  rozstrzygnięcia  

(wyrok  SN 

z  25.06.2015  r.,  sygn.  akt:  V  CSK  535/14,  wyrok  Sądu  Apelacyjnego  ze 

Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). 

Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest 

uwzgl

ędnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba 

jest 

więc  w  takim  przypadku  zobowiązania  uwzględnić  czynności  Zamawiającego,  które 

miały  miejsce  po  wniesieniu  odwołania,  do  czasu  wydania  orzeczenia  w  sprawie.  Skoro 

Zamawi

ający  dokonał  czynności  zmiany  zapisów  SWZ  odnoszących  się  do  punktów 

będących  podstawą  wniesienia  odwołania,  tym  samym  czynność  stanowiąca  podstawę 

wniesienia  środka  ochrony  prawnej  przestała  istnieć.  Zaskarżenie  czynności,  która  

w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia 

naruszenia  przepisów  przez  Zamawiającego  i  nie  może  być  podstawą  do  wydania 

orzeczenia  merytorycznego

.  Uznać  w  takiej  sytuacji  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby 

należy,  iż  prowadzenie  dalszego  postępowania  odwoławczego  jest  bezcelowe,  czyli  jak 

stanowi  przepisu  ustawy  Pzp 

–  zbędne.  Jest  to  nowa  przesłanka  umożliwiająca  umorzenie 

postępowania  odwoławczego  i  zdaniem  Izby  może  być  ona  wykorzystywana  właśnie  

w  podobnych  sytuacjach.  W  innym  wypadku  bow

iem  odwołanie  podtrzymywane  przez 

Odwołującego  podlegałoby  oddaleniu  jako  bezzasadne  wobec  nieistniejącej  czynności 

Zamawiającego.  Orzekanie  przez  Izbę  wobec  nowych  czynności  Zamawiającego  i  nowego 

kształtu  SWZ  nie  może  mieć  miejsca,  gdyż  wykraczałoby  poza  ramy  postępowania 

odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania.  

W  konsekwencji  mając  na  względzie  okoliczności  niniejszej  sprawy,  orzeczono  jak  

w  sentencji,  na  podstawie  przepisu  art.  568  pkt  2  ustawy  Pzp, 

umarzając  postępowanie 

odwo

ławcze.  

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku  na 

podstawie art. 557 Pzp w zw. z 

§ 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wy

sokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 

r.,  poz.  2437)

  z  którego  wynika,  że  w  przypadku  umorzenia  postępowania  odwoławczego 

przez  Izbę  w  całości  na  skutek  stwierdzenia,  że  dalsze  postępowanie  stało  się  z  innej 

przyc

zyny  zbędne  lub  niedopuszczalne,  koszty  o  których  mowa  w  §  5  pkt  2,  znosi  się 

wzajemnie.  

Na  podstawie  art.  574  Pzp  Izba  orzeka

ła  o  dokonaniu  zwrotu  Odwołującemu 

uiszczonego  wpisu  w  wysokości  15  000  zł  00  gr,  o  czym  orzeczono  w  pkt  2  sentencji 

orzeczenia.  

W  tym  stanie  rzeczy  Izba  na  podstawie  art.  568  pkt  2)  ustawy 

Pzp  umorzyła 

postępowanie  odwoławcze,  orzekając  w  formie  postanowienia  na  podstawie  art.  553  zd.  2 

ustawy Pzp. 

Przewodnicząca: