KIO 1670/22 WYROK 29 lipca 2022 roku

Sygn. akt: KIO 1670/22 

WYROK 

z 29 lipca 2022 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący: Ernest Klauziński 

Protokolant: 

Piotr Cegłowski 

po rozpoznaniu na 

posiedzeniu niejawnym z udziałem stron 12 lipca 2022 r. i na rozprawie  

25  lipca  2022 

roku  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  20  czerwca  2022  r.  przez  wykonawcę  Partner  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  

w  Warszawie  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne 

Warszawa 

orzeka: 

Uwzględnia zarzuty nr 1, 3 i 5 odwołania i nakazuje zamawiającemu:  

unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 

unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 

1.3  odtajnienie 

wraz  z  załącznikami  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  wykonawcy: 

Miejskiego 

Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Warszawie. 

W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 

3.  Ko

sztami postępowania obciąża zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawę i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez  odwołującego 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: 

osiem

naście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  odwołującego  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia 

pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  i  580  ustawy  z  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych 

(tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni 

od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący: ……………………………..…………………………… 

Sygn. akt: KIO 1670/22 

U z a s a d n i e n i e 

Miasto Stołeczne Warszawa (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy  

z 

11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  2021  poz.  1129,  dalej:  Pzp) 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  

pn.

:  „Odbiór  odpadów  komunalnych  z  terenu  nieruchomości,  na  których  nie  zamieszkują 

mieszkańcy, a powstają odpady komunalne, położonych w m.st. Warszawie, od dnia 1 lipca 

2022  r.  - 

Zadanie  nr  2,  4,  7  i  9  (dzielnice  Białołęka,  Targówek,  Ochota,  Ursus,  Włochy, 

Śródmieście, Bemowo i Wola) oraz od dnia 1 października 2022 r. - Zadanie nr 3 (dzielnica 

Mokotów)”, numer referencyjny: ZP/GP/271/IV-44/22.  

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym 

Unii Europejskiej pod numerem 

Ogłoszenie nr 2022/S 063-166323. 

20  czerwca  2022  r.  wykonawca 

Partner  Sp.  z  o.o.  Sp.  k.  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej: 

Odwołujący),  wniósł  odwołanie,  w  którym  zaskarżył  niezgodne  z  przepisami  czynności  

i zaniechania 

Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie:  

1.  art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez 

niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z powodu 

niezgodności  jej  treści  z  warunkami  zamówienia,  względnie  błędne  zastosowanie  

art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  w  sytuacji, 

w  której  oświadczenie  Odwołującego  co  do 

zakresu podwykonawstwa nie stanowi

ło treści jego oferty;  

2.  art. 224 ust. 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp przez zaniechanie odrzucenia 

oferty  Miejskiego 

Przedsiębiorstwa  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  Sp.  z  o.o.  

z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej:  MPO)  wobec  tego,  że  z  treści  wyjaśnień  złożonych 

przez tego wykonawcę w trybie art. 224 ust. 1 Pzp wynikało, że cena ofertowa była 

rażąco niska; Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 ust. 6 Pzp jedynie 

formalnie  dopełnił  procedury  wyjaśniającej,  nie  przeprowadzając  pogłębionej, 

merytorycznej  analizy  wyjaśnień  złożonych  przez  MPO,  mimo  że  wykonawca  nie 

obalił  domniemania,  że cena jego  oferty  jest  rażąco  niska  zgodnie  z  art.  224  ust.  5 

Pzp; 

ewentualnie, w przypadku uznania odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny 

za przedwczesne: 

3.  art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji  (t.j.  Dz.  U.  z  2022  r.  poz.  1233;  dalej:  Uznk)  przez 

nieodtajnienie  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  MPO,  mimo  że  MPO  nie  wykazał 

zasadności  zastrzeżenia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny,  a  co  najmniej  część 

informacji  utajnionych  przez  tego  wykonawcę  stała  się  jawna  i  nie  mogła  podlegać 

utajnieniu,  

co jednocześnie świadczyło o pobieżnej, niepogłębionej weryfikacji wyjaśnień rażąco 

niskiej  ceny  wykonawcy  MPO  i  naruszeniu  przepisów  art.  224  ust.  5  i  6  Pzp  

w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp;  

ewentualnie, w przypadku uznania, że wyjaśnienia MPO powinny podlegać uzupełnieniu:  

4.  art.  224  ust.  1  Pzp  przez 

brak  wezwania  MPO  do  złożenia  uzupełnienia  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny z powodu niesprostania obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 

ust. 5 Pzp; 

5.  art.  16  pkt  1  i  2  Pzp  przez 

prowadzenie  postępowania  w  sposób  niezapewniający 

zachowania  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowanie  wykonawców  

i z pominięciem zasady przejrzystości. 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 

unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty MPO jako najkorzystniejszej,  

unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego,  

odrzucenia  oferty  MPO  z  powodu  rażąco  niskiej  ceny,  ewentualnie,  w  przypadku 

uznania odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny za przedwczesne - 

odtajnienia  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  MPO,  ewentualnie,  w  przypadku  uznania,  

że wyjaśnienia MPO powinny podlegać uzupełnieniu - 

powtórnego  wezwania  wykonawcy  MPO  do  złożenia  rzetelnych,  szczegółowych  

i  popartych  dowodami  wyjaśnień,  że  cena  zaoferowana  przez  tego  wykonawcę  nie 

jest rażąco niska. 

W uzasadnieniu zarzut

ów Odwołujący wskazał m. in.: 

W 

postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców – MPO i Odwołujący.  

Wybór  najkorzystniejszej  oferty  z  10  czerwca  2022  r.  stanowi  kolejną  próbę  wyboru  oferty 

MPO jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Wcześniej Zamawiający dokonał wyboru 

oferty  MPO 

13  maja  2022  r.  Ta  czynność  Zamawiającego  była  przedmiotem  kontroli 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  postępowaniu  o  sygn.  akt  KIO  1390/22.  W  ramach  tego 

postępowania  Izba  nakazała  Zamawiającemu  wezwać  MPO  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej 

ceny 

na 

podstawie  

art. 224 ust. 1 Pzp. 

7  czerwca  2022  r.  Zamawiający  przekazał  informację  o  unieważnieniu  wyboru  oferty  MPO 

jako najkorzystniejszej oraz:  

wezwał MPO do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej,  

wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie treści oferty.  

Zamawiającego niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu niezgodności jej treści  

z  warunkami  zamówienia.  Niezgodność  miała  polegać  na  zamiarze  realizacji  zamówienia 

przez  Odwołującego  przy  pomocy  podwykonawców,  w  zakresie  w  jakim  Zamawiający  nie 

dopu

ścił podwykonawstwa. Odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta odpowiadała 

warunkom  zamówienia,  w  tym  również  zakresowi  w  jakim  wykonawcy  mogą  korzystać  z 

usług  podwykonawców.  Potwierdzały  to  nie  tylko  oświadczenia  Odwołującego  złożone  w 

ofercie i JEDZ, ale również treść jego wyjaśnień oraz dotychczasowa praktyka.  

W  toku  ponownego  badania  i  oceny  złożonych  ofert  Zamawiający  zwrócił  się  do 

Odwołującego  o  wyjaśnienia  w  zakresie  wskazania  w  ofercie,  że  zamierzał  powierzyć 

wykonanie  części  zamówienia  podwykonawcy,  w  kontekście  postanowień  §  2  ust.  7  wzoru 

umowy,  wyłączającego  możliwość  korzystania  z  pomocy  podwykonawców  w  zakresie 

odbioru  odpadów  z MGO  oraz  prowadzenia baz magazynowo-transportowych,  w tym  stacji 

przeładunkowych.  

W  ramach  udzielonych  wyjaśnień  Odwołujący  potwierdził,  że  złożone  przez  niego 

oświadczenie wpisywało się w zakres podwykonawstwa dopuszczony przez Zamawiającego 

w  tym  postępowaniu:  oświadczenie  w  zakresie  podwykonawstwa  dotyczyło  wyłącznie 

odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu z terenu bazy magazynowo-transportowej 

lub 

stacji  przeładunkowej  wykonawcy  do  wskazanej  przez  Zamawiającego  instalacji 

zagospodarowania.  Oświadczenie  Wykonawcy  wyrażone  w  ofercie  nie  dotyczyło  i  nie 

obejm

owało odbioru odpadów komunalnych z MGO.  

Odwołujący nigdy nie korzystał z podwykonawców w innym zakresie niż wskazywany przez 

niego  w  treści  wyjaśnień  z  9  czerwca  2022  r.  Zamawiający  nie  miał  więc  podstaw  –  

w  szczególności  w  świetle  złożonych  wyjaśnień  –  do  uznania,  że  Odwołujący  będzie 

korzysta

ł z podwykonawców w zakresie zabronionym przez Zamawiającego.  

Zamawiający  przewidział  w  postępowaniu  pozacenowe  kryteria  oceny  ofert.  Wśród  nich  

m. in. kryterium środowiskowe, które odnosiło się do wykorzystania w realizacji zamówienia 

pojazdów  bezpylnych,  spełniających  normy  emisji  zanieczyszczeń  EURO  5  i  EURO  6. 

Odwołujący w ofercie zadeklarował, że 100% taboru użytkowanego do realizacji zamówienia 

(a więc również do odbioru odpadów z MGO), będzie składało się z pojazdów spełniających 

normy EURO 5 i EUR

O 6 (pkt 26.2. SWZ oraz str. 2 Formularza ofertowego Odwołującego, 

tabela  „Kryteria”).  Tym  samym  Odwołujący  jasno  wskazał,  że  zamierzał  samodzielnie 

odbierać  odpady  komunalne  z  MGO.  Gdyby  było  inaczej,  Odwołujący  musiałby  dołączyć 

również  

do  oferty  JEDZ  p

odmiotu,  na  którego  zasobach  polega  w  celu  spełnienia  kryteriów  oceny 

ofert (podmiot ten musiałby realizować zamówienie na rzecz Odwołującego).  

„Odbiór  odpadów  komunalnych”  nie  jest  zdefiniowany  w  przepisach  prawa,  w  tym  ustawy  

o  odpadach  i  ustawy  o  utrz

ymaniu  czystości  i  porządku  w  gminach.  Z  tego  względu 

Zamawiający nie mógł wyciągać negatywnych konsekwencji względem Odwołującego, który 

posłużył  się  tym  sformułowaniem  w  kontekście  odbierania  odpadów  komunalnych  przez 

transportujących ze stacji przeładunkowych. 

Ponadto, 

jeżeli  przyjąć,  że  oświadczenie  Odwołującego  nie  stanowiło  treści  oferty,  a  taka 

linia  orzecznicza  zdaje  się  dominować  w  kontekście  podwykonawstwa,  to  w  tej  sytuacji 

błędna była sama podstawa odrzucenia oferty, na którą powołał się Zamawiający, tj. art. 226 

ust.  1  pkt  5  Pzp

,  która  odnosi  się  do  odrzucenia  oferty  ze  względu  na  jej  niezgodność  z 

warunkami  zamówienia.  W  tej  sytuacji,  deklaracja  wykonawcy  o  podwykonawstwie  nie 

stanowi

ła  merytorycznej  treści  oferty,  mogła  więc  być  zmieniona  w  dowolnym  momencie, 

również  

po  upływie  terminu  składania  ofert.  Przepisy  Pzp  pozwalają  na  zmianę  podwykonawcy  

na  każdym  praktycznie  etapie,  także  w  trakcie  realizacji  umowy,  a  zatem  informacja  

o podwykonawcy nie stanowi

ła treści oferty. 

Brak odtajnienia merytorycznej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny MPO. 

Pismem  z  10  czerwca  2022  r.,  Odwołujący  zwrócił  się  do  Zamawiającego  o  udostępnienie 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  MPO.  W  odpowiedzi,  mailem  z  14  czerwca  2022  r., 

Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia MPO, ale bez ich merytorycznej treści, a 

więc  tej,  która  stanowi  istotę  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny.  Odwołującemu  udostępniono 

wyłącznie sam pkt I, zawierający zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa.  

D

ziałanie  Zamawiającego  było  bezprawne  -  w  wyjaśnieniach  nie  zostały  wykazane 

okoliczności  uzasadniające  utajnienie  oraz  dlatego,  że  informacje  zawarte  w  tym 

dokumencie  nie  stanowi

ły  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Zastrzeżenie  miało  charakter 

lakoniczny, 

ogólny  

i  nie  powinny  być  rozpatrywane  jako  skuteczne,  ponieważ  MPO  nie  wykazała  zasadności 

zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. 

Bezprawne 

było  też  zaniechanie  odtajnienia  przez  Zamawiającego  informacji 

nieposiadających cechy poufności, tj. informacji mających charakter publiczny, jawny. Biorąc 

pod  uwagę  okoliczności  sprawy  KIO  1390/22,  MPO  wskazywała  w  niej  pewne  elementy, 

które  miały  wpływ  na  cenę  oferty  (w  zakresie  odbioru  1  Mg  odpadów  komunalnych)  tego 

wykonawcy. 

Brak odrzucenia oferty MPO z powodu rażąco niskiej ceny oferty. 

Odwołujący  –  z  daleko  posuniętej  ostrożności  procesowej  –  podnosi  również  zarzut 

dotyczący  naruszenia  rażąco  niskiej  ceny  oferty  MPO,  w  zakresie  odbioru  1  Mg  odpadów 

komunalnych,  na  podstawie  własnego  doświadczenia  biznesowego  i  znajomości  rynku 

od

bioru  odpadów  komunalnych.  Niemniej,  aby  móc  w  pełni  odnieść  się  do  rażąco  niskiej 

ceny oferty MPO konieczne jest odtajnienie wyjaśnień MPO w tym zakresie. 

Z

aoferowana przez MPO cena wyniosła 408,11 zł brutto. Cena ta – pomniejszona o podatek 

VAT w wysokości 8% to 375,46 zł netto. Taka cena – jak orzekła Izba w wyroku KIO 1390/22 

–  powinna  budzić  uzasadnione  wątpliwości,  jako  że  jest  niższa  od  cen  oferowanych  przez 

MPO w 2019 r., w porównaniu do którego koszty realizacji usług odbioru wzrosły w sposób 

znacz

ący.  

Kluczowy składnik ceny oferty, jakim jest cena odbioru 1 Mg odpadów komunalnych (stawka 

1  C40  z  Formularza  cenowego),  została  przez  MPO  wyceniony  w  sposób  rażąco  niski. 

Średnia arytmetyczna ceny odbioru 1 Mg odpadów komunalnych brutto dla ofert złożonych w 

tym  postępowaniu  wynosi  579,06  zł.  Cena  odbioru  1  Mg  odpadów  komunalnych 

zaoferowana  przez  MPO  stanowi  więc  w  przybliżeniu  70%  średniej  arytmetycznej  dla  ofert 

złożonych w tym postępowaniu. Fakt tak niskiej – aż o 30% - wyceny kluczowego składnika 

c

enowego  ma  charakter  obiektywny  i  jest  obecnie  niemożliwy  do  zaoferowania.  Nie  tylko 

biorąc pod uwagę obecną sytuację polityczną, ekonomiczną i społeczną, ale również upływ 

czasu  od  poprzednio  oferowanych  zamówień  (2019  r.)  oraz  specyficzny,  odmienny  od 

do

tychczasowych zakres zamówienia.  

Przedmiotem  zamówienia  jest  odbiór  odpadów  komunalnych  z  terenu  nieruchomości,  

na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a  powstają  odpady  komunalne,  położonych  

w  m.st.  Warszawie,  od  dnia  1  lipca  2022  r.  -  Zadanie  nr  2,  4, 

7  i  9  (dzielnice  Białołęka, 

Targówek,  Ochota,  Ursus,  Włochy,  Śródmieście,  Bemowo  i  Wola)  oraz  od  dnia  1 

października 2022 r. - Zadanie nr 3 (dzielnica Mokotów). W tym postępowaniu Zamawiający 

nie  podzielił  zamówienia  na  części.  Wszystkie  części  (zadania)  objęte  są  jednym 

zamówieniem  i  jedną  umową.  Kalkulując  ofertę  w  ramach  zamówienia  na  odbiór  odpadów 

można było w pewnym uproszczeniu przyjąć, że im więcej odpadów do odebrania w ramach 

zamówienia,  tym  mniejsza  cena  w  przeliczeniu  na  1  Mg  odbieranych  odpadów.  Im  mniej 

odpadów,  a  przy  tym  trudniejszy  teren  i  większe  odległości  między  poszczególnymi 

lokalizacjami odbioru odpadów, tym cena odbioru 1 Mg odpadów wzrasta. Tymczasem MPO 

zaoferowało  cenę  za  odbiór  1  Mg  odpadów  komunalnych  w  ramach  tego  zamówienia  na 

poziomie  408,11  zł  brutto.  Kwota  ta  była  nierealna,  nierzeczywista  i  nie  pozwalałaby  na 

realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko jego specyfikę, ale i możliwości MPO jako 

wykonawcy. 

Odwołujący przedstawił argumentację, z której wynikało, że w jego ocenie cena 

zaoferowana  przez  MPO  była  zbyt  niska  w  stosunku  do  realiów  realizacji  przedmiotu 

zamówienia i była niższa niż stawki oferowane przez MPO w 2019 r. W obecnych realiach 

rynkowych  i  gospodarczych  koszty  prowadzenia  działalności  gospodarczej  rosną  (i  należy 

zakładać,  że  będą  rosły  w  dalszym  ciągu),  a  zakres  tego  zamówienia  i  jego  specyfika  są 

trudniejsze  niż  obecnie  realizowane  umowy.  Zastosowana  przez  Zamawiającego  klauzula 

waloryzacyjna  nie  zabezpiecza  w  pełni  wykonawców  przed  skutkami  niestabilnych  realiów 

rynkowych (pierwsza waloryzacja możliwa jest dopiero 1 lutego 2024 r. i o nie więcej niż 10% 

por. § 11 ust. 16 Wzoru Umowy). Biorąc pod uwagę, że w zakresie podstawowym umowa 

ma 

być 

zawarta 

na 

ponad 

dwa 

lata  

(28 miesięcy), racjonalnie kalkulujący ryzyko wykonawca, musi uwzględnić je w kluczowym 

składniku cenowym. 

D

la MPO poziom ceny realnej za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych wynosi powyżej 560 zł 

brutto.  MPO  nie  realizuje  samodzielnie  całości  umów  na  odbiór  i  transport  odpadów, 

ponieważ  w  zakresie  transportu  odpadów  do  instalacji  posiłkuje  się  podwykonawcami, 

których  musi  wyłaniać  w  ramach  postępowań  przetargowych,  co  wydłuża  sam  proces 

wyboru  podwykonawcy,  a  ponadto  znacząco  utrudnia  zachowanie  elastyczności  cenowej; 

MPO ma gors

zą – w porównaniu do konkurencji – zdolność negocjacji cen umów zawartych  

w  postępowaniach  przetargowych.  Te  wszystkie  elementy  również  powinny  znaleźć 

odzwierciedlenie  w  kalkulacji  ceny  oferty  MPO  i  stanowić  podstawę  decyzji  do  wezwania  

w zakresie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny.  

D

la  realizacji  zamówienia  konieczne  jest  użytkowanie  dedykowanej  floty  pojazdów,  co 

podnosi  cenę  odbioru.  MPO  nie  może  odbierać  odpadów  z  innych  nieruchomości 

znajdujących się na trasie przejazdu śmieciarki, poruszającej się między MGO wskazanymi 

dla tego zamówienia. Założenie przez MPO realizacji umowy przy użyciu jedynie 6 pojazdów 

było  nierzeczywiste  –  nie  uwzględniało  odbioru  odpadów  zielonych  i  wielkogabarytowych, 

podobnie  jak  nie  jest  możliwe  realizowanie  tego  zamówienia  w  systemie  dwuzmianowym. 

Ponadto  MPO  nie  mo

gło  tłumaczyć zaniżonej  ceny  za odbiór  1 Mg  odpadów  komunalnych 

brakiem  konieczności  wyposażenia  nieruchomości  w  pojemniki.  MPO  odbiera  obecnie 

odpady  z  trzech  z  pięciu  zadań  objętych  tym  postępowaniem,  jednak  i  tak  będzie  musiało 

ponieść 

koszty 

związane  

z  dostosowaniem  obecnie  posiadanych/użytkowanych  pojemników  do  wymogów 

zmieniających się przepisów prawa.  

Jak stanowi § 4 w zw. z § 2 ust. 6 Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z 10 maja 

2021 r. w sprawie 

sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. poz. 

906), do dnia 1 lipca 2022 r. należy dostosować pojemniki na odpady do nowych wymogów 

prawa  w  zakresie  ich  oznaczania  i  kolorystyki.  Pojemniki  mogą  być  pokryte  kolorami  i 

napisami  infor

mującymi  o  frakcji  odpadów  tylko  w  części,  nie  mniejszej  jednak  niż  30% 

zewnętrznej powierzchni pojemników widocznej dla korzystających z pojemników. Oznacza 

to  konieczność  wymiany  lub  oklejenia  posiadanych  przez  MPO  pojemników,  co  wiąże  się 

poniesieniem  z

wiązanych  z  tym  kosztów  (zakup  i  rozmieszczenie  nowych  pojemników  w 

zamian za stare lub umyciem i oklejeniem starych pojemników przez pracowników MPO lub 

wymianą  częściową  pojemników  by  dostosować  je  kolorystycznie  do  nowych  wymagań 

wynikających  

z przepis

ów prawa). Nawet jeżeli przyjąć, że był to element przewagi konkurencyjnej MPO,  

to wyjaśnienia powinny zawierać szczegółowe wyliczenia w tym zakresie pokazujące poziom 

oszczędności na tym tle. Przy czym nie jest to na tyle istotna przewaga, aby uzasadnić tak 

niską cenę odbioru. 

8 lipca 2022 

r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. 

Uzasadniając swoje stanowisko Zamawiający wskazał m. in.: 

Zarzut dotyczący niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. 

T

reść  oferty  Odwołującego  była  niezgodna  z  warunkami  zamówienia,  ponieważ  Odwołujący 

złożył  w  formularzu  ofertowym  oświadczenie  o  zamiarze  powierzenia  wykonania  części 

zamówienia  podwykonawcy  w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych,  a  ta  część  została 

jednoz

nacznie zastrzeżona przez Zamawiającego jako część zamówienia, którą osobiście musi 

realizować wyłącznie Wykonawca (Odwołujący) (kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których 

mowa w art. 121 pkt 1 Pzp, które nie mogą być realizowane przez podwykonawców).  

Zamawiający w § 2 ust. 1 wzoru Umowy wskazał, że na Przedmiot Umowy składa się:  

a. 

dostawa do MGO pojemników, zgodnie z Częścią III OPZ;  

b. 

utrzymanie  należytego  stanu  sanitarnego,  porządkowego  i  technicznego  pojemników, 

zgodnie z Częścią IV OPZ;  

c. 

odbiór  odpadów  komunalnych  z  MGO,  zgodnie  z  Częścią  V  OPZ  i  ich  transport  do 

wskazanej przez Zamawiającego instalacji lub stacji przeładunkowej, zgodnie z Częścią 

VI OPZ;  

d. 

obsługa zgłoszeń i reklamacji związanych z realizacją przedmiotu Umowy oraz zamówień 

na usługi, o których mowa w pkt 1-3, na zasadach określonych w Części VII OPZ;  

e. 

przekazanie danych i dokumentów potwierdzających wykonanie usług, zgodnie z Częścią 

VIII OPZ;  

f. 

odbiór pojemników z MGO, zgodnie z Częścią X OPZ.  

W 

§ 2 ust. 7 wzoru umowy Zamawiający zastrzegł, że „dopuszcza realizację przedmiotu Umowy 

przy  pomocy  podwykonawców  z  wyłączeniem  odbioru  odpadów  z  MGO  oraz  prowadzenia  baz 

magazynowo-transportowych,  w  tym 

stacji  przeładunkowych,  gdyż  czynności  te  stanowią 

kluczowe  zadania  przedmiotu  Umowy,  o  których  mowa  w  art.  121  pkt  1  ustawy  z  11  września 

2019  r.  - 

Prawo  zamówień  publicznych  i  nie  mogą  być  realizowane  przy  pomocy 

podwykonawców”.  

Odwołujący w swojej ofercie w ramach oświadczenia dotyczącego powierzenia wykonania części 

zamówienia  podwykonawcom  wskazał,  że  zamierza  powierzyć  wykonanie  części  zamówienia 

podwykonawcy. Stosownie do wymagań Zamawiającego co do wskazania zakresu zamówienia, 

którego  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  oraz  nazwy  podwykonawców,  jeżeli  

są już znani, Odwołujący wskazał, że: „Na dzień składania oferty nazwa podwykonawcy nie jest 

znana. W zakresie odbioru odpadów komunalnych oraz ich transportu”.  

O

świadczenie  Odwołującego  w  formularzu  oferty  w  zakresie  podwykonawstwa  miało  charakter 

merytorycznej  treści  oferty.  W  powyższym  kontekście  za  nieskuteczne  należało  uznać  próby 

sanowania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w złożonych wyjaśnieniach treści 

oferty  przez 

zmianę treści tego oświadczenia tak, aby następczo, po upływie terminu składania 

ofert dostosować ją do zakresu dopuszczalnego podwykonawstwa. W złożonych wyjaśnieniach 

treści  oferty  Odwołujący  dokonał  modyfikacji  tego  oświadczenia,  wskazując,  że  „oświadczenie  

w  zakresie  podwykonawstwa  dotyczy  wyłącznie  odbioru  odpadów  komunalnych  oraz  ich 

transportu  z  terenu  bazy  magazynowo-

transportowej  lub  stacji  przeładunkowej  Wykonawcy  do 

wskazanej  przez  Zamawiającego  instalacji  zagospodarowania.  Oświadczenie  Wykonawcy 

wyrażone  w  ofercie  nie  dotyczy  i  nie  obejmuje  odbioru  odpadów  komunalnych  z  MGO”.  W  ten 

sposób Odwołujący próbował sanować wadliwość treści swojej oferty, zmieniając treść złożonego 

w ofercie oświadczenia woli, jednak takie działania należy uznać za nieskuteczne w kontekście 

braku możliwości (istnienia prawnego zakazu) zmiany treści oferty po upływie terminu składania 

ofert.  

Co do argumentu Odwołującego, jakoby treść JEDZ uzasadniała wniosek o prawidłowości treści 

oświadczenia  Odwołującego  w  zakresie  podwykonawstwa,  to  nie jest  on  zasadny.  Treść  JEDZ 

Odwołującego jest zgodna z treścią formularza oferty w zakresie podwykonawstwa, wskazując: 

„Na  dzień  składania  oferty  nazwa  podwykonawcy nie jest  znana.  W  zakresie  odbioru  odpadów 

komunalnych  oraz  ich  transpo

rtu”.  Tym  samym  wskazany  został  ten  sam  zakres  co  w  treści 

oferty,  niezgodny  z  warunkami  zamówienia.  W  zakresie  oświadczenia  zawartego  w  kryteriach 

oceny ofert, to deklaracja Wykonawcy w treści oferty w ogóle nie odnosi się do tego, czyje będą 

pojazdy  służące  do  realizacji  umowy.  Zamawiający  nie  wymagał  JEDZ  od  podwykonawcy,  na 

którego zasobach wykonawca nie polega (zresztą Odwołujący zadeklarował przecież, że nie zna 

jego  nazwy),  a  JEDZ  podmiotu  udostępniającego  zasoby  dotyczy  warunków  udziału  w 

postępowaniu lub kryteriów selekcji, a nie kryteriów oceny ofert, zatem argument Odwołującego 

zawarty w pkt 25 odwołania jest zupełnie niezrozumiały. 

Zarzut 

dotyczący rażąco niskiej ceny oferty MPO. 

Zamawiający przeanalizował wyjaśnienia ceny złożone przez MPO i uznał, że cena ma charakter 

realny  i  umożliwia  prawidłową  realizację  przedmiotu  zamówienia.  Z  kolei  Odwołujący  nie 

udowodnił  stawianego  zarzutu.  Odwołujący  w  swojej  argumentacji  oparł  się  przy  tym  na 

zawyżonych kosztach świadczenia usługi odbioru odpadów. 

W

yjaśnienia  MPO  zawierają  wszystkie  niezbędne  elementy,  jakie  były  podstawą  wezwania  

do wyjaśnień przez Zamawiającego w wykonaniu wyroku KIO 1390/22. Zgodnie z wyrokiem KIO 

1390/22  jedyną  podstawą  wezwania  do  wyjaśnień  w  zakresie  zaoferowanej  ceny  za  odbiór 

odpadów  był  fakt,  że  cena  ta  była  niższa  od  ceny  z  2019  roku.  KIO  uznała  konieczność 

przedstawienia wyjaśnień z uwagi na okoliczność, że nastąpił wzrost cen różnych dóbr na rynku, 

który mógł wpłynąć na wycenę oferty. Był to jedyny powód, jakim KIO uzasadniła uwzględnienie 

odwołania i zasadność uzyskania wyjaśnień w zakresie wyceny odbioru odpadów komunalnych. 

Nie  kreuje  to  jednak  żadnego  wniosku  czy  domniemania,  że  ceny  niższe  niż  w  poprzednim 

postępowaniu są a priori rażąco niskie. 

Zamawiający  zaprzeczył  wszystkich  argumentom  Odwołującego  zmierzającym  do  wykazania 

wadliwej  ceny  oferty  MPO. 

Wskazał  przy  tym,  że  w  konsekwencji  oddaleniu  podlegał  zarzut 

naruszenia  art.  224  ust.  1  Pzp  przez 

brak  wezwania  MPO  do  złożenia  uzupełnienia  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny z powodu niesprostania obowiązkowi, o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp, 

zgłoszony  jako  ewentualny  w  przypadku  uznania,  że  wyjaśnienia  MPO  powinny  podlegać 

uzupełnieniu, ponieważ nie zachodzi okoliczność uzasadniająca rozpoznanie zarzutu.  

Zarzut 

dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny oferty MPO. 

W  ocenie  Zamawiającego  zastrzeżenie  tych  wyjaśnień  było  prawidłowe  i  zasadne.  Spełnione 

zostały przesłanki ustawowe pozwalające na zachowanie treści wyjaśnień w tajemnicy. 

Podobnie  jak  dla  innyc

h  przedsiębiorców  funkcjonujących  na  rynku,  dla  MPO  informacje  ujęte  

w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią obiektywną wartość gospodarczą. Zestawienie kalkulacji 

cenowej  wraz  z  powyższymi  informacjami  ujętymi  w  piśmie  i  licznych  załącznikach  stanowi 

bog

atą  wiedzę  o  firmie  i  stosowanej  przez  nią  polityce  finansowej,  organizacyjnej  i  handlowej, 

których  ujawnienie  każdej  z  osoba  lub  łącznie,  może  istotnie  zaszkodzić  prowadzonej  przez 

w

ykonawcę działalności gospodarczej.  

Zamawiający wniósł także o oddalenie pozostałych zarzutów, jako niezasadnych. 

Po  przeprowadzeniu  rozprawy  Izba,  uwzględniając  dokumentację  postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również 

biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron zawarte w odwołaniu, odpowiedzi 

na  odwołanie  oraz  pismach  procesowych,  a także  wyrażone  ustnie  na  rozprawie  

i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  ustawowych  skutkujących 

odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp.  

Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 

1  Pzp

,  tj.  istnienie  po  stronie  odwołującego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz 

możliwości  poniesienia  przez  niego  szkody  w  wyniku  kwestionowanych  czynności 

zamawiającego. 

Mając  na  uwadze  powyższe  Izba  merytorycznie  rozpoznała  złożone  odwołanie,  uznając,  

że zasługuje ono na częściowe uwzględnienie. 

24  czerwca  2022  r.  przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie 

Zamawiającego  zgłosiło  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  Sp.  z 

o.o. 

z 

siedzibą  

w Warszawie

. Zgłoszenie przystąpienia przesłane zostało drogą e-mailową. 

Zgodnie  z  §  4  ust.  1  Rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  30  grudnia  2020  r.  w 

sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą Pisma  

w  postępowaniu  odwoławczym  w  postaci  elektronicznej  wnoszone  przy  użyciu  środków 

komunika

cji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną 

skrzynkę  podawczą  Urzędu  lub  na  wskazany  adres  poczty  elektronicznej,  przy  użyciu 

których  obsługiwana  jest  korespondencja  Izby,  przy  czym  odwołanie  i  zgłoszenie 

przystąpienia  

do  postępowania  odwoławczego  przekazuje  się  na  elektroniczną  skrzynkę  podawczą 

Urzędu. 

Wobec  powyższego  uznać  należy,  że  jedną  z  okoliczności  warunkujących  skuteczność 

przystąpienia do postępowania odwoławczego jest przekazanie zgłoszenia na elektroniczną 

skrzynkę  podawczą  urzędu,  zatem  zgłoszenie  przystąpienia  za  pośrednictwem  systemu  

e-puap. 

W ocenie Izby możliwe jest odstępstwo od tej reguły, ale wyłącznie w sytuacji, gdy  

z przyczyn niezależnych od zgłaszającego przystąpienie przekazanie zgłoszenia taką drogą 

nie  jest  technicznie  możliwe  (np.  ze  względu  na  awarię  systemu  bądź  istotne  problemy  z 

jego  działaniem).    Jednak  zaistnienie  takiej  okoliczności  winno  być  wykazane  przez 

zgłaszającego  przystąpienie.  MPO  nie  wykazało  jednak,  by  tego  rodzaju  trudności 

uniemożliwiły mu przekazanie zgłoszenia w sposób zgodny z przytoczonym wyżej przepisem 

rozporządzenia.  W  konsekwencji  Izba  uznała,  że  MPO  nie  przystąpiło  do  postępowania 

odwoławczego  

w sposób skuteczny. 

Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z:  

dokumentacji  postępowania,  ze  szczególnym  uwzględnieniem  SWZ  wraz  

z załącznikami,  

2.  oferty 

Odwołującego, 

3.  oferty MPO,  

4.  korespondencji 

Zamawiającego  z  Odwołującym  i  MPO  (wraz  z  udzielonymi 

odpowiedziami), 

dowodów  złożonych  przez  Strony  wraz  z  pismami  procesowymi  oraz  w  toku 

posiedzenia niejawnego z udziałem stron. 

Po przeprowadzeniu ww. dowodów oraz po analizie stanowisk stron zawartych w złożonych  

w postępowaniu pismach procesowych Izba ustaliła, co następuje: 

Zarzut nr 1 

Zgodnie z § 2 ust. 7 wzoru umowy: „Zamawiający dopuszcza realizację przedmiotu Umowy 

przy  pomocy  podwykonawców  z  wyłączeniem  odbioru  odpadów  z  MGO  oraz  prowadzenia 

baz  magazynowo-

transportowych,  w  tym  stacji  przeładunkowych,  gdyż  czynności  te 

stanowią kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 121 pkt 1 ustawy z 

dnia  

11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych i nie mogą być realizowane przy pomocy 

podwykonawców”. 

Z kolei zakres obowiązków wykonawców w ramach realizacji zadania określony został w § 2 

ust. 1 wzoru umowy w 

następujący sposób: 

„Przedmiotem Umowy jest realizacja Zadań nr 2, 3, 4, 7 oraz 9, które dotyczą świadczenia 

usług  w  ramach  zamówienia  pn.  „Odbiór  odpadów  komunalnych  z  terenu  nieruchomości,  

na  których  nie  zamieszkują  mieszkańcy,  a  powstają  odpady  komunalne,  położonych  

w  m.st.  Warszawie,  od  dnia  1  lipca  2022  r. 

–  Zadanie  nr  2,  4,  7  i  9  (dzielnice  Białołęka, 

Targówek,  Ochota,  Ursus,  Włochy,  Śródmieście,  Bemowo  i  Wola)  oraz  od  dnia  1 

października  2022  r.  –  Zadanie  nr  3  (dzielnica  Mokotów)”,  na  które  zgodnie  z  OPZ  składa 

się, 

odrębnie  

dla każdego Zadania: 

dostawa do MGO pojemników, zgodnie z Częścią III OPZ; 

utrzymanie należytego stanu sanitarnego, porządkowego i technicznego pojemników, 

zgodnie z Częścią IV OPZ; 

odbiór  odpadów  komunalnych  z  MGO,  zgodnie  z  Częścią  V  OPZ  i  ich  transport  

do  wskazanej  przez  Zamawiającego  instalacji  lub  stacji  przeładunkowej,  zgodnie  

z Częścią VI OPZ; 

obsługa  zgłoszeń  i  reklamacji  związanych  z  realizacją  przedmiotu  Umowy  oraz 

zamówień na usługi, o których mowa w pkt 1-3, na zasadach określonych w Części 

VII OPZ; 

przekazanie  danych  i  dokumentów  potwierdzających  wykonanie  usług,  zgodnie  

z Częścią VIII OPZ; 

odbiór pojemników z MGO, zgodnie z Częścią X OPZ. 

SWZ ani żaden z jej załączników nie zawierał określonej na potrzeby postępowania definicji 

pojęcia „odbiór odpadów”. 

7  czerwca  2022  r.  Zamawiający  realizując  wyrok  KIO  1390/22  poinformował  wykonawców 

biorących  udział  w  postępowaniu  o  unieważnieniu  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty. 

W  piśmie  skierowanym  do  Odwołującego  oprócz  informacji  o  ww.  unieważnieniu 

Zamawiający zawarł również wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty: 

„Zamawiający żąda od Wykonawcy Partner Sp. z o.o. Sp.k. złożenia wyjaśnień dotyczących 

treści  oferty  Wykonawcy  w  zakresie  złożonego  oświadczenia  o  zamiarze  powierzenia 

wykonania  części  zamówienia  podwykonawcy  w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych, 

która  została  zastrzeżona  przez  Zamawiającego  jako  kluczowa  część  zamówienia,  którą 

osobiście może realizować wyłącznie wykonawca (...). 

Jednocześnie  w  §  2  ust.  7  wzoru  umowy  Zamawiający  zastrzegł,  że  dopuszcza  realizację 

przedmiotu Umowy przy pomocy podwykonawców z wyłączeniem odbioru odpadów z MGO 

oraz  prowadzenia  baz  magazynowo-

transportowych,  w  tym  stacji  przeładunkowych,  gdyż 

czynności te stanowią kluczowe zadania przedmiotu Umowy, o których mowa w art. 121 pkt 

1  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  -  Prawo  zamówień  publicznych  i  nie  mogą  być 

realizowane przy 

pomocy podwykonawców (...). 

Wykonawca  Partner  w  swojej  ofercie  w  ramach  oświadczenia  dot.  powierzenia  wykonania 

części  zamówienia  podwykonawcom  wskazywał,  że  zamierza  powierzyć  wykonanie  części 

zamówienia  podwykonawcy.  Stosownie  do  wymagań  zamawiającego  co  do  wskazania 

zakresu  zamówienia  którego  wykonanie  zamierza  powierzyć  podwykonawcom,  oraz  nazwy 

podwykonawców,  jeżeli  są  już  znani  Wykonawca  wskazał,  że:  Na  dzień  składania  oferty 

nazwa  podwykonawcy  nie  jest  znana.  W  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych  oraz  ich 

transportu.  

W  związku  z  powyższym  Zamawiający  żąda  wyjaśnień  co  do  treści  oferty  Wykonawcy 

Partner  dot.  deklaracji  powierzenia  podwykonawcom  realizacji  zamówienia  w  zakresie 

odbioru  odpadów  komunalnych,  która  została  przez  Zamawiającego  zastrzeżona4  do 

osobistego wykonania przez wykonawcę”. 

W odpowiedzi Odwołujący wskazał: 

„Wykonawca w ofercie wskazał, że zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo części 

zamówienia:  Na  dzień  składania  oferty  nazwa  podwykonawcy  nie  jest  znana.  W  zakresie 

odbioru 

odpadów komunalnych oraz ich transportu. 

Mając  na  względzie  postanowienia  §  2  ust.  7  wzoru  umowy  (…)  wyjaśniamy,  że 

oświadczenie  w  zakresie  podwykonawstwa  dotyczy  wyłącznie  odbioru  odpadów 

komunalnych 

oraz  

ich  transportu  z  terenu  bazy  magazynowo-transport

owej  lub  stacji  przeładunkowej 

Wykonawcy  do  wskazanej  przez  Zamawiającego  instalacji  zagospodarowania. 

Oświadczenie Wykonawcy wyrażone w ofercie nie dotyczy i nie obejmuje odbioru odpadów 

komunalnych  

z  MGO.  Innymi  słowy,  oświadczenie  Wykonawcy  nie  obejmuje  podwykonawstwa  w  tym 

zakresie. 

Podkreślam, że Wykonawcy jest znana treść SWZ oraz treść art. 121 pkt 1 Pzp, w zakresie 

obowiązku  osobistego  wykonania  kluczowych  zadań  i  jednocześnie  potwierdzam,  że 

Wykonawca  wykona  kluczowe  zadania  przewidziane  w  §  2  ust.  7  wzoru  umowy  siłami 

własnymi. Oświadczenie Wykonawcy  jest  więc zgodne z  wymaganiami, które  Zamawiający 

stawia w dokumentach zamówienia, a treść oferty zgodna z SWZ”. 

10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty MPO jako najkorzystniejszej 

w  postępowaniu  oraz  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  W  uzasadnieniu  Zamawiający 

podał m. in. następującą argumentację: 

„W  ocenie  Zamawiającego  stanowisko  Wykonawcy  przedstawione  w  wyjaśnieniach  nie 

koresponduje z przedmiotem umowy, zgodnie z 

którym odbiór odpadów odnosi się wyłącznie 

do  miejsc  gromadzenia  odpadów  (MGO).  W  części  VI  OPZ  Zamawiający  posługuje  

się  pojęciami  „zbierania  odpadów”  czy  „transportu  odpadów  ze  stacji  przeładunkowej”. 

Czynność odbioru odpadów jest opisana w części V OPZ („Odbiór odpadów komunalnych”)  

i dotyczy wyłącznie odbioru odpadów z MGO. Wobec powyższego zdaniem Zamawiającego 

Wykonawca  w  ramach  złożonych  wyjaśnień  nie  wykazał,  że  wskazany  w  formularzu 

ofertowym zakres zamówienia który zamierza zlecić podwykonawcom podwykonawstwa jest 

dopuszczalny na  gruncie warunków  zamówienia,  w  szczególności  § 2  ust.  7 wzoru umowy 

stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. 

Uwzględniając  powyższe  zamawiający  uznał,  że  złożone  w  formularzu  ofertowym  przez 

Wykonawcę  Partner  oświadczenie  o  zamiarze  powierzenia  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy  w  zakresie  odbioru  odpadów  komunalnych,  która  została  jednoznacznie 

zastrzeżona  przez  Zamawiającego  jako  kluczowa  część  zamówienia  do  osobistego 

wykonania wyłącznie przez Wykonawcę, stanowi o niezgodności treści oferty złożonej przez 

tego  Wykonawcę  z  warunkami  zamówienia,  skutkującej  jej  odrzuceniem  na  podstawie  art. 

226 ust. 1 pkt 5 Ustawy

”. 

W ocenie Izby odrzucenie oferty Odwołującego w świetle ustalonego stanu faktycznego było 

niezasadne.  Podk

reślenia  wymaga,  że  zakres  zamierzonego  podwykonawstwa  określony  

w  ofercie  Odwołującego  dawał  podstawy  do  uznania,  że  oferta  jest  sprzeczna  z  SWZ  

w  zakresie przedmiotu zamówienia zastrzeżonego do  wyłącznych  kompetencji  wykonawcy. 

Odwołujący  wskazał,  że  –  o  ile  na  moment  składania  oferty  –  nie  zna  jeszcze  nazwy 

ewentualnego  podwykonawcy,  to  wprost  wskazał,  że  w  zakresie  podwykonawstwa  będzie 

zawarty  między  innymi  odbiór  odpadów.  Stanowisko  to  było  na  tyle  jasne,  że  jeśli 

Zamawiający uważał, że oferta Odwołującego jest w związku z tym niezgodna z warunkami 

zamówienia,  

to  winien  ją  odrzucić  –  w  zakresie  formalnym  miał  ku  temu  podstawy  prawne  i  faktyczne. 

Zamawiający  skorzystał  jednak  z  przysługującego  mu  prawa  do  żądania  wyjaśnień  treści 

oferty  od  Odwołującego,  co  należy  ocenić  jednoznacznie  pozytywnie  –  skoro  deklaracja 

Odwołującego  nie  była  dla  Zamawiającego  na  tyle  jasna,  by  na  jej  podstawie  usunąć  tą 

ofertę  z  postępowania,  to  wezwanie  do  wyjaśnień  było  racjonalną  decyzją.  W  efekcie 

Odwołujący  jasno  zadeklarował  wolę  realizacji  przedmiotu  zamówienia  w  sposób  zgodny  z 

zasadami  wynikającymi  z  SWZ  i  wzoru  umowy.  Wyjaśnił  też  co  miał  na  myśli  pisząc  o 

„odbiorze  odpadów”  w  kontekście  zaplanowanego  podwykonawstwa.  Wyjaśnienia 

Odwołującego  stanowiły  zatem  niebudzącą  wątpliwości  wolę  realizacji  przedmiotu 

zamówienia  w  sposób  zgodny  z  oczekiwaniami  Zamawiającego.  Odrzucenie  oferty 

Odwołującego 

było  

w  tej  sytuacji  czynnością  nieracjonalną  –  sam  Zamawiający  pozwolił  Odwołującemu 

„wytłumaczyć  się”  z  niejednoznacznej  deklaracji  o  zakresie  podwykonawstwa,  a  następnie 

praktycznie zignorował jego wyjaśnienia. 

W ocenie Izby nie ma podstaw do uznania, że Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podjął 

próbę modyfikacji treści złożonej oferty. Zamawiający błędnie uznał, że – mimo stanowiska 

wyrażonego  w  wyjaśnieniach  –  Odwołujący  pisząc  o  zamierzonym  powierzeniu 

podwykonawcom „odbioru odpadów” miał na myśli odbiór odpadów z MGO. 

W konsekwencji Izba uznała, że zarzut nr 1 odwołania się potwierdził. 

Zarzut dotyczący zaniechania odtajnienia wyjaśnień ceny oferty wykonawcy MPO. 

W  odpowiedzi  na  wezwanie  do  wyjaśnienia  ceny  oferty  (wezwanie  z  7  czerwca  2022  r.) 

wykonawca  MPO  złożył  wyjaśnienia  wraz  z  załącznikami,  przy  czym  jako  jawną  część 

wyjaśnień  wskazał  jedynie  ich  niewielką  część,  dotyczącą  uzasadnienia  objęcia  całego 

dokumen

tu tajemnicą przedsiębiorstwa. MPO wskazał w tym zakresie: 

„Na  wstępie  informujemy,  iż  informacje  dotyczące  sposobu  kalkulacji  ceny  przedstawione  

w  Sekcji  II  i  III  niniejszego  pisma  oraz  załącznikach  do  pisma,  stanowią  tajemnicę 

przedsiębiorstwa  w  rozumieniu  art.  11  ust.  2  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji 

(…).  Wykonawca  wskazuje,  iż  informacje  zawarte  w  piśmie  oraz  dołączonych  do  niego 

załącznikach,  stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa  albowiem  spełniają  łącznie  trzy 

przesłanki:   

a) 

są informacjami, które posiadają wartość gospodarczą dla Wykonawcy,  

b) 

które  jako  całość  lub  w  szczególnym  zestawieniu  i  zbiorze  ich  elementów  nie  są 

powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym  rodzajem  informacji  albo 

nie są łatwo dostępne dla takich osób,  

c) wykonaw

ca podjął niezbędne działania w celu zachowania poufności tych informacji.  

Ad.  a)  Przede  wszystkim  należy  podkreślić,  iż  dążąc  do  przedstawienia  Zamawiającemu 

szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  poziomu  zaproponowanej  ceny,  informacje  kwotowe 

opatrzone  zos

tały  przez  Wykonawcę  komentarzami  opisującymi  sposób  kalkulacji  ceny 

oferty.  Dodatkowo,  w  załącznikach  do  pisma  zostały  złożone  stosowne  dowody,  które 

potwierdzają informacje ujęte w piśmie. Tym samym, pismo wraz z załącznikami przedstawia 

nie  tylko  szczeg

ółową  kalkulację  cenową,  która  obrazuje  politykę  cenową  Wykonawcy,  ale 

także zawiera informacje dotyczące:  

a) 

polityki cenowej wykonawcy, w tym wysokości jego marży,  

b) 

poziomu i zasad kształtowania wynagrodzenia pracowników,  

c) 

rodzaju wyposażenia przedsiębiorstwa,  

d) informacji o charakterze organizacyjnym.  

Podobnie  jak  dla  innych  przedsiębiorców  funkcjonujących  na  rynku,  dla  Wykonawcy 

informacje ujęte w wyjaśnieniach i załącznikach stanowią obiektywną wartość gospodarczą. 

Zestawienie kalkulacji cenowej wraz z p

owyższymi informacjami ujętymi w piśmie i licznych 

załącznikach  stanowi  bogatą  wiedzę  o  firmie  i  stosowanej  przez  nią  polityce  finansowej, 

organizacyjnej  i  handlowej,  których  ujawnienie  każdej  z  osoba  lub  łącznie,  może  istotnie 

zaszkodzić prowadzonej przez Wykonawcę działalności gospodarczej.   

Informacje  zawarte  w  ww.  zakresie  wskazują  na  działania  organów  spółki  o  charakterze 

wewnętrznym,  obszar  i  zasady  współpracy  oraz  warunki  zawartych  umów  z  partnerami 

handlowymi  oraz  przyjętą  przez  Wykonawcę  strategię  budowania  oferty,  wskazując 

jednocześnie na zakres potencjału posiadanego przez Wykonawcę.    

Tak obszerne informacje o Wykonawcy, warunkach na jakich nabywa on usługi, warunkach 

pracy  oraz  jego  polityce  cenowej  stwarzać  nieuprawnioną  przewagę  konkurentom 

pozwalającą im przewidzieć strategię i zachowania Wykonawcy w prowadzonej działalności, 

w tym w innych przetargach 

(…) 

Ad. b) Informacje zastrzeżone przez wykonawcę jako całość lub w szczególnym zestawieniu  

i  zbiorze  ich  elementów  nie  są  powszechnie  znane  osobom  zwykle  zajmującym  się  tym 

rodzajem informacji oraz nie są dla nich łatwo dostępne.   

Przede wszystkich wszystkie informacje ujęte w Sekcji II-III pisma wyjaśniającego stanowią 

dokumentację związaną z udziałem Spółki w postępowaniach o udzielenie zamówienia i jako 

takie  stanowią  informacje  prawnie  chronione  „I  kategorii”  w  rozumieniu  Zarządzenia 

określającego  Zasady  Bezpieczeństwa  Informacji  Prawnie  Chronionych  w  Miejskim 

Przedsiębiorstwie  Oczyszczania  w  m.st.  Warszawie  Spółka  z  o.o.  przyjętym  uchwałą 

Zarządu  Spółki  nr  42/2017  z  dnia  08.03.2017  r.  Informacje  tej  kategorii  są  informacjami, 

których  ujawnienie  może  spowodować  ryzyko  poniesienia  znacznej  straty  materialnej, 

negatywny wpływ na wizerunek Spółki lub utratę zaufania klientów.  

Oznacza 

to,  że  dostęp  do  pisma  wraz z  załącznikami  ma  ograniczone grono  pracowników 

zaś informacje są chronione na szczególnych zasadach określonych w Zarządzeniu.   

Dowód:  Załączniki  nr  1  –  Zarządzenie  określające  Zasady  Bezpieczeństwa  Informacji 

Prawnie Chronion

ych w Miejskim Przedsiębiorstwie Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka 

z  o.o.,  która  także  stanowi  tajemnicę  przedsiębiorstwa,  albowiem  zawiera  informację  o 

wartości gospodarczej.  

Pracownicy  w  umowach  o  pracę  zobowiązywani  są  do  zachowania  poufnego  charakteru 

informacji  dotyczących  Wykonawcy,  w  szczególności  obowiązek  ten  dotyczy  wiadomości  

o płatnościach między Wykonawca a jej klientami, dostawcami i kontrahentami oraz innymi 

stronami  trzecimi,  wydatkach  Wykonawcy,  tożsamości  dostawców  i  klientów  Wykonawcy 

oraz  o  handlowych  planach  i  strategiach  Wykonawcy.  Pracownik  uprzedzany  jest  także  w 

umowie  o  pracę,  iż  naruszenie  obowiązków  dotyczących  zachowania  poufności  informacji 

dotyczących  Wykonawcy  stanowi  ciężkie  naruszenie  podstawowych  obowiązków 

pracownicz

ych i może skutkować rozwiązaniem umowy o pracę na podstawie § 52 Kodeksu 

pracy.  

Dowód:  Załącznik  nr  2  –  zanonimizowana  umowa  o  pracę,  która  także  stanowi  tajemnicę 

przedsiębiorstwa, albowiem zawiera informację o wartości gospodarczej.  

Również w przypadku partnerów handlowych, także i oni są zobowiązywani do zachowania 

poufnego  charakteru  przekazywanych  informacji  zawierających  bądź  składających  

się z wiedzy o charakterze organizacyjnym, operacyjnym, administracyjnym, ekonomicznym, 

mark

etingowym,  handlowym  lub  finansowym  dotyczące  działalności  gospodarczej 

prowadzonej  przez  Wykonawcę.  Przykładowo  można  przywołać  §  6  wzoru  umowy 

stosowanego  przez  Wykonawcę  w  postepowaniu  na  „Zakup  i  dostawę  pojemników 

dwukołowych  i  czterokołowych  przeznaczonych  do  gromadzenia  odpadów  komunalnych”  

nr ref. RZP.27.6.2022.KB 

(…). 

Dodatkowo, 

w 

celu 

zachowania 

poufnego 

charakteru 

informacji, 

Wykonawca  

zarządzeniem  D-VII4/2015  stanowiącym  załącznik  do  uchwały  Zarządu  Spółki  nr  163/2015  

z  dnia  5.08.2015  r.  usta

nowił  szczególne  zasady  bezpieczeństwa  informacji  przetwarzanej  

w  systemach  teleinformatycznych,  które  m.in.  zapobiegają  nieuprawnionemu  ujawnieniu 

informacji dotyczących spraw spółki osobom trzecim.  

Ad. c) Wykonawca, podejmuje stosowne działania mające na celu zachowanie w poufności 

zastrzeżonych  informacji.  Treść  pisma  oraz  dokumenty  stanowiące  załączniki  znana  jest 

tylko  ograniczonemu  kręgowi  pracowników  Wykonawcy  i  Zamawiającemu.  Nieliczni 

pracownicy, 

którzy mają dostęp do materiałów, zostali dodatkowo uprzedzeni o poufnym ich 

charakterze. Podjęte przez Zamawiającego działania łącznie z przyjętymi przez Wykonawcę 

regulacjami wewnętrznymi sprawiają, iż zastrzeżone informacje nie mogą zatem dostać się 

do  wiadomości  osób  trzecich  w  normalnym  toku  zdarzeń,  bez  specjalnych  działań  z  ich 

strony 

(…)”. 

W  ocenie  Izby,  biorąc  pod  uwagę  przytoczone  wyżej  uzasadnienie  zastrzeżenia  tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  objęte  zastrzeżeniem  dokumenty,  obowiązkiem  Zamawiającego  było 

ich  odtajnienie.  Co  oczywiste  możliwość  utajnienia  przez  wykonawców  niektórych 

dokumentów jest wyjątkiem od reguły jawności postępowania. Z tego względu obowiązkiem 

zamawiających  jest  surowa  i  restrykcyjna  ocena  zasadności  takich  zastrzeżeń.  Tego 

obowiązku Zamawiający zaniechał. Przytoczone wyżej uzasadnienie w jego jawnym zakresie 

jest lakoniczne i ogólnikowe, a treści, które mają wykazywać istnienie rzeczywistych podstaw 

utajnienia dokumentów znajdują się w załącznikach, które również zostały przez MPO objęte 

tajemnicą.  W  tej  sytuacji  niemożliwa  była  weryfikacja  zasadności  zastrzeżenia  przez 

pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu.  Prawo  do  takiej  weryfikacji 

wynika m. in. ze wspomnianej zasady jawności postępowania. 

Biorąc  pod  uwagę  objęte  tajemnicą  dokumenty  MPO  w  ocenie  Izby  oczywiste  

jest,  że  zastrzeżenie  miało  przynajmniej  charakter  nadmierny  –  nie  da  się  wykluczyć,  

że  w  przypadku  części  z  utajnionych  dokumentów  możliwe  i  dopuszczalne  byłoby  ich 

nieujawnienie,  ale  tylko  w  sytuacji,  gdyby  MPO  należycie  zrealizowało  swój  obowiązek  

w  zakresie  wykazania  istnienia  przesłanek  ustawowych  pozwalających  na  utrzymanie  tych 

dokumentów  w  tajemnicy.  Niektóre  dokumenty  stanowią  jednak  zbiór  informacji  jawnych  

i  powszechnie  dostępnych,  nie  było  zatem  w  ogóle  powodów  by  je  utajniać  –  chyba,  

że faktycznym celem MPO było uniemożliwienie Odwołującemu oceny złożonych wyjaśnień. 

W  takiej  sytuacji  Zamawiający,  jako  gospodarz  postępowania,  winien  zadbać  

o zabezpieczenie praw wykonawców biorących udział w postępowaniu i odtajnić wyjaśnienia 

MPO  wraz  z  załącznikami.  Podkreślenia  wymaga  przy  tym,  że  w  przypadku,  gdy 

uzasadnienie objęcia tajemnicą zbioru dokumentów wydaje się zasadne jedynie do części z 

nich,  

to  Zamawiający  nie  ma  obowiązku  oceniać,  który  z  dokumentów  stanowi  rzeczywistą 

tajemnicę  wykonawcę,  a  który  nie.  Obowiązek  dokonania  tego  rodzaju  selekcji  ciąży  

na  wykonawcy,  który  chce  utrzymać  określone  informacje  w  tajemnicy.  Z  tego  względu 

uznanie,  że  zastrzeżenie  tajemnicy  jest  w  części  niezasadne  daje  podstawę do  odtajnienia 

całego,  zastrzeżonego  zbioru  –  to  wykonawca  ma  wykazać  istnienie  podstaw  utajnienia 

określonych informacji, a skutek niezażytego tegoż wykazania spada na tego wykonawcę. 

Zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty MPO 

Oprócz dowodów złożonych przez Odwołującego Izba przeanalizowała treść wyjaśnień ceny 

oferty złożonych przez MPO wraz z załącznikami i uznała, że zarzut w zakresie określonym  

w  odwołaniu  nie  potwierdził  się.  Do  czasu  odtajnienia  ww.  dokumentów  wykonawcy  MPO 

przez Z

amawiającego nie ma możliwości przytoczenia ich treści. Argumentacja podniesiona 

przez  Odwołującego  nie  była  jednak  trafna.  Oczywistym  jest,  że  Odwołujący  nie  miał 

możliwości – ze względu na brak dostępu do wyjaśnień MPO – dokonania całościowej oceny 

tych 

wyjaśnień. 

W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, że pod względem szczegółowości wyjaśnienia złożone 

przez  MPO  nie  były,  jak  twierdził  Odwołujący,  lakoniczne.  Zakres  wezwania  do  wyjaśnień, 

które  Zamawiający  skierował  do  MPO  w  wyniku  wyroku  KIO  1390/22  był  dosyć  wąski  (co 

było zgodne z ww. wyrokiem): 

„Zamawiający  żąda  od  Wykonawcy  MPO  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  przedstawienia 

dowodów  na  okoliczność  wykazania  realności  i  prawidłowości  wyliczenia  ceny  brutto  za 

odbiór 1 Mg odpadów komunalnych podanej w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik 

do oferty, która stanowi składową sumy stawek ważonych podlegającej ocenie w kryteriach 

oceny ofert. 

W szczególności przedstawione wyjaśnienia i dowody mają wykazać, że zaoferowana cena 

brutto  za  odbiór  1  Mg  odpadów  komunalnych  nie  nosi  znamion  ceny  rażąco  niskiej  przy 

uwzględnieniu i  porównaniu do  poziomu  cen  brutto za odbiór  1 Mg odpadów  komunalnych 

jakie oferowało MPO w roku 2019 składając ofertę w postępowaniach prowadzonych przez 

Zamawiającego  na  odbiór  odpadów  komunalnych,  które  były  wyższe  od  cen  obecnie 

oferowanych w postępowaniu”. 

Biorąc  pod  uwagę  ustalony  stan  faktyczny  Izba  uznała,  że  zarzut  podlega  oddaleniu,  przy 

czym  wymaga  podkreślenia,  że  został  on  poddany  ocenie  wyłącznie  w  takim  zakresie,  w 

jakim został on przedstawiony w odwołaniu. Izba nie wzięła pod uwagę argumentacji stron, 

która wykraczała poza zakres odwołania. 

Konsekwencją  uwzględnienia  zarzutu  nr  1  i  3  odwołania  było  uwzględnienie  zarzutu  nr  5, 

jako  zarzutu  wynikowego.  Izba  nie  rozpoznała  zarzutu  nr  4,  który  został  podniesiony  jako 

zarzut  ewentualny 

„w  przypadku  uznania,  że  wyjaśnienia  MPO  powinny  podlegać 

uzupełnieniu”.  

Wobec niespełnienia się tego warunku zarzut nie podlegał rozpoznaniu. 

Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. 

Przewodniczący: ………............…………………..……………