KIO 1663/22 WYROK dnia 18 lipca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1663/22 

WYROK 

z dnia 18 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Oskar 

Oksiński 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  13  lipca  2022  r.  w Warszawie 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  w  dniu  20  czerwca  2022  r.  przez  wykonawcę 

CONTROL  PROCESS  S.A. 

z  siedzibą  w  Krakowie  przy  ul.  Obrońców  Modlina  16  (30-733 

Kraków)  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania Sp. z o.o. 

z siedzibą w Krakowie przy ul. Nowohuckiej 1 (31-580 Kraków) 

przy udziale wykonawc

ów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sutco-Polska 

Sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Katowicach  przy  ul  Hutniczej  10  (40-241  Katowice)  oraz  Sutco 

RecyclingTechnik 

GmbH  z  siedzibą  w  Bergish  Gladbach  przy  Britanniahütte  14  (51469 

Bergish  Gladbach,  Republika  Federalna  Niemiec), 

zgłaszających  przystąpienie  do  udziału  

w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

.  Kosztami  postępowania  obciąża  wykonawcę  CONTROL  PROCESS  S.A.  z  siedzibą  

w Krakowie i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2.  zasądza  od  wykonawcy  CONTROL  PROCESS  S.A.  z  siedzibą  w  Krakowie  na  rzecz 

zamawiającego Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie 

kwotę  w wysokości  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy) 

st

anowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust. 

1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

za

mówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w terminie 1

4 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izb

y Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1663/22 

U z a s a d n i e n i e 

Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Krakowie  zwana 

dalej:  „zamawiającym”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j. 

Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.)

, zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego 

na 

„Centrum  Recyklingu  Odpadów  Komunalnych  w  Krakowie”  Zakład  Recyklingu  Tworzyw 

Sztucznych  - 

instalacja  przygotowania  odpadów  tworzyw  sztucznych  do  recyklingu,  numer 

sprawy: TZ/EG/2/2022, zwane dal

ej „postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 21 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 036-092382.  

Sza

cunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.  

W  dniu  20  czerwca  2022  r.  wykonawca  CONTROL  PROCESS  S.A. 

z  siedzibą  w 

Krakowie  (zwany 

dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie  od  czynności  zamawiającego, 

podjętych w postępowaniu, polegających na: 

- odrzuceniu oferty o

dwołującego;  

zaniechaniu udostępnienia dokumentów o które wnioskował odwołujący;  

-  dokonaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  konsorcjum  Sutco-Polska  Sp.  z  o.o. 

(Lider); Sutco RecyclingTechnik GmbH (Partner) (zwanego dalej jako: 

„Konsorcjum Sutco”). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:  

1) art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp przez 

odrzucenie  oferty  o

dwołującego  w  sytuacji,  gdy  oferta  odwołującego  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny,  a  doszło  do  nadużycia  prawa  do  weryfikacji  przesłanki  rażąco  niskiej  ceny,  a 

następnie odrzucenia oferty, mimo że brak było podstaw do jakichkolwiek wątpliwości co do 

przyjętej  ceny  przez  odwołującego  jako  adekwatnej  do  złożonego  zamówienia  i 

doprowadzenia 

do  sytuacji  wyboru  oferty  Konsorcjum  Sutco  mimo,  że  oferta  odwołującego 

była korzystniejsza;  

2) art. 239 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Sutco jako najkorzystniejszej, w 

sytuacji  gdy  przy  uwzględnieniu  oferty  odwołującego  –  oferta  odwołującego  była  ofertą 

korzystniejszą; 

3)  art.  74  ust.  2  Pzp 

przez zaniechanie  udostępnienia wnioskowanych dokumentów,  w tym 

m.in. wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum Sutco; 

4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 Pzp 

w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2) 

przez  zaniechanie  wezwania  do  uzupełnienia/wyjaśnienia  przedmiotowych  środków 

dowodowych  w  zakresie  wykazania  że  zaoferowane  separatory  optyczne  oraz  przenośniki 

nie są prototypami. 

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i o nakazanie 

z

amawiającemu dokonania: 

- uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; 

unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego,  

udostępnienia  dokumentacji  złożonej  przez  Konsorcjum  Sutco  zgodnie  z  żądaniem 

o

dwołującego z dnia 10 czerwca 2022 r.; 

dokonania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych w 

zakresie  wykazania  że  zaoferowane  separatory  optyczne  oraz  przenośniki  nie  są 

prototypami. 

Odwołujący oświadczył, że złożył ważną ofertę w postępowaniu, zaś nieuzasadnione 

jej  odrzucenie  prowadzi  do  pozbawienia 

go  możliwości  pozyskania  zamówienia. 

Zamawiający  odrzucił  bowiem  także  ofertę  wykonawcy  Ekotechnika,  zatem  w  sytuacji 

unieważnienia  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego,  oferta  odwołującego  stanie  się 

ofertą najkorzystniejszą. Zaskarżona czynność ma także mieć wpływ na wynik postępowania 

–  zamawiający  bowiem  wybrał  jako  najkorzystniejszą  ofertę  najdroższą  –  zatem 

uwzględnienie odwołania pozwoli na  zmianę wybranego wykonawcy (i jednocześnie pozwoli 

z

amawiającemu na zmniejszenie kosztów realizacji projektu o ponad 6 milionów złotych). 

W pierwszej cz

ęści uzasadnienia odwołujący opisał uwarunkowania postępowania. W 

tym 

kontekście  wskazał,  że  zamawiający  prowadzi  postępowanie,  które  jest  funkcjonalnie 

związane z postępowaniami:  

a) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” – budowa Zakładu Recyklingu 

Tworzyw Sztucznych - 

TZ/EG/1/2022 (postępowanie zostało unieważnione); b 

b

) „Centrum Recyklingu Odpadów Komunalnych w Krakowie” – instalacja recyklingu folii PE - 

TZ/EG/3/2022, efektem realizacji wszystkich trzech 

zamówień ma być wybudowanie zakładu 

recyklingu  tworzyw  sztucznych. 

W  ramach  postępowania  wskazanego  w  pkt  a) 

(TZ/EG/1/2022) miała zostać wybudowana hala, w której zostaną zamontowane instalacje – 

inst

alacja przygotowania odpadów tworzyw sztucznych do recyklingu (będąca przedmiotem 

niniejszego  postępowania)  oraz  instalacja  recyklingu  folii  PE  –  postępowanie  wskazane  w 

pkt b) (TZ/EG/3/2022). Aktualnie:  

postępowanie w zakresie budowy hali jest prawomocnie unieważnione i kolejne nie zostało 

ogłoszone;  

- w post

ępowaniu w zakresie instalacji recyklingu folii nie dokonano wyboru wykonawcy. 

Tym  samym  o

dwołujący  wskazał  na  brak  uzasadnienia  do  narzucania  dużego  tempa 

postępowania  i  wyznaczania  wykonawcom  skrajnie  krótkich  terminów  na  dokonywanie 

uzupełnień  czy  wyjaśnień  w  zakresie  treści  oferty.  Wezwanie  do  wyjaśnień  w  zakresie 

„rażąco niskiej” ceny zamawiający wystosował do odwołującego w dniu 28 kwietnia 2022 r., 

wyznaczając  termin  złożenia  wyjaśnień  na  dzień  6  maja  2022  r.  Odwołujący  zwracał  się  o 

wydłużenie  tego  terminu,  jednak  zamawiający  odmówił.  Istotnym  dla  całościowej  oceny 

sytuacji  jest  sposób  prowadzenia  postępowania  przetargowego  w  okresie  przed  złożeniem 

oferty oraz dokonywanie zmian w zakresie wymaganej 

dokumentacji do sporządzenia oferty. 

Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w reakcji na jego wniosek usunął opisane w odwołaniu 

wymaganie 

złożenia części dokumentacji wraz z ofertą – co umożliwiło mu złożenie oferty w 

postępowaniu. Biorąc pod uwagę informacje pozyskane w toku postępowania w sprawie KIO 

1221/22, KIO 1234/22 analogiczna sytuacja mia

ła miejsce wobec wykonawcy Ekotechnika – 

decyzja  o  złożeniu  oferty  zapadła  po  dokonaniu  ww.  zmian.  W  ocenie  odwołującego  jak 

pokazuje  obecna  sytuacja,  jego  przewidywania 

wyrażone  w  treści  pytania  były  całkowicie 

słuszne  –  gdyby  nie  dokonano  wnioskowanej  zmiany,  w  postępowaniu  złożona  zostałaby 

jedna  oferta 

–  Konsorcjum  Sutco.  Tym  samym  dokonując  oceny  postępowania 

z

amawiającego należy wziąć pod uwagę wyżej wskazany kontekst – w ocenie odwołującego 

wskazujący  na  to,  że  celem  zamawiającego  było  doprowadzenie  do  wyboru  oferty 

Konsorcjum Sutco 

– czy to w drodze takiego ukształtowania treści SWZ, że będzie to jedyna 

oferta  w  postępowaniu  czy  później  prowadzonych  czynności  wobec  innych  ofert  –  w  taki 

sposób  że  zostaną  one  odrzucone.  Marginalnie  tylko  według  odwołującego  należało 

wskazać,  że  historia  udziału  firmy  Sutco  w  postępowaniach  publicznych  wskazuje,  że  w 

ogromnej  większości  przypadków  postępowania  w  których  bierze  ona  udział  są 

postępowaniami  gdy  jej  oferta  jest  jedyną  złożoną  ofertą  z  ceną  bliską  granicy  możliwości 

finansowych  zamawiających.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  zidentyfikował  co  najmniej  15 

postępowań  przetargowych  w  okresie  ostatnich  3  lat,  w  których  oferta  Sutco  była  jedyną 

ofertą,  bądź  oferty  konkurencji  zostały  odrzucone,  przy  czym  np.  w  postępowaniu 

„Rozbudowa i automatyzacja linii technologicznej sortowni odpadów komunalnych Barycz w 

Krakowie.  Nume

r  referencyjny:  TZ/EG/3/2017”  pozyskało  zamówienie  również  składając 

jedyną ofertę w postępowaniu (co potwierdza TED 2017/S 209-433216). 

W dalszej kolejności odwołujący odniósł się do działań zamawiającego wobec jego oferty. W 

tym zakresie odw

ołujący wyjaśnił, że został wezwany do złożenia wyjaśnień „rażąco niskiej” 

ceny. Analizując treść wezwania, wskazał, że: 

-  zamawi

ający  wskazał,  że  cena  oferty  odwołującego  budzi  wątpliwości  co  do  możliwości 

wykonania przedmiotu zamówienia (co należy rozumieć jako całość zamówienia); 

-  skierowane  do  o

dwołującego  wezwanie  w  żaden  sposób  nie  wskazywało,  która  cena  (z 

jakich powodów, w jakim zakresie) budzi wątpliwości zamawiającego i co powoduje, że są to 

wątpliwości  tego  rodzaju,  że  powodują  obawy  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu 

zamówienia. Biorąc pod uwagę wskazane – ogólnie - przez Zamawiającego zakresy, tj.: 

Tabela  „Dokumentacja  projektowa”  poz.  „Projekt  technologiczny”  –  cena  odwołującego 

stanowi

ła 87% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona 

wg cen średnich) to 4% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 13% różnica 

w tej pozycji prze

kłada się na 0,52% wartości przedmiotu zamówienia.  

Tabela  „Maszyny  i  urządzenia”  poz.  „Rozdrabniarka  odpadów”  -  cena  odwołującego 

stanowi

ła 86% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona 

wg cen średnich) to 6% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 14% różnica 

w tej pozycji przekłada się na 0,84% wartości przedmiotu zamówienia.  

Tab

ela  „Maszyny  i  urządzenia”  poz.  „Sterowanie  wraz  z  instalacją  sterowania  i  automatyki 

wraz  z  szafami  sterowniczymi”  -  cena  odwołującego  stanowiła  58%  średniej  arytmetycznej 

cen  wszystkich  ofert,  zaś  wartość  tej  pozycji  (liczona  wg  cen  średnich)  to  6%  wartości 

przedmiotu  zamówienia.  Wobec  powyższego  42%  różnica  w  tej  pozycji  przekłada  się  na 

2,52% wartości przedmiotu zamówienia.  

Tabela  „Maszyny  i  urządzenia”  poz.  „Konstrukcje  stalowe  i  pomosty”  -  cena  odwołującego 

stanowi

ła 38% średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona 

wg cen średnich) to 8% wartości przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego 62% różnica 

w tej po

zycji przekłada się na 4,96% wartości przedmiotu zamówienia.  

Tabela  „Usługi”  poz.  „Montaż  instalacji”  -  cena  odwołującego  stanowiła  45%  średniej 

arytmetycznej cen wszystkich ofert, zaś wartość tej pozycji (liczona wg cen średnich) to 6% 

wartości  przedmiotu  zamówienia.  Wobec  powyższego  55%  różnica  w  tej  pozycji  przekłada 

się na 3,3% wartości przedmiotu zamówienia.  

Łącznie zatem różnice, które rzekomo budziły wątpliwości zamawiającego – na poziomie „co 

do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” obejmowały 12,14% wartości zamówienia 

–  przy  czym  zwrócić  należy  uwagę,  że  pośród  wymienionych  w  ofercie  17  pozycji  cena 

od

wołującego przewyższa średnią arytmetyczną w 12 przypadkach, a jest niższa od średniej 

w  5  przypadkach. 

Odwołujący  wskazał,  że  cena  jego  oferty  była  najbardziej  zbliżona  do 

średniej arytmetycznej wszystkich ofert i odbiega od tej średniej o zaledwie 3,76%. 

W ocenie 

odwołującego analiza okoliczności związanych wezwaniem jak i jego treści była w 

pełni uzasadniona w niniejszym postępowaniu, gdyż – z jednej strony wyrok KIO wskazany 

w uzasadnieniu decyzji z

amawiającego nie jest prawomocny i na dzień składania odwołania 

nie  minął  jeszcze  termin  do  złożenia  skargi,  -  z  drugiej  zaś  rozstrzygnięcie  to  nie  może 

stanowić  podstawy  do  orzekania  w  sprawie  niniejszej,  gdyż  orzeczenie  to  nie  dotyczy 

najdalej  idących  konsekwencji  w  postaci  odrzucenia  oferty  (co  pozbawia  odwołującego 

możliwości pozyskania zamówienia), które to konsekwencje na moment wydawania tamtego 

rozstrzygnięcia  jeszcze  nie  nastąpiły.  Skutek  nadużycia  prawa  –  w  postaci  rzekomego 

wezwania  do  wyjaśnień  „rażąco  niskiej”  ceny  –  nastąpił  w  momencie  odrzucenia  oferty 

o

dwołującego.  W  ocenie  Odwołującego  taki  skutek  był  zaplanowany  już  od  samego 

początku, w celu wyboru oferty Konsorcjum Sutco – zawierającej cenę rażąco wysoką. 

W  kolejnym  fragmencie  uzasadnienia  odwo

łujący  wskazał  na  pozorny  –  w  jego  ocenie  – 

charakter  wezwania 

zamawiającego  i  nadużycie  prawa.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  Powyższe 

fakty  wskaz

ywały  na  pozorny  charakter  wezwania  zamawiającego  w  kontekście  badania 

rażąco niskiej ceny oraz realny cel tego wezwania w postaci doprowadzenia do odrzucenia 

oferty  o

dwołującego  –  co  jest  nadużyciem  prawa.  Zdaniem  odwołującego  analiza  treści 

przepisu wskazuje, że jego celem jest prowadzenie weryfikacji ceny, która wydaje się rażąco 

niska  i  powoduje  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia.  To 

stan

owisko  zostało  także  wskazane  w  treści  wezwania  zamawiającego.  Wobec  tego,  że 

pojęcie  „rażąco  niska  cena”  nie  posiada  definicji  legalnej,  należy  dokonać  jego  wykładni. 

Zgodnie z rozumieniem językowym słowo rażący należy rozumieć:  

„1. «rzucający się w oczy» 2. «o ujemnych cechach, zjawiskach itp.: wyraźny, bardzo duży»” 

- https://sjp.pwn.pl/sjp/razacy;2514202.html  

„1.  nieprzyjemny,  zwłaszcza  dla  oczu;  2.  o  cechach  ujemnych:  wyraźny,  bardzo  duży”  - 

https://sjp.pl/rażąco  Zatem  zgodnie  z  ww.  definicjami  słownikowymi  różnica  ceny  powinna 

być wyraźna, rzucająca się w oczy, bardzo duża. 

Odnosząc  się  do  powyższego  oraz  powołując  się  na  stanowisko  doktryny  i  orzecznictwo, 

odwołujący stwierdził, że można przyjąć konsekwentnie, iż dla uznania ceny za rażąco niską 

kon

ieczne jest to aby różnica tej ceny w stosunku do innych była bardzo duża, rzucająca się 

w oczy. W ocenie 

odwołującego taka okoliczność w niniejszej sprawie nie wystąpiła – cena 

ofertowa  o

dwołującego  zarówno  jako  całość  była  najbardziej  zbliżona  do  średniej 

arytmetycznej  wszystkich  ofert  w 

postępowaniu  (różnica  wynosi  zaledwie  3,76%),  jak 

również  poszczególne  ceny  jednostkowe  wskazane  w  formularzu  ofertowym  są  cenami 

najbardziej zbliżonymi do średnich cen wszystkich ofert w postępowaniu.  

Odnosząc  się  do  poglądu  zamawiającego  odwołującego  się  do  cen  jednostkowych, 

o

dwołujący podkreślił, że:  

-  cena  w 

postępowaniu  ma  charakter  ryczałtowy  –  co  powoduje  że  dla  uzyskania 

wynagrodzenia konieczna jest realizacja całości przedmiotu zamówienia,  

zamówienie  ma  charakter  „zaprojektuj  i  zbuduj”  –  zatem  oczywistym  jest  że  wszelkie 

założenia  dokonane  na  etapie  ofertowania  mogą  podlegać  zmianom  i  ostatecznie 

szczegółowy  i  kompletny  przedmiot  zamówienia  zostanie  określony  po  zatwierdzeniu 

projektów wykonawczych.  

Tym samym w ocenie o

dwołującego, biorąc pod uwagę obiektywne okoliczności i racjonalny 

punkt  widzenia,  brak 

było  podstaw  do  przyjęcia  że  jakakolwiek  cena  ofertowa  (całościowa 

czy cząstkowa) odwołującego mogła wydawać się rażąco niska i prowadzić do wzbudzenia 

wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. 

Powołując  się  na  okoliczności  sprawy  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  dysponował 

pełną  wiedzą,  iż  odwołujący  w  momencie  składania  oferty  nie  będzie  dysponował 

szczegółowymi  danymi  na  poziomie  wynikającym  z  wykreślonych  wymagań.  Odwołujący 

bowiem  wyraźnie  wskazał  w  treści  swojego  wniosku,  że  bez  usunięcia  tych  wymagań  nie 

będzie  w  stanie  złożyć  oferty  a  wykonanie  takich  opracowań  zajmie  mu  ok.  3  miesięcy. 

Zamawiający miał pewność że to dzięki usunięciu tych wymagań odwołujący złożył ofertę – 

zatem  miał  także  pewność,  że  tych  szczegółowych  danych  na  dzień  złożenia  oferty  nie 

posiadał. Odwołujący skonstatował, że zamawiający wzywając go o wyjaśnienia – rzekomo 

dotyczące  rażąco  niskiej  ceny  –  w  istocie zastawił  na  niego  pułapkę,  gdyż  wiedział,  że  nie 

posiada  szczegółowych  danych  i  nie  będzie  w  stanie  przedstawić  satysfakcjonujących 

z

amawiającego wyjaśnień (w szczególności w krótkim terminie) – gdyż ich przedstawienie w 

istocie  wymagałoby  posiadania  przygotowanych  informacji  i  dokumentów,  które  zostały 

usunięte  z  wymagań.  Do  takiego  wniosku  (że  wezwanie  było  pułapką)  doprowadziła 

odwołującego także sekwencja zdarzeń:  

wezwanie  zostało  skierowane  w  dniu  28  kwietnia  późnym  popołudniem  –  a  zatem  przed 

tzw. „długim weekendem” z wyznaczeniem terminu złożenia wyjaśnień na 6 maja – co miało 

stworzyć pozór adekwatnego terminu, przy faktycznie maksymalnym jego skróceniu;  

-  z

amawiający  odmówił  przedłużenia  wyznaczonego  terminu,  pomimo  braku  jakiejkolwiek 

presji na termin rozstrz

ygnięcia postępowania (ważność ofert do 25 lipca 2022 r., brak nawet 

wszczętego postępowania obejmującego budowę hali),  

wskazująca na to, że w istocie zamawiający nie dążył do uzyskania jakichkolwiek wyjaśnień, 

a  jedynie  uzasadnienia  dla  uznania,  że  została  spełniona  przesłanka  umożliwiająca 

odrzucenie  oferty  o

dwołującego  z  powodu  niesatysfakcjonujących  zamawiającego 

wyjaśnień. Takie stanowisko potwierdzały w ocenie odwołującego dalsze fakty:  

-  z

amawiający  w  żadnym  punkcie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  nie  wskazał,  która  z  cen 

ofertowych o

dwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, 

że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia;  

- z

amawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań – wezwać odwołującego 

do do

datkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.  

Odwołujący  wskazał,  że  wezwanie  do  dodatkowych  wyjaśnień  czy  uzupełnień  złożonych 

wyjaśnień  jest  możliwe  i  w  pełni  zasadne  –  w  szczególności  biorąc  pod  uwagę  fakt,  że 

wezwanie z dnia 28 

kwietnia ma charakter ogólny i nie wskazuje szczegółowo jakie elementy 

oferty  i  w  jakim  zakresie  budzą  wątpliwości  zamawiającego.  Tym  samym  zamawiający  po 

otrzymaniu  wyjaśnień,  które  uważał  za  niewystarczające  mógł  wezwać  o  ich  uzupełnienie, 

wskazując  konkretne  elementy  których  wyjaśnienia  oczekuje.  Brak  takiego  wezwania  oraz 

jednoczesny  brak  wskazania  w  decyzji  którą/które  ceny  i  w  jakim  zakresie  zamawiający 

uznał  za  rażąco  niską  wskazuje,  że  w  istocie  ta  okoliczność  nie  była  przedmiotem  troski 

z

amawiającego – a jedynie dążył on do uzyskania formalnych podstaw do odrzucenia oferty 

o

dwołującego. 

W  opinii  odwołującego  wskazane  powyżej  okoliczności  potwierdzały,  że  wezwanie  do 

wyjaśnień z dnia 28 kwietnia miało charakter „pułapkowy” – zamawiający w swojej decyzji w 

istocie  krytyk

ował  całość  oferty  odwołującego  i  starał  się  stworzyć  wrażenie,  że  była  ona 

całkowicie nieprofesjonalna i nie odpowiadała wymaganiom przetargu. 

Odwołujący wskazał, tytułem przykładów elementy składające się na treść wezwania, które 

w je

go opinii miały potwierdzać okoliczność, że zamawiający pod pozorem wyjaśnień rażąco 

niskiej ceny żądał informacji, z których zrezygnował zmieniając SWZ.  

W  podsumowaniu  kwestii 

rażąco  niskiej  ceny  i  odniesienia  się  do  sytuacji  rynkowej 

odwołujący  wyjaśnił,  że  praktyka  rynkowa  potwierdza  pogląd  o  pozorności  wezwania  i 

ukierunkowaniu  go  na  odrzucenie  jego  oferty. 

Powołanie  się  odwołującego  na  jego 

w

ieloletnie doświadczenie na rynku publicznym miało wskazać, że zamawiający nie wzywają 

do 

wyjaśnień  pod  pozorem  badania  rażąco  niskiej  ceny  w  sytuacji  gdy  ceny  ofertowe  są 

zbliżone do siebie. W postępowaniach o podobnym przedmiocie zamówienia:  

postępowanie  obejmujące  „Rozbudowę  (modernizację)  RIPOK  (SPOK)  Korzyścienko  o 

instalację linii sortowania odpadów wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną” – nr sprawy 

3/ZP/2021 

– dokonano wyboru oferty której cena odbiega o 8,8% od średniej ceny ofert, w 

toku postępowania nie prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”,  

postępowanie obejmujące „Dostawę i montaż linii technologicznej wraz z zaprojektowaniem 

i budową hali sortowni, infrastruktury towarzyszącej, ścieżki edukacyjnej oraz przebudową i 

rozbudową  istniejącego  placu  na  odpady  budowlane  z  przeznaczeniem  na  plac  na 

bioodpady  i  polepszacz  glebowy,  w  ramach  projekt

u  pn.  „Rozbudowa  Zakładu 

Zagospodarowania Odpadów  Nowy  Dwór  Sp. z o.o.”  –  nr  ref.:  ZP/ZZO/4/2022  –  dokonano 

wyboru oferty której cena odbiega o 18,2% od średniej ceny ofert, w toku postępowania nie 

prowadzono wyjaśnień „rażąco niskiej ceny”.  

W ocenie odwo

łującego miało wskazywać, że różnica na poziomie poniżej 4% średniej ceny 

ofert  w  żaden  sposób  nie  uzasadniała  przyjęcia,  że  cena  taka  jest  rażąco  niska  i  budzi 

wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia.  

Na to, że w istocie przeprowadzenie procedury wyjaśnień „rażąco niskiej ceny” było pozorne 

i  służyło  uzyskaniu  formalnej  podstawy  do  odrzucenia  oferty  odwołującego  wskazywała,  w 

opinii tego wykonawcy, 

także treść pisma zawierającego uzasadnienie decyzji o odrzuceniu 

oferty.  Zamawiający  w  treści  pisma  miał  zdaniem  odwołującego  koncentrować  się  na  jego 

krytyce  jako  rzekomo  podmiotu  nieprofesjonalnego  i  krytyce  sposobu  konstruowania  oferty 

oraz  modelu  współpracy  z  podmiotami  trzecimi  –  pomimo  braku  jakichkolwiek  wezwań  do 

wyjaśnień  w  tym  zakresie  –  bez  wskazania  jakichkolwiek  okoliczności  w  zakresie  rzekomo 

„rażąco  niskiej”  ceny  oferty  odwołującego.  Z  treści  uzasadnienia  jasno  wynikało,  że 

z

amawiający  swoją  decyzję  opiera  na  domniemaniach  i  domysłach,  co  do  których 

z

amawiający nie podjął działań mających na celu wyjaśnienia tych okoliczności a skupił się 

na uzyskaniu uprawnienia do odrzucenia oferty.  

Odwołujący  wskazał,  że  w  przedłożonych  wyjaśnieniach  odniósł  się  do  wszystkich 

elementów ceny ofertowej. Wobec braku wskazania przez zamawiającego czego konkretnie 

dotyczą jego „wątpliwości”, odwołujący stwierdził, że przedstawił wyjaśnienia w jego ocenie 

potwierdzające, że nie może być mowy o rażąco niskiej cenie jego oferty. Ponadto działania 

polegającego  na  odrzuceniu  oferty  z  ceną  najbardziej  zbliżoną  do  średniej  cen  ofertowych 

o

dwołujący nie był w stanie uznać za racjonalne, leżące w interesie publicznym i będącego 

realizacją zasad prawa zamówień publicznych. W szczególności zwrócił uwagę, że działania 

zama

wiającego  doprowadziły  do  dokonania  wyboru  oferty  rażąco  drogiej  -  o  ponad  6 

milionów  złotych  droższej,  w  sytuacji  gdy  zamawiający  ze  względu  na  brak  środków 

finansowych  zmuszony  był  unieważnić  postępowanie  na  halę  w  której  ma  się  mieścić 

instalacja  będąca  przedmiotem  niniejszego  postępowania  a  Miasto  Kraków  zmuszone  jest 

podnosić pobierane od mieszkańców opłaty za odbiór odpadów komunalnych. 

W  zakresie  zarzutu 

odnoszącego  się  do  kwestii  niezgodności  oferty  z  SWZ 

odwołujący wyjaśnił, że odnosząc się do wskazanej jako podstawa odrzucenia oferty kwestii 

rzekomej  niezgodności  oferty  z  warunkami  zamówienia,  należało  uznać,  że  stwierdzenie 

takie 

było przedwczesne i dokonane z naruszeniem zapisów SWZ. Zamawiający przewidział 

bowiem,  że  przedmiotowe  środki  dowodowe  w  zakresie,  który  wskazał  jako  podstawa 

odrzu

cenia  oferty  podlegają  wyjaśnieniom  i  uzupełnieniom.  Zamawiający  nie  wezwał 

o

dwołującego do wyjaśnień i uzupełnień w tym zakresie, co czyni stwierdzenie niezgodności 

oferty  z  warunkami  zamówienia  przedwczesnym.  Odnosząc  się  do  kwestii  merytorycznej, 

o

dwołujący wskazał, że jego oferta była zgodna z warunkami zamówienia, urządzenia nie są 

prototypami  i  po  wezwaniu  do  wyjaśnień  i  uzupełnień  środków  dowodowych  przedstawi 

dowody potwierdzające, że zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. 

Jeśli  chodzi  o  zarzut  odnoszący  się  do  zaniechania  udostepnienia  wyjaśnień 

Konsorcjum  Sutco, 

odwołujący  wyjaśnił,  że  w  dniu  10  czerwca  2022  r.  zwrócił  się  do 

z

amawiającego o udostępnienie wszystkich podmiotowych środków dowodowych, wezwań i 

odpowiedzi  (zwłaszcza  w  zakresie  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny)  złożonych 

przez  Konsorcjum  Sutco  oraz  kompletnej  oferty  technicznej  Konsorcjum  Sutco  z 

uwzględnieniem  załącznika  nr  9  do  SWZ (podpunkty  b,  c  oferty technicznej)  wraz  z  innymi 

wymaganymi  dokumentami.  Dokum

enty  te  stanowią  istotny  element  pozwalający  na  ocenę 

prawidłowości  dokonanego  wyboru  oferty  Konsorcjum  Sutco  jako  najkorzystniejszej  i 

zaniechanie  ich  udostępnienia  narusza  prawo  odwołującego  do  skorzystania  ze  środka 

odwoławczego  wobec  decyzji  wyborowej  w  tym  zakresie.  Zamawiający  nie  udostępnił 

o

dwołującemu  żądanych  dokumentów.  Zaniechanie  to  po  raz  kolejny  utwierdziło 

o

dwołującego  w  przekonaniu,  że  działania  zamawiającego  były  ukierunkowane  na  wybór 

rażąco drogiej oferty Konsorcjum Sutco, gdyż uniemożliwia on weryfikację tej oferty zgodnie 

z regułami prawa zamówień publicznych. 

Przyst

ąpienie  do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  zamawiającego  zgłosili 

wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia:  Sutco-Polska  Sp.  z  o.o.  z 

siedzibą w Katowicach oraz Sutco RecyclingTechnik GmbH z siedzibą w Bergish Gladbach. 

W dniu 11 lipca 2022 r. 

zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w 

której wniósł o: 

odrzucenie  odwołania  na  podstawie  art.  528  pkt.  4)  i  5)  Pzp,  w  związku  z  tym,  że 

odwo

łujący  powołał  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem 

rozstrzygnięcia  przez  Izbę  w  sprawie  o  sygn.  akt.  KIO  1221/22,  KIO  1234/22  wniesionego 

przez  o

dwołującego,  a  także  czynności  jakie  podważa  zostały  usankcjonowane przez  Izbę, 

ewent

ualnie oddalenia odwołania; oraz  

w pozostałym zakresie tj. pkt. 5 i 6 odwołania o oddalenie odwołania jako bezzasadnego, w 

tym również oddalenie odwołania w  zakresie czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  na 

podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 

- za

sądzenie kosztów postępowania odwoławczego oraz kosztów zastępstwa prawnego. 

W  dniu  13  lipca  2022  r.  ta

kże  wykonawca  zgłaszający  przystąpienie  złożył  pismo 

procesowe

, w którym przedstawił argumentację dla  wniosku o nieuwzględnienie odwołania, 

gdyż czynności podjęte przez zamawiającego w postępowaniu były prawidłowe. 

Na podstawie dokumentacji przedmio

towego postępowania, złożonych dowodów oraz 

biorąc  pod  uwagę  stanowiska  stron  i  uczestnika  postępowania  odwoławczego,  Izba 

usta

liła i zważyła, co następuje: 

Izb

a uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wy

pełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 Pzp.  

Wobec  sp

ełnienia  przesłanek  określonych  w  art.  525  ust.  1-3  Pzp,  Izba  stwierdziła 

skuteczn

ość  zgłoszonego  przystąpienia  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o 

udzielenie  zamówienia:  Sutco-Polska  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Katowicach  oraz  Sutco 

RecyclingTechnik 

GmbH  z  siedzibą  w  Bergish Gladbach  (zwanego  dalej:  „przystępującym” 

lub  nadal: 

„Konsorcjum  Sutco”),  do  udziału  w  postępowaniu  odwoławczym  po  stronie 

zamawia

jącego.  W  związku  z  tym  ww.  wykonawca  stał  się  uczestnikiem  postępowania 

odwoławczego. 

Izba 

doszła  do  przekonania,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skut

kujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie art.  528  Pzp  i  skierowała  odwołanie  na 

rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.  

Tym  samym  Izba  odd

aliła wnioski  odwołującego i  przystępującego  o odrzucenie odwołania 

na podstawie art. 528 pkt 2), 3), 4) i 5) Pzp.  

Zgodnie z art. 528 pkt 4) Pzp I

zba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący 

powołuje  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  które  były  przedmiotem  rozstrzygnięcia 

przez  Izbę  w  sprawie  innego  odwołania,  dotyczącego  tego  samego  postępowania 

wniesionego przez tego samego odwołującego. Jak wynika z treści ww. przepisu odwołujący 

nie może ponownie składać odwołania w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego,  powo

łując  się  na  te  same  okoliczności  faktyczne.  Wydanie  orzeczenia 

kończącego  postępowanie  odwoławcze,  opartego  na  określonych  okolicznościach 

faktycznych  wywołuje  skutek  w  postaci  stanu  powagi  rzeczy  osądzonej,  który  stanowi 

negatyw

ną przesłankę procesową. 

S

kład  orzekający  ustalił,  że  odwołujący  w  dniu  4  maja  2022  r.  wniósł  odwołanie  wobec 

czynności wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która została dokonana w dniu 28 

kwietnia 2022 r. O

dwołanie zostało oznaczone sygn. akt KIO 1221/22. Izba wyrokiem z dnia 

25 maja 2022 r. oddaliła powyżej wskazane odwołanie.  

Przekładając  powyższe  ustalenia  na  przedmiotową  sprawę  Izba  stwierdziła,  że  co  prawda 

znaczna  część  argumentacji  odwołującego  w  obecnej  sprawie  stanowiła  bezpośrednie 

powielenie  argumentacji  podniesionej  przy  okazji  sprawy  o  sygn.  akt  KIO  1221/22  i 

odwołujący w niniejszej sprawie powołał się w znacznym zakresie na te same okoliczności, 

które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania wniesionego przez 

niego  i  oznaczonego  sygn.  akt  KIO  1221/22

,  dotyczącego  tego  samego  postępowania, 

jednakże taka okoliczność nie jest przesłanką odrzucenia odwołania. Przesłanka odrzucenia 

odwołania zawarta w art. 528 pkt 4) Pzp wskazuje na powoływanie się przez odwołującego 

wyłącznie  na  te  same  okoliczności,  natomiast  w  przedmiotowej  sprawie  odwołujący  oprócz 

szerokiego  odniesienia  się  do  wcześniejszej  sprawy  i  przytoczenia  w  zdecydowanej 

większości  tych  samych  okoliczności,  jednak  w  uzasadnieniu  odwołania  podał  także  inne 

okoliczności,  które  odnosiły  się  do  uzasadnienia  odrzucenia jego  oferty,  czyli  do  czynności 

odrzucenia  jego  oferty  jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę.  Tym  samym  nie  można  było 

uznać, że odwołujący w zakresie czynności badania jego oferty w kontekście rażąco niskiej 

ceny  powołał  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności  co  w  sprawie  wcześniejszej.  W 

przywołanej  przez  odwołującego  argumentacji  pojawiły  się  jednak  pewne  elementy,  które 

należało  uznać  jako  inne  okoliczności  w  porównaniu  z  wcześniejszą  sprawą,  które 

przesądziły, że odwołanie należało skierować do  merytorycznego  rozpoznania,  abstrahując 

w tym miejscu uzasadnienia od 

jakości i zasadności tych okoliczności. 

Z  podobnych  względów  skład  orzekający  nie  znalazł  powodów  do  odrzucenia 

odwołania  na  podstawie  przesłanki  określonej  w  art.  528  pkt  5)  Pzp.  Zgodnie  z  tym 

przepisem 

Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  odwołanie  dotyczy  czynności,  którą 

zamawiający  wykonał  zgodnie  z  treścią  wyroku  Izby  lub  sądu  lub,  w  przypadku 

uwzględnienia  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu,  którą  wykonał  zgodnie  z  żądaniem 

zawarty

m w odwołaniu. Jak ustalono powyżej Izba oddaliła odwołanie oznaczone sygn. akt 

KIO 

1221/22,  które  dotyczyło  czynności  wezwania  odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny i siłą rzeczy nie rozstrzygała kwestii prawidłowości czynności odrzucenia 

oferty 

odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny. Ponadto Izba ustaliła, że w odwołaniu 

właściwym dla przedmiotowej sprawy zostały przywołane pewne okoliczności, które odnosiły 

się do czynności odrzucenia jego oferty i nie były tożsame z okolicznościami podniesionym 

przy okazji wcz

eśniejszej sprawy. W związku z tym w okolicznościach przedmiotowej sprawy 

Izba  zdecydowała  się  rozpoznać  odwołanie  w  zakresie  odnoszącym  się  do  czynności 

odrzucenia  oferty 

odwołującego,  mając  na  uwadze  argumentację  podaną  w  odwołaniu,  a 

odnoszącą się do tej czynności.  

Nie 

można  było  także  uznać,  że  odwołanie  zostało  wniesione  przez  podmiot 

nieuprawniony lub 

zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Skoro Izba 

zdecydowała  się rozpoznać  odwołanie  w  zakresie  dotyczącym  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  w  odniesieniu  do  argumentacji  podanej  w  odwołaniu  i  odnoszącej  się  do  tej 

czynności,  to  nie  można  było  uznać,  że  odwołujący  był  podmiotem  nieuprawnionym  do 

wniesienia  odwołania,  ponieważ  złożył  ofertę  w  postępowaniu  i  czynność  odrzucenia 

dotyczyła jego oferty. Ponadto czynność odrzucenia oferty odwołującego nastąpiła w dniu 10 

czerwca  2022  r.

,  zatem  odwołanie  dotyczące  tej  czynności  wniesione  w  dniu  20  czerwca 

2022 r., nale

żało potraktować jako wniesione w terminie określonym w ustawie. 

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 

1) dokumentacj

ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do 

akt sprawy 

przez zamawiającego w dniu 1 lipca 2022 r., w tym w szczególności:  

- specyf

ikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; 

ofertę odwołującego wraz z załącznikami; 

-  wezwanie  do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  z  dnia  28  kwietnia  2022  r.  skierowane  do 

odwołującego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp; 

odwołanie wniesione przez odwołującego w dniu 4 maja 2022 r. od czynności wezwania do 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny; 

wyjaśnienia  z  dnia  6  maja  2022  r.  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny,  złożone  przez 

odwołującego w odpowiedzi na wezwanie z dnia 28 kwietnia 2022 r.; 

- pismo z dnia 10 czerwca 2022 r. 

zawierające informację wraz z uzasadnieniem w zakresie 

odrzucenia oferty 

odwołującego; 

-  pismo  z  dnia  21  czerwca  2022  r.  skierowane 

do  odwołującego  w  odpowiedzi  na  jego 

wniosek o udostępnienie dokumentów dotyczących oferty przystępującego; 

załączoną do odwołania tabelę postępowań Sutco; 

dokumenty złożone na rozprawie przez zamawiającego: 

-  opracowanie 

zawierające  porównanie  składników  cenotwórczych  w  poszczególnych 

ofertach do średniej arytmetycznej złożonych ofert; 

- opracowanie 

zawierające porównanie treści wyjaśnień ceny złożonych przez odwołującego 

oraz 

wykonawcę Ekotechnika; 

- opracowanie 

odnoszące się do oferty odwołującego wskazujące wyszczególnienie zakresu 

czynność realizowanych przez podwykonawców oraz osobiście przez odwołującego. 

Izba ustaliła co następuje 

Pismem z dnia 28 kwietnia 2022 r. 

odwołujący został wezwany na podstawie art. 224 

ust.  1  Pzp  do  wyj

aśnienia  istotnych  części  składowych  ceny  oferty,  które  w  ocenie 

zamawiaj

ącego  budziły  wątpliwości  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. 

W  dniu  4  maja  2022  r.  odw

ołujący  wniósł  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

odwołanie  od  czynności  zamawiającego,  podjętej  w  przedmiotowym  postępowaniu  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  polegającej  na  wezwaniu  odwołującego  do  wyjaśnień 

istotnych części składowych ceny oferty. W odwołaniu został podniesiony zarzut naruszenia 

art.  224  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  3  Pzp  przez  wezwanie  o

dwołującego  do  złożenia 

wyjaśnień  w  sytuacji,  gdy  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  istnieją  wątpliwości  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w 

dokumentach  zamówienia  oraz  z  ostrożności,  na  wypadek  nieuwzględnienia  powyższego 

zarzutu,  zarzut  naruszenia  art.  224  ust.  1  Pzp  w  zw.  z  art.  16  pkt  1  i  3  Pzp  przez 

wyznaczenie terminu do złożenia wyjaśnień jako terminu zbyt krótkiego, uniemożliwiającego 

rzetelne  przygotowanie  odpowiedzi. 

Odwołanie  zostało  zarejestrowane  pod  sygn.  akt  KIO 

Pismem z dnia 6 maja 2022 r. 

odwołujący złożył wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej 

ceny. W 

treści wyjaśnień odwołujący wskazał m. in., że w związku z faktem złożenia w dniu 4 

maja 2022 r. odwołania na czynność zamawiającego, polegającą na wezwaniu do wyjaśnień 

w zakresie rażąco niskiej ceny, wyjaśnienia zawarte w dalszej części pisma zostały złożone 

z  ostrożności  procesowej  i  z  jednoczesnym  zastrzeżeniem,  że  zamawiający  nie  powinien: 

dokonywać  ich  analizy,  prowadzić  żadnych  czynności  na  ich  podstawie,  udostępniać  ich 

innym  osobom, 

podejmować  decyzji  w  postępowaniu  do  momentu  rozstrzygnięcia 

postępowania odwoławczego. 

Wyrokiem  z  dnia  25 maja 

2022 r. Izba oddaliła odwołanie oznaczone  sygn. akt KIO 

Odwołujący nie wniósł skargi na ww. orzeczenie. 

W  dniu  10  czerwca  2022  r. 

zamawiający  poinformował  odwołującego  o  odrzuceniu 

jego  oferty. 

Z  treści  uzasadnienia  wynikało,  że  oferta  odwołującego  została  odrzucona  na 

podstawie: 

-  art.  226  ust.  1  pkt  8  w  zw.  z  art.  224  ust.  5  i  ust.  6  Pzp

, gdyż odwołujący nie wykazał, iż 

zaoferowane przez niego części składowe oferty nie są rażąco niskie i gwarantują możliwość 

wykonania  prze

dmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  w  dokumentach 

zamówienia; 

-  art.  226  ust.  1  pkt  5 

Pzp,  gdyż  odwołujący  nie  wykazał,  iż  zaoferowane  przez  niego 

urządzenia  (5  szt.),  tj.  separatory  optyczne  (najważniejsze  urządzenia  w  całym  ciągu 

technolo

gicznym)  nie  są  prototypami.  Zamawiający  wskazał,  że  za  jakość  (czystość 

materiałową)  odpadów  pozyskiwanych  na  instalacji  odpowiadają  przede  wszystkim 

separatory  optyczne,  a  co  za  tym  idzie  zaproponowanie  rozwiązań  prototypowych 

(niesprawdzonych  dla  danego  rodzaju  odpadów)  spowoduje  brak  pewności  uzyskania 

wymaganej  (koniecznej)  jednorodności  i  czystości  materiałowej  folii  PE  przekazywanej  do 

recyklingu

.  W  treści  uzasadnienia  zamawiający  podniósł,  m.  in.  że  w  treści  wskazanego 

przez 

odwołującego załącznika nr 2 nie została wykazana ani jedna lokalizacja wskazująca 

na to, że oferowany model separatora optycznego już został wykorzystany i funkcjonuje – co 

potwierdzałoby,  iż  nie  jest  prototypem.  Ponadto  informacja  o  istnieniu  wskazanego  przez 

w

ykonawcę  do  zastosowania  typu  urządzenia  nie  znajdowała  także  potwierdzenia  w 

katalogu producenta tego urządzenia. Również w przypadku proponowanych przenośników 

odwołujący poinformował, że zaproponowane w ofercie rodzaje i typy przenośników zostaną 

uruchomione  we  wrześniu  2022  r.,  co  stało  w  sprzeczności  z  obowiązkiem  zaoferowania 

rozwiązań sprawdzonych, a nie nigdy wcześniej nie instalowanych w konkretnej instalacji. 

Pismem  z  dnia  21  czerwca  2022  r. 

zamawiający  poinformował  odwołującego,  że  w 

odpowiedzi  na  wniosek  z  dnia  10  czerwca  2022  r.  w  za

kresie  udostępnienia  oferty 

wykonawcy  Konsorcjum  Sutco

,  przesyła  odwołującemu  dokumenty,  które  odtajnił  w  dniu  9 

czerwca 2022 r., natomiast 

pozostałe dokumenty niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa 

zostały przesłane w dniu 15 czerwca 2022 r. oraz w poprzedniej korespondencji. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

-  art.  224  ust.  6  Pzp 

–  Odrzuceniu,  jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega 

oferta  wykonawcy,  który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone 

wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; 

-  art.  17  ust.  1  pkt  2  Pzp 

–  Zamawiający  udziela  zamówienia  w  sposób  zapewniający 

uzyskanie  najlepszych  efektów  zamówienia,  w  tym  efektów  społecznych,  środowiskowych 

oraz  gospodarczych,  o  il

e  którykolwiek  z  tych  efektów  jest  możliwy  do  uzyskania  w  danym 

zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; 

-  art.  8  Pzp 

–  1.  Do  czynności  podejmowanych  przez  zamawiającego,  wykonawców  oraz 

uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w 

sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  – 

Kodeks  cywilny  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1740  i  2320),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią 

inaczej.  

2.  Termin oznaczony w godzinach rozpoczyna s

ię z początkiem pierwszej godziny i kończy 

się z upływem ostatniej godziny.  

3.  Jeżeli  początkiem  terminu  oznaczonego  w  godzinach  jest  pewne  zdarzenie,  nie 

uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło.  

4. Termin obejmu

jący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze.  

5. Dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota.; 

- art. 5 k.c. 

– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z 

zasadami  współżycia społecznego.  Takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony.; 

-  art.  239  Pzp 

–  1.  Zamawiający  wybiera  najkorzystniejszą  ofertę  na  podstawie  kryteriów 

oce

ny ofert określonych w dokumentach zamówienia.  

2.  Najkorzystniejsza  oferta  to  oferta  przedstawiająca  najkorzystniejszy  stosunek  jakości  do 

ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem.; 

-  art.  74  ust.  2  Pzp 

–  Załączniki  do  protokołu  postępowania  udostępnia  się  po  dokonaniu 

wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że:  

1)  oferty  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się  niezwłocznie  po  otwarciu  ofert,  nie  później 

jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 

291 ust. 2 zdanie drugie,  

2)  wnioski  o  dopuszczenie  do  udziału  w  postępowaniu  wraz  z  załącznikami  udostępnia  się 

od  dnia  poinformowania  o  wynikach  oceny  tych  wniosków  –  przy  czym  nie  udostępnia  się 

informacji,  k

tóre  mają  charakter  poufny,  w  tym  przekazywanych  w  toku  negocjacji  lub 

dialogu.; 

-  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp 

–  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  jest  niezgodna  z 

warunkami zamówienia; 

-  art.  107  ust.  2  Pzp 

–  Jeżeli  wykonawca nie złożył  przedmiotowych środków  dowodowych 

lub  złożone  przedmiotowe  środki  dowodowe  są  niekompletne,  zamawiający  wzywa  do  ich 

złożenia  lub  uzupełnienia  w  wyznaczonym  terminie,  o  ile  przewidział  to  w  ogłoszeniu  o 

zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 

Izba zważyła co następuje. 

Bior

ąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

i  uczestnika  postępowania  odwoławczego  Izba  uznała,  że  odwołanie  nie  zasługiwało  na 

uw

zględnienie. 

Jak wynikało z wcześniejszej części uzasadnienia Izba nie zdecydowała się odrzucić 

o

dwołania  na  podstawie  art.  528  pkt  4)  Pzp  wychodząc  z  założenia,  że  odwołujący  w 

zakr

esie  przedmiotowego  odwołania  nie  powołał  się  wyłącznie  na  te  same  okoliczności, 

które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie odwołania oznaczonego sygn. 

ak

t  KIO  1221/22,  jednakże  należało  wskazać,  że  te  okoliczności,  na  które  powołał  się 

odwołujący  przy  okazji  tego  odwołania  były  w  znacznym  zakresie  identyczne  z  tymi,  które 

zostały  powołane  przy  okazji  wcześniejszej  sprawy.  W  zasadzie  całość  stanowiska 

odw

ołującego  w  przedmiotowej  sprawie  odnosiła  się  do  okoliczności  wezwania  z  dnia  28 

kwietnia  2022 r.  Z

asadność wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny była badana przez 

I

zbę w ramach orzeczenia z dnia 25 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1221/22. Izba w 

przedmiotowym wyroku 

oddaliła odwołanie kwestionujące czynność wezwania odwołującego 

do złożenia wyjaśnień z dnia 28 kwietnia 2022 r. tym samym czynność tą należało uznać za 

prawidłową. Ponadto Izba ustaliła, że odwołujący nie wniósł skargi do sądu na przedmiotowe 

orzeczenie.  

W  związku  z  powyższym  w  przedmiotowej  sprawie  Izba  nie  miała  żadnych  możliwości 

prawnych  w  zakresie  ponownego  rozstrzygania, 

co  do  zasadności  czynności  wezwania 

odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  rażąco  niskiej  ceny.  Tym  samym  Izba  w 

pełnej  rozciągłości  przyjęła  i  podtrzymała  ustalenia  poczynione  przy  okazji  sprawy 

oznaczonej sygn. akt KIO 1221/22.  

Jak słusznie wskazał przystępujący odwołujący podniósł jako uzasadnienie stawianych przez 

siebie zarzutów mających prowadzić do wzruszenia czynności odrzucenia jego oferty m. in. 

następujące argumenty: 

a)  b

rak  zasadności  wezwania ze względu  na  brak różnic  cenowych pomiędzy cenami  ofert 

złożonych w postępowaniu, a tym samym „nadużycie prawa” przez zamawiającego poprzez 

wystosowanie do o

dwołującego wezwania do wyjaśnień ceny; 

b)  charakte

r  ryczałtowy  wynagrodzenia  a  zatem  brak  podstawy  do  żądania  wyjaśnień  w 

zakresie części składowych ceny; 

c)  rezygnacja  przez  z

amawiającego  w  trakcie  udzielania  odpowiedzi  na  pytania  z 

przedstawiania 

wraz z ofertą szczegółowych rozwiązań technicznych, a w konsekwencji brak 

podstaw  do  żądania  szczegółowych  wyjaśnień  w  zakresie  kalkulacji  ceny  na  etapie  po 

złożeniu ofert („zastawienie pułapki na odwołującego” por. akapit 1 str. 10 odwołania); 

d) zbyt 

krótki termin na udzielenie odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień ceny. 

Wszystkie  ww.  okoliczności  faktyczne  zostały  rozstrzygnięte  w  wyroku  w  sprawie  KIO 

22,  w  którym  Izba  jednoznacznie  wskazała,  że  czynność  wezwania  odwołującego  do 

udzielenia wyjaśnień była prawidłowa: 

Ad.  a) 

Na  wstępie  zaznaczenia  wymaga,  ze  w  sprawie  nie  jest  sporne,  że  Zamawiający 

wezwał  do  wyjaśnień  ceny  wszystkich  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu,  jak 

też,  że  wszyscy  wykonawcy  złożyli  wyjaśnienia ceny  w  zakreślonym  przez  Zamawiającego 

terminie, 

co  zostało  stwierdzone  na  rozprawie  przez  Zamawiającego  i  przyznane  przez 

Odwołujących.  Oznacza  to,  że  złożenie  wyjaśnień  w  zakreślonym  przez  Zamawiającego 

terminie było możliwe. 

Następnie zauważenia wymaga, że żaden z Odwołujących nie zakwestionował, iż elementy 

składowe ceny ich ofert, co do których Zamawiający wymagał wyjaśnień, nie są elementami 

istotnymi.  Oznacza  to,  że  w  tym  aspekcie  nie  ma  sporu  pomiędzy  stronami.  Spór  dotyczy 

tego, czy w okoliczno

ściach analizowanej sprawy, Zamawiający mógł powziąć wątpliwości co 

do 

możliwości  należytego  wykonania  zamówienia  za  podane  w  ofertach  ceny  elementów 

wskazanych w wezwaniach do wyjaśnień i mogły się one wydawać Zamawiającemu rażąco 

niskie, a w konsekwencji 

mógł skierować do wykonawców wezwanie do ich wyjaśnień, a jeśli 

tak, to 

czy zakreślił na ich złożenie termin, który był realny.  

Zauważenia wymaga, że ww. przepis 224 ust. 1 Pzp nie precyzuje okoliczności, które mogą 

powodować po stronie zamawiającego wątpliwości, a jedynie wskazuje na to, że w sytuacji, 

gdy takie 

poweźmie, m.in. co do cen istotnych części składowych, które w jego ocenie mogą 

stwarzać  zagrożenie,  że  przedmiot  zamówienia  nie  zostanie  wykonany  zgodnie  m.in.  z 

postawionymi  przez  niego  wymagan

iami,  jest  obowiązany  zażądać  od  wykonawców 

wyjaśnień.  Oznacza  to,  że  Zamawiający  mając  m.in.  na  uwadze  dokonaną  przez  siebie 

anal

izę  cen  na  rynku,  własne  doświadczenie  przy  udzielaniu  podobnych  zamówień,  ceny 

złożonych w postępowaniu ofert, a przede wszystkim specyfikę zamówienia, dokonuje oceny 

pozyskanych 

ofert  w  aspekcie możliwości  należytego wykonania umowy  za podane  w  nich 

ceny  i  - 

w  razie  powzięcia  w  tym  zakresie  wątpliwości  -  występuje  do  wykonawców  o 

wyjaśnienia tych cen. 

Z

e  stanowiska  Zamawiającego  oraz    przedłożonych  na  rozprawie  przez  niego  tabel 

porównawczych  wynika,  że  Zamawiający  powziął  wątpliwości  co  do  tych  elementów 

składowych ceny ofert Odwołujących, co do których uznał, że są istotne, a których różnice w 

cenach w poszczególnych ofertach przekraczały 10%. W sprawie nie zostało wykazane, aby 

w  okolicznościach  analizowanej  sprawy,  zważywszy  na  przedmiot  zamówienia,  ten  poziom 

różnic  cen  w  odniesieniu  do  istotnych  elementów  ceny,  nie  uprawdopodabniał 

uzasadnionych  wątpliwości  Zamawiającego,  co  do  możliwości  należytego  wykonania 

zamówienia. 

W  zw

iązku  z  powyższym  należy  uznać,  że  Zamawiający    nie  naruszył  przepisu  224  ust.  1 

Pzp występując do Odwołujących o wyjaśnienia istotnych elementów cen ich ofert.; 

Ad.  b) 

Tak  więc  to,  że  zostało  przewidziane  przez  Zamawiającego  wynagrodzenie 

ryczałtowe, nie oznacza, że poszczególne istotne elementy ceny nie mogą być przez niego 

badane    pod  wzg

lędem  ich  realności.  Badanie  oferty  pod  kątem  rażąco  niskiej  ceny, 

podo

bnie  jak  kalkulacja  ceny  oferty  przez  wykonawcę,  następuje  bowiem  niezależnie  od 

określonego  w  SWZ  rodzaju  wynagrodzenia.  Wykonawca,  jako  profesjonalista,  także  w 

przypadku  wynagrodzeni

a  ryczałtowego,  kalkulując  cenę  oferty,  powinien  uczynić  to 

rzetelnie, 

z  uwzględnieniem  w  szczególności  przedmiotu  zamówienia,  jego  zakresu  i 

sposobu jego realizacji, za

ś zamawiający dokonując oceny oferty, w sytuacji gdy poweźmie 

wątpliwości w tym zakresie,  uruchamia procedurę wyjaśnień.; 

Ad.  c) 

Nadto  nie  zostało  wykazane,  aby  treść  tych  wezwań,  wskazywała  na  inny  cel  ich 

skierowania do wykonawc

ów, niż wynikający z ww. przepisu. Nie zostało bowiem wykazane 

przez  Odwołujących,  aby  rodzaj  oczekiwanych  przez  Zamawiającego  informacji  wykraczał 

poza  pr

zedmiot  zamówienia.  Wbrew  twierdzeniom  Odwołujących,  okoliczność,  iż 

Zamawiający  w  marcu  2022  r.,  na  wystąpienie  jednego  z  wykonawców  zrezygnował  z 

obowiązku  złożenia  przez  wykonawców  już  na  etapie  składania  ofert  niektórych 

dokumentów, wymienionych w rozdziale VI pkt  1 lit. b), c), d), f), g), i)  SWZ, na co wskazuje 

dowód  w  postaci  odpowiedzi  Zamawiającego  na  pytania,  złożony  przez  Odwołującego  i 

Zmawiającego,  nie  oznacza,  że  żądany  zakres  wyjaśnień  pozostaje  bez  związku  z 

postanowieniami SWZ.  Jak zosta

ło bowiem wykazane przez Zamawiającego i co wynika z § 

2 ust. 1 pkt 4 powyżej przedstawionego wzoru umowy, a co w swojej argumentacji obydwaj 

Odwołujący pomijają, nie tyle doszło do całkowitego zrezygnowania z tych dokumentów, ile 

do  przesunięcia  w  czasie  obowiązku  ich  złożenia.  Zgodnie  bowiem  ze  zmienioną  SWZ 

obowiązek ten został przeniesiony na etap po zawarciu umowy z wybranym wykonawcą, a 

ich 

dostarczenie  ma  nastąpić  w  terminie  10  dni  roboczych  od  dnia  podpisania  umowy.  W 

sytua

cji zatem, gdy każdy z wykonawców biorących udział w postępowaniu liczy na to, że to 

jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystn

iejsza, musi uwzględniać także to, że to na nim 

będzie spoczywał obowiązek przedłożenia tych dokumentów, co oznacza, że musi być na to 

przygotowany.; 

Ad.  d)  Nie 

zostało  zatem  wykazane  przez  Odwołujących,  aby  cel  wezwań  był  inny,  niż  to 

wynika z ich 

treści, jak też aby termin na ich złożenie był nierealny.  

Nie zostało także wykazane, aby Zamawiający przygotował i przeprowadzał postępowanie w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  czy  równego  traktowania 

wykonawców, jak też w sposób nieproporcjonalny.

Zamawiający  wezwał  wszystkich  wykonawców  do  wyjaśnień  istotnych  elementów  ceny  ich 

ofert  oraz 

wykazał,  że  wezwania  dotyczyły  tych  elementów,  co  do  których  występowały 

różnice  w  cenach  ofert  przekraczające  przyjęty  przez  niego  pułap.  W  wezwaniach  zostało 

wskazane, w 

jakim zakresie Zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wszyscy wykonawcy udzielili 

wyjaśnień w zakreślonym terminie. 

Podsumowując,  kwestia  prawidłowości  wezwania  do  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  została 

osta

tecznie  przesądzona  w  ramach  orzeczenia  z  dnia  25  maja  2022  r.  (wydanego  w 

sprawach 

połączonych  oznaczonych  sygn.  akt  KIO  1221/22,  KIO  1234/22),  tym  samym 

także  argumentacja  odwołującego,  stanowiąca  de  facto  powtórzenie  stanowiska  tego 

wykonawcy  zaprezentowanego  przy  okazji  tamtej  sprawy,  ni

e  mogła  zostać  uznana  za 

prawidłową i prowadzić do uwzględnienia odwołania.  

W 

ramach  przedmiotowego  postępowania  odwoławczego  Izba  mogła jedynie  zweryfikować 

złożone przez odwołującego wyjaśnienia oraz to czy stanowiły one podstawę do odrzucenia 

oferty  przez  z

amawiającego,  mając  na  uwadze  argumentację  podniesioną  w  odwołaniu. 

Odwołujący tymczasem skupił  się  przede wszystkim  na  ponownym  kwestionowaniu już raz 

rozstrzygniętych zagadnień, zamiast na wykazaniu, że złożone wyjaśnienia są wystarczające 

dla  o

ceny,  że  oferta  odwołującego  nie  zawierała  rażąco  niskiej  ceny.  W  przedmiotowej 

sprawie 

skład  orzekający  stwierdził,  że  spośród  całej  argumentacji  zaprezentowanej  w 

odwołaniu,  do  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  odnosiły  się  w  zasadzie  cztery 

og

ólnikowe zdania, w ramach których odwołujący wskazał, że: 

Zamawiający  w  żadnym  punkcie  decyzji  o  odrzuceniu  oferty  nie  wskazał,  która  z  cen 

ofertowych Odwołującego w jego ocenie jest rażąco niską i ta różnica jest na tyle znacząca, 

że powoduje uzasadnione wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia; 

Zamawiający nie próbował podjąć jakichkolwiek dalszych działań – wezwać Odwołującego 

do dodatkowych wyjaśnień, uzupełnień itp.; 

Zamawiający  w  treści  pisma  koncentruje  się  na  krytyce  Odwołującego  jako  rzekomo 

podmiotu  nieprofesjonalnego  i  krytyce  sposobu  konstruowania  oferty  oraz  modelu 

współpracy  z  podmiotami  trzecimi  –  pomimo  braku  jakichkolwiek  wezwań  do  wyjaśnień  w 

tym zakresie 

– bez wskazania jakichkolwiek okoliczności w zakresie rzekomo „rażąco niskiej” 

ceny oferty Od

wołującego.; 

Z  treści  uzasadnienia  jasno  wynika,  że  Zamawiający  swoją  decyzję  opiera  na 

domniemaniach  i  domysłach,  co  do  których  Zamawiający  nie  podjął  działań  mających  na 

celu  wyjaśnienia  tych  okoliczności  a  skupił  się  na  uzyskaniu  uprawnienia  do  odrzucenia 

oferty.  

Na podstawie tak og

ólnikowych i gołosłownych stwierdzeń nie można było uznać słuszności 

stanowiska 

odwołującego.  Po  porównaniu  uzasadnienia  odrzucenia  oferty  odwołującego 

zaprezentowanego 

przez  zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  10  czerwca  2022  r.  z 

argumentacj

ą  odwołującego  przytoczoną  powyżej,  Izba  nie  miała  żadnych  wątpliwości  co 

słuszności stanowiska zamawiającego.  

Właściwie  jedyny  dość  konkretny  wniosek  odwołującego  wynikający  z  jego  stanowiska 

sprowadzał  się  do  stwierdzenia,  że  zamawiający  powinien  ponownie  wezwać  go  do 

wyjaśnień ceny. W kontekście  powyższego  wniosku Izba  przyjęła  za  słuszną  argumentację 

zamawiającego,  który  wskazał,  że  zgodnie  z  jednolitą  linią  orzeczniczą  przyjmuje  się,  że 

biorąc  pod  uwagę,  iż  wezwanie  kierowane  jest  do  profesjonalnego  uczestnika  obrotu 

gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 § 

2  k.c.),  a  także  mając  na  uwadze  zasady  równego  traktowania  wykonawców  i  uczciwej 

konkurencji, wezwanie w przedmiocie 

rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do 

w

ykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko 

tego  w

ykonawcę,  który  rzetelnie złożył  pierwsze wyjaśnienia,  a nie takiego,  który  uchylając 

się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w 

sposób  zdawkowy  i  ogólnikowy.  Powtórne  wezwanie  jest  zatem  możliwe,  jeśli  złożone 

wyjaśnienia  rodzą  u  zamawiającego  kolejne  wątpliwości,  na  przykład  gdy  treść  wyjaśnień 

jest  niejasna  dla  zam

awiającego  i  oczekuje  on  doprecyzowania  niektórych  zagadnień. 

Kolejne  wezwania  do  wyjaśnienia  tego  samego  zakresu  informacji,  przy  niestarannej 

postawie w

ykonawcy uznać należy za dokonywane z naruszeniem art. 224 ust. 1 i 2 Pzp w 

zw.  z  art.  16  pkt  1  Pzp.  I

nnymi  słowy,  brak rzetelności  i  staranności  po  stronie  wykonawcy 

nie  może  uzasadniać  kierowania  do  niego  kolejnych  wezwań  w  trybie  art.  224  ust.  1  Pzp. 

Tym  samym  Izba  doszła  do  przekonania,  że  w  okolicznościach  przedmiotowej  sprawy, 

z

amawiający nie miał żadnych podstaw do ponownego wezwania odwołującego do złożenia 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny. 

Ponadto  odwołujący  wnioskował  na  rozprawie,  aby  szerzej  spojrzeć  na  przedmiotową 

sprawę uznając, że nadużycie prawa w okolicznościach niniejszej sprawy dotyczyło całości 

instytucji  badania 

rażąco niskiej  ceny. Odnosząc  się do  wniosku  odwołującego Izba  doszła 

do  przekonania

,  że  oferta  odwołującego  słusznie  została  odrzucona.  Skład  orzekający 

stwierdził,  że  każde  wezwanie  dotyczące  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  skierowane  do 

wykonawcy, 

które  nie  zostało  unieważnione  przez  Izbę  lub  sąd  w  wyniku  złożonego  przez 

wykonawcę  środka  ochrona  ochrony  prawnej  lub  które  nie  zostało  unieważnione  przez 

zamawiającego, skutkuje obowiązkiem wykazania przez tego wykonawcę, że jego oferta nie 

zawiera  rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu.  Taka  sama  reguła  wystąpiła  również  w 

przedmiotowym  przypadku. 

Odwołujący  został  wezwany  do  wyjaśnień rażąco  niskiej ceny  i 

tym  samym  po  jego  str

onie  pojawił  się  obowiązek  wykazania,  że  cena  jego  oferty  nie  jest 

rażąco niska. Ponadto Izba na mocy wyroku w sprawie KIO 1221/22 potwierdziła zasadność 

ww. wezwania.  W 

okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie dopatrzyła się nadużycia 

prawa 

w procesie badania oferty odwołującego, ponieważ zgodność z przepisami czynności 

wezwania  z  d

nia 28 kwietnia 2022 r. została potwierdzona wcześniejszym orzeczeniem,  co 

oznaczało,  że  odwołujący  na  obecnym  etapie  powinien  skupić  się  na  kwestionowaniu 

czynności  odrzucenia  jego  oferty  w  kontekście  uzasadnienia  podanego  przez 

zamawiaj

ącego.  Tymczasem  strategia  procesowa  przyjęta  przez  odwołującego,  opierająca 

się  na  ponownym  kwestionowaniu  czynności  wezwania  do  wyjaśnień  nie  mogła  znaleźć 

uznania 

składu orzekającego.  

Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 

17 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 Pzp. 

Jeśli  chodzi  o  zarzut  dotyczący  niezgodności  oferty  odwołującego  z  SWZ,  Izba 

ustaliła,  że  zamawiający  w  informacji  z  dnia  10  czerwca  2022  r.  wskazał,  że  oferta 

od

wołującego  podlega  odrzuceniu  także  na  podstawie  art.  226  ust.  1  pkt  5  Pzp,  gdyż 

odwołujący  nie  wykazał,  że  zaoferowane  separatory  optyczne (najważniejsze  urządzenia w 

całym ciągu technologicznym) nie są prototypami. Zamawiający, podobnie jak w przypadku 

uzasadnienia  odrzucenia  oferty  ze 

względu  na  rażąco  niską  cenę,  wskazał  okoliczności, 

którymi się kierował podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego z ww. powodu – 

m.in.  brak  potwierdzenia  zgodności  z  SWZ,  brak  istnienia  wskazanego  przez  wykonawcę 

typu  urządzenia  w  katalogu  producenta.  Jak  słusznie  zauważył  przystępujący,  odwołujący 

poza  ogólnym  zaprzeczeniem  i  wskazaniem  na  zasadność  wezwania  do  uzupełnienia 

wyjaśnienia  dokumentów,  nie  odniósł  się  do  argumentów  powołanych  w  informacji  o 

odrzuceniu  oferty,  ani  nawet  nie  uprawdopod

obnił,  że  takie  wezwanie  byłoby  zasadne.  W 

uzasadnieniu 

odwołania,  odwołujący  ograniczył  się  do  stwierdzenia,  że  jego  oferta  była 

zgodna  z  warunkami 

zamówienia,  urządzenia  nie  są  prototypami  i  po  wezwaniu  do 

wyjaśnień  i  uzupełnień  środków  dowodowych  przedstawi  dowody  potwierdzające,  że 

zastosowane urządzenia nie mają charakteru prototypów. Taką argumentację Izba uznała za 

niewystarczającą.  Odwołujący  dopiero  na  rozprawie  przedstawił  bardziej  szczegółowe 

stanowisko  w  zakresie  przedmiotowego  zarzutu,  niemniej 

Izba  w  całości  je  pominęła, 

uznając argumentację w tym zakresie za spóźnioną.  

Ponadto  Izba  przyjęła  za  własną  argumentację  zamawiającego,  który  wskazał,  że  art.  107 

ust.  2  Pzp 

wprowadza  przepis  dotyczący  obowiązku  uzupełniania  przedmiotowego  środka 

dowod

owego,  jeśli  nie  został  on  złożony  lub  złożony  przedmiotowy  środek  dowodowy  jest 

niekompletny.  Odwołujący  załączył  do  oferty  przedmiotowe  środki  dowodowe,  które  nie 

potwierdz

iły  wymagań  zamawiającego.  Trudno  zatem  było  uznać,  że  w  tej  sytuacji 

przedmiotowe 

środki dowodowe nie zostały złożone lub były niekompletne. Przepis art. 107 

ust.  2  Pzp,  aczkolwiek  przewidziany  w  SWZ, 

nie  służy  naprawieniu  oferty  tylko 

ewentualnemu  uzupełnieniu  w  przypadku  braku  lub  niekompletności  dokumentu.  Nie  jest 

dopuszczalne  uzupełnianie  dokumentów  przedmiotowych,  jeśli  potwierdzają  one,  że  oferta 

jest  niezgodna  z  opisem  przedmiotu  zamówienia.  Oznacza  to,  że  przedmiotowe  środki 

dowodowe  nie 

mogą  być  uzupełniane,  jeżeli  na  skutek  merytorycznej  oceny  zamawiający 

u

zna,  że  nie  odpowiadają  one  wymaganiom  przedmiotu  zamówienia  (nie  potwierdzają,  że 

wykonawca oferuje produkt lub usługę spełniającą oczekiwania zamawiającego). Dodatkowo 

należało  podkreślić,  że  w  sytuacji  zaistnienia  przesłanki  odrzucenia  oferty  ze  względu  na 

niewystarczające  wyjaśnienia  dotyczące  ceny  oferty  wezwanie,  o  którym  mowa  w  art.  107 

ust.  2  stało  bezprzedmiotowe,  ponieważ  zgodnie  z  art.  107  ust.  3  Pzp,  nie  stosuje  się 

przepisów  dotyczących  wezwania  w  zakresie  przedmiotowych  środków  dowodowych  o  ile 

oferta podlega odrzuceniu. 

Tym 

samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 107 ust. 2 

Pzp 

w zw. z treścią SWZ - pkt VI. 1) i 2). 

W  odniesieniu  do  zarzutu 

dotyczącego  zaniechania  udostępnienia  wyjaśnień 

Konsorcjum  Sutco, 

skład  orzekający  ustalił,  że  udostępnienie  dokumentów  odwołującemu 

nastąpiło m. in. w następujących terminach: 20 maja 2022 r., 6 czerwca 2022 r. (treść oferty), 

15  czerwca  2022  r.  (korespondencja  prowadzona  z  Konsorcjum  Sutco)  oraz  21  czerwca 

2022  r.  (wyj

aśnienia  ceny  przystępującego).  Z  poczynionych  ustaleń  wynikało,  że 

o

dwołującemu  zostały  udostępnione  wszystkie  dokumenty  dotyczące  oferty  i  dokumentów 

składanych  w  trakcie  postępowania  przez  przystępującego  w  zakresie,  w  jakim  nie  zostały 

skutec

znie  objęte  zastrzeżeniem  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  szczególności, 

o

dwołującemu  zostały  bez  części  tajnej  przekazane:  oferta  Konsorcjum  Sutco,  wyjaśnienia 

ceny oraz podmiotowe środki dowodowe.  

Odwołujący upatrywał naruszenia przez zamawiającego art. 74 ust. 2 Pzp jednocześnie nie 

kwestionując  skutecznego  częściowego  zastrzeżenia  przez  przystępującego  dokumentów 

jako  tajemnicy  przedsiębiorstwa.  Odwołujący  w  żaden  sposób  nie  odniósł  się  do 

argumentacji przedstawionej w 

złożonych przez Konsorcjum Sutco wyjaśnieniach tajemnicy 

przedsiębiorstwa  i  nie  polemizował  z  podnoszonymi  tam  okolicznościami  wykazującymi 

spełnienie przesłanek uznania zastrzeżonych informacji w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z 

dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji.  Od

wołujący  nie 

zakwestionował również sposobu, w jaki Konsorcjum Sutco zapobiegło ujawnieniu tajemnicy 

przedsiębiorstwa  oraz  złożonych  przez  tego  wykonawcę  dowodów.  W  ocenie  Izby, 

odwołujący  po  otrzymaniu  w  dniu  21  czerwca  2022  r.  dokumentów  odnoszących  się  do 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych  przez  przystępującego,  mógł  podjąć  dalsze 

działania  przez  wniesienie  odwołania  na  zaniechanie  odtajnienia  całości  wyjaśnień 

złożonych przez przystępującego lub na zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy jako 

zawierającej  rażąco  niską  cenę.  Jak  ustaliła  Izba  odwołujący  pomimo  otrzymania  od 

zamawiającego  żądanych  dokumentów  nie  podjął  dalszych  kroków  w  stosunku  do  oferty 

przystępującego, co oznaczało, że przedmiotowy zarzut okazał się bezprzedmiotowy. 

Tym samym 

Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 Pzp.  

W  konsekwencji  oddalenia  wszystkich  pow

yżej  wskazanych  zarzutów  potwierdzenia 

nie  mógł  znaleźć  także  zarzut  naruszenia  art.  239  Pzp.  Na  marginesie  Izba  wskazała,  że 

p

rzywołany  przez  odwołującego  art.  239  Pzp  dotyczy  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  na 

podstawie kryteri

ów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, stąd podniesienie 

zarzutu  w  zakresie  tego  przepisu,  przy  jednoczesnym  niekwestionowaniu  w  uzasadnieniu 

odw

ołania  procesu  oceny  oferty  w  zakresie  przyznanej  punktacji  w  oparciu  o  zastosowane 

kryteria oceny ofert, 

należy uznać za zupełnie chybione. 

W  z

wiązku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzek

ła jak w sentencji. 

O  koszta

ch  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady  Mini

strów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na 

poczet niniejsz

ego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez 

odwo

łującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. 

Prz

ewodniczący: 

…………………………