Sygn. akt: KIO 1653/22
WYROK
z dnia 18 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk
Członkowie:
Aneta Mlącka
Andrzej Niwicki
Protokolant:
Mikołaj Kraska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2022 r. w Warszawie o
dwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez odwołującego:
Multiconsult Polska Sp. z o.o.
z siedzibą w Warszawie (ul. Bonifraterska 17, 00203
Warszawa)
w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa -
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Generalna
Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy (ul. Fordońska 6, 85 - 085
Bydgoszcz),
przy udziale:
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: TPF sp. z
o.o.
– Lider Konsorcjum (ul. Annopol 22, 03 – 236 Warszawa oraz Databout sp. z o.o. –
Członek Konsorcjum (ul. Bitwy Warszawskiej 1920r. nr 4, 02 – 366 Warszawa)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala
odwołanie;
2. Koszta
mi postępowania odwoławczego obciąża odwołującego:
Multiconsult Polska Sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kos
ztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od
od
wołania;
2.2. z
asądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny
Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie - Generalna Dyrekcja
D
róg Krajowych i Autostrad Oddział w Bydgoszczy kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysi
ące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 w
rześnia 2019 r. - Prawo
zam
ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego d
oręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
………………..…………………..
………………..…………………..
………………..…………………..
Sygn. akt: KIO 1653/22
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w dniu 20 czerwca 2022 r. przez odwołującego: Multiconsult
Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiaj
ącego – Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad Oddział
w Bydgoszczy
na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w
przedmiocie zam
ówienia publicznego na: „Dokumentację projektową budowy drogi
ekspresowej S10 i S50 A1 Obwodnica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części”.
CZĘŚĆ I - Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe z materiałami do decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10
na odc. od A1 do granicy województwa”.
CZĘŚĆ II - Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe z materiałami do decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10
na odc
. od granicy województwa do DK50 i S50 na odc. od DK50 do S7”,
Numer referencyjny:
GDDKiA.O.BY.D3.2413.17. 2021.44. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 25
63779-2022-PL w dniu 04/02/2022.
Wykonawca podał, że odwołanie wnosi od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp
czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na:
a)
niezgodnej z ustawą Pzp czynności badania i oceny ofert w Części I i II Postępowania,
b)
niezgodnej z ustawą Pzp czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tworzących konsorcjum
w składzie: TPF Sp. z o.o. – Lider, ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa i Databout Sp. z o.o.
(Partner) ul. Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7, 02-
366 Warszawa, dalej jako „TPFD” lub
„Konsorcjum TPFD”, w Części I i Części II Postępowania;
c) zaniechaniu,
w Części II Postępowania, wykluczenia wykonawcy TPFD z uwagi na
podanie informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i zaniechaniu odrzucenia
oferty TPFD jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu ;
na wypadek nieuwzględnienia powyższego, ewentualnie (zarzut ewentualny do lit. c)):
d) przyznaniu TPFD, w
Części II Postępowania, po pięć punktów (w sumie 10 punktów)
odpowiednio
za pozycje nr 1 i 4 dotyczące doświadczenia projektanta drogowego, ujęte w
wykazie złożonym przez Konsorcjum TPFD w celu oceny oferty w kryterium odnoszącym
się do Doświadczenia projektanta drogowego, w sytuacji, gdy doświadczenie wskazane w
pozycjach nr 1 i 4 tego wykazu nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium
zawartym w pkt 21.1.2. IDW
– Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy
do przyznania TPFD jak
ichkolwiek punktów w ramach przedmiotowego kryterium.
e)
uznaniu, że Konsorcjum TPFD, w Części I i II Postępowania, spełnia warunek udziału w
postępowaniu dot. doświadczenia, określony w pkt 8.2.4.1. IDW – Tom I SWZ i
zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcj
um TPFD do uzupełnienia w zakresie tego
wa
runku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał
techniczny podmiotu udostępniającego zasoby (dalej „PUZ”) – spółki TPF GETINSA
EUROESTUDIOS, S.L. z siedzibą w Madrycie, dalej „GETINSA”, podczas gdy z
zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała
wykonać usługi, co do których nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia
Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce, co przesądza o
nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia GETINSA i błędnym uznaniu przez
Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek;
na wypadek nieuwzględnienia powyższego, ewentualnie (zarzut ewentualny do lit. e):
a)
uznaniu, że TPFD, w Części I i II Postępowania, spełnia warunek udziału w postępowania
dot. doświadczenia, określony w pkt 8.2.4.1. IDW – Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania
wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie tego warunku, który
Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu
u
dostępniającego zasoby – GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie
wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać usługi, co do których
nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w
jakim udost
ępnienie miało miejsce;
f)
uznaniu, że Konsorcjum TPFD w Części I i II Postępowania spełnia warunek udziału w
postępowaniu dot. doświadczenia określony w pkt 8.2.4.1. IDW – Tom I SWZ i
zaniechaniu wezwa
nia Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego
warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał
techniczny PUZ-a GETINSA
, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może być
uznane za spełniające wymogi opisane w brzmieniu warunku, który wymaga wykonania
projektu budowl
anego zgodnego z ustawą – Prawo budowlane i uzyskania wniosku o
wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny
oddziaływania na środowisko zgodnych z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o
udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie
środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.
Wskazując na powyższe Zamawiający zarzucił naruszenie:
1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3
ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania TPFD, mimo że
Konsorcjum to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej
w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające
Zamawiającego w błąd w zakresie informacji przedstawionych w celu przyznania punktów
w ramach jakościowego kryterium oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia
personelu określonego w pkt 22.1.2. SWZ (kryterium: doświadczenie projektanta
drogowego), co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na podejmowane przez
Zamawiającego decyzje w Postępowaniu co do przyznania punktów w ramach kryterium
doświadczenia projektanta drogowego, a w konsekwencji poprzez zaniechanie
odrzucenia
oferty TPFD, jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
(zarzut dotyczy Części II Postępowania);
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1) powyżej Odwołujący stawia
następujący zarzut ewentualny:
2) naruszenie art. 239 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w sposób
niezgodny z opisanym w SWZ kryterium oceny ofert odnoszącym się do doświadczenia
projektanta drogowego poprzez przyznanie odpowiednio po 5 punktów (łącznie 10
punktów) za doświadczenie Pana R. D., wskazanego na stanowisko projektanta
drogowe
go, ujęte w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD w celu
oceny oferty w kryterium odnoszącym się do doświadczenia projektanta drogowego, w
sytuacji, gdy doświadczenie wskazane w pozycjach nr 1 i 4 tego wykazu nie odpowiada
wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW – Tom I SWZ, a
tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania Konsorcjum TPFD
jakichkolwiek punktów (zarzut dotyczy Części II Postępowania);
3) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z
art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum
TPFD spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW – Tom I
SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD
do uzupełnienia
doku
mentów w zakresie tego warunku, który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez
powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby – GETINSA,
podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji
Z
amówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia
Konsorcjum TPFD, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i
błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy
warunek (zarzut dot
yczy Części I i II Postępowania);
na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3) powyżej, Odwołujący stawia następujący zarzut
ewentualny:
4) art. 128 ust. 4 w zw. z art. 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 w
zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp
poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW – Tom I SWZ i zaniechaniu
wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie tego warunku, który
Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu
udostępniającego zasoby – GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie
wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do
których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum TPFD (zarzut dotyczy
Części I i II Postępowania);
5) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4
zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Konsorcjum TPFD spełnia warunek
udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4.1. IDW – Tom I SWZ i zaniechaniu
wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku,
który Konsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny
podmiotu udostępniającego zasoby – GETINSA, podczas gdy przedmiotowe
doświadczenie nie może być uznane za spełniające wymogi opisane w brzmieniu
warunku, gdyż wymaga on wykonania projektu budowlanego zgodnego z ustawą –
Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach oraz pono
wnej oceny oddziaływania na środowisko zgodnych z
ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego
ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania
na środowisko (zarzut dotyczy Części I i II Postępowania);
art. 239 ust. 1 poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności
badania i oceny ofert, oferty Konsorcjum TPFD:
a)
w Części nr II Postępowania, podczas gdy w Części II Postępowania oferta Konsorcjum
TPFD powi
nna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego
wykluczeniu
z postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu postawionego w pkt 1)
powyżej), względnie - nie powinna uzyskać najwyższej liczby punktów w ramach oceny
kryterialnej (w przypadku
uwzględnienia w całości zarzutu podniesionego w pkt 2)
powyżej), względnie - nie mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt
8.4.2.1. IDW
– TOM I SWZ (w przypadku uwzględnienia jednego z zarzutów opisanych
w pkt 3), 4) lub 5) powyżej);
b)
w Części nr I Postępowania, podczas gdy oferta Konsorcjum TPFD nie mogła być
uznana za złożoną przez wykonawcę, który wykazał spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW – TOM I
SWZ.
Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania
poprzez nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty TPFD jako najkorzystniejszej w Części I i II;
ponownego badania i oceny ofert w Części I i II z uwzględnieniem zarzutów postawionych
w odwołaniu;
3) wyklucze
nia wykonawcy TPFD z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu informacji
wprowadzających w błąd Zamawiającego i odrzucenia oferty tego wykonawcy jako
złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania i ponowienia
czyn
ności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części II Postępowania,
na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3) powyżej, ewentualnie:
4) niepr
zyznania Konsorcjum TPFD punktów w ramach kryterium Doświadczenie projektanta
drogowego za doświadczenie wskazane w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez
Konsorcjum TPFD w celu weryfikacji oferty w kryterium doświadczenie projektanta
drogowego w
Części II Postępowania;
wezwania Konsorcjum TPFD do uzupełnienia dokumentów w zakresie doświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW – TOM I SWZ w Części I i Części II
Postępowania;
na wypadek nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 5) powyżej, ewentualnie:
wezwania Konsorcjum TPFD do wyjaśnienia w zakresie doświadczenia
potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
zdoln
ości technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW – TOM I SWZ w Części I i Części II
Postępowania;
ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części I i II
Postępowania.
Odwołujący wskazuje, że jest wykonawcą w Postępowaniu i ma interes we wniesieniu
odwołania i w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp, Odwołujący poniósł szkodę w postaci
nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący, mimo złożenia ważnej i
niepodlega
jącej odrzuceniu oferty, która zgodnie z informacją o wyborze oferty
najkorzystniejszej uplasowała się na drugim miejscu w rankingu ofert zarówno Części I, jak i
Części II Postępowania, [dowód: informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie
Części I Postępowania i informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w zakresie Części II
Postępowania – w aktach Postępowania], w wyniku niezgodnych z prawem działań i
zaniechań Zamawiającego nie uzyskał żadnego z przedmiotowych Zamówień. W przypadku,
gdyb
y Zamawiający działał zgodnie z ustawą Pzp, tj. uznał, że oferta Konsorcjum TPFD w
Części II Postępowania powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu, ewentualnie nie powinny zostać temu wykonawcy przyznane
punkty w rama
ch kryterium doświadczenie projektanta drogowego w odniesieniu do poz. 1 i
4 wykazu Konsorcjum TPFD przedstawionego do oceny oferty w tym kryterium, to oferta
złożona przez Odwołującego zostałaby oceniona najwyżej i zostałby on wezwany do
przedłożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych, co umożliwiłoby wybór
oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i osiągnięcie zysków z realizacji
przedmiotowego Zamówienia. Również w przypadku uwzględnienia przez Izbę zarzutu
odnoszącego się do bezprawnego zaniechania wezwania do uzupełnienia Konsorcjum TPFD
w zakresie spełniania warunku opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW – Tom I SWZ w zakresie
Części I i Części II Postępowania, względnie wyjaśnienia w zakresie spełniania ww. warunku
udziału w Postępowaniu, doszłoby do powrotu do czynności badania i oceny ofert i w
przypadku finalnego niewykazania spełniania przedmiotowego warunku przez Konsorcjum
TPFD, to oferta Odwołującego zostałaby oceniona najwyżej. To otwierałoby mu drogę do
uzyskania zamówienia (po przedłożeniu podmiotowych środków dowodowych). Niezgodne z
prawem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiły Odwołującemu uzyskanie
Zamówienia, jak również zysków płynących z jego realizacji, zarówno w Części I, jak i Części
II Postępowania. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań
Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty tych zysków. Powyższe
stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania ze środków ochrony prawnej.
W uzasadnieniu w szczególności wskazał:
(…)
Niniejsze odwołanie dotyczy Części I i II Postępowania.
1) W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109
ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp -
zaniechanie wykluczenia z postępowania
TPF
D, mimo że Konsorcjum to w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa,
a co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje
wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie informacji przedstawionych w celu
przyznania punk
tów w ramach jakościowego kryterium oceny ofert odnoszącego się do
doświadczenia personelu określonego w pkt SWZ, co mogło mieć (i miało) istotny wpływ na
podejmowane przez Zamawiającego decyzje w Postępowaniu co do przyznania punktów w
ramach kryterium ja
kościowego dotyczącego doświadczenia projektanta drogowego, a w
konsekwencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TPFD, jako złożonej przez wykonawcę
podlegającego wykluczeniu (dot. Części II Postępowania)
W postępowaniu Zamawiający przewidział zastosowanie fakultatywnej podstawy
wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp (por. Tom I SWZ (IDW) pkt
9.2. ppkt. 10)).
W pkt 21 Tom I SWZ (IDW) zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert i ich
wagi:
„Cena – 60%,
Doświadczenie projektanta drogowego – 20% Zespół środowiskowy – 10% Zespół
geologiczny
– 10%.
6. Zgodnie z pkt 21.1.2. Tom I SWZ (IDW):
„Kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” (PD):
W tym kryterium można uzyskać maksymalnie 20 punktów.
Punkty w tym kryterium zosta
ną przyznane na podstawie informacji zawartych w Formularzu
„Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta drogowego” (Formularz 2.2.).
UWAGA:
• Ocenie będą podlegały jedynie informacje zawarte w Formularzu „Kryterium oceny ofert -
Doświadczenie projektanta drogowego” (Formularz 2.2) złożonym wraz z ofertą.
• Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie
wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień
Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryterium oceny ofert – Doświadczenie
projektanta drogowego” w zakresie kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” o
dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.
• W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę do pełnienia danej funkcji,
Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w
kolejności.
• Jeżeli Wykonawca nie złoży wraz z ofertą Formularza „Kryterium oceny ofert –
Doświadczenie projektanta drogowego”, to w tym kryterium otrzyma 0 (zero) punktów.
Zamawiający oceniał będzie doświadczenie (ilość opracowań) osoby wskazanej do pełnienia
funkcji Projektanta Drogowego, zdobyte w ci
ągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert przy opracowaniu dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub
PB dla budowy lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min. S o długości minimum 10 km każda,
na stanowisku Projektanta Drogowego lub
Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej.
[podkreślenia, zacienienie, kursywa – własne – przyp. aut.] Punkty w tym kryterium zostaną
przyznane wg poniższych zasad:
• 1 opracowanie – 5 punktów
• 2 opracowania – 10 punktów,
• 3 opracowania - 15 punktów,
• 4 opracowania - 20 punktów.
Uwaga! Do oceny w przedmiotowym kryterium, należy wykazać spełniające je opracowania
inne niż opracowania wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w
postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.2.4.2.1). IDW. Aby zweryfikować ten wymóg
Zamawiający wymaga w pkt. 16.6. ppkt. 8) IDW dołączenia do oferty Wykazu osób w
zakre
sie niezbędnym do oceny oferty w kryterium tj. w zakresie osoby proponowanej do
pełnienia funkcji Projektanta Drogowego. Zamawiający nie przyzna punktów w kryterium
„Doświadczenie projektanta drogowego” za opracowania wymienione w Wykazie osób.
W Wykazie
osób i w Formularzu „Kryterium oceny ofert - Doświadczenie projektanta
drogowego” należy wskazać tą samą osobę do pełnienia funkcji Projektanta Drogowego.
Pod określeniem:
STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące
przygotowania realizacji inwestycji drogowej;
STEŚ-R - należy rozumieć Studium techniczno- ekonomiczno- środowiskowe z elementami
koncepcji programo
wej dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej;
KP należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji inwestycji
drogowej; PB należy rozumieć Projekt Budowlany, wykonany zgodnie z Ustawą z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowl
ane. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-
R, KP lub PB) należy rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru
dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.
Poprzez „opracowanie” dokumentacji PB dla inwestycji realizowanej (trwający kontrakt) bądź
zrealizowanej w systemie „projektuj i buduj” należy rozumieć wykonanie tej dokumentacji w
okresie nie dłuższym niż 10 lat od daty składania ofert i doprowadzenie do wystawienia
Proto
kołu odbioru dokumentacji projektowej lub równoważnego dokumentu.
Do okresu, w którym był opracowywany PB nie wlicza się terminu uzyskania, na jego
podstawie, ZR
ID/PnB. Za opracowanie projektu budowlanego Zamawiający nie uzna
opracowania aktualizacji lub optymalizacji projektu budowlanego lub opracowania projektu
zamiennego.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470, 471 ze zm.).
Przez stanowisko projektanta lub sprawdzającego przy opracowaniu dokumentacji
projektowej należy rozumieć osobę wykonującą obowiązki w myśl art. 20 ustawy z dnia 7
lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. 2019 poz. 1186 ze zm.).
Żaden z wykonawców nie wniósł odwołania na brzmienie kryterium odnoszącego się do
doświadczenia projektanta drogowego.
W odniesieniu do brzmienia kryterium dotyczącego doświadczenia projektanta drogowego
nie zostały wniesione do zamawiającego w terminie obligującym go do udzielenie
odpowiedzi żadne wnioski o wyjaśnienie.
W Postępowaniu w ramach Części II zostały złożone następujące oferty, którym
przyznano wskazane niżej punkty w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert:
………………………………………………..
Z powyższego wynika, że oferta MCPL w Części II Postępowania zyskała jedynie 1,51
punktu mniej niż wybrana jako najkorzystniejsza oferta Konsorcjum TPFD.
11. W wykazie spor
ządzonym przed TPFD na Formularzu 2.2., przedstawianym do oceny
oferty w kryterium oceny ofert
– Doświadczenie projektanta drogowego dla Części II
Postępowania Konsorcjum TPFD wskazało jako projektanta drogowego Pana R. D. i
wymieniło w jego doświadczeniu m.in. następujące pozycje:
A.
Studium Techniczno
– Ekonomiczno – Środowiskowe odcinka drogi S19 Nisko (węzeł
Zapacz)
– Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku:
Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji pa
ździernik 2012. (poz. nr 1 z wykazu
Konsorcjum TPFD (…)
B. Koncepcja programowa dla zadania Budowy drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko
(węzeł „Zapacz” z węzłem) – węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około
43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji
listopad 2016 (poz. nr 4 z wykazu Konsorcjum TPFD).
Z informacji pozyskanych od Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w
odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji na podstawie ustawy o dostępie do
informacji publicznej od
nośnie doświadczenia Pana Dziedzica wskazanego w pkt 1 i 4
wykazu na kryterium oceny ofert
– Doświadczenie projektanta drogowego, Odwołujący
pozyskał następujące wyjaśnienie:
„(…) Pan R. D. uczestniczył w wykonywaniu dokumentacji projektowej w zakresie Studium
Techniczno
– Ekonomiczno – Środowiskowego Etap II [oznaczenie kolorem, podkreślenie i
pogrubienie własne – przyp. aut.] oraz Koncepcji Programowej dla zadania pn. „Budowa
drogi ekspresowej S19 na od
cinku Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) – węzeł „Sokołów
Małopolski Północ” (z węzłem)” pełniąc funkcję projektanta branży drogowej. Jednocześnie
wyjaśniamy, że Pan R. D. pomimo, że nie został zgłoszony do funkcji projektanta branży
drogowej na etapie opracowywania koncepcji programowej
(jego osoba nie była
weryfikowana i akceptowana przez Zamawiającego w zakresie doświadczenia i uprawnień) i
nie występuje w spisie projektantów zamieszczonym w Koncepcji Programowej, to jego
nazwisko znajduje się w metryce rysunku części technicznej branży drogowej na stanowisku
projektanta
. (…) 4. W załączeniu przekazujemy kserokopię strony tytułowej Studium
Techniczno
– Ekonomiczno – Środowiskowego Etap II oraz metrykę rysunku Części
Technicznej C.1.2.2 Plan Sytuac
yjny branży drogowej wraz z wykazem autorów”.
Dowód: pismo Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 16.03.2022 r.
(znak: O/RZ.D-
5.0130.29.2022.MPl) wraz z załącznikami [Załącznik nr 4 do odwołania]
W udostępnionym Odwołującemu dokumencie zawierającym informacje odnoszące się
do
oceny
ofert
w
ramach
kryteriów
jakościowych
[plik
pn.:
„18_tabela_ocena_ofert_pozacenowe.pdf], Zamawiający wskazał w odniesieniu do Pana R.
D. co do poz. nr 1 z wykazu:
Z kolei, co do pozycji nr 4 z wykazu Konsorcjum TPFD Zamawiający wskazał, co
następuje:
Odnosząc się do poz. nr 1 z wykazu na kryterium oceny ofert – Doświadczenie
projektanta drogowego, wskazać należy, że informacje podane przez Konsorcjum TPFD w
tej pozycji nie odpo
wiadają stanowi faktycznemu. Zarówno bowiem z odpowiedzi GDDKiA na
wniosek o udostępnienie informacji publicznej uzyskanej przez Odwołującego, jak i tabeli z
oceną ofert w kryteriach jakościowych wynika, że Pan R. D. pełnił funkcję projektanta branży
drogowej przy dokumentacji projektowej w zakresie Studium Techniczno-
Środowiskowego,
dalej „STEŚ”, dla wskazanego zadania, jednakże tylko i wyłącznie dla Etapu II STEŚ, nie zaś
również dla Etapu I STEŚ. Tym samym obiektywnie Pan R. D. nie opracował STEŚ dla
przedmiotowej inwestycj
i w rozumieniu wymogów kryterium, a jedynie jego fragment. W
złożonym wykazie Konsorcjum TPFD wskazało natomiast, że Pan R. D. opracował STEŚ
odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) – Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga
klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, co zdanie
m Odwołującego stanowi umyślne
lub na skutek rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa
przedstawienie informacji wp
rowadzających Zamawiającego w błąd, co mogło mieć (i miało)
istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Części II niniejszego
Postępowania.
W tym miejscu Odwołujący wyjaśnia, z jakich przyczyn opracowanie przez Pana R. D.
wy
łącznie STEŚ Etap II nie może być uznane za opracowanie STEŚ w rozumieniu kryterium
doświadczenia projektanta drogowego, opisanego w SWZ. Powyższe wynika z faktu, że
SWZ precyz
yjnie wyjaśniała, co należy rozumieć przez STEŚ. Zgodnie z definicją ujętą w
opi
sie odnoszącym się do kryterium oceny ofert – Doświadczenie projektanta Drogowego
przez:
„STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące
przygotowania realizacji inwestycji drogowej
”.
Zamawiający przyznawał punkty za opracowanie STEŚ (w opisie kryterium jasno wskazano,
że liczy się „ilość opracowań”) na stanowisku projektanta drogowego odnoszącego się do
drogi o określonych parametrach i długości. Zamawiający nie przyznawał więc punktów za
udział w pracach przy STEŚ, czy uczestniczenie w realizacji inwestycji na dowolnym etapie,
ale za opracowanie Studium techniczno- ekonomiczno-
środowiskowego na stanowisku
projektanta drogowego
. Należy jednocześnie wskazać, że STEŚ realizowane na przestrzeni
lat dla Generalnej Dyrekcji Dróg i Autostrad – a z takim STEŚ mamy do czynienia w
okolicznościach niniejszej sprawy - musiały być każdorazowo przygotowane zgodnie z
odpowiednimi załącznikami do zarządzeń Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad, tj. wykonane zgodnie z:
• załącznikiem nr 2 do Zarządzenia nr 58 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad z dnia 23 listopada 2015r. w sprawie dokumentacji do realizacji inwestycji lub
• załącznikiem do Zarządzenia nr 17 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z
dnia 11 maja
2009 r. lub zgodnie z załącznikiem do Zarządzenia nr 30 Generalnego
Dyrek
tora Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r.
STEŚ odnoszący się do inwestycji z poz. nr 1 wykazu Konsorcjum TPFD, wedle jego treści,
miał być wykonany zgodnie z załącznikiem do Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r. (dostępny na stronie GDDKiA:
https://www.archiwum.gddkia.gov.pl/userfiles/articles/2/2005_331/documents/zalacznik_30_
3005.pdf ). Dokument ten wyznaczał więc wymogi konieczne i niezbędne, aby dane
op
racowanie można było uznać za STEŚ w rozumieniu opisu ujętego w kryterium.
Zgodnie z pr
zedmiotowym załącznikiem opracowanie STEŚ przygotowywane jest w dwóch
etapach: STEŚ – etap I i STEŚ – etap II. Tym samym żaden z tych etapów (odrębnie) nie
stanowi STE
Ś, a dopiero opracowanie obydwu etapów łącznie można uznać za opracowanie
STEŚ.
Poni
żej zrzut ekranu str. 27 załącznika do ww. Zarządzenia nr 30 Generalnego Dyrektora
Dróg Krajowych i Autostrad z 8 listopada 2005 r.:
Co istotne, stanowisko o tym,
że aby nabyć doświadczenie w opracowaniu STEŚ, dany
projektant drogowy powinien wykonać łącznie dwa Etapy STEŚ na gruncie Zarządzenia nr
30 GDDKiA
z 2005 r. było już wcześniej prezentowane przez GDDKiA w innych
postępowaniach, tj. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego pod nazwą Wykonanie STEŚ z elementami KP oraz z materiałami do
decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: "Budowa obwodnicy
Szczytna w ciągu dróg krajowych nr 53,57,58”.
W sprawie tej to MCPL przedstawił w wykazie osobę (A.M.), która opracowała wyłącznie
je
den z dwóch ww. etapów STEŚ (wskazując, analogicznie jak w niniejszym Postępowaniu
TPFD
, iż wykonała ona STEŚ), zaś Zamawiający wykluczył MCPL z postępowania za
wprowad
zenie Zamawiającego w błąd z uwagi na złożenie oświadczenia o opracowaniu
całego STEŚ. GDDKiA w tamtej sprawie prezentowała stanowisko, że tylko łączne
opracowanie Etap I i Etap II STEŚ powoduje, że można uznać, iż dana osoba nabyła
doświadczenie w opracowaniu STEŚ i stanowi podstawę do przyznania punktów w ramach
kryteriów oceny ofert odnoszących się do doświadczenia projektanta drogowego, a nadto
złożenie (w wykazie składanym w postępowaniu) oświadczenia, z którego wynika, że osoba
wykonała STEŚ, bez doprecyzowania, że wykonała tylko jeden z etapów tego opracowania,
stanowi wprowadzenie w błąd i skutkuje wykluczeniem. Co więcej, stanowisko
Zamawi
ającego w tym zakresie zostało potwierdzone wyroku KIO z dnia 4 maja 2021 r. (KIO
716/21). W wyroku tym Izba wp
rost wskazała, że „W ramach Podkryterium ZP2 Zamawiający
przyznawał punkty za każdą podaną wykonaną dokumentację STEŚ lub STEŚ -R. Tym
samym, aby uzyskać punkty wykonawca musiał podać wykonane przez wskazanego
projektanta dokumentacje, a skoro -
co podał sam Odwołujący odnośnie wskazanego
zadania -
dokumentacja przygotowywana była w dwóch etapach a nie dwie odrębne
dokumentacje, to wykonanie dokume
ntacji STEŚ etap I i etap II uprawniało do przyznania
punktów. Wniosek jest z powyższego taki, że aby uzyskać punkty w zakresie podanego
zadan
ia polegającego na wykonaniu STEŚ realizowanego w etapach niezbędne było
wskazanie obu etapów, w przeciwnym razie nie ma możliwości uznania takiego
doświadczenia za spełniające wymagania kryterium i dające się punktować” a także:
„Sposób przedstawienia w Formularzu "Kryteria pozacenowe" informacji o doświadczeniu A.
M. skutkował wprowadzeniem Zamawiającego w błąd. Opierając się jedynie na zawartym w
Formularzu "Kryteria pozacenowe" oświadczeniu Wykonawcy, Zamawiający przyznałby mu
za wykazaną dokumentację projektową STEŚ-R dla zadania: Budowa drogi ekspresowej
S74 na odcinku Cedzyna-
Łagów wraz z obwodnicą Łagowa - Etap I oraz Etap II 6 punktów w
ramach Podkryterium ZP2. Stan faktyczny, jaki Zama
wiający ustalił w wyniku weryfikacji
oświadczenia Wykonawcy, był jednak inny i nie pozwalał na przyznanie dodatkowych
p
unktów. A. M., wbrew temu jak opisano to w Formularzu "Kryteria pozacenowe", nie
wykonał wskazanej powyżej dokumentacji.”
Konsorcjum TPF
D oświadczyło, że Pan R. D. opracował STEŚ odcinka drogi S19 Nisko
(węzeł Zapacz) – Sokołów Małopolski, długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku:
Projektanta drogowego (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD), podczas gdy w
rzeczywistości wykonał on wyłącznie Etap II STEŚ, który stanowi jedynie część STEŚ.
Wedle ustaleń Odwołującego (a także Zamawiającego) Pan R. D. nie był projektantem
drogowym na etapie STEŚ I odcinka drogi S19 Nisko (węzeł Zapacz) – Sokołów Małopolski,
długość ok. 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku: Projektanta drogowego, a funkcję tą
pełnił na etapie STEŚ I dla przedmiotowego odcinka drogi Pan M. S..
Powyższe wynika również z materiałów z raportu ze spotkań ze społeczeństwem
odnoszącego się do przedmiotowej inwestycji, dostępnym na stronie: (…), w którym
wskazano m.in.
Zarówno z odpowiedzi GDDKiA, jak również wewnętrznych ustaleń Zamawiającego, a także
ustaleń Odwołującego wynika, że wskazany na stanowisko projektanta branży drogowej Pan
R. D.
wykonywał tylko i wyłącznie Etap II STEŚ dla inwestycji wskazanego odcinka drogi,
data odbioru dokumentacji październik 2012 (poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD), a więc
jedynie część STEŚ, zgodnie z ww. Zarządzeniem Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i
Autostrad nr 30 z dnia 8 listopada 2005 roku.
Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp obliguje zamawiającego do wykluczenia
wykonawcy w sytuac
ji, gdy przedstawi on informacje wprowadzające zamawiającego w błąd.
Informacja
niezgodna
z
rzeczy
wistością,
informacja
nieprawdziwa
(informacja
wprowadzająca w błąd) to złożenie przez wykonawcę oświadczenia wiedzy (lub
przedstawienie oświadczenia wiedzy podmiotu trzeciego), którego treść pozostaje w
sprzeczności z rzeczywistym stanem rzeczy.
Informacje poda
wane w postępowaniu o udzielenie zamówienie publicznego stanowią
oświadczenia wiedzy składane w sposób celowy, stanowią odpowiedź na ukształtowane w
o
głoszeniu o zamówieniu oraz SWZ wymagania zamawiającego, dlatego muszą być
oceniane w pryzmacie st
aranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem
zawodowego charakteru powadzonej przez wykonawców działalności (podwyższony miernik
staranności). Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że oświadczenie Konsorcjum
TPFD ujęte w poz. 1 wykazu złożonego przez TPFD na kryterium oceny ofert odnoszące się
do Projektanta branży drogowej jest obiektywnie nieprawdziwe, bowiem Pana R. D. nie
opracował STEŚ, a jedynie jedną z jego części.
Wprowadzenie w błąd w rozumieniu przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp ma być
wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia z
dnia 19 października 2018 r. (sygn. akt XXIII Ga 1392/18) wyjaśnił, że z niedbalstwem mamy
do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich
działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy,
gdy dana osoba przewiduje skutki swoich d
ziałań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich
uniknie. Zdaniem Odwołującego, mając na względzie podwyższony miernik staranności
wymagany od wykonawców, działanie polegające na wskazaniu w wykazie przedstawianym
na kryterium oceny ofert
– Doświadczenie projektanta drogowego – informacji o wykonaniu
STEŚ w sytuacji, gdy dany projektant wykonywał wyłącznie jeden z jego etapów, nie zaś
całość STEŚ (a więc Etap I i II) stanowi co najmniej rażące niedbalstwo, o ile nie celowe
działanie Konsorcjum TPFD. Z całą pewnością natomiast należy uznać, że działanie takie
wypełnia znamiona lżejszych postaci winy nieumyślnej, tj. lekkomyślności lub niedbalstwa i
powinno ono stanowić podstawę do wykluczenia Konsorcjum TPFD z postepowania i
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a) w zw., z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy
Pzp.
Jak zauważyła Izba w wyroku z dnia 2 maja 2018 r. (sygn. akt KIO 596/18), „na skutek
implementacji do krajowego porządku prawnego dyrektyw 2014/24/UE i 2014125/UE wzrosło
znaczenie oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiem, zarówno wprowadzenia
JEDZ, jak również faktu przemodelowania przebiegu procedury o udzielenie zamówienia
publicznego w jej podstawowej formie, jak również wprowadzenia rozwiązania w postaci tzw.
procedury odwróconej (art. 24aa ustawy Pzp). Te kilka znaczących zmian doprowadziło do
zwiększenia znaczenia oświadczeń składanych przez wykonawców, w tym nałożyło na nich
obowiązek większej staranności przy weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w
toku postępowania. Tym samym wobec wykonawców należy obecnie stosować wyższy
miernik oceny związany z rzetelnością prezentowanych przez nich danych”. Podobnie KIO w
wyroku z dnia 20 lipca 2018 r. (sygn. akt KIO 1319/18) stwierdza, że „W odniesieniu
natomiast do lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen
zamawiającego, który nie dysponuje środkami pozwalającymi przedstawić dowody na
stopień winy wykonawcy. Jeżeli jednak z zestawienia informacji przedstawionych przez
wykonawcę z oczekiwaniami zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością
wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie
odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to
podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa”.
Jednocześnie przedstawiona Zamawiającemu nieprawdziwa informacja ma i miała istotny
wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu w Części II, bowiem
w efekcie przedstawienia Zamawiającemu przedmiotowej nieprawdziwej informacji
Zamawiający przyznał Konsorcjum TPFD 5 punktów w ramach kryterium oceny ofert –
Doświadczenie projektanta drogowego za zadanie, którego Pan R. D. faktycznie nie wykonał
w całości.
W wyroku KIO z dnia 11 stycznia 2021 r. (sygn.
akt KIO 3309/20) Izba stwierdziła, że art. 24
ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z 2004 r. (jego odpowiednikiem na gruncie ustawy Pzp z 2019 r.
jest art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp) stanowi, że zamawiający wyklucza z udziału w
postępowaniu wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił
informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje
podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Oświadczenia wykonawcy dotyczące kryteriów oceny ofert są informacjami, które ze swej
istoty mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w
postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z kolei w wyroku KIO z dnia 17 grudnia 2019 r.
(sygn. akt KIO 2457/19) Izba wyjaśniła, że konsekwencją stwierdzenia nieprawdziwości
informacji zawartych w treści oferty odnośnie spełniania punktowanego kryterium, powinno
być wykluczenie wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd
zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a nie nieprzyznanie punktacji w tym kryterium.
Zdaniem Odwołującego Konsorcjum TPFD powinno podlegać wykluczeniu na podstawie art.
109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, a jego oferta powinna zostać odrzucona w oparciu o przepis
art. 226 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp już tylko z powodu przedstawienia Zamawiającego opisanych
wyżej nieprawdziwych informacji w odniesieniu do poz. nr 1 z wykazu Konsorcjum TPFD na
kryterium oceny ofert
– Doświadczenie projektanta drogowego.
Niezależnie od powyższego, informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego Konsorcjum
TPFD podało również w odniesieniu do poz. 4 z wykazu przedstawionego na kryterium
oceny ofert Doświadczenie projektanta drogowego. W ww. punkcie wykazu Konsorcjum
TPFD oświadczyło, że Pan R. D. opracował Koncepcję programową dla zadania:
Budowa
drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko (węzeł „Zapacz” z węzłem) – węzeł
„Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około 43 km, droga klasy S na stanowisku:
Projektanta drogowego.
Z ustaleń Zamawiającego, jak również Odwołującego wynika natomiast, że Pan R. D. nie
został zgłoszony do funkcji projektanta branży drogowej na etapie opracowywania koncepcji
programowej (jego osoba nie była weryfikowana i akceptowana przez Zamawiającego w
zakresie doświadczenia i uprawnień) i nie występuje w spisie projektantów zamieszczonym
w Koncepcji Programowej. Brak jest tym
samym zdaniem Odwołującego jakichkolwiek
podstaw do twierdzenia, że Pan R. D. opracował przedmiotową koncepcję na stanowisku
Projektanta drogowego, a takie właśnie oświadczenie zostało ujęte w wykazie złożonym
przez Konsorcjum TPFD. Jest ono więc obiektywnie nieprawdziwe.
Z ustaleń Zamawiającego i Odwołującego wynika jedynie, że nazwisko Pana R. D. znajduje
s
ię w metryce jednego rysunku części technicznej branży drogowej na stanowisku
projektanta. Co więcej, GDDKiA przekazała Odwołującemu przedmiotowy rysunek, którego
obraz znajduje się poniżej:
Po pierwsze więc, opracowanie rysunku technicznego odnoszącego się do planu
sytuac
yjnego nie może być w żadnej mierze uznane jako opracowanie Koncepcji
programowej
na stanowisku projektanta drogowego. Z opisu kryterium dotyczącego
doświadczenia projektanta branży drogowej wynikało wprost, że przez Koncepcję
Progra
mową należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji
inwestycji drogowej, nie zaś jej fragmentu, czy jednego z rysunków składających się na
Koncepcję. Zamawiający wymagał bowiem opracowania dokumentacji projektowej „na
stanowisku Projektanta Drogowego lub
Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej” –
nie jej elementów, czy fragmentów, czy niektórych rysunków.
Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP lub PB) zgodnie z ujętym
w SWZ opisem kryterium Doświadczenie projektanta drogowego Zamawiający rozumiał
doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub
równoważnego dokumentu. W żadnej mierze nie można więc uznać, że osoba, która
wykonała rysunek techniczny w ramach Koncepcji, jednak nie jest wskazana jako projektant
drogowy Koncepcji programowej, może zostać uznana za osobę, która doprowadziła do
wystawienia protokołu odbioru tej dokumentacji.
Wreszcie, zgodnie z opisem kryt
erium „Przez stanowisko projektanta lub sprawdzającego
przy opracowaniu dokumentacji
projektowej należy rozumieć osobę wykonującą obowiązki w
myśl art. 20 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz.U. 2019 poz. 1186 ze
zm.)”. Przepis ten wymienia całe spektrum obowiązków, których nie realizuje w żadnej
mierze wykonanie jednego
rysunku technicznego. Konsorcjum TPFD (jego członkowie), jako
profesjonalista, który wykonuje szereg dokumentacji na rzecz GDDKiA bez wątpienia wie, że
za wykonanie dokumen
tacji zgodnie z obowiązującymi przepisami i wytycznymi
projektowymi oraz za kompletn
ość dokumentacji z punktu widzenia celu jakiemu ma służyć
odpowiada projektant branży drogowej. Podpisując opracowanie KP Projektant – Autor
potwierdza, że zostało ono wykonane zgodnie z zawartą umową, sztuką budowlaną i
obowiązującymi przepisami oraz że jest kompletne z punktu widzenia celu, jakiemu ma
służyć i że ponosi on za nie odpowiedzialność. Jeszcze raz podkreślić należy, że Pan R. D.
nie jest wskazany jako autor przedmiotowej Koncepcji programowej. Tym samym
nieprawdziwa jes
t ujęta w ofercie TPFD informacja, że Pan R. D. opracował Koncepcję
programową na stanowisku projektanta drogowego.
Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że w kryterium odnoszącym się do
doświadczenia projektanta w branży drogowej wymagano opracowania m.in. KP dla budowy
lub rozbudowy dróg lub ulic klasy min. S o długości 10 km każda na stanowisku Projektanta
Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji z branży drogowej. Przekazany rysunek
teczniczy
– plan sytuacyjny dotyczy jedynie odcinka drogi pomiędzy kilometrami 439+500, a
441+200. Tym samym odnosi się on do ok. 2 km drogi, zaś w warunku wymagane było
opracowanie KP na stanowisku projektanta drogowego dla drogi o
długości minimum 10 km,
co również wskazuje na nieprawdziwość informacji przedstawionej Zamawiającemu przez
Konsorcjum TPFD.
Co istotne, samo Konsorcjum TPFD w wyjaśnieniach złożonych Zamawiającemu w dniu
8.06.2022 r. w zakresie Części II Postępowania odnoszących się do wykazu osób ,
wskazywało, że: „Zamawiający, który zupełnie inaczej zdefiniował wymogi dla projektantów
oraz dla Eksperta ds. analiz ekonomicznych. Np. proj
ektant drogowy winien opracować
dokumentację na stanowisku/stanowiskach:
Projektanta Drogowego lub
Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej
A więc zgodnie z wymogami prawa budowlanego musi być na dokumentacji
wyszczególniony jako jej bezpośredni autor w ramach danego stanowiska projektanta lub
sprawdzającego. W zakresie dokumentacji analitycznych takich wymogów nie ma i co więcej
Zamawiający nie postawił wymogu, że przedmiotowy ekspert musi być bezpośrednio na
dokumentacji analitycznej wyartykułowany jako autor, co dopiero potwierdza jego nabyte
doświadczenie”.
Dowód: pismo Konsorcjum TPFD z dnia 8.06.2022 r. złożone w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 1.06.2022 r. dot. Części II Postępowania
Powyższe pokazuje, że Konsorcjum TPFD miało świadomość brzmienia i właściwie
rozumiało opisane w kryterium wymogi, a jednak, pomimo, że Pan R. D. nie opracował
Koncepcji programowej u
jętej w poz. 4 wykazu, przedstawiło Zamawiającego taką
nieprawdziwą informację, wprowadzając Zamawiającego w błąd w tym zakresie.
Podsumowując, informacja ujęta w pkt 4 wykazu przedstawionego przez TPFD na kryterium
oceny ofert doświadczenia projektanta drogowego jest obiektywnie nieprawdziwa i zdaniem
Odwołującego została przedstawiona Zamawiającego co najmniej w wyniku lekkomyślności
lub niedbalstwa Konsorcjum TPFD. Nie ulega bowiem wątpliwości, że profesjonalne firmy
projektowe mają wiedzę i pełną świadomość co oznacza opracowanie Koncepcji
programowej na stanowisku projektanta Drogowego lub sprawdzającego dokumentacji
branży drogowej z uwzględnieniem pozostałych ujętych w opisie tego kryterium warunków.
Tym samym działanie Konsorcjum TPFD nosiło znamiona rażącego niedbalstwa, o ile nie
c
elowego działania, a bez wątpienia było niedbałe, względnie lekkomyślne. Zdaniem
Odwołującego wskazanie nieprawdziwych informacji w ramach poz. 4 z wykazu miało i ma
istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w niniejszym Postępowaniu,
ponieważ Zamawiający przyznał Konsorcjum TPFD 5 punktów w ramach przedmiotowego
kryterium za opracowanie, którego wskazana w wykazie osoba faktycznie nie wykonała.
Sama ta okoliczność powinna skutkować wykluczeniem wykonawcy TPFD i odrzuceniem
jego oferty.
Resumując, zdaniem Odwołującego, Konsorcjum TPFD dwukrotnie w wykazie
złożonym na potrzebę oceny oferty w kryterium doświadczenia projektanta drogowego
przedstawiło Zamawiającemu informacje obiektywnie nieprawdziwe, które miały istotny
wpływ na wynik postępowania w Części II. Każde przedstawienie nieprawdziwych informacji
mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu powinno
zostać zakwalifikowane przez Zamawiającego w okolicznościach niniejszego postępowania
(w Części II) jako wypełniające znamiona przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, co
skutkować powinno odrzuceniem oferty Konsorcjum TPFD na podstawie art. 226 pkt 2 lit. a)
jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu.
na wypade
k nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 1) powyżej Odwołujący stawia
następujący zarzut ewentualny:
2) naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty najkorzystniejszej w
sposób niezgodny z opisanym w SWZ kryterium oceny ofert odnoszącym się do
doświadczenia projektanta drogowego poprzez przyznanie odpowiednio po 5 punktów za
doświadczenia Pana Michała Dziedzica, wskazanego na stanowisko projektanta drogowego,
ujęte w pkt 1 i 4 wykazu przedstawionego przez Konsorcjum TPFD na kryterium oceny ofert
– Doświadczenie projektanta drogowego, podczas gdy doświadczenie wskazane w pozycji
nr 1 i 4 nie odpowiada wymogom określonym w opisie kryterium zawartym w pkt 21.1.2. IDW
– Tom I SWZ, a tym samym nie powinno stanowić podstawy do przyznania jakichkolwiek
punktów dla Konsorcjum TPFD. (dot. Części II Postępowania)
16. Na wypadek uznania, że w okolicznościach sprawy nie doszło do wprowadzenia w błąd
Zamawiającego na skutek lekkomyślności lub niedbalstwa w zakresie poz. 1 i 4 z wykazu
przedstawionego przez Konsorcjum TPFD n
a kryterium oceny ofert doświadczenia
projektanta drogowego, MCPL odwołuje się do przytoczonej wyżej argumentacji, wskazując,
że wynika z niej jednoznacznie, że Konsorcjum TPFD nie powinny zostać przyznane punkty,
ani za poz. nr 1, ani za poz. nr 4 z ww. w
ykazu. Nawet więc, gdyby uznać, że któryś z
elementów przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 nie został w
okolicznościach sprawy spełniony co do poz. 1 lub 4, to w żadnej mierze nie można przyjąć,
że wykonawca Konsorcjum TPFD może otrzymać jakiekolwiek punkty za doświadczenie
Pana R. D.
opisane w poz. nr 1 i 4 z wykazu. Nie ulega bowiem wątpliwości, że ustalenia
Zamawiającego i MPCL wskazują, że Pan R. D.:
ani nie opracował jako projektant drogowy STEŚ, a jedynie jego część.
nie opracował koncepcji programowej na stanowisku projektanta.
Wymóg w zakresie opracowania STEŚ, nie zaś jego części, był znany każdemu wykonawcy
na etapie przed składaniem ofert, a Pan R. D. wykonał tylko część STEŚ. Powyższe należy
odnieść również do opisu kryterium w zakresie doświadczenia projektanta drogowego, wedle
którego Zamawiający przyznawał punkty jedynie za doświadczenie rozumiane jako
„opracowanie” dokumentacji projektowej Koncepcji programowej dla budowy lub rozbudowy
dróg lub ulic klasy min S o długości minimum 10 km każda, na stanowisku Projektanta
Drogowego lub Sprawdzającego dokumentacji branży drogowej. Zgodnie z przedstawioną
już wyżej argumentacją, do której Odwołujący w tym miejscu w pełni się odwołuje, niezgodne
z literalnym brzmien
iem SWZ jest przyznawanie przez Zamawiającego punktów w sytuacji,
gdy Pan R. D.
nie opracował Koncepcji programowej, a jedynie wykonał w trakcie prac nad
nią rysunek sytuacyjny, który to dotyczy około 2km drogi, podczas, gdy wymóg
Zamaw
iającego odnosił się do opracowania koncepcji programowej dla drogi o długości co
najmniej 10 km.
Nie ulega wątpliwości, że niedopuszczalna jest zmiana brzmienia kryterium
na etapie oceny ofert. Tego typu działanie godzi w zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. G
dyby bowiem inni wykonawcy mieli świadomość, że Zamawiający będzie
uznawał za punktowane doświadczenie wykonanie jedynie części (etapu) STEŚ, czy rysunku
w ramach Koncepcji programowej inni w
ykonawcy także ujmowaliby takie doświadczenia
projektantów w wykazie, wskazaliby na to stanowisko inne osoby, za doświadczenie których
mogliby zdobyć dodatkowe punkty, lub mogliby nawiązać współpracę z mniej
doświadczonymi projektantami po niższych stawkach, co mogłoby przełożyć się na
możliwość obniżenia ceny ofertowej i wpłynąć na ranking ofert. Jakiekolwiek obniżanie
sformułowanych w SWZ wymogów co do przyznawania punktów w ramach kryteriów
pozacenowych jest niedopuszczalne. W wyroku KIO z dnia 8 wrze
śnia 2014 r. KIO 1736/14
izba stwierdziła, że „Udostępnienie siwz jest zatem czynnością prawną powodującą
powstanie zobowiązania po stronie zamawiającego, który jest związany swoim
oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania
wykonawcy wymien
ionych w siwz. Zaznaczyć przy tym należy, iż co do zasady, dla oparcia i
wyprowadzenia konsekwencji prawnych z norm siwz, jej postanowienia winny być
sformułowane w sposób precyzyjny i jasny. Precyzyjne i jasne formułowanie warunków
przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych
gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, iż
zamawiaj
ący, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji
istotn
ych warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż
wynikająca z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i
wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Możliwość zmiany
specyfikacj
i istotnych warunków zamówienia jest określona przepisami art. 36 ust. 4 i
następne ustawy Pzp i może mieć miejsce wyłącznie przed upływem terminu składania
ofert”. Tym samym, nie powtarzając szerzej argumentacji odnoszącej się do tego, z jakich
powodów nie można uznać za opracowanie STEŚ w rozumieniu przedmiotowego kryterium
opracowania wyłącznie STEŚ Etap II, jak również tego, dlaczego nie można uznać, że Pan
R. D.
opracował Koncepcję programową opisaną w poz. 4 wykazu Konsorcjum TPFD, która
jest właściwa również w odniesieniu do niniejszego zarzutu ewentualnego, brak jest podstaw
do przyznania Konsorcjum TPFD punktów w kryterium doświadczenia projektanta
drogo
wego co do poz. 1 i 4 złożonego wykazu, a Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1
ustawy Pzp i postanowienia pkt 22. 1.2. IDW
– Tom I SWZ, przyznając Konsorcjum TPFD
punkty za wskazane w tych pozycjach wykazu doświadczenia Pana R. D.. Jednocześnie
takie działanie Zamawiającego stanowi naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
W przypadku uwzględnienia przedmiotowego zarzutu, Konsorcjum TPFD
otrzymałoby 10 punktów mniej, zaś Konsorcjum MPCL uplasowałoby się na pierwszej
pozycji w rankingu ofert.
3) naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w
zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-
3 ustawy Pzp poprzez uznanie, że
Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW –
Tom I SWZ i zaniech
aniu wezwania TPFD do uzupełnienia w zakresie warunku
doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW – Tom I SWZ, który Konsorcjum TPFD
wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby
– GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania tego podmiotu nie wynika, by spółka ta na etapie
realizacji Zamówienia wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie
doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w jakim udostępnienie miało miejsce, co
przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez
Zamawiającego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek; (dot. Części I i Części
II Postępowania)
17. W IDW-
Tom I SWZ pkt Zamawiający sformułował następujący warunek:
„8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej:
8.2.4.1. dotyczącej Wykonawcy:
Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w opracowaniu w okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie 1 lub 2 dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub
PB, wraz z opracowaniem materiałów do Wniosku o wydanie decyzji o uwarunkowaniach
środowiskowych dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko
lub PB wraz z opra
cowaniem materiałów do ponownej oceny oddziaływania na środowisko
dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. GP o przekroju 2x2, o łącznej długości min. 20
km. Przez opracowanie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP, PB) należy
rozumieć doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub
równoważnego dokumentu.
Przez opracowanie projektu budowlanego nie należy rozumieć opracowania aktualizacji
projektu lub optymalizacji projektu lub opracowania projektu zamiennego.
Pod określeniem:
STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące
przygotowania realizacji inwestycji drogowej;
STEŚ-R należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe z
elementami koncepcji programowej dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej;
KP należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji
inwestycji drogowej;
PB należy rozumieć Projekt Budowlany, wykonany zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w
rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz.
470, 471 ze zm.).
Pod określeniami wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz
ponowną ocenę oddziaływania na środowisko
Zamawiający uznaje pojęcia zgodnie z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu
informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o
ocenach oddziaływania na środowisko.
Pod określeniem przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko
uznaje
się pojęcie zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć
mogących znacząco oddziaływać na środowisko. W przypadku Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie warunku w pkt 8.2.4.1. IDW,
Wykonawcy wykazują łącznie. Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2.4.1.
IDW obowiązuje niezależnie od liczby części zamówienia, na które Wykonawca składa
ofertę”.
W celu wykazania przedmiotowego warunku Konsorcjum TPFD
powołało się na potencjał
PUZa
– spółki TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. z siedzibą w Madrycie przedstawiając
wraz z ofertą zobowiązanie ww. spółki. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia
podmiotowych środków dowodowych, Konsorcjum TPF złożyło ponadto wykaz usług i
referencję odnoszącą się do doświadczenia spółki GETINSA wskazanego w przedmiotowym
wykazie. Co istotne, z brzmienia SWZ
– IDW pkt 11.1-11.2., które w tym zakresie stanowi
powtórzenie regulacji ustawowej ujętej w art. 118 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, wynikało, że:
Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w
stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części,
polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostepniających
zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (11.1.
SWZ). W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia,
Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli
podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jednocześnie
w pkt 11.4. SWZ Zamawiający wymagał, aby „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego
zasoby, o którym mowa w pkt. 11.3 IDW, potwierdzało, że stosunek łączący Wykonawcę z
podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz
określa w szczególności:
zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego
Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących
kwalifikacji zawodowych
lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności
dotyczą.”
Przedmiotem zamówienia w niniejszym Postępowaniu jest:
CZĘŚĆ I - Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe z materiałami do decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10
na odc. od A1 do granicy województwa”.
CZĘŚĆ II - Studium Techniczno – Ekonomiczno – Środowiskowe z materiałami do decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.: „Budowa drogi ekspresowej S10
na odc. od granicy województwa do DK50 i S50 na odc. od DK50 do S7”.
W złożonym na wezwanie Zamawiającego wykazie usług Konsorcjum TPFD w Części I i
Części II Postępowania wskazało na następujące doświadczenie:
Z kolei zobowiązanie PUZ-a GETINSA brzmiało w sposób następujący:
Należy zwrócić uwagę, że udostępniony zasób – wedle brzmienia przedmiotowego
zobowiązania to „wiedza i doświadczenie zdobyte przez GETINSA przy wykonaniu w ciągu
ostatnich 10 lat przed złożeniem oferty usług polegających na wykonaniu zamówień
tożsamych z przedmiotem zamówienia”, a więc wykonaniem STEŚ. Tym samym to właśnie
w tym zakresie podmiot udostępniający zasoby – zgodnie z brzmieniem art. 118 ust. 2 i pkt
11.2. IDW -
powinien wykonać na etapie realizacji zamówienia usługi, co do których użyczył
Kons
orcjum TPFD swoje doświadczenie w celu wykazania spełniania przez nie warunku
udziału w postępowaniu. Co więcej, zgodnie z treścią pkt 11.4. SWZ i 118 ust. 4 ustawy Pzp
z treści zobowiązania powinien jasno wynikać zarówno zakres dostępnych wykonawcy
zasobów PUZ-a, ale również sposób i okres ich udostępnienia Wykonawcy i sposób
wykorzystania przez Wykonawcę zasobów PUZ-a przy wykonywaniu zamówienia, jak
r
ównież to: czy i w jakim zakresie PUZ, na zdolnościach którego wykonawca polega w
odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą.
Zestawiając powyższe wymogi z treścią zobowiązania GETINSA, Odwołujący stwierdza, że
w
zobowiązaniu tym brak jest jakiegokolwiek wskazania, jakie konkretnie usługi będzie
wykonywał na etapie realizacji umowy GETINSA. Odwołujący zwraca uwagę, że
zobowiązanie ma lakoniczny i ogólnikowy charakter i w dwóch miejscach posługuje się
sformułowaniem, że Wykonawcę i GETINSA będzie łączyła umowa podwykonawcza,
jednakże nigdzie w zobowiązaniu nie wskazano, co umowa ta będzie obejmowała, czy też
czego będzie dotyczyła. Z samej deklaracji, że GETINSA będzie łączyła z TPFD umowa
podwykonawcza w żadnej mierze nie wynika realne i rzeczywiste udostępnienie użyczanego
zasobu w postaci wymaganej w niniejszym Postępowaniu wiedzy i doświadczenia. W świetle
enigmatycznego brzmienia zobowiązania GETINSA umowa podwykonawcza mogłaby
obejmować realizację jakiejkolwiek pracy, stanowiącej 0,1% zakresu usług objętych
zamówieniem, jednego rysunku w ramach realizacji zamówienia, czy tzw. „nadzór” nad
realizacją przez TPFD usług, który w żadnej mierze nie stanowi realnego przekazania
wykonawcy doświadczenia.
Z treści zobowiązania nie wynika więc, że spółka GETINSA, na której wiedzę i
doświadczenie powołało się Konsorcjum TPFD w celu wykazania spełniania warunku
określonego w pkt 8.2.4.1. SWZ, będzie wykonywała usługi polegające na opracowaniu
STEŚ na etapie realizacji Zamówienia jako podwykonawca, a tylko taka formuła
wykonywania umożliwiałaby Zamawiającemu uznanie, że doszło do realnego przekazania
wiedzy i doświadczenia przez PUZ-a, w zakresie adekwatnym do udostępnionych zasobów.
Treść zobowiązania nie gwarantuje Zamawiającemu tego, że zamówienie będzie realizował i
wykonywał podmiot, który rzeczywiście posiada wymagane przez Zamawiającego
doświadczenie. Okoliczność taka nie wynika w szczególności z treści zobowiązania, które
operuje ogólnikami wskazując, że:
„zobowiązujemy się przez okres realizacji Zamówienia świadczyć na rzecz Wykonawcy
usługi podwykonawcze w ramach zadania pn. Dokumentacja projektowa budowy drogi
ekspresowej S10 i S50 A1 - Obwodn
ica Aglomeracji Warszawskiej z podziałem na części:
(..)” bez sprecyzowania, że chodzi wykonanie w roli podwykonawcy STEŚ;
„W związku z udostępnieniem w/w zasobów gwarantujemy Wykonawcy rzeczywisty dostęp
do tych zasobów w trakcie realizacji Zamówienia. Dysponowanie to nastąpi w ten sposób, że
w przypadku udzielenia przedm
iotowego Zamówienia Wykonawcy w trakcie realizacji
Zamówienia – Wykonawcę i TPF GETINSA EUROESTUDIOS, S.L. będzie łączyła umowa
podwykonawcza” – bez sprecyzowania, jaki będzie przedmiot owej umowy podwykonawczej,
i że przedmiotem tej umowy będzie realizacja przez GETINSA opracowania STEŚ.
Tym samym, niezależnie od poniżej wskazanych dodatkowych argumentów, samo brzmienie
zobowiązania nie dawało zamawiającemu podstaw do uznania, że Konsorcjum TPFD
skutecznie powołało się na zdolności techniczne i zawodowe GETINSA, co powoduje, że
Zamaw
iający naruszył przepisy ustawy Pzp uznając, że Konsorcjum TPFD wykazało za
pośrednictwem GETINSA, że spełnia warunek opisany w pkt 8.2.4.1. SWZ. Wobec
pow
yższego Zamawiający naruszył również przepisy art. 128 ust. 1 w zw. z w zw. z art. 122
w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16
pkt 1-3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum TPFD do uzup
ełnienia w
zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW – Tom I SWZ, podczas gdy
ze zo
bowiązania GETINSA nie wynika, by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia
wykonać miała usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia Konsorcjum
TPFD, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu
przez Zamawiaj
ącego, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek.
Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę całość brzmienia oferty Konsorcjum TPFD,
jak również wykazów osób przedłożonych przez Konsorcjum TPFD, zdaniem Odwołującego
w okolicznościach sprawy doszło do typowego przykładu tzw. papierowego przekazania
doświadczenia. Z treści samego zobowiązania GETINSA, jak również innych dokumentów i
oświadczeń nie wynika bowiem w żadnym razie by GETINSA miała realizować usługi, co do
kt
órych udostępniła Konsorcjum TPFD swoje doświadczenie. Odwołujący zwraca uwagę, że
w treści Formularza Konsorcjum TPFD wskazał, że:
Tym samym Konsorcjum TPFD nie wskazało tu, że będzie powierzało jakiekolwiek prace do
wykonania GETINSA.
Również w oświadczeniu składanym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp konsorcjanci
pominęli fakt, że nie posiadają doświadczenia wymaganego w warunku opisanym w pkt
8.4.2.1. SWZ i że aby Zamawiający mógł uznać, że spełniają ww. warunek, to podmiot, który
udostępnia im doświadczenie, powinien wykonywać zamówienie, w zakresie adekwatnym do
udostępnionych zasobów.
Zgodnie z literalną treścią wspomnianego oświadczenia dotyczącego Części I i II
Postępowania Konsorcjum TPFD wskazało:
Oświadczenie to wprost pokazuje, że Konsorcjum nie miało zamiaru zlecać usług będących
przedmiotem udostępniania GETINSA.
Co więcej, analizując brzmienie wykazów osób złożonych przez Konsorcjum TPFD
dochodzim
y do wniosku, że całość kluczowego zespołu, którym Konsorcjum TPFD będzie
posługiwało się przy realizacji zamówienia to osoby, którymi bezpośrednio dysponuje
konsorcjant TPF lub konsorcjant Databaut.
Jedyne osoby, z zespołu przewidzianego do realizacji zamówienia w Części II, które nie są w
bezpo
średnim stosunku z członkami konsorcjum TPFD to Pan P. R. (geolog) i Pan M. L.
(hydrogeolog), które zostały udostępnione Konsorcjum przez PUZ-a tj. „Uni-Geo P. R.”, który
z kolei w swoim zobowiązaniu wprost oświadczył, że:
Z powyższego wynika więc, że zespół kadrowy przeznaczony przez Konsorcjum do realizacji
przedmiotowego zamówienia składający się z następujących osób:
•
Część II Postępowania:
Pan R. D.
– projektant drogowy, dysponowanie bezpośrednie
Pan P. R.
– geolog (zobowiązanie PUZ-a UNI GEO P. R.)
M. L.
– hydrogeolog (zobowiązanie PUZ-a UNI- GEO P. R.)
W. T.
– projektant mostowy, dysponowanie bezpośrednie
Ł. C. projektant mostowy, dysponowanie bezpośrednie
O. W.
– ekspert ds. analiz ekonomicznych, dysponowanie bezpośrednie.
•
Część I Postępowania:
G. W.
– projektant drogowy – dysponowanie bezpośrednie
Z. C.
– geolog – dysponowanie bezpośrednie
J. F.
– hydrogeolog – dysponowanie bezpośrednie
N. K.
– projektant mostowy – dysponowanie bezpośrednie
R. L.
– Projektant mostowy – dysponowanie bezpośrednie
J. S.
– ekspert ds. analiz ekonomicznych – dysponowanie bezpośrednie
Co istotne -
żadna z ww. osób nie pozostaje w zasobie GETINSA.
Powyższe zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje, że brak jest podstaw do
uznania, że zasoby GETINSA w postaci wiedzy i doświadczenia zostaną realnie
wykorzystane przy realizacji za
mówienia w ten sposób, że GETINSA zrealizuje usługi, co do
których udostępniła Konsorcjum TPFD swoje zasoby, co powoduje, że Zamawiający z
naruszeniem przepisów ustawy uznał, że Konsorcjum TPFD spełnia określony w SWZ w pkt
8.4.2.1. warunek udziału w postępowaniu.
4) Naruszenie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 i 4w zw. z art. 119 w
zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1-3 ustawy Pzp poprzez
uznanie, że
Konsorcjum TPFD spełnia warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW –
Tom I SWZ i zaniechaniu wezwania wykonawcy Konsorcjum
TPFD do wyjaśnienia w
zakresie warunku doświadczenia opisanego w pkt 8.2.4.1. IDW – Tom I SWZ, który
K
onsorcjum TPFD wykazało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu
udos
tępniającego zasoby – GETINSA, podczas gdy ze zobowiązania GETINSA nie wynika,
by spółka ta na etapie realizacji Zamówienia miała wykonać miała usługi, co do których
nastąpiło udostępnienie przez GETINSA doświadczenia Konsorcjum TPFD, w zakresie w
jakim ud
ostępnienie miało miejsce;
Dot. Części I i II Postępowania)
18. Na wypadek nieuwzględnienia przez KIO zarzutu opisanego w pkt 3) uzasadnienia
odwołania, Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie kwestia realności udostepnienia przez
GETINSA wiedzy i doświadczenia co najmniej budzi daleko idące wątpliwości opisane
szcze
gółów w ramach uzasadnienia do zarzutu nr 3), co powinno stanowić podstawę co do
wszczęcia procedury wyjaśnień, w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, który to przepis został
również naruszony przez Zamawiającego w zakresie Części I i Części II Postępowania.
5) Naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1
pkt 4 zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez uznanie,
że Konsorcjum TPFD spełnia
warunek udziału w postępowania określony w pkt 8.2.4.1. IDW – Tom I SWZ i zaniechaniu
wezwania wykonawcy Konsorcjum TPFD do uzupełnienia w zakresie tego warunku, który
Konsorcjum TPFD wyk
azało poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu
udostępniającego zasoby – GETINSA, podczas gdy przedmiotowe doświadczenie nie może
by
ć uznane za spełniające wymogi opisane w warunku, który wymaga wykonania projektu
budowlanego zgodnego z ustaw
ą – Prawo budowlane i uzyskania wniosku o wydanie decyzji
o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponownej oceny oddziaływania na środowisko
zgodnyc
h z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i
jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania
na środowisko (Dot. Części I i II Postępowania)
19. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazuje, że usługa wskazana przez
Konsorcjum TPF w wykazie usług została zrealizowana na terenie Hiszpanii, gdzie
obowiązuje inny system prawny i inne wymogi szczegółowe w zakresie opracowania
przedmiotowej dokumentacji. Tym samym, zdaniem Odwołującego, mając na względzie
brzmienie warunku z pkt 8.2.4.1. SWZ, który referował wprost do obowiązku wykonania
projektu budowlanego rozumianego jako p
rojektu wykonanego zgodnie z ustawą z dnia 7
lipca 1994 r.
– Prawo budowlane, nie można uznać, że realizacja projektu budowlanego
drogi w Hiszpanii odpowiada warunkowi. Projekt ten nie został wykonany zgodnie z ustawą z
dnia 7 lipca 1994 r.
– Prawo budowlane. W żadnej mierze bowiem w toku przygotowania
wskazanego projektu nie były prowadzone uzgodnienia z polskimi organami administracji
architektoniczno-
budowlanej, nie były przeprowadzane opisane w Prawie budowlanym
procedury, uzgodnienia, opiniowanie, itp.
Nie ulega również wątpliwości, że w ramach
wskazanego przez Konsorcjum TPFD doświadczenia nie była wydana decyzja o
uwarunkowaniach środowiskowych, czy też nie były opracowane materiały do ponownej
oceny oddziaływania na środowisko dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. GP o
przekroju 2x2, o łącznej długości min. 20 km. w rozumieniu polskiej ustawy z dnia 3
października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.
Co istotne, w treści warunku Zamawiający wprost doprecyzował, że: „pod określeniami
wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz ponowną ocenę
oddziaływania na środowisko Zamawiający uznaje pojęcia zgodnie z ustawą z dnia 3
października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale
społeczeństw w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko”.
Literalne brzmienie warunku, które znane było wszystkim wykonawcom przed złożeniem
ofert wskazywało wprost wyłącznie na możliwość powoływania się na doświadczenie nabyte
w polskich projek
tach. Konsorcjum TPFD, ani żaden inny wykonawca, nie wniosło odwołania
co do brzmienia przedmiotowego warunku.
Gdyby na etapie ubiegania się o zamówienie było wiadomo, że Zamawiający będzie
dopuszczał również doświadczenie nabyte na rynkach zagranicznych, w oparciu o inne niż
polskie regulacje prawne, krąg wykonawców mógłby być zupełnie inny, względnie
wykonawc
y mogliby dobrać sobie innych partnerów do złożenia oferty, powołać się na
zasoby innych PUZ-
ów, co mogło wypływać na cenę ofertową i ranking ofert. Zmiana
warunku na etapie po złożeniu ofert jest niedopuszczalna. Co istotne, Zamawiający
zauważył, że wskazana przez TPFD na warunek określony w pkt 8.2.4.1. SWZ realizacja nie
spełnia jego wymagań i wezwał Konsorcjum TPFD do wyjaśnień w tym zakresie (pismo z
dnia 3 czerwca 2022 r., znak: O.BY.D-3.2413.17.32.2021.44.kl):
Zdaniem
Odwołującego przedmiotowe wezwanie do wyjaśnień i uznanie w oparciu o
potwierdzenie Konsorcjum TPFD, że ww. realizacja spełnia wymogi opisane w pkt 8.2.4.1.
SWZ jest niedop
uszczalne. Oczywistym jest bowiem, że prace projektowe realizowane na
zlecenie admin
istracji Królestwa Hiszpanii, dotyczące zadania inwestycyjnego, które ma być
realizowane w Hiszpanii nie mogły być realizowane zgodnie z polską ustawą prawo
budowalne (i in
nymi polskimi aktami prawnymi, do których ta ustawa się odwołuje).
20. W ocenie O
dwołującego Konsorcjum TPFD nie wykazało spełnienia przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu, tym samym Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp
uznając, że Konsorcjum TPFD spełnia przedmiotowy warunek, jak również zaniechało
wezwania TPFD do uzupełnienia, czym naruszyło dyspozycję art. 128 ust. 1 w zw. z art. 119
i 122 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
6) art. 239 ust. 1 poprzez wybór jako oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej
czynności badania i oceny ofert, oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia tworzących Konsorcjum TPFD:
a)
w Części nr II Postępowania, podczas gdy w Części II Postępowania oferta Konsorcjum
TPFD powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu
z postępowania (w przypadku uwzględnienia zarzutu postawionego w pkt 1) powyżej),
względnie - nie powinna uzyskać najwyższej liczby punktów w ramach oceny kryterialnej (w
przypadku uwzględnienia w całości zarzutu podniesionego w pkt 2) powyżej), względnie - nie
mogła być uznana za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW – TOM I SWZ
(w przypadku uwzględnienia jednego z zarzutów opisanych w pkt 3), 4) lub 5) powyżej);
b)
w Części nr I Postępowania, podczas gdy oferta Konsorcjum TPFD nie mogła być uznana
za złożoną przez wykonawcę, który spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
zdolności technicznej opisanego w pkt 8.4.2.1. IDW – TOM I SWZ.
Przedmiotow
y zarzut stanowi konsekwencję opisanych wyżej niezgodnych z przepisami
ustawy Pzp działań i zaniechań Zamawiającego.
Z
amawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 11 lipca 2022 r.) wniósł o
oddalenie
odwołania w całości i wskazał w szczególności:
…) czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawców tworzących
konsorcjum w składzie TPF sp. z o.o. (Lider) oraz Databout sp. z o.o. (Partner), dalej:
„TPFD” lub „Konsorcjum TPFD”, była prawidłowa, a Odwołujący nie udowodnił okoliczności
przeciwnej.
Ad. zarzut 1 i 2
Zamawiający w pkt 21 TOM I SWZ określił następujące kryteria oceny ofert:
Cena
– 60% = 60 pkt
Doświadczenie projektanta drogowego – 20% = 20 pkt
Zespół środowiskowy – 10% = 10pkt
Zespół geologiczny – 10% = 10 pkt
Postanowienia dotyc
zące Kryterium „Doświadczenie projektanta drogowego” (PD) zawarto w
pkt. 21.1.2. TOM I SWZ.
Mając na uwadze treść przedmiotowego kryterium Zamawiający przyznawał wykonawcom
dodatkowe punkty za doświadczenie osoby wskazanej do pełnienia funkcji projektanta
drogowego, która doświadczenie to zdobyła przy opracowaniu dokumentacji projektowych:
STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB na stanowisku Projektanta drogowego lub Sprawdzającego
dokumentację branży drogowej, która to dokumentacja została odebrana przez
zamawiającego i został wystawiony Protokół odbioru lub dokument równoważny.
Zatem w ocenie Zamawiającego nawet jeżeli wskazane osoby wykonywały tylko dany etap
opracowań lub wykonywały tylko elementy tych opracowań, a opracowanie zostało
ostatecznie odebrane, to zdo
były stosowne doświadczenie przy opracowaniu tej
dokumentacji i uzasadnione jest przyznanie im punktów w przedmiotowym kryterium.
Zamawiający nie wymagał, jak to sugeruje Odwołujący, by do uzyskania dodatkowych
punktów w kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego”, osoby wskazane do pełnienia
funkcji Projektanta były autorami całych opracowań, o których mowa w pkt. 21.1.2. Tom I
SWZ (IDW), czy wszystkich ich elementów/ części.
Jak wskazał Odwołujący w pkt. 7 i 8 odwołania żaden z wykonawców, w tym także
Odwołujący, nie wniósł odwołania na brzmienie przedmiotowego kryterium, ani nie skierował
do Zamawiającego wniosków o wyjaśnienie. Zatem uznać należy, że wszyscy wykonawcy
zrozumieli treść kryterium i sformułowanie doświadczenie „przy opracowaniu dokumentacji
projektowych”.
Konsorcjum TPFD w
formularzu „Kryterium oceny ofert – Doświadczenie projektanta
drogowego” dla części II Postępowania wskazało jako projektanta drogowego Pana R. D. i
dla potwierdzenia jego doświadczenia podało m.in. następujące pozycje:
1. Studium Techniczno
– Ekonomiczno – Środowiskowe odcinka drogi S19 Nisko (węzeł
Zapacz)
– Sokołów Małopolski, długość ok 42,9 km, droga klasy S, na stanowisku:
Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji październik 2012,
2. Koncepcja programowa dla zadania: Budowy drogi ekspresowej S19 na odcinku: Nisko
(węzeł „Zapacz” z węzłem) – węzeł „Sokołów Małopolski Północ” (z węzłem) długość około
43 km, droga klasy S na stanowisku: Projektanta drogowego, data odbioru dokumentacji
listopad 2016.
Obie wy
żej wskazane dokumentacje były wykonywane na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie. Udział Pana R. D. przy wykonywaniu ww.
dokumentacji został potwierdzony przez zamawiającego bez zastrzeżeń drogą e-mail z dnia
15 kwietnia 2022r. Stwierdzi
ć zatem należy, że:
1. Pan R. D.
posiada doświadczenie przy opracowaniu ww. dokumentacji STEŚ oraz KP;
doświadczenie to zostało potwierdzone przez zamawiającego,
doświadczenie zostało zdobyte w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem składania ofert,
przedstawiona dokumentacja dotyczy dróg o klasie S, o długości minimum 10 km każda.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający miał wszelkie podstawy, by uznać doświadczenie
Pana R. D.
i przyznać z tego tytułu Konsorcjum TPFD punkty w kryterium „Doświadczenie
Projektanta drogowego”.
Z uwagi na fakt, że Zamawiający wymagał doświadczenia przy opracowaniu dokumentacji, a
nie jej wykonania w całości przez wskazanego projektanta, argumentacja Odwołującego jest
całkowicie chybiona. Taka konstrukcja kryterium sprawia, że za nieprawidłowe i niezasadne
należy uznać twierdzenia Odwołującego, iż punkty w omawianym kryterium można było
zdobyć wyłącznie w przypadku opracowania całej dokumentacji STEŚ (tj. etapu I i II).
Odnosząc się natomiast do stanowiska Odwołującego dotyczącego wskazanej w Zbiorczym
planie sytuacyjnym długości odcinka (str. 14 odwołania) wynoszącego 2 km, Zamawiający
raz jeszcze wskazuje, iż doświadczenie przy opracowaniu nie jest tożsame z wykonaniem
dokumentacji w ca
łości. Istotny jest przedmiot i zakres całego zadania, przy którym pracował
projektant, a w tym przypadku długość odcinka drogi S19, dla którego sporządzana była
Koncepcja programowa wynosił 43 km. Dalej wskazać należy, że doświadczenie przy
opracowaniu Koncepcji programowej zos
tało potwierdzone przez zamawiającego, a
nazwisko Pana R. D.
znajduje się na dokumentach związanych z Koncepcja programową.
Stąd okoliczność dotycząca braku formalnego zgłoszenia danej osoby na stanowisku nie
wyklucza zdob
ycia przez nią wymaganego doświadczenia, w szczególności, że
doświadczenie to potwierdził sam zamawiający. Należy także wskazać, że
Konsorcjum
TPFD w Formularzu 2.2 „Kryterium oceny ofert – Doświadczenie projektanta drogowego”
wskazało poprawnie, że Pan R. D. ma doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji
projektowych, a nie że Pan R. D. wykonał ją w całości.
Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Zamawiającego, Konsorcjum TPFD nie
przedstawiło Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, co miałoby skutkować
wykluczeniem TPFD
z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP.
Nietrafione jest także powołanie się przez MCPL na wyrok Izby z dnia 04 maja 2021r. (KIO
716/21) oraz na treść kryterium oceny ofert zastosowane przez GDDKiA Oddział w Olsztynie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: Wykonanie STEŚ z elementami KP
oraz z materiałami do decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn.:
„Budowa obwodnicy Szczytna w ciągu dróg krajowych nr 53, 57, 58” (znak postepowania:
O/OL.D-3.2413.
48.2020), bowiem treść kryterium odnoszącego się do doświadczenia
Projektanta drogowego jest inna aniżeli treść kryterium będącego przedmiotem niniejszego
odwołania.
Poniżej zestawienie treści omawianych kryteriów pozacenowych:
Postępowanie GDDKiA Oddział w Olsztynie
Postępowanie GDDKiA Oddział
w Bydgoszczy
19.1.2.2. Podkryterium ZP2
Wykonawca otrzyma 6 pkt za każdą wykazaną
dokumentację projektową STEŚ lub STEŚ-R
(dopuszcza się również dokumentację
wykazaną na spełnienie warunków udziału w
postępowaniu) dla budowy lub rozbudowy dróg
lub ulic klasy min. G o długości co najmniej 10
km
wykonaną* przez osobę wskazaną do
pełnienia funkcji Projektanta branży drogowej
spełniającą warunki określone w pkt 7.2.3)b)1)
IDW.
21.1.2. Kr
yterium „Doświadczenie projektanta
drogowego (PD):
Zamawiający oceniał będzie doświadczenie
(ilość opracowań) osoby wskazanej do pełnienia
funkcji Projektanta Drogowego, zdobyte w ciągu
ostatnich 10 lat przy opracowaniu
dokumentacji projektowych
: STEŚ lub STEŚ-
R lub KP lub PB dla budow
y lub rozbudowy dróg
lub ulic klasy min. S o długości minimum 10 km
każda, na stanowisku Projektanta Drogowego
lub Sprawdzającego
dokumentacji branży drogowej
Powyższe porównanie ww. kryteriów wyraźnie ukazuje istotne różnice w ich treści i różnice w
za
sadach przyznawania punktacji. W postępowaniu prowadzony przez GDDKiA Oddział w
Olsztynie dodatkowe punkty były przyznawane za wykonaną przez daną osobę
dokumentację. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu punktowane jest doświadczenie
przy opracowaniu dok
umentacji. Zatem argumentacja Odwołującego, iż obie sprawy są
tożsame i Zamawiający winien postąpić tak samo, jak to uczyniono w Oddziale w Olsztynie,
jest nieprawidłowa i nie znajdzie zastosowania w stanie faktycznym niniejszej sprawy.
Ad. zarzut 3 i 4
W
ocenie Zamawiającego przedmiotowe zarzuty są niezasadne i nie zasługują na
uwzględnienie.
Konsorcjum TPFD w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt.
8.2.4.1 IDW powołało się na potencjał Podmiotu Udostepniającego Zasoby (PUZ) – spółki
TPF Getinsa Euroestudios, S.L. z siedzibą w Madrycie i przedstawił w tym zakresie
zobowiązanie spółki. Zobowiązanie spółki TPF Getinsa Euroestudios S.L. zawiera wszystkie
elementy określone w art. 118 ust. 4 ustawy PZP. Z zobowiązania PUZ wynika, iż
udostępnia on Konsorcjum TPFD zdolności techniczne i zawodowe tj. wiedzę i
doświadczenie, w tym potencjał techniczny; okres udostępniania zasobów będzie równy
okresowi realizacji zamówienia przez TPFD; udostępnienie zasobów nastąpi na podstawie
umowy podwykonawczej.
Zgodnie z treścią zobowiązania rzeczywisty dostęp do zasobów
ma polegać na świadczeniu na rzecz Wykonawcy usług podwykonawczych w ramach
zadania a więc – odnosząc się do treści art. 118 ust. 4 pkt 3) ustawy PZP – PUZ będzie
realizował usługi dotyczące pełnego zakresu zamówienia. Podkreślić należy, że
zaangażowanie PUZa w pełny zakres zamówienia nie może być utożsamiane z
koniecznością samodzielnego wykonania przez niego całego zamówienia. Może to być
udział jako dodatkowego podmiotu. Nadto należy wskazać, że:
w art. 117 ust 4 ustawy PZP użyto określenia „…oświadczenie, z którego wynika, które
roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy,
- natomiast w art. 118 ust. 4 pkt 3) uPzp
– „…w jakim zakresie podmiot udostępniający
zasoby (…) zrealizuje (…) usługi.
Widać, że pojęcie użyte w przepisie dotyczącym zobowiązania PUZa jest bardziej ogólne i w
związku z tym nie można go odczytywać jako bezwzględny obowiązek precyzyjnego
określania elementów zamówienia, które będą wykonywane przez PUZa. To zależy od
okoliczności. Treść zobowiązania ma natomiast zawsze spełnić jego cel, jakim jest
potwierdzenie rzeczywistego dostępu do udostępnianych zasobów, co w niniejszej sprawie
zostało uzyskane. Nadto wbrew twierdzeniu Odwołującego (str. 22 odwołania),
oświadczenie z art. 117 ust. 4 stawy PZP nie wskazuje na brak zamiaru zlecania usług
będących przedmiotem udostępnienia Getinsa. Oświadczenie to wskazuje jedynie (zgodnie z
celem przewidzianym przez ustawoda
wcę), które usługi wykonają poszczególni wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Fakt, że zaangażowanie partnerów
konsorcjum obejmuje cały zakres zamówienia nie wyklucza możliwości dodatkowego
zaangażowania PUZa w uczestnictwo w wykonaniu nawet całego przedmiotu zamówienia.
Ponadto wolę TPFD w zakresie posłużenia się podwykonawcami można było odczytać na
podstawie ogółu złożonych dokumentów, tj. formularza oferty, dokumentów JEDZ i
zobowiązań PUZów. W tych okolicznościach wzywanie TPFD do poprawienia/uzupełnienia
doku
mentów lub składania wyjaśnień nie było w ocenie Zamawiającego konieczne.
Zamawiający wskazuje również, że oświadczenie złożone przez TPFD w pkt 5 Formularza
ofertowego jest spójne z oświadczeniem złożonym w JEDZ „Część II Sekcja C i D”.
Mając powyższe na uwadze zarzuty odwołania są bezzasadne i nie zasługują na
uwzględnienie.
Ad. zarzut 5 i 6
Zamawiający w IDW określił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące
zdolności technicznej lub zawodowej:
dotyczącej Wykonawcy:
Wykonawca musi w
ykazać się wiedzą i doświadczeniem, w opracowaniu w okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie 1 lub 2 dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub
PB, wraz
z opracowaniem materiałów do Wniosku o wydanie decyzji o uwarunkowaniach
środowiskowych dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco oddziaływać na środowisko
lub PB wraz z opracowaniem materiałów do ponownej oceny oddziaływania na środowisko
dla budowy lub
rozbudowy drogi klasy min. GP o przekroju 2x2, o łącznej długości min. 20
km.
Przez opracowa
nie dokumentacji projektowej (STEŚ, STEŚ-R, KP, PB) należy rozumieć
doprowadzenie do wystawienia Protokołu odbioru dokumentacji projektowej lub
równoważnego dokumentu.
Przez opracowanie projektu budowlanego nie należy rozumieć opracowania aktualizacji
proj
ektu lub optymalizacji projektu lub opracowania projektu zamiennego. Pod określeniem:
STEŚ należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe dotyczące
przygotowania realizacji inwestycji drogowej;
STEŚ-R należy rozumieć Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowe z
elementami koncepcji programowej dotyczące przygotowania realizacji inwestycji drogowej;
KP należy rozumieć Koncepcję Programową dotyczącą przygotowania realizacji
inwestycji drogowej;
PB należy rozumieć Projekt Budowlany, wykonany zgodnie z Ustawą z dnia 7 lipca
1994 r. Prawo budowlane.
Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu Ustawy z dnia 21 marca
1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 r., poz. 470, 471 ze zm.).
Pod określeniami wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach oraz
ponowną ocenę oddziaływania na środowisko Zamawiający uznaje pojęcia zgodnie z ustawą
z
dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie,
udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko.
Pod określeniem przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco oddziaływać na środowisko
uz
naje się pojęcie zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć
mogących znacząco oddziaływać na środowisko.
W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, spełnianie
warunku w pkt 8.2.4.1. IDW, Wykonawcy wykazuj
ą łącznie.
Warunek udziału w postępowaniu określony w pkt. 8.2.4.1. IDW obowiązuje niezależnie od
liczby części zamówienia, na które Wykonawca składa ofertę.
W celu wykazania spełnienia ww. warunku Konsorcjum TPFD powołało się na potencjał PUZ
– spółki TPF Getinsa Euroestudios S.L. W złożonym na wezwanie wykazie usług
Konsorcjum TPFD wskazało na następujące doświadczenie:
Zam
awiający: Ministerstwo Promocji, Generalna Dyrekcja Dróg Publicznych, Obręb Dróg
Państwowych Regionu Kastylii i Leonu Zachodniego, Plaza del Milenio 1, 47071 Valladolid,
Hiszpania.
Dokumentacja projektowa pn.: „Przygotowanie projektów: wstępny projekt drogi szybkiego
ruchu Duero A11”. Odcinek: Quintanilla de Arriba (zachód) Tudela de Duero. Kod: AO VA
14; Projekt układu i budowy drogi szybkiego ruchu Duero A 11. Odcinek: Quintanilla de
Arribe (zachód) Quintanilla de Onésimo (wschód), od km 317,800 do km 326,800 z N 122.
Kod: T2 VA 3910; 12 VA 3910 oraz projekt układu i budowy drogi szybkiego ruchu Duero A
11. Sekcja: Quintanilla de Onésimo Este Tudela de Duero, od km 326,800 do km 3444,800.
Kod: T2 VA 3920; 12 VA 3920”
Zamawiający
potwierdza,
że
pismem
z
dnia
czerwca
2022r.,
znak:
O.BY.D3.2413.17.32.2021.44.kl wezwał Konsorcjum TPFD do złożenia wyjaśnień w
zakresie przedłożonego wykazu usług. Jednakże nieprawdą jest, że wezwanie to nastąpiło
na skutek zauważenia przez Zamawiającego, iż wskazana przez TPFD realizacja nie spełnia
jego wymagań, a taką właśnie argumentację przedstawia Odwołujący (str. 25 odwołania).
Taka argumentacja jest nieuzasadniona i stanowi jedyn
ie próbę nadinterpretacji pisma i
intencji Zamawiającego. Wskazać należy, że w przypadku uznania, że wskazana realizacja
nie spełnia postawionego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający wezwałby
Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, do złożenia odpowiedniego środka
dowodowego, a nie do wyjaśnienia jego treści.
Odwołujący w swojej argumentacji zdaje się także celowo pomijać istotne elementy wykazu
usług i odpowiedzi TPFD z dnia 08 czerwca 2022r. na ww. wezwanie. W wykazie, w części
cechy dokumen
tacji, TPFD zaznaczyło oprócz PB także KP tj. Koncepcja Programowa
dotycząca przygotowania realizacji inwestycji drogowej.
Natomiast w odpowiedzi na wezwanie TPFD wskazało:
Raz jeszcze wskazać należy, że zgodnie z pkt. 8.2.4.1. IDW w celu wykazania spełnienia
warunku udziału w postępowaniu wystarczające było wykazanie się przez wykonawcę
jednym rodzajem dokumentacji. Tym samym skoro dokumentacja projektowa wskazana
przez TPFD spełniania wymagania określone przez Zamawiającego dla Koncepcji
Programowej,
to uznać należy, że Konsorcjum TPFD spełniło przedmiotowy warunek udziału
w postępowaniu, a Zamawiający nie był zobligowany do badania czy dokumentacja ta
spełnia także warunki określone dla dokumentacji STEŚ, STEŚ-R czy PB. Błędne jest zatem
stanowisko Od
wołującego, iż Zamawiający winien weryfikować czy przedstawiona przez
TPFD dokumentacja proje
ktowa została wykonana według wymagań jak dla projektu
budowlanego określonych w ustawie z dnia 07 lipca 1994r. Prawo budowlane.
Nal
eży także wskazać, że Koncepcja Programowa nie ma swojej legalnej definicji, zatem do
oceny czy dana dokumentacja spełnia wymagania Zamawiający stosuje definicje określone
w SWZ.
Nieuprawnione jest także twierdzenie Odwołującego, iż „Literalne brzmienie
wa
runku (…) wskazywało wprost wyłącznie na możliwość powoływania się na
doświadczenie nabyte w polskich projektach”. Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie
sformułował takiego ograniczenia. Jak wskazuje się w orzecznictwie „Zamawiający
przygotowuje i przeprowa
dza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników postępowania -
wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów, a
także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie może tworzyć i wprowadzać
nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu,
nie może również działać w sposób, który będzie eliminować z udziału w postępowaniu
określonej grupy wykonawców albo też stwarzać określonej grupie uprzywilejowanej pozycji.”
(Wyrok WSA w Warszawie z 25.08.2017 r., VIII SA/Wa 13/17, LEX nr 2364540.). Tym
samym eliminacja wykonawcy z uwagi na posługiwanie się przez niego doświadczeniem
zd
obytym w innym kraju Unii Europejskiej, zdaniem Zamawiającego, stanowiłaby naruszenie
zasad, o których mowa w art. 16 pkt. 1 ustawy PZP.
„Warunki udziału w sposób oczywisty powinny być związane z przedmiotem zamówienia,
określone w sposób proporcjonalny i badać potencjał wykonawcy pod kątem zdolności do
wykonania danego zamówienia. Warto pamiętać, że weryfikacja potencjału wykonawcy w
zakre
sie zdolności technicznej lub zawodowej powinna polegać na zbadaniu, czy
wykonawca posiada np. doświadczenie w zakresie realizacji zamówień o charakterze
podobnym do udzielanego zamówienia, a nie identycznym. Zamawiający powinien
wystrzegać się stawiania warunków udziału odnoszących się do tego, dla kogo zamówienia
były realizowane, wskazując na kategorię zamawiających, na rzecz których wykazywane
zamówienia zostały wykonane, na jakim obszarze geograficznym miała miejsce ich
realizacja lub z jakich środków dane zamówienie było finansowane.” (A. Wiktorowski [w:] A.
Gawrońska-Baran, E. Wiktorowska, P. Wójcik, A. Wiktorowski, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2022, art. 16.).
Odwołujący w swojej
argumentacji zdaje się zapominać o zasadach prowadzenia postępowania, czego wyrazem
jest twierdzenie, iż Zamawiający dopuścił do udziału w postępowaniu wyłącznie
wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zadań na terenie Polski. Takie
stanowisko jest całkowicie nieuzasadnione i zarzuty w tym zakresie winny ulec oddaleniu w
całości. Niezależnie od powyższego należy wskazać, że zarówno Polska jak i Hiszpania są
członkami Unii Europejskiej i z tego względu kraje te zobowiązane są do implementacji
Dyrektyw Unijnych. Dyrektywa Unii Europejskiej stanowi akt prawa pochodnego Unii
Europejskiej, którego mocą prawodawcy państw członkowskich Unii zostają zobowiązani do
wprowadzenia określonych regulacji prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w
dyrektywie celu. Tym samym w przypadku wprowadzenia
Dyrektywy Unijnej zarówno polskie
jak i hiszpańskie prawo zostaje do niej dostosowywane, co ma w efekcie powodować
jednolitość prawa w krajach członkowskich Unii Europejskiej.
Ustawa z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego
ochronie, udziale sp
ołeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na
środowisko dokonuje w zakresie swojej regulacji wdrożenia następujących dyrektyw
Wspólnot Europejskich:
1) dyrektywy Rady 85/337/EWG z dnia 27 czerwca 1985 r. w spr
awie oceny skutków
wywieranyc
h przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na środowisko
naturalne (Dz. Urz. WE L 175 z 05.07.1985, str. 40, z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie
wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 1, str. 248);
2) dyrektywy Rady 92/43/EWG z dnia 21 maja 1992 r. w sprawie ochrony siedlisk
przyrodniczych oraz dzikiej fauny i flory (Dz. Urz. WE L 206 z 22.07.1992, str. 7, z późn.
zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 2, str. 102);
3) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2001/42/WE z dnia 27 czerwca 2001 r. w
sprawie oceny wpływu niektórych planów i programów na środowisko (Dz. Urz. WE L 197
z 21.07.2001, str. 30; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 6, str. 157); 4)
dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2003/4/WE z dnia 28 stycznia 2003 r. w
sprawie publicznego dostępu do informacji dotyczących środowiska i uchylającej
dyrektywę Rady 90/313/EWG (Dz. Urz. WE L 41 z 14.02.2003, str. 26; Dz. Urz. UE
Polskie wydanie specjalne, rozdz. 15, t. 7, str. 375);
4) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2003/35/WE z dnia 26 maja 2003 r.
przewidującej udział społeczeństwa w odniesieniu do sporządzania niektórych planów i
programów w zakresie środowiska oraz zmieniającej w odniesieniu do udziału
społeczeństwa i dostępu do wymiaru sprawiedliwości dyrektywy Rady 85/337/EWG i
96/61/WE (Dz. Urz. UE L 156 z 25.06.2003, str. 17; Dz. Urz. UE Polskie wydanie
specjalne, rozdz. 15, t. 7, str. 466);
2. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/1/WE z dnia 15 stycznia 2008 r.
doty
czącej zintegrowanego zapobiegania zanieczyszczeniom i ich kontroli (Dz. Urz. UE L
24 z 29.01.2008, str. 8);
3. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/56/WE z dnia 17 czerwca 2008 r.
ustanawiającej ramy działań Wspólnoty w dziedzinie polityki środowiska morskiego
(dyrektywa ramowa w sprawie strategii morskiej) (Dz. Urz. UE L 164 z 25.06.2008, str.
Z kolei Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie przedsięwzięć
mogących znacząco oddziaływać na środowisko w zakresie swojej regulacji wdraża
dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/92/UE z dnia 13 grudnia 2011 r. w
sprawie oceny skutków wywieranych przez niektóre przedsięwzięcia publiczne i prywatne na
środowisko (Dz. Urz. UE L 26 z 28.01.2012, str. 1, Dz. Urz. UE L 124 z 25.04.2014, str. 1
oraz Dz. Urz. UE L 174 z 03.07.2015, str. 44).
Wszystkie wyżej wskazane Dyrektywy Hiszpania także była zobowiązana wdrożyć do
swojego systemu prawnego.
Zamawiający zwraca także uwagę, że wskazane przez TPFD
zadanie doty
czące drogi A-11 (droga szybkiego ruchu), o przekroju 2x2, dł. 34,7 km, Vp =
120 km/h, spełnia wymagania dla przedsięwzięcia zawsze znacząco oddziałującego na
środowisko, które są określone w ww. Rozporządzeniu.
Mając na uwadze powyższe Zamawiający podtrzymuje swoje stanowisko w zakresie
prawidłowości dokonania wyboru oferty Konsorcjum TPFD jako najkorzystniejszej, natomiast
przedmiotowe zarzuty nie potwierdziły się i winny ulec oddaleniu w całości.
Do post
ępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie
zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum - TPF sp.
z o.o.
– Lider Konsorcjum z siedzibą w Warszawie oraz Członek Konsorcjum - Databout sp.
z o.o.
z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania
Izba u
staliła i zważyła co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Analiza przedmiotowych zarzutów wskazuje, że spór – jak wskazywał Zamawiający i
Przystępujący wykonawca - dotyczy brzmienia postanowień SWZ.
Co do
zarzutu związanego z punktacją oferty Konsorcjum TPF w ramach kryterium
ja
kościowego oceny ofert odnoszącego się do doświadczenia projektanta drogowego i
wskazanego kandydata p. R. D. dotyczy on punktu 21.1.1. SWZ.
Według opisu tego
kryterium przyznanie wykonawcy dodatkowych punkt
ów było możliwe gdy osoba wskazana
do pełnienia funkcji projektanta drogowego posiadała doświadczenie zdobyte przy
opracowaniu dokumentacji projektowych: STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB na stanowisku
Proj
ektanta drogowego lub Sprawdzającego dokumentację branży drogowej, która to
dokumentacja została odebrana przez zamawiającego i został wystawiony Protokół odbioru
lub dokument równoważny. Z tego opisu nie wynika, aby do uzyskania dodatkowych
punktów w kryterium „Doświadczenie Projektanta drogowego”, osoby wskazane do pełnienia
funkcji Projektanta były autorami całych opracowań, o których mowa w pkt. 21.1.2. Tom I
SW
Z (IDW), czy wszystkich ich elementów/ części. Zatem – jak wskazywał Zamawiający
nawet jeżeli wskazane osoby wykonywały tylko dany etap opracowań lub wykonywały tylko
elementy tych opracowań, a opracowanie zostało ostatecznie odebrane, to zdobyły
stosowne doświadczenie przy opracowaniu tej dokumentacji i uzasadnione jest przyznanie
im punktów w przedmiotowym kryterium.
To oznacza, że argumentacja w zakresie tego zarzutu oparta na rozszerzającej
wykładni wymagania nie mogła podlegać uwzględnieniu. Niewątpliwie porównanie tego
kryteri
um z jego opisem z kryterium ze sprawy rozstrzygniętej przez Krajową Izbę
Odwoławczą wyrokiem w sprawie o sygn. akt: KIO 716/21 wskazuje na istotne różnice w ich
tr
eści i różnice w zasadach przyznawania punktacji. Tak jak podał Zamawiający w
postępowaniu prowadzonym przez GDDKiA Oddział w Olsztynie dodatkowe punkty były
przyznawane za wykonaną przez daną osobę dokumentację. Natomiast w przedmiotowym
postępowaniu punktowane jest doświadczenie przy opracowaniu dokumentacji. Zatem
argumentacja Odwołującego, że obie sprawy są tożsame i Zamawiający winien postąpić tak
samo, jak to uczyniono w Oddziale w Olsztynie nie znajduje zastosowania w stanie
faktycznym niniejszej sprawy.
Tym samym kluczowy zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw.
z art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp jak i zarzut alternatywny
naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (pkt 1 oraz pkt 2
na stronie 2 i 3 odwołania) dotyczące
tego postanowienia SWZ
a związane z punktacją w części I i II podlegały oddaleniu.
Także nie podlega uwzględnieniu zarzut podnoszony w puncie 3 odwołania (str 3)
oraz zarzuty alternatywne wskazane w jego punkcie 4 i 5 (str 3).
Konsorcjum T
PFD w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w
pkt. 8.2.4.1 IDW powołało się na potencjał Podmiotu Udostepniającego Zasoby (PUZ) –
spółki TPF Getinsa Euroestudios, S.L. z siedzibą w Madrycie (spółka Getinsa). Na jego
potwierdzenie przed
stawiło w tym zakresie zobowiązanie tej spółki.
Zgodnie punktem 11. 4 SWZ wymaga
nie co do treści zobowiązania - oparte na art.
118 ust. 4 ustawy Pzp - op
isane zostało następująco:
11.4 Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 11.3 IDW,
potwierdza,
że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby
gwarantuje rzeczywisty
dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności:
zakres
dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby;
sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu
udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia;
czy i w jakim zakresie podmiot
udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca
polega w odn
iesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących kwalifikacji
zawodowych lub
doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą”.
Zobowiązanie spółki Getinsa zawiera elementy określone postanowieniami SWZ. Z
tego
zobowiązania wynika, że spółka udostępnia Konsorcjum TPF zdolności techniczne i
zawodowe tj. wiedzę i doświadczenie, w tym potencjał techniczny; okres udostępniania
zasobów będzie równy okresowi realizacji zamówienia przez TPFD; udostępnienie zasobów
nastąpi na podstawie umowy podwykonawczej. Zgodnie z treścią zobowiązania rzeczywisty
dostęp do zasobów ma polegać na świadczeniu na rzecz wykonawcy usług
podwykonawczych w ramach zadania,
a więc – odnosząc się do pkt 11. 4. 3) SWZ - będzie
realizował usługi dotyczące pełnego zakresu zamówienia. Niewątpliwie zaangażowanie
spółki w pełny zakres zamówienia nie może być utożsamiane z koniecznością
samodzielnego wykonania przez ten podmiot
całego zamówienia. Może to być udział jako
dodatkowego podmiotu.
Także użyte w przepisie pojęcia dotyczące zobowiązania podmiotu
– jak i w SWZ - są ogólne i nie można takiej regulacji odczytywać jako bezwzględnego
obowiązku precyzyjnego określania elementów zamówienia, które będą wykonywane przez
ten podmiot.
Treść zobowiązania ma spełnić jego cel, jakim jest potwierdzenie rzeczywistego
dostępu do udostępnianych zasobów, co w niniejszej sprawie zostało uzyskane. Nadto
wbrew twierdzeniu Odwołującego (str. 22 odwołania), oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy
Pzp nie dowodzi braku zamiaru zlecan
ia usług będących przedmiotem udostępnienia
Getinsa. Oświadczenie to wskazuje jedynie (zgodnie z celem przewidzianym przez
ustawodawcę), które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o
udzielenie zamówienia. Fakt, że zaangażowanie partnerów konsorcjum obejmuje cały zakres
z
amówienia nie wyklucza – a wręcz ustawa Pzp wymaga - możliwość dodatkowego
zaangażowania podmiotu w uczestnictwo w wykonaniu przedmiotu zamówienia.
Izba zgodziła się z Zamawiającym, że wolę Konsorcjum TPF w zakresie posłużenia
się podwykonawcami można było odczytać na podstawie ogółu złożonych dokumentów, a
mianowicie
formularza oferty, dokumentów JEDZ i zobowiązań podmiotów. Również
oświadczenie złożone przez Konsorcjum TPF w pkt 5 Formularza ofertowego jest spójne z
oświadczeniem złożonym w JEDZ „Część II Sekcja C i D”. Wykonawcy w sekcji C
odpowiadają bowiem na pytanie „czy będą polegać na zdolność innego podmiotu”. Ta sekcja
nie wymagania wskazania tego podmiotu. W celu jego identyfikacji
należy załączyć dla tego
podmiotu JEDZ i zobowiązanie. Natomiast w Sekcji D należy wskazać czy wykonawca
przewiduje także podwykonawców na zdolności których oferent nie polega, a ich
identyfikacja (wskazanie) następuje wówczas, gdy są znani na etapie składania ofert.
Konsorcjum w punkcie 5 formularza ofertowego zam
ieściło informacje o podwykonawstwie
podając: „Usługi projektowe, geodezja, geologia, zakres środowiskowy — nie są znani na
etapie składania ofert"
Mając powyższe na uwadze także zarzut kluczowy naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z
art. 122 w zw. z 118 ust. 2 i 4 w zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z
art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp jak i alternatywne naruszenie art. 128 ust. 4 w zw. z art. 118 ust. 2
i 4 w zw. z art. 119 w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp nie
zasługiwały na uwzględnienie.
Zarzut wskazany w punkcie 5 odwołania (str 3) dotyczy zdolności technicznej lub
zawodowej
, które to wymaganie zostało opisane w punkcie 8.2.4.1. SWZ. Zgodnie z tym
wymaganiem wykon
awca był zobowiązany (…) wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w
opra
cowaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 1 lub 2 dokumentacji projektowych:
STEŚ lub STEŚ-R lub KP lub PB, wraz z opracowaniem materiałów do Wniosku o wydanie
decyzji o uwarunkowaniach środowiskowych dla przedsięwzięć mogących zawsze znacząco
oddziaływać na środowisko lub PB wraz z opracowaniem materiałów do ponownej oceny
oddziaływania na środowisko dla budowy lub rozbudowy drogi klasy min. GP o przekroju
2x2, o łącznej długości min. 20 km. (…). W dalszej części wymagania zdefiniował warunki
określone dla dokumentacji STEŚ, STEŚ-R czy PB oraz m.in. co należy rozumieć pod
określeniem „wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach (…). Podał
mianowicie
„Pod określeniami wniosek o wydanie decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach oraz ponowną ocenę oddziaływania na środowisko Zamawiający uznaje
pojęcia zgodnie z ustawą z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o
środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach
oddziaływania na środowisko. Pod określeniem przedsięwzięcie mogące zawsze znacząco
oddziaływać na środowisko uznaje się pojęcie zgodne z rozporządzeniem Rady Ministrów w
sprawie przed
sięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko”.
W celu wykazania spełnienia ww. warunku Konsorcjum TPF powołało się na potencjał
spółki Getinsa. W złożonym na wezwanie wykazie usług Konsorcjum TPF wskazało na
następujące doświadczenie:
„Zamawiający: Ministerstwo Promocji, Generalna Dyrekcja Dróg Publicznych, Obręb Dróg
Państwowych Regionu Kastylii i Leonu Zachodniego, Plaza del Milenio 1, 47071 Valladolid,
Hiszpania.
Dokumentacja projekt
owa pn.: „Przygotowanie projektów: wstępny projekt drogi szybkiego
ruchu Duero A11”. Odcinek: Quintanilla de Arriba (zachód) Tudela de Duero. Kod: AO VA
14; Projekt układu i budowy drogi szybkiego ruchu Duero A 11. Odcinek: Quintanilla de
Arribe (zachód) Quintanilla de Onésimo (wschód), od km 317,800 do km 326,800 z N 122.
Kod: T2 VA 3910; 12 VA 3910 oraz projekt układu i budowy drogi szybkiego ruchu Duero A
11. Sekcja: Quintanilla de Onésimo Este Tudela de Duero, od km 326,800 do km 3444,800.
Kod: T2 VA 3920; 12 VA 3920
”
Zamawiający w piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r. wezwał Konsorcjum TPF do złożenia
wyjaśnień w zakresie przedłożonego wykazu usług, albowiem w wykazie, w części cechy
dokumentacji, TPF zaznac
zyło oprócz PB także KP tj. Koncepcja Programowa dotycząca
przygotowania realizacji inwestycji drogowej. W
odpowiedzi na wezwanie TPFD wskazało:
Z
godnie z pkt. 8.2.4.1. IDW w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wystarczające było wykazanie się przez wykonawcę jednym rodzajem dokumentacji.
Dokumentacja projektowa wskazana przez TPF
spełniania wymagania określone dla
Koncepcji Programowej, a zatem Konsorcjum TPF
potwierdziło wskazany warunek udziału
w postępowaniu i tym samym Zamawiający nie był zobowiązany do badania czy
dokumentacja
ta spełnia także warunki określone dla dokumentacji STEŚ, STEŚ-R czy PB.
Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że opis warunku wymagał
zweryfikowania, czy przedstawiona przez Konsorcjum TPF
dokumentacja projektowa została
wykonana według wymagań jak dla projektu budowlanego określonych w ustawie z dnia 07
lipca 1994r. Prawo budowlane. Koncepcja Programowa nie ma w ustawie legalnej definicji,
zatem
do oceny czy dana dokumentacja spełnia wymagania Zamawiający należało stosować
definicje okre
ślone w SWZ. Nieuprawnione jest także twierdzenie Odwołującego, iż „Literalne
brzmienie warunku (…) wskazywało wprost wyłącznie na możliwość powoływania się na
doświadczenie nabyte w polskich projektach”. Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie
sformułował takiego ograniczenia. Tak jak podnosił Zamawiający i co, Izba uważa za
bezsporne:
Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Oznacza to, że na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający jest zobligowany do sprawiedliwego traktowania uczestników
postępowania - wykonawcy powinni być traktowani jednakowo, bez stosowania
jakichkolwiek przywilejów, a także bez środków dyskryminujących. Zamawiający nie
może tworzyć i wprowadzać nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów
do wzięcia udziału w przetargu, nie może również działać w sposób, który będzie
eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców albo też stwarzać
określonej grupie uprzywilejowanej pozycji.
2) Elim
inacja wykonawcy z uwagi na posługiwanie się przez niego doświadczeniem
zdobytym w innym kraju Unii Europejskiej,
stanowiłaby naruszenie zasad, o których
mowa w art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp.
Zamawiający zatem nie mógł dopuścić do udziału w
postępowaniu wyłącznie wykonawców, którzy mają doświadczenie w realizacji zadań na
terenie Polski.
3) W
arunki udziału w sposób oczywisty powinny być związane z przedmiotem zamówienia,
określone w sposób proporcjonalny i badać potencjał wykonawcy pod kątem zdolności
do wykonania danego zamówienia. Warto pamiętać, że weryfikacja potencjału
wykonawcy w zakresi
e zdolności technicznej lub zawodowej powinna polegać na
zbadaniu, czy wykonawca posiada np.
doświadczenie w zakresie realizacji zamówień o
charakterze podobnym do udzielanego zamówienia, a nie identycznym. Zamawiający
powinien wystrzegać się stawiania warunków udziału odnoszących się do tego, dla kogo
zamówienia były realizowane, wskazując na kategorię zamawiających, na rzecz których
wy
kazywane zamówienia zostały wykonane, na jakim obszarze geograficznym miała
miejsce ich realizacja lub z jakich środków dane zamówienie było finansowane.
4) Z
arówno Polska, jak i Hiszpania są członkami Unii Europejskiej i z tego względu kraje te
zobowiązane są do implementacji Dyrektyw Unijnych. Dyrektywa Unii Europejskiej
stanowi akt prawa pochodnego Unii Europe
jskiej, którego mocą prawodawcy państw
członkowskich Unii zostają zobowiązani do wprowadzenia określonych regulacji
prawnych, służących osiągnięciu wskazanego w dyrektywie celu. Tym samym w
przypadku wprowadzenia Dyrektywy Unijnej zarówno polskie jak i hiszpańskie prawo
zostaje do niej dostosowywane, co ma w efekcie powodować jednolitość prawa w
krajach członkowskich Unii Europejskiej.
Wobec powyższych ustaleń także wskazywany w odwołaniu zarzut naruszenia art. 128
ust. 1 w zw. z art. 122 w zw. z art. 119 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 4 zw. z art. 16
pkt 1-3 ustawy Pzp podlega oddaleniu.
W
konkluzji
I
zba stwierdza, że powyższe ustalenia uzasadniały także
nieuwz
ględnienie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, albowiem zarzut wyboru
jako oferty najkorzystniejszej, na skutek błędnej czynności badania i oceny ofert, oferty
Konsorcjum TPF oparty zosta
ł na okolicznościach, które Izba uznała za nie zasługujące na
uwzględnienie.
O kos
ztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na
podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz u
względniając przepisy rozporządzenia Prezesa
Rady Minist
rów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów
postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
………………………………………
………………………………………
………………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"