KIO 1648/22 KIO 1649/22 WYROK dnia 18 lipca 2022 r.

Stan prawny na dzień: 18.01.2023

Sygn. akt:

KIO 1648/22

KIO 1649/22

WYROK

z dnia 18 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicząca: Aleksandra Kot

Członkowie:

Anna Kuszel-Kowalczyk

Marzena Teresa

Ordysińska

Protokolant: A

dam Skowroński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lipca 2022 r.

w Warszawie odwołań wniesionych do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (KIO 1648/22, KIO 1649/22) w

postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w

Gdańsku

przy udziale:

1) wykonawcy

Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie

odwołującego,

2) wykonawcy

NDI S.A. z siedzibą w Sopocie zgłaszającego przystąpienie do

postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie

odwołującego,

3) wykonawcy

PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do

postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1648/22 i KIO 1649/22 po stronie

odwołującego,

orzeka:

W sprawie o sygn. akt KIO 1648/22:

1. Umarza

postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie

uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum

odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.4 i 1.5 oraz w całości zarzuty 3 i 4 petitum

odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2

petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez

Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania).

Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu

zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste

zmiany poziomu cen.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

4. Kosztami p

ostępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o.

z

siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A.

z siedzibą w Gdańsku i:

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp.

z

o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego -

Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika;

zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą

w

Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od

odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z

tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł

(słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100).

W sprawie o sygn. akt KIO 1649/22:

Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do zarzutów w zakresie

uwzględnionym przez Zamawiającego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2 petitum

odwołania z wyłączeniem żądań nr 1.5 i 1.6 oraz w całości zarzuty nr 3 i 4 petitum

odwołania) oraz wycofanych przez Odwołującego (częściowo zarzuty z pkt 1 i 2

petitum odwołania odnośnie żądań nr 1.2 i 2.1 w zakresie nieuwzględnionym przez

Zamawiającego oraz w całości zarzut nr 5 petitum odwołania).

Uwzględnia częściowo zarzut nr 6 petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu

zmianę mechanizmu waloryzacji na mechanizm odzwierciedlający rzeczywiste

zmiany poziomu cen.

W pozostałym zakresie oddala odwołanie.

Kosztami postępowania obciąża po 1/2 Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o.

z

siedzibą w Pruszkowie oraz Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A.

z siedzibą w Gdańsku i:

4.1 zalicza

w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie:

dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - STRABAG Sp.

z

o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600,00 zł

(słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez odwołującego -

Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem

wynagrodzenia pełnomocnika;

zasądza od Zamawiającego - Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą

w

Gdańsku na rzecz Odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

kwotę 11.800,00 (słownie: jedenaście tysięcy osiemset złotych 00/100) stanowiącą

koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu 1/2 wysokości wpisu od

odwołania w kwocie 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) oraz z

tytułu 1/2 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika

odwołującego - STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w kwocie 1 800,00 zł

(słownie: jeden tysiąc osiemset złotych 00/100).

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie

14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

Sygn. akt:

KIO 1648/22

KIO 1649/22

Uzasadnienie

Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Zamawiający”

oraz

„ZMPG S.A.”) działając na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) w zw. z

art. 378 ustawy Pzp prowadzi

równolegle dwa postępowania o udzielenie zamówienia

publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

„Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (Numer postępowania:

NPR/NS/2022/009)

– KIO 1648/22,

„Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku o długości ok. 204 mb w Porcie

Gdańsk” (Numer postępowania: NPR/NS/2022/002) – KIO 1649/22.

Ogłoszenia o zamówieniu zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii

Europejskiej dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S_109 odpowiednio pod poz.

309211 oraz 309212.

Wartość wskazanych zamówień przekracza progi unijne.

sygn. akt KIO 1648/22

W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

(dalej:

„Odwołujący” oraz „STRABAG Sp. z o.o.”) wniósł odwołanie na niezgodną z

przepisami czyn

ność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia

publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej:

„SWZ”), w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy

Pzp oraz ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1360 ze

zm., dalej:

„k.c.”).

Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania

(pkt III).

Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co

następuje:

Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić

we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3

ustawy Pzp poprzez:

Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie

a

podlegających rozbiórce – pkt 21.5.2.22 SWZ;

Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym

okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących

zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do

e) wzoru umowy tj.:

a)

niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez

Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność

dokonania

istotnych

odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego)

w dokumentacji projektowej przekazanej w

ykonawcy przez Zamawiającego, w

tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej,

b)

wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w

podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów

prawa, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach

prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem

okoliczności zawinionych przez wykonawcę,

c)

jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania

do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania

przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę,

d)

wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy

zgodnie z jej postanowieniami lub załącznikami do niej lub przepisami,

e)

zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin

wykonania przedmiotu umowy,

bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy;

Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak

i

udostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany

poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie

na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy

z

wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu

wykonania przedmiotu mowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu

u

mowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy

z

przekazanej dokumentacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na

dnie nie da się określić dokładnej ilości, gabarytów ani rodzaju zanieczyszczeń co

powoduje wycenę ryzyka niemożliwego na etapie oferty a jednocześnie ponoszenie

odpowiedzialności przez wykonawcę na etapie realizacji;

Przerzucenie w § 15 ust. 6 oraz w § 16 ust. 6 wzoru umowy ryzyka wykonania

niezbędnych badań i analiz oraz pokrycia związanych z tym kosztów w sytuacji

złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub zamiennych, nawet gdy okażą

się one niezasadne a będą wynikały z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;

Poprzez nadmierne i nieproporcjonalne przerzucenie ryzyka na wykonawcę za

procedurę akceptacji wniosków materiałowych określonych w § 9 ust. 7 wzoru umowy

polegających na każdorazowym pozyskiwaniu akceptacji i ponoszeniu w tym

kosztów, które powinny obciążać Zamawiającego (jako podmiotu odpowiedzialnego

za projekt) tj.

wbudowanie, wykorzystanie lub zmiana materiałów wymagają

przeprowadzenia ww

. procedury i są możliwe jedynie po uzyskaniu ww. zgody

akceptacji Zamawiającego (Nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy czym

za każdym razem wszystkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego,

dodatkowe badania, sprawdzenia itp.) w

ykonawca wykona na własny koszt.

Zamawiający dokonuje opisu przedmiotu zamówienia oraz obowiązków umownych

w

sposób niejasny, niedokładny oraz w sposób naruszający równe traktowanie

wykonawców. Opis ten dowodzi także istotnego zachwiania równowagi kontraktowej

w

sposób niezasadnie dający przewagę kontraktową Zamawiającemu, co powoduje

przerzucenie na wykonawcę niewspółmiernie wysokiego ryzyka, niemożliwego do

przewidzenia i wyceny na etapie składania oferty jak też przerzucenie ryzyka nieścisłości

i

niejasności opisu na wykonawcę co zostało wyrażone:

W postaci konieczności wyceny w ofercie , jako ceny ryczałtowej zgodnie z pkt

21.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy kosztów przeprowadzenia rozpoznania

saperskiego terenu objętego przedmiotową inwestycją (z terenem oddziaływania

technologicznego) wraz z wydobyciem obiektów niebezpiecznych, w tym niewypałów

i

niewybuchów oraz sporządzeniem raportu potwierdzającego, że sprawdzony

i oczyszczony teren jest bezpieczny dla pracy ludzi i spr

zętu, podczas gdy

udostępnione w postępowaniu dane w tym przegląd nurkowym, raport

ferromagnetyczny uniemożliwiają określenie dokładnej ilości, wielkości i tonażu.

Można jedynie oszacować z niego, że jest 206 obiektów, przy czym nie wiadomo jaki

to rodzaj i wiel

kość obiektu, czy będzie wymagał wydobycia przez profesjonalny patrol

saperski, czy będzie zwykłym odpadem/złomem i jakie koszty w związku z tym

wykonawca powinien przyjąć w ofercie;

W postaci całkowitej dowolności i uznaniowości dokonania zmian umowy w zakresie

terminu realizacji jak i wynagrodzenia poprzez użycie niejasnych i niekonkretnych

sformułowań w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5 (BIS), ust. 6 (BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust.

3, ust. 4, ust. 7, ust.

8 wzoru umowy mówiących o tym, że Zamawiający może wniosek

zaakceptować w całości, w części lub go nie zaakceptować w całości albo w części

(…) i jedynie o czas [lub kwotę] (…) wskazany i szczegółowo uzasadniony

w zaakceptowanym wniosku Wykonawcy

co literalnie prowadzi do stwierdzenia, że

nawet w s

ytuacjach obiektywnych i uzasadnionych Zamawiający ma prawo odmówić

dokonania zmiany umowy przerzucając ryzyko na wykonawcę;

W postaci niewspółmiernego do wartości jak i przedmiotu zamówienia możliwości

odstąpienia od umowy na podstawie § 23 ust. 2 pkt d) wzoru umowy, w sytuacji gdy,

wykonany zakres przedmiotu umowy ma wady, podczas gdy uprawnienie do

terminacji

umowy powinno mieć miejsce w sytuacjach istotnego niewykonania lub

nienależytego wykonania umowy, ocenianego przez pryzmat art. 647 k.c. co

uprawni

ałoby do takiego odstąpienia dopiero w momencie nieusunięcia wad istotnych

obiektu (a nie każdej wady, innej nawet nieistotnej).

Poprzez niezasadne i niezgodne z prawem wstrzymywanie w § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru

umowy płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy, w sytuacji dokonania odbioru

końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez Zamawiającego w protokole

końcowym, stanowiącej wartość wad, podczas gdy takie zatrzymanie stanowi dodatkowe

i nieprzewidziane w przepisach prawa, w tym ustawy P

zp zabezpieczenie należytego

wykonania umowy i stanowi obejście wymogu art. 452 ust. 2 ustawy Pzp, ponadto

narusza art. 647 k.c.

nakazujący zapłacić wykonawcy wynagrodzenie należne za

wykonany i odebrany obiekt.

Poprzez przyznanie dowolności Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy dokonania

odbioru końcowego, w sytuacji gdy wykonany przedmiot umowy ma wady nieistotne,

podczas gdy art. 647 k.c.

, i utrwalona na jego kanwie linia orzecznicza Sądu Najwyższego

nakazuje w takiej sytuacji dokonanie odbioru i za

płatę umówionego wynagrodzenia.

Poprzez żądanie wraz z wnioskiem o płatność w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy

oświadczenia podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli

w realizacji zakresu przedmiotu u

mowy lub cesję należności na rzecz tych

podwykonaw

ców lub dalszych podwykonawców, podczas gdy zgodnie z ustawą Pzp i

przepisem jej art. 437 ust. 1 pkt 4, art 447 ust.

1 ustawy Pzp wymaga się złożenia

dowodów zapłaty należnego podwykonawcom wynagrodzenia (rozumianego jako każdy

inny dowód np. potwierdzenie przelewu).

Poprzez przewidzenie w § 7 umowy klauzul waloryzacyjnych pozornych, niemożliwych do

osiągnięcia, oderwanych zarówno co do sposobu jak i wysokości ich liczenia od realiów

rynkowych i warunków realizacji przedmiotu umowy oraz określenie zbyt niskiego

maksymalnego limitu zmiany wynagrodzenia.

W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:

1) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w

zw. z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 353

k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c. poprzez

niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka

wskazanego w

część I pkt 1 i 2 odwołania, w tym za przedłużenie czasu realizacji

umowy z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego lub innych organów bądź

okoliczności niezależnych od stron, za ponoszenie odpowiedzialności i kosztów za

dodatkowe analizy, badania uzgodnienia podczas akceptacji wniosków

materiałowych czy wniosków o roboty dodatkowe lub zamienne podczas gdy takie

ry

zyko stanowi wyłączne ryzyko Zamawiającego, a przez to jest niezgodne z klauzulą

abuzywną art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;

2) art. 16 pkt 1,2,3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw.

z art. 353

k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 649 k.c.

w stosunku do zakresu określonego

w części I pkt 1 i 2 odwołania, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia

i

postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny oraz poprzez

nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody

kształtowania warunków umowy poprzez skonstruowania postanowień umowy w

sposób nieuzasadniony potrzebami Zamawiającego - uprzywilejowanie pozycji

Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego,

co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę

stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz

stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego

ukształtowania istotnych postanowień umownych;

3) art. 436 pkt 2, art. 447 ust. 1 pkt 1, art. 450, art. 452 ust. 2, art. 453 ust. 1 ustawy Pzp

w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 353

k.c. i 647 i 654 k.c. poprzez niezasadne

i

niezgodne z prawem wstrzymywanie płatności wynagrodzenia należnego

wykonawcy za zrealizowane prace w sytuacji stwierdzenia wad podczas odbioru, co

stanowi podwójne zabezpieczenie ponad wymagane zgodnie z umową w § 17 (5 %

ceny brutto oferty),

które to zabezpieczenia należytego wykonania umowy stanowi

górny limit zabezpieczenia, jakiego można się domagać zgodnie z art. 452 ust. 2

ustawy Pzp a wszelkie dalsze zabezpieczenia, w tym w postaci wstrzymywania

płatności przekracza ten próg i stanowi o naruszeniu ustawy. Co więcej, Inwestor ma

obowiązek zapłaty za wykonany i odebrany obiekt zgodnie z art. 647 k.c. a więc

wstrzymywanie płatności w sytuacji dokonania odbioru końcowego (odbiór jest tylko

kiedy nie ma wad istotnych) stanowi o naruszeniu obowiązku wynikającego z tego

przepisu;

4) art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647 k.c.

poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 19 ust. 8 wzoru umowy możliwości odmowy

odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad i usterek, możliwości

wstrzymania płatności wynagrodzenia w sytuacji stwierdzenia wad i usterek w

sy

tuacji gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa uprawnienie inwestora

(zamawiającego) do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie

w

przypadku wystąpienia wad istotnych zaś w przypadku zgłoszenia gotowości do

odbioru przedmiotu umowy o roboty budowlane z wadami nieistotnymi inwestor

(zamawiający) zobowiązany jest dokonać odbioru końcowego. Zgodnie z art. 647 k.c.

inwestor (Zamawiający) ma obowiązek dokonania odbioru i może uchylić się od tego

obowiązku tylko w przypadku, gdy przedmiot umowy obarczony jest wadami

istotnymi. W przypadku wystąpienia wad nieistotnych inwestor (Zamawiający) jest

obowiązany dokonać odbioru końcowego a postanowienia umowy nie mogą

pozostawiać dowolności w tym zakresie;

5) art. 437 ust. 1 pkt 4, art. 447 ust. 1, art. 465 ust. 1 i 3 w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp

w zakresie w jakim Zamawiający uzależnia dokonanie płatności wynagrodzenia na

rzecz wykonawcy od przedstawienia oświadczenia podwykonawcy lub dalszego

podwykonawcy co do zapłaty wszystkich wymagalnych należności lub cesji tych

należności podczas gdy ww. przepisy ustawy Pzp wymagają złożenia dowodów

potwierdzających zapłatę wymagalnego wynagrodzenia rozumianych także jako

każdy inny dokument, faktura, oświadczenie itd. i nie wymagają dla swej skuteczności

łącznego składania oświadczenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy;

6) art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 58 k.c. w zw. 8 ust. 1 ustawy Pzp

poprzez sformułowanie projektu umowy w sposób uniemożliwiający dokonanie

zmiany

wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub

kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie

zamówienia publicznego, której przedmiotem są roboty budowlane została zawarta

na okres dłuższy niż 12 miesięcy i zawiera mechanizmy sposobu liczenia waloryzacji

niezrozumiałe, niezasadne i pozorne z uwagi na ich sposób jak i przyjęte podstawy

ich liczenia.

Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu

dokonania

czynności – zmiany treści SWZ i załącznika do SWZ „Projektowane

postanowienia

umowy” poprzez:

W zakresie wskazanym w części I pkt 1 odwołania: wyeliminowanie odpowiedzialności

wykonawcy za działania i zaniechania Zamawiającego, innych organów lub osób trzecich

bądź odpowiedzialności za zdarzenia lub czynności podjęte przez Zamawiającego,

których konsekwencje, w tym finansowe również powinny leżeć po jego stronie i tak:

1) W

ykreślenie z obowiązków umownych wykonania rozbiórki nieokreślonej w projekcie

tj. pkt 21.5.2.22 SWZ;

2) W

ykreślenie obowiązku wyceny w ramach ceny ryczałtowej kosztów wydobycia

obiektów ferromagnetycznych w tym niewypałów lub niewybuchów tj. wykreślenie pkt

21.5.2.3 SWZ oraz jednocześnie określenie w umowie, że wykonawca nie ponosi

odpowiedzialności za wydobycie obiektów niezidentyfikowanych na etapie

postępowania przy czym zakres wydobycia takich obiektów oraz wycena powinna się

odbywać w ramach robót dodatkowych, koniecznych do prawidłowego wykonania

umowy;

3) W

skazanie że wykonawca będzie miał uprawnienia do zmiany terminu realizacji

umowy o

raz wynagrodzenia także w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt a), b),

c), d),e) jako że okoliczności tam wymienione nie leżą po stronie wykonawcy, są od

niego niezależne a ich wystąpienie nie jest możliwe do wyszacowania i wyceny w

ofercie. Ponadto ok

oliczności te w zakresie w jakim wynikają z przyczyn leżących po

stronie Zamawiającego powinny obciążać jego zgodnie z rozkładem ciężaru

odpowiedzialności z art. 433 pkt 3 ustawy Pzp;

4) W

ykreślenie w § 8 ust. 3 i ust. 5 lub zmianę brzmienia ust 3 w taki sposób aby

wykonawca ponosił odpowiedzialność tylko za możliwe do ustalenia podczas wizji

lokalnej jak i

przekazaną dokumentację zakresu prac a nie prac lub zakresów, których

podczas wizji ustalić się nie dało, z jednoczesnym zrzeczeniem się roszczeń z tego

ty

tułu. Zapis prowadzi pod pozorem wizji lokalnej, podczas której nie ma możliwości

zlokalizowania chociażby podwodnych czy podgruntowych zanieczyszczeń/złomu/pali

do przerzucenia ryzyka za nieścisłości dokumentacji i jak i konieczności wykonania

prac, których zakresu jak i wyceny nie da się przewidzieć i wycenić w cenie

ryczałtowej.

W razie pozostawienia zapisu akceptowalna byłaby treść ust. 3:

Wykonawca oświadcza, że miał zapewnioną możliwość udziału w wizji lokalnej

miejsca wykonania Przedmiotu Umowy, a ta

kże, że jest świadomy charakterystyki

(stan, lokalizacja, dotychczasowe i planowane wykorzystanie

– przemysłowe nabrzeże

przeładunkowe różnych towarów, w tym złomu, dotychczasowa obecność

specjalistycznych maszyn i wynikające z tego ryzyka itp.) tego miejsca i ewentualnych

trudności mogących wystąpić w tym miejscu właśnie z uwagi na jego charakterystykę

(np. zmiana poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, i

–

z

zastrzeżeniem odmiennych postanowień Umowy - nie będzie z tego tytułu zgłaszał

jaki

chkolwiek roszczeń, o ile dało się je przewidzieć i wycenić na podstawie wizji

loka

lnej i udostępnionych na etapie postępowania dokumentów, w szczególności nie

pr

zysługuje mu z tego tytułu prawo do wnioskowania o przedłużenie terminu

wykonania Przedmiotu U

mowy lub zmianę wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu

Umowy lub zmianę warunków wykonania Przedmiotu Umowy;

Jednocześnie z uwagi na brak możliwości wyceny ryczałtowej w stosunku do całości

oczyszczenia terenu z złomu i elementów ferromagnetycznych (przekazany raport

z

badań i przegląd nurkowy pokazuje, że są zanieczyszczenia i anomalie ale nie

określają jakie są co do wielkości gabarytów i rodzaju, bo czym innym jest usunięcie

niewybuchu np. bomby, które usuwa saper a czym innym kawałek metalu, który

usunie wykonawca) O

dwołujący wniósł o zmianę udostępnionego przedmiaru z

ryczałtowego na kosztorysowy w zakresie 2 pozycji odnoszących się do:

poprzez przyjęcie Cen jednostkowych wskazanych w Formularzu cenowym Oferty.

Powyższe miałoby zastosowanie do następujących zakresów robót, których zakresu

nie można w sposób jednoznaczny określić w dokumentacji przetargowej i mogłoby

się odbywać poprzez wskazanie ceny jednostkowej dla jednej pozycji/sztuki w

podziale na:

•  Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części lądowej,
•  Utylizacja niewybuchów i niewypałów z części podwodnej,
•  Wydobycie ferromagnetyków z części podwodnej,
•  Wydobycie i utylizacja odpadów wg grup odpadów z części podwodnej:

o

03 01 05 Trociny, wióry, ścinki, drewno, płyta wiórowa i fornir inne niż

wymienione w 03 01 04;

o

15 01 10 Opakowania zawierające pozostałości substancji

niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone;

o

16 01 03 Zużyte opony;

o

17 01 Odpady materiałów i elementów budowlanych oraz infrastruktury

drogowej (np. beton,

cegły, płyty, ceramika);

o

17 02 Odpady drewna,

szkła i tworzyw sztucznych;

o

17 03 Mieszanki bitumiczne;

o

17 09 04 Zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż

wymienione w 17 09 01, 17 09 02, 17 09 03;

o

19 12 04 Tworzywa sztuczne i guma;

Wskazanie w § 15 ust. 6 i w § 16 ust. 6 umowy, że koszty wykonania niezbędnych

badań i analiz w sytuacji złożenia wniosku o wykonanie robót dodatkowych lub

zamiennych w

razie wykazania ich zasadności ponosi Zamawiający tj.

Jeżeli w ocenie Zamawiającego (Kierownik Projektu) wskutek złożenia wniosku,

o

którym mowa w ust. 3 powyżej, powstanie konieczność przeprowadzenia

dodatkowych badań lub analiz, przeprowadzenie takich czynności wymaga uprzedniej

pisemnej zgody Zamawiającego, a koszt tych czynności – niezależnie od wyniku

rozpatrzenia wniosku Wykona

wcy przez Zamawiającego w razie wykazania

niezasadności wniosku – ponosi Wykonawca;

Zmianę w treści § 9 ust. 7 wzoru umowy:

Wykonawca dostarcza wszystkie materiały niezbędne do realizacji Przedmiotu

Umowy. Wykonawca celem wbudowania lub wykorzystania daneg

o materiału,

przedstawi Zamawiającemu (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) wniosek

materiałowy zawierający informacje i dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań

Zamawiającego wynikających z Umowy i załączników do niej oraz dokumenty

potwierdzające dopuszczenie do obrotu i powszechnego stosowania w budownictwie

zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający może żądać dodatkowych

informacji w tym zakresie pod rygorem niezaakceptowania wniosku Wykonawcy.

Zamawia

jący (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2) w terminie 28 dni od

otrzymania kompletnego wniosku, uwzględniającego w razie konieczności w/w

dodatkowe informacje żądane przez Zamawiającego, zaakceptuje go albo odmówi

akceptacji w części lub w całości gdy materiał nie będzie zgodny z przekazaną mu

dokumentacją projektową. Wbudowanie, wykorzystanie lub Zmiana materiałów

wymaga przeprowadzenia w/w procedury i jest są możliwa jedynie po uzyskaniu w/w

zgody akceptacji Zamawiającego (nadzór inwestorski określony w § 24 ust. 2), przy

czym za ka

żdym razem w przypadkach zmian leżących po stronie Wykonawcy

wszy

stkie związane z tym koszty (np. opinia nadzoru autorskiego, dodatkowe badania,

sprawdzenia itp.) Wykonawca wykona na własny koszt.

W zakresie wskazanym w Części I pkt 2 odwołania: doprecyzowania opisu przedmiotu

zamówienia i obowiązków Zamawiającego oraz wykonawcy w sposób jasny i

umożliwiający wycenę oferty a jednocześnie przywrócenia zachwianej w sposób

nieuprawniony na korzyść Zamawiającego równowagi zapisów umowy poprzez:

1) W zakresie pkt 2

1.5.2.3 SWZ oraz § 8 ust. 3 i 5 wzoru umowy – poprzez ich

wykreślenie lub jak wyżej;

Zmiany treści w § 4 ust. 2, ust. 3, ust. 4, ust. 5(BIS), ust. 6(BIS), oraz w § 6 ust. 2, ust.

3, ust. 4, ust. 7, ust.

8 wzoru umowy w taki sposób, aby w razie ziszczenia się

przesłanek do zmiany umowy i wykazania ich zasadności Zamawiający dokonywał

zmiany umowy, a nie pozostawiał sobie niczym nieograniczonej dowolności.

Proponowane brzmienie zapisów:

(…) Zamawiający (Kierownik Projektu) pisemnie poinformuje Wykonawcę o wyniku

rozpatrzenia wniosku Wykonawcy, przy czym

może wniosek zaakceptuje w całości,

lub w części gdy zajdą ku temu przesłanki lub może go nie zaakceptować w całości

albo w części w sytuacji gdy przesłanki zmiany nie zostaną wykazane. Termin

wykonania Przedmiotu Umowy [lub kwota]

może zostanie zmieniony na podstawie

niniejszego ustępu w formie aneksu do Umowy zawartego po akceptacji wniosku

Wykonawcy przez Zamawiającego (Kierownik Projektu) (…);

Zmianę § 23 ust. 2 pkt d) i przyjęcie że prawo odstąpienia będzie przysługiwało gdy

wykonany zakres Przedmiotu Umowy ma wady istotne, pomimo faktu, że

Zamawiający uprzednio zażądał od Wykonawcy ich usunięcia, wyznaczając w tym

celu określony dodatkowy termin.

W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: Wykreślenie z § 5 ust. 4, § 19 ust. 8 wzoru

umowy możliwości wstrzymywania płatności wynagrodzenia należnego wykonawcy,

w

sytuacji dokonania odbioru końcowego przedmiotu umowy, do kwoty wskazanej przez

Zamawiającego w protokole stanowiącej wartość wad.

W odniesieniu do Części I pkt 3 odwołania: określenie w § 19 ust. 8 wzoru umowy, że

w

przypadku stwierdzenia wad nieistotnych Zamawiający dokona odbioru przedmiotu

umowy tj.:

W przypadku

niestwierdzenia wad istotnych w chwili odbioru lub usunięcia wad zgodnie

z

ust. 7 powyżej, Strony zawrą w protokole informację o dokonaniu i dacie Odbioru

Końcowego i podpiszą taki protokół Odbioru Końcowego. Strony przewidują możliwość

dokonają odbioru Przedmiotu Umowy i obustronnego podpisania protokołu Obioru

Końcowego także ze stwierdzonymi nieistotnymi wadami, które Komisja Odbioru

Końcowego wskaże w protokole Odbioru Końcowego i zaakceptuje – w takim wypadku

Wykonawca będzie zobowiązany do ich usunięcia w terminie i w sposób wskazany

w

protokole Odbioru Końcowego, a Zamawiający będzie uprawniony do samodzielnego

o

kreślenia wartości tych wad i do wstrzymania płatności faktury, o której mowa w § 5 ust.

6 Umowy, o tę wartość do czasu potwierdzenia przez Zamawiającego usunięcia tych wad

przez Wykonawcę w terminie i w sposób wskazany w protokole Odbioru Końcowego, co

nie wyłącza innych uprawnień Zamawiającego, w tym prawa do naliczania i dochodzenia

kar umownych.

Zmianę w § 5 ust. 5 pkt c) wzoru umowy poprzez wskazanie, że Wniosek o płatność musi

zawierać dokumenty w celu wykazania przez Wykonawcę wywiązania się z obowiązku

dokonania zapłaty należności wszystkim podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom,

którzy uczestniczyli w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy faktura

Wykonawcy tj. dowodów zapłaty należnego i wymagalnego podwykonawcom

wynagrodzenia (np. oświadczenie podwykonawcy, dalszego podwykonawcy, cesja

należności na rzecz podwykonawców lub dalszych podwykonawców, którzy uczestniczyli

w realizacji zakresu Przedmiotu Umowy, którego dotyczy wniosek o płatność

Wykonawcy).

Zmianę sposobu ustalania zasad i wysokości waloryzacji w taki sposób aby zamiast

średniej z ostatnich 6 miesięcy poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniający

strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony poprzez sam wskaźnik

cen produkcji budowlano-

montażowej, z miesiąca poprzedzającego termin złożenia oferty,

bez odwoływania się do jego wartości z okresu porównawczego oraz wnosi by zmiana

wynagrodzenia odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do

miesiąca, w którym składana była oferta.

Odwołujący wskazuje, że zmiana wynagrodzenia winna odbywać się poprzez jego

zwiększenie lub zmniejszenie z zastosowaniem iloczynu wynagrodzenia pozostałego do

zapłaty i wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej, z jednoczesnym zwiększeniem

w § 7 ust. 10 limitu zmiany wynagrodzenia całościowego netto z 7% do 10%.

Proponowane brzmienie zapisów, które odpowiadałyby obecnym realiom i pozwoliły

zachować sens wprowadzenia art. 439 ustawy Pzp a jednocześnie nie odstawałyby

większości zapisów wprowadzanych do umów tego typu to:

1. Wynagrodzenie netto, o którym mowa w § 5 ust. 1 Umowy, pozostałe jeszcze do

wypłaty Wykonawcy, ulegnie zwiększeniu lub zmniejszeniu w przypadku odpowiednio

wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją Umowy

zgodnie z warunkami wskazanym w niniejszym paragrafie i pod wa

runkiem, że Strona

żądająca takiej zmiany wykaże, że zmiana cen materiałów lub kosztów związanych z

realizacją Umowy miała wpływ na koszt realizacji Umowy. Strony postanawiają, że oceny

wystąpienia wzrostu lub obniżenia cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją

Umowy będą dokonywać na podstawie zmian miesięcznego procentowego wskaźnika

cen produkcji budowlano-

montażowej, ustalanego i ogłaszanego przez Prezesa

Głównego Urzędu Statystycznego (wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej

w porównaniu z analogicznym miesiącem poprzedniego roku). Wskaźnik ten publikowany

jest na stronie https://stat.gov.pl/obszary-tematyczne/ceny-handel/wskazniki-cen/. Zmiana

miejs

ca lub sposobu publikacji tego wskaźnika nie wymaga zawarcia aneksu do Umowy.

W przypa

dku gdyby wskaźnik ten przestał być dostępny, uległby zmianie lub usunięciu -

zastosowanie znajdzie inny najbardziej zbliżony wskaźnik publikowany przez Prezesa

Głównego Urzędu Statystycznego wskazany przez Zamawiającego, a zmiana taka nie

będzie wymagała aneksu do Umowy.

2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1, ulegnie:

a) zwiększeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po

sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej,

mie

sięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa

w

ust. 1 powyżej, wskazany we wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, będzie większy

lub równy 105 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych,

poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z

ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, miesiąca, w którym upływał termin

składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą

zawarcia

Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia);

b) zmniejszeniu pod warunkiem, że średnia arytmetyczna z sześciu następujących po

sobie i bezpośrednio poprzedzających złożenie informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej,

miesięcznych wartości wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej, o którym mowa

w

ust. 1 powyżej, wskazana w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, będzie mniejszy

lub równy 95 względem o co najmniej 20% (zaokrąglając w górę do części setnych,

poziom zmiany cen materiałów lub kosztów) od średniej arytmetycznej tego wskaźnika z

ostatnich sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc miesiąca, w którym upływał termin

składania ofert w postępowaniu Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą

zawarcia Umowy (początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia).

3. Po spełnieniu warunków z ust. 2 powyżej, w przypadku, o którym mowa:

a) w ust. 2 lit. a) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie

powiększone według następującego wzoru:

Wz = (Wp

– Ww) x (100 + |R|)%

gdzie:

Wz

– oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy,

Wp

– oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1

Umowy,

Ww

– oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu

wpływu wniosku, o którym mowa w ust. 4 poniżej, w tym także poprzez potrącenie

wierzytelności Stron,

|R| -

oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen

produkcji budowlano-

montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu

miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku

o

zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku

kolejnych wniosków – od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku wzrostu

wskaźnika miesiąc, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu

Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią

arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika

wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości

ujemnej.

b) w ust. 2 lit. b) powyżej - wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zostanie

pomniejszone według następującego wzoru:

Wz = (Wp

– Ww) x (100 - |R|)%

gdzie:

Wz

– oznacza wysokość zmienionego wynagrodzenia Wykonawcy,

Wp

– oznacza wysokość wynagrodzenia netto Wykonawcy, o którym mowa w § 5 ust. 1

Umowy,

Ww

– oznacza łączną sumę wynagrodzenia netto wypłaconego Wykonawcy do momentu

wpływu informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej, w tym także poprzez potrącenie

wierzytelności Stron,

R -

oznacza wartość bezwzględną z różnicy między średnią arytmetyczną wskaźnika cen

produkcji budowlano-

montażowej, o którym mowa w ust. 1 powyżej, z ostatnich sześciu

miesięcy poprzedzających pomiędzy miesiącem poprzedzającym dzień złożenia wniosku

o

zmianę wynagrodzenia a miesiącem poprzedzającym złożenie oferty, lub, w przypadku

kolejnych wniosków – od dokonania poprzedniej waloryzacji w przypadku spadku

wskaźnika miesiąc, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu

Zamawiającego nr NPR/NS/2022/009 będącym podstawą zawarcia Umowy, a średnią

arytmetyczna z sześciu następujących po sobie miesięcznych wartości tego wskaźnika

wskazaną w informacji, o której mowa w ust. 5 poniżej. |R| nie może przyjąć wartości

ujemnej.

10. Łączna maksymalna wartość wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza

Zamawiający w efekcie zastosowania postanowień niniejszego paragrafu, to 7 10%

wynagrodzenia netto, o którym mowa w § 5 ust. 1.

W uzasadnieniu odwołania STRABAG Sp. z o.o. następująco przedstawiła

okolicz

ności faktyczne i prawne jako dodatkowe sprecyzowanie tych spośród powyższych

zarzutów, które do zamknięcia rozprawy ostały się do rozpatrzenia przez Izbę:

{ad pkt 1 i 2

listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym}

„W przypadku inwestycji prowadzonych na polskich nabrzeżach, niemal w każdym

przypadku dochodzi do wykrycia w trakcie realizacji prac anomalii wcześniej

nieinwentaryzowanych lub nawet nie możliwych do wykrycia, mimo przeprowadzenia

odpowiednich i specjalistycznych bada

ń, jak skan ferromagnetyczny. Nadbrzeża cechują się

częścią lądową prac oraz częścią podwodną. Z uwagi na pozostałości po wojnach

światowych na dnie często zalegają obiekty niebezpieczne i niewybuchy. Zdarza się też że

badanie ferromagnetyczne wskazuje ano

malie i obiekty metalowe ale bez podejścia do ich

wydobycia nie jest możliwe określenie rodzaju czy dokładnej skali zanieczyszczeń. Z uwagi

na trudności w dokładnej ocenie ilości i rodzaju zanieczyszczeń koniecznych do usunięcia

Zamawiający coraz częściej decydują się na mieszane formy wynagrodzenia i tam gdzie

mowa o zakresie niemożliwym do określenia i wyceny na etapie postępowania przewidują

rozliczenia kosztorysowe np. za sztu

kę odpadu.

Powyższe zasady postępowania zastosował Zamawiający w ogłoszonym przetargu nr

NPR/IH/2020/030 „Prace zabezpieczeniowe ścianki szczelnej na odcinku 28c-29 Nabrzeża

Węglowego w Porcie Gdańsk” w stosunku do zakresu polegającego na usunięciu w ściance

szczelne

j Nabrzeża Węgłowego otworów korozyjnych. Dla powyższego zakresu Umowa

przewidywała wynagrodzenie kosztorysowe obliczone w oparciu o kosztorys powykonawczy

i

formularz cenowy oferenta zawierającego ceny jednostkowe do następujących pozycji

robót: Blacha stalowa do łat Spaw do przyspawania łaty stalowej, czyli robót, których zakresu

nie można było określić na etapie postępowania przetargowego.

Podobnie, w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na

wykonanie zamówienia pn. „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu

Gdynia

– Etap I” Zamawiający wyłączył z zakresu objętego wynagrodzeniem ryczałtowym

roboty polegające na zagospodarowaniu odpadów niebezpiecznych z uwagi na brak

możliwości określenia zakresu tych prac w postępowaniu przetargowym.

Urząd Morski w Słupsku w postępowaniu pn.: „Ochrona brzegów morskich na wysokości

miejscowości Łeba, Rowy, Ustka”, w którym określono cenę ryczałtową za wykonanie

przedmiotu zamówienie, za zakres wydobycia i zabezpieczenia oraz utylizacji niewybuchów

i

niewypałów wyłączony z ceny ryczałtowej, określono rozliczenia na podstawie faktycznej

ilości oraz cen jednostkowych podanych w pomocniczym kosztorysie ofertowym.

Odwołujący jeszcze raz podkreśla, iż nawet jeżeli przekazany raport określa ilości

zalegających obiektów ferromagnetycznych, to faktycznie nie precyzuje, z jakim obiektem

mamy do czynienia, jaka jest jego waga, kubatura, czy jest niewybuchem lub niewypałem co

obliguje wydobycie przez ekipy specjalistyczne (sap

erów) oraz w większości przypadków

okazuje się raportem niepełnym. Doświadczenie wykonawcy pozyskane na kontrakcie

realizowanym obecnie dla Zamawiającego tj. Rozbudowa Nabrzeża Oliwskiego w Porcie

Gdańsk pokazuje, że w stosunku do szacunków z etapu postępowania faktyczna ilość

wydobytych obiektów była większa o 800% (wydobyto 863 szt. Ferromagnetyków w

stosunku do 87 szt. zakładanych na etapie oferty na podstawie dokumentacji przetargowej).

Mając na uwadze brak możliwości jednoznacznego określenia przedmiotu zamówienia (art.

99 ust 1 ustawy Pzp) a jednocześnie brak możliwości wyceny pełnego zakresu koniecznego

do wykonania, Odwołujący wnosi o zmianę formę rozliczenia z usunięciem zapisów

próbujących w całości przerzucić to ryzyko na wykonawcę. Brak możliwości jednoznacznego

opisu zamówienia nie może być rekompensowane zapisami, takimi jak § 8 ust. 3 lub 5

umowy, który wyłącza odpowiedzialność Zamawiającego i możliwość dochodzenia roszczeń

przez wykonawcę. Zapis taki stanowi z jednej strony o przerzuceniu na wykonawcę w całości

ryzyka, jakie zgodnie z prawem powinien ponosić Zamawiający (pełne i prawidłowe

określenie przedmiotu zamówienia) z drugiej strony jest przejawem zapisów skrajnie

naruszających równowagę kontraktową. Zamawiający mimo, iż jest stroną silniejszą mającą

możliwość kreowania treści przyszłego stosunku prawnego nie może tej pozycji nadużywać

w ten sposób, ze tak gdzie nie jest pewny zakresu to poprzez ogólne sformułowania

przerzuci ten koszt i

ryzyko na wykonawcę, który nie jest w stanie skalkulować takiego

ryzyka z ofercie. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o wykreślenie zapisów z

umowy, przerzucających ryzyko na wykonawcę, i jednoczesną zmianę sposobu rozliczania

kontraktu w tym zakresie na pozycje kosztorysowe, określające szacowaną ilość i cenę

jednostkową za wydobycie i utylizację poszczególnego rodzaju odpadu”.

{ad pkt 6

listy zarzutów}

„Zgodnie z § 7 ust. 2 lit. a) i b) wynagrodzenie określone w Umowie ulega zmianie, jeśli

średnia arytmetyczna z sześciu następujących po sobie i bezpośrednio poprzedzających

złożenie wniosku miesięcznych wartości wskaźnika cen produkcji budowlano-montażowej

będą odpowiednio większe lub mniejsze o 20% od wartości w/w wskaźnika z ostatnich

sześciu miesięcy poprzedzających miesiąc, w którym upływał termin składania ofert.

Przyjęte zasady zmiany wynagrodzenia wskazane w § 7 ust. 2 i 3 Umowy zasadniczo

(przewidując że sytuacja związana z rekordowym skokiem cen się ustabilizuje) prowadzić

będą do obniżenia wynagrodzenia Wykonawcy nawet w sytuacji, gdy wskazany w § 7 ust. 1

wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej publikowany przez Prezesa Głównego

Urzędu Statystycznego wskazywać będzie na wzrost cen względem okresu porównawczego

określonego przez Zamawiającego w § 7 ust. 2 lit. a) i b) Umowy.

Wykonawca

podnosi, że wskazany w § 7 ust. 1 Umowy wskaźnik będący podstawą do

określenia zmiany wynagrodzenia określa zmianę cen za okres 12 miesięcy (wskaźnik zmian

cen produkcji budowlano-

montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem

poprzedniego roku). Wedle o

statnich danych publikowanych przez Prezesa Głównego

Urzędu Statystycznego kształtuje się on następująco:

(źródło: GUS)

Wedle ostatnich dostępnych danych, w okresie od stycznia 2021 roku do kwietnia 2022,

zmiany cen

(wzrosty) za okres 12 miesięcy poprzedzających publikację wskaźnika wynosiły

od 2,4 % do 11,0 %. Przyjmując ostatnie dostępne dane publikowane przez Prezesa

Głównego Urzędu Statystycznego na potrzeby określenia okresu porównawczego zgodnie

z

§ 7 ust. 2 Umowy, bazowy wskaźnik wynoszący średnią z ostatnich 6 miesięcy wynosiłby:

Listopad

Grudzień

Styczeń

Luty

Marzec

Kwiecień

Średnia arytmetyczna wskaźnika

zmiany cen produkcji budowlano-

montażowej w porównaniu

z analogicznym

miesiącem

poprzedniego roku

Odwołujący zauważa, że wynagrodzenie określone w Umowie mogłoby zostać zmniejszone

zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b), gdyby powyższa średnia obliczona dla następujących po sobie 6

miesiącach była niższa od wartości bazowej o ponad 20%, tj. wynosiła mniej niż 7,10:

8,87x80%=7,10

Przyjmując sytuację, w której nadal utrzymywałby się wzrost cen wyrażony wzrostem w/w

wskaźnika o mniej 7,10% za każde 12 miesięcy realizacji Umowy, Zamawiający byłby

uprawniony do obniżenia wynagrodzenia. Oznacza to, że nawet w sytuacji dalszego wzrostu

cen, tylko o mniej dynamicznym charakterze niż w okresie porównawczym sprzed zawarcia

Umowy, wynagrodzenie Wykonawcy uległoby zmniejszeniu zgodnie z § 7 ust. 2 lit. b) i ust. 3

lit. b). Inaczej m

ówiąc, podstawą zmiany wynagrodzenia umownego nie jest wzrost lub

spadek cen na rynku budowlanym a zmiana ich dynamiki. Oznacz

a to, że wynagrodzenie nie

ulegałoby zmianie tylko w przypadku, gdyby w każdym 6-miesięcznym okresie wzrost cen

wyrażony w/w wskaźnikiem utrzymywał taki sam wzrost, jak w okresie porównawczym

sprzed podpisania Umowy.

Dla zobrazowania powyższego Wykonawca przedstawia symulację zmian wskaźnika zmiany

cen produkcji budowlano-

montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem

poprzedniego roku w okresie od maja 2022 do kwietnia 2023:

Wykonawca zwraca uwagę, że w przypadku ziszczenia się w/w odczytów zgodnie z § 7 ust.

6 po upływie 12 miesięcy Zamawiający byłby uprawniony do zmniejszenia wynagrodzenia

Wykonawcy, pomimo tego, że następuje wzrost cen wyrażony dodatnim wskaźnikiem

zmiany cen produkcji budowlano-

montażowej w porównaniu z analogicznym miesiącem

poprzedniego roku, gdyż:

• Wskaźnik |R| dla miesięcy od listopada 2022 do kwietnia 2023 równy 6,85 byłby o ponad

20% niższy od wskaźnika z okresu porównawczego, który wynosił 8,87:

6,85 < 8,87 x 80% = 7,10

• Wówczas wynagrodzenie zostałoby zmniejszone, dla robót pozostających do wykonania po

kwietniu 2023 roku, zgodnie z § 7 ust. 3 lit. b) Umowy o:

co oznacza, że wartość wynagrodzenia dla pozostałych robót do wykonania zostałaby

zmniejszona o 2,02% pomimo wzrostu cen wyrażonego wskaźnikiem Prezesa GUS o 6,85%

w tym okresie.

Wskaźnik zmian cen produkcji budowlano-montażowej pokazuje zmiany cen następujące

w danym okresie czasu. Zawsz

e, gdy wskaźnik ma wartość dodatnią (lub powyżej wartości

100) oznacza to, że ceny wzrosły w stosunku do badanego okresu. Wartość ujemna

wskaźnika (lub poniżej wartości 100) oznacza, że ceny w badanym okresie spadły.

Zastosowana przez Zamawiającego propozycja porównywania wielkości samych

wskaźników uzależnia zmianę wynagrodzenia od zmiany dynamiki zmian cen, natomiast nie

odnosi się do faktycznych zmian cen.

Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi by poziom zmiany ceny materiałów lub

kosztów uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia został określony

poprzez sam wskaźnik cen produkcji budowlano-montażowej bez odwoływania się do jego

wartości z okresu półrocznego poprzedzającego termin złożenia oferty oraz by zmiana

wynagrodzenia określonego w Umowie odbywała się po zmianie tego wskaźnika o co

najmniej 5% w stosunku do miesiąca kalendarzowego w którym składana była oferta.

(…)

Nadto Zamawiający określił w §7 ust. 10 maksymalną wartość wszystkich zmian

wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający na 7% wynagrodzenia netto. Należy zwrócić

uwagę, że Ministerstwo Infrastruktury mając na uwadze świadomość rosnących cen, na

podstawie przeprowadzonych w Ministerstwie analiz i w wyniku ustaleń z branżą

wykonawczą, podwyższyło obecnie limit waloryzacji dla kontraktów zawartych z GDDKiA do

10% wartości kontraktu. Zdaniem Ministerstwa, wyższy limit waloryzacji pozwoli na

ustabilizowanie rynku budowlanego i pozytywnie wpłynie na tempo realizacji kontraktów, a

także

zniweluje

zagrożenie

dla

ciągłości

prac

budowlanych

(źródło:

https://www.gov.pl/web/infrastruktura/dodatkowe-27-mld-zl-na-drogi-krajowe ).

Z uwagi, że prace hydrotechniczne opierają się na podobnych elementach cenotwórczych

wpływających na ostateczny bilans kosztowy kontraktu, takich jak: paliwa, cementu, stali,

kruszywa Odwołujący wnosi o zastosowanie wskaźnika tej samej wartości. W obecnych

realiach rynkowych określony przez Zamawiającego limit zmian wynagrodzenia może być

niewystarczający dla zminimalizowania skutków rynkowych czynników niezależnych dla obu

stron Umowy. Odwołujący wskazuje, że limit wynoszący 10% w sytuacji, w której ostatnie

dane o wskaźnikach zmian cen produkcji budowlano-montażowej w porównaniu z

analogicznym miesiącem poprzedniego roku określają wzrosty cen rok do roku wynoszące

nawet ponad 10%, zastosowanie maksymalnego progu wynoszącego 7% może się okazać

niewyst

arczające i tworzyć będzie po stronie Odwołującego dodatkowe ryzyko w przypadku,

gdy nastąpi jeszcze większy wzrost cen, prowadząc do osiągnięcia limitu zmiany

wyn

agrodzenia. Wówczas całe ryzyko, związane z ponadnormatywną zmianą cen na rynku,

która jest niezależna od Odwołującego czy Zamawiającego, przypadać będzie wyłącznie

Odwołującemu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o zwiększenie maksymalnej

wartości wszystkich zmian wynagrodzenia, jaką dopuszcza Zamawiający, określoną w §7

ust. 10 z 7% na 10% wynagrodzenia netto.

8 lipca

2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na

odwołanie, w której Zamawiający ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego

zestawionych z zakresami i w

nioskami z odwołania z dnia 20 czerwca 2022 r. wskazał, że:

uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.1) i żądanie nr 1.1) i wnosi

o

umorzenie postępowania w tym zakresie,

uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.2) i żądanie nr 1.3) i wnosi

o

umorzenie postępowania w tym zakresie,

nie uwzględnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.3) i żądania nr 1.4) i 1.5) i

wnosi

o oddalenie odwołania w tym zakresie,

4) uw

zględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.4) i żądanie nr 1.6) i wnosi

o

umorzenie postępowania w tym zakresie,

uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 1.5) i żądanie nr 1.7 i wnosi

o

umorzenie postępowania w tym zakresie,

częściowo uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądanie nr 1.2) i 2.1)

w ten sposób, że uwzględnia żądanie Odwołującego dotyczące zmiany pkt 21.5.2.3

SWZ i wnosi

o umorzenie postępowania w tym zakresie, natomiast w pozostałym

zakresie nie u

względnia zarzutu nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.1) i żądania nr 1.2)

i 2.1) i wnosi o ich oddalenie,

uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.2) i żądanie nr 2.2) i wnosi

o

umorzenie postępowania w tym zakresie,

uwzględnia zarzut nr 1 i 2 względem zakresu nr 2.3) i żądanie nr 2.3) i wnosi

o

umorzenie postępowania w tym zakresie,

uwzględnia zarzut nr 3 i 4 względem zakresu nr 3) i 4) i żądanie nr 3) i 4) i wnosi

o

umorzenie postępowania w tym zakresie,

nie uwzględnia zarzutu nr 5 względem zakresu nr 5) i żądania nr 5) i wnosi o

oddalenie odwołania w tym zakresie,

nie uwzględnia zarzutu nr 6 względem zakresu nr 6) i żądania nr 6) i wnosi o

oddalenie odwołania w tym zakresie.

Ponadto Zamawiający wniósł o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania

od

woławczego według norm przepisanych.

W

zakresie zarzutów, o których oddalenie wnosił i które nie zostały wycofane przez

Odwołującego, Zamawiający wskazał następującą argumentację.

{ad pkt 1 i 2 listy zarzutów w zakresie niewycofanym i nieuwzględnionym}

Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie przerzuca na niego

ryzyka, wymaga jedyni

e staranności odpowiadającej wymogom stawianym profesjonalnym

uczestnikom rynku hydrobudowlanego. ZMPG S.A.

podkreśliła, iż dołożyła wszelkiej

możliwej staranności, aby precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Na tej podstawie

wykonawca powinien oszacować koszt wykonania prac czerpalnych celem dokonania

pogłębienia i oczyszczenia akwenu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w OPZ i

dokumentacji projektowej.

Zamawiający zaznaczył, że wymaga, aby w cenie ryczałtowej

wykonawca

wycenił projektowane prace czerpalne z tym zastrzeżeniem, iż w razie

natrafienia na niewybuchy lub niewypały wykonawcy z tego tytułu będzie przysługiwało

prawo żądania zmiany wynagrodzenia (§ 6 ust. 1 lit. e) oraz ust. 3 wzoru umowy) lub terminu

wykonania umowy

(§ 4 ust. 1 lit. f) i ust. 3 wzoru umowy). Nadto ZMPG S.A. podkreśliła, że

wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wymaga oczyszczenia dna ze złomu i elementów

ferromagnetycznych, wymaga jedynie wykonania czynności opisanych w OPZ i dokumentacji

projekt

owej tj. wykonania prac czerpalnych, których wykonanie jest możliwe także z

uwzględnieniem jednoczesnego wydobycia złomu i elementów ferromagnetycznych, o ile

oczywiście nie są to elementy niebezpieczne takie jak niewypały i niewybuchy. Zamawiający

wskazał, że powoływanie się przez STRABAG Sp. z o.o. w tym zakresie na inne

postępowania lub postępowania innych zamawiających pozostaje irrelewantne dla

przedmiotowej sprawy. W

ocenie ZMPG S.A. pogłębienie dna z jednoczesnym wydobyciem

innych elementów (nie niebezpiecznych) nie może uprawniać wykonawcy ani do

dodatkowego czasu i

wynagrodzenia, ani do żądania wynagrodzenia kosztorysowego,

bowiem są to czynności możliwe do oszacowania w ramach wynagrodzenia ryczałtowego,

które dla doświadczonego wykonawcy robót hydrotechnicznych nie powinny generować

żadnych problemów uzasadniających żądania zmiany czasu ani wynagrodzenia. Co więcej

Zamawiający podkreślił, że wykonawca powinien bez problemu oszacować również takie

okoliczności jak ruch statków i wywołane przez nie falowanie.

{ad pkt 6 listy zarzutów}

W ocenie Zamawiającego sformułowany przez Odwołującego wniosek o zmianę

klauzuli waloryzacyjnej, która rzekomo ma być prawidłowa i odpowiadać wymogom art. 439

ustawy Pzp

jest niezrozumiały i tym samym niemożliwy do uwzględnienia. Zamawiający

wskazał, że STRABAG Sp. z o.o. raz wnosi o uwzględnienie zmian w wymiarze punktów

procentowych (

„większy lub równy 105 lub mniejszy lub równy 95”), z drugiej strony

natomiast jednocześnie wnosi o to, aby „zmiana wynagrodzenia odbywała się po zmianie

tego wskaźnika o co najmniej 5% w stosunku do miesiąca, w którym składana była oferta”.

ZMPG S.A. podniosła, że Odwołujący zdaje się pomijać, iż między zmianą 5 % a zmianą 5

punktów procentowych występuje istotna różnica.

Ponadto zdan

iem Zamawiającego działanie zaproponowane przez Odwołującego jest

o wiele bardziej ryzykowne dla obu stron, bowiem nie chroni przed jednorazowymi

zdarzeniami gospodarczo-

politycznymi, które chwilowo (np. w miesiącu poprzedzającym

złożenie oferty lub wniosku o waloryzację) mogą spowodować krótką istotną zmianę

wskaźnika i tym samym narazić strony na nagłe i nieprzewidziane zmiany wynagrodzenia. W

związku z powyższym ZMPG S.A., celem zniwelowania tego ryzyka i ułatwienia wykonawcy

szacowania zmian kosztów w ofercie, przyjęła średnią tego wskaźnika z półrocznego okresu.

Zama

wiający wskazał również, że przyjęta maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia

wykonawcy na poziomie 7 % odpowiada jego

możliwościom finansowym.

Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego 12

lipca 2022 r. Odwołujący oświadczył, że podtrzymuje:

- zarzuty nr 1 i nr 2

odwołania względem zakresu I ust. 1 pkt 3 i odpowiednio żądania III ust.

1 pkt 4 i pkt 5 petit

um odwołania;

- zarzut nr 6 od

wołania względem zakresu I ust. 6 i odpowiednio żądania III ust. 6 petitum

odwołania.

Odwołujący oświadczył, że wycofuje odwołanie w pozostałym zakresie.

sygn. akt KIO 1649/22

W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie

wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą

w

postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści SWZ,

w

tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp oraz

k.c.

Odwołujący w petitum odwołania wskazał zakres (pkt I), zarzuty (pkt II) oraz żądania

(pkt III).

Odnosząc się do zakresu odwołania (pkt I) STRABAG Sp. z o.o. podniosła, co

następuje:

Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko, które zgodnie z prawem powinien ponosić

we własnym zakresie, przez co narusza klauzule abuzywne określone w art. 433 pkt 3

ustawy Pzp poprzez:

Przerzucenie na wykonawcę kosztów robót rozbiórkowych niewykazanych w projekcie

a

podlegających rozbiórce – pkt 21.12.2 ppkt v) SWZ;

2) Przerzucenie ryzyka realizacji

przedmiotu zamówienia w przedłużonym okresie trwania

umowy z uwagi na zastosowane prawo opcji na wykonawcę poprzez pozbawienie go

możliwości dochodzenia jakichkolwiek roszczeń w szczególności odszkodowawczych

ani roszczeń o zmianę wynagrodzenia - § 2 ust. 12 wzoru umowy;

Przerzucenie na wykonawcę ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia w przedłużonym

okresie trwania umowy z uwagi na okoliczności od niego niezależnych, warunkujących

zmianę terminu realizacji umowy w przypadkach określonych w § 4 ust. 1 pkt od a) do

e) wzoru umowy tj.:

a)

niedotrzymania tego terminu wynika z okoliczności zawinionych przez

Zamawiającego (np. nieterminowe przekazanie terenu budowy, konieczność

dokonania istotnych odstępstw (w rozumieniu Prawa budowlanego)

w dokumentacji projektowej przekazanej w

ykonawcy przez Zamawiającego, w

tym zmian na zlecenie Zamawiającego) lub z siły wyższej,

b)

wystąpienia po stronie właściwych organów opóźnień lub zaniechań w

podjęciu czynności, do podjęcia których są zobowiązane na mocy przepisów

praw

a, jeżeli opóźnienie takie przekroczy okres, przewidziany w przepisach

prawa, w którym czynności powinny zostać podjęte i nie jest następstwem

okoliczności zawinionych przez wykonawcę,

c)

jeżeli wystąpi brak możliwości wykonywania robót z powodu nie dopuszczania

do ich wykonywania przez uprawniony organ lub nakazania ich wstrzymania

przez uprawniony organ wskutek okoliczności niezawinionych przez wykonawcę,

d) wys

tąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu umowy

zgodnie z jej postanowieniam

i lub załącznikami do niej lub przepisami,

e)

zmiany przepisów prawa, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na termin

wykonania przedmiotu umowy,

bez wskazania, że zmianie może ulec także wynagrodzenie należne wykonawcy;

Przerzucenie na wykonawcę ryzyka, którego na podstawie wizji lokalnej jak

i ud

ostępnionych w postępowaniu dokumentów nie da się oszacować tj. zmiany

poziomu wody, falowanie, potencjalne zanieczyszczenia, ruch statków, występowanie

na dnie lub w dnie złomu lub pali itp. zgodnie z § 8 ust. 3 i ust. 5 wzoru umowy

z

wyłączeniem jakichkolwiek roszczeń, w szczególności o przedłużenia terminu

wykonania przedmiotu umowy lub zmiany wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu

u

mowy lub zmianę warunków wykonania przedmiotu umowy, podczas gdy

z przekazanej dokume

ntacji postępowania w tym badań obiektów zalegających na