KIO 1644/22 WYROK dnia 4 lipca 2022 r.

KIO 1644/22 

Sygn. akt: KIO 1644/22 

WYROK 

z dnia 4 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: 

Przewodniczący:      Emilia Garbala 

Protokolant:            

Oskar Oksiński 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2022 

r. w Warszawie odwołania wniesionego do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawców wspólnie 

ubiegających  się  o  zamówienie:  Civis  Polska  sp.  z  o.o.,  ul.  J.  Piłsudskiego  2,  05-091 

Z

ąbki oraz Civis Polska CDO sp. z o.o., ul. J. Piłsudskiego 2, 05-091 Ząbki, 

w 

postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miasto  Stołeczne  Warszawa  - 

Dzielnica Ochota, 

ul. Grójecka 17a, 02-021 Warszawa, 

przy  udziale  wykonawc

ów  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Security  Emporio         

sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Czernichowska  28,  61-

334  Poznań,  Emporio  sp.  z  o.o.,                             

ul. Czernichowska 28, 61-

334 Poznań oraz Vigor Security sp. z o.o., ul. Czernichowska 

334 Poznań, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie 

zamawia

jącego,  

orzeka: 

1.  u

względnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  unieważnienie  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  odrzucenie  oferty  wykonawcy  konsorcjum  Security  Emporio  

sp. z o.o. sp.k., Emporio sp. z o.o. oraz Vigor Security sp. z o.o., na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt  8 w zw. z  art. 224 ust. 6  i art. 226 ust. 1 pkt 5  i 10 ust

awy Prawo zamówień 

publicznych 

oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert,  

kosztami  postępowania  obciąża  uczestnika  wnoszącego  sprzeciw  tj.  konsorcjum 

Security  Emporio  sp.  z  o.o.  sp.k.,  ul.  Czernichowska  28,  61-

334  Poznań,  Emporio               

sp.  z  o.o.,  ul.  Czernichowska  28,  61-

334  Poznań  oraz  Vigor  Security  sp.  z  o.o.,                      

ul. Czernichowska 28, 61-

334 Poznań, i: 

KIO 1644/22 

2.1. zal

icza w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  7  500  zł 00  gr  (słownie: 

siedem 

tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  odwołującego  tytułem 

wpisu od odwołania, 

zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw tj. konsorcjum Security Emporio sp. z o.o. 

sp.k., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poz

nań, Emporio sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 

334 Poznań oraz Vigor Security sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 61-334 Poznań, na 

rzecz 

odwołującego, tj. konsorcjum: Civis Polska sp. z o.o., ul. J. Piłsudskiego 2, 05-091 

Ząbki  oraz  Civis  Polska  CDO  sp.  z  o.o.,  ul.  J.  Piłsudskiego  2,  05-091  Ząbki,  kwotę 

00  zł  00  gr  (jedenaście  tysięcy  sto  złotych  zero  groszy)  tytułem  zwrotu  kosztów 

uiszczonego wpisu 

od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy 

z  dnia  11  września 2019 r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok    -                        

w  terminie  14  dni  od  dn

ia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odw

oławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przew

odniczący:      …………………… 

KIO 1644/22 

Sygn. akt KIO 1644/22 

                                                             UZASADNIENIE 

Zama

wiający  -  Miasto  Stołeczne  Warszawa  -  Dzielnica  Ochota,  ul.  Grójecka  17a,  02-021 

Warszawa,

prowadzi  w  trybie  podstawowym, 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  pn

.  „Ochrona  osób  i  mienia  w  obiektach  Urzędu  Dzielnicy  Ochota  m.st. 

Warszawy

”,  numer  referencyjny:  7/2022/AGK.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało 

opublikowane  w  Biu

letynie  Zamówień  Publicznych  w  dniu  13.04.2022  r.,  nr  2022/BZP 

W  dniu  15.06.2022 

r.  zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej

oferty  wykonawcy  konsorcjum  Security  Emporio  sp.  z  o.o.  sp.k.,  Emporio  sp.  z  o.o.,                             

oraz Vigor Security sp. z o.o. 

W  dniu  20.06.2022 

r.  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęło  odwołanie                  

wykonawcy konsorcjum 

Civis Polska sp. z o.o., ul. J. Piłsudskiego 2, 05-091 Ząbki oraz Civis 

Polska  CDO  sp.  z  o.o.,  ul.  J.  Piłsudskiego  2,  05-091  Ząbki  (dalej:  „odwołujący”),  w  którym 

odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 224 ust. 5 i ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 

ustawy Prawo zamówień publicznych  

(t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 11

29 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie 

przeprowadzenia  przez  z

amawiającego  pogłębionej,  merytorycznej  oceny  wyjaśnień 

złożonych przez Emporio i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło 

do  zaniechania  odrzucenia  oferty  Emporio,  mim

o  że  wykonawca  ten  jedynie  w  sposób 

formalny  dopełnił  procedury  wyjaśnienia  i  nie  obalił  domniemania,  że  cena  wskazana               

w ofercie Emporio jest rażąco niska, 

2)  art.  226  ust.  1  pkt  10  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  przez 

z

amawiającego  pogłębionej,  merytorycznej  oceny  oferty  i  wyjaśnień  złożonych  przez 

Emporio i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania 

odrzucenia  oferty  Emporio

,    że  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  błędy  w  obliczeniu  ceny                

i kosztów, 

3)  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  przez 

z

amawiającego  pogłębionej,  merytorycznej  oceny  oferty  i  wyjaśnień  złożonych  przez 

Emporio i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadzi

ło do zaniechania 

odrzucenia oferty Emporio, mimo 

że oferta tego wykonawcy nie spełnia wymogów Tabeli 

Służby  Ochrony  wskazanej  w  Załączniku  nr  12  do  specyfikacji  warunków  zamówienia 

obowiązujących w przetargu (dalej: „swz”), 

4)  art.  226  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  przeprowadzenia  przez 

z

amawiającego  pogłębionej,  merytorycznej  oceny  oferty  i  wyjaśnień  złożonych  przez 

KIO 1644/22 

Emporio i poprzestanie na jedynie formalnej ich ocenie, co doprowadziło do zaniechania 

odrzucenia  oferty  Emporio,  mimo  że  oferta  tego  wykonawcy  nie  spełnia  wymogów 

w

ynikających  z  przewidzianej  przez  zamawiającego  liczby  godzin  wynikającej  z  Tabeli                 

nr 1 Formularza Cenowego 

— Załącznika nr 1A do swz, 

5)  art.  239  ust.  1  i  2  ustawy  P

zp  poprzez  czynność  wyboru  oferty  Emporio  jako 

najkorzystniejszej w przetargu. 

W sz

czególności odwołujący wskazał, co następuje.  

„(…) B. Rażąco niska cena w ofercie Emporio oraz błędy w obliczeniu kosztów. 

W wyjaśnieniach z dnia 20.05.2022 r., Emporio wskazał iż: 

„Wykonawca  w  ofercie  przetargowej  dla  Zadania  nr  1  zaproponował  stawkę  w  wysokości 

zł  netto.  Wykonawca  do  realizacji  usługi  planuje  zatrudnić  25  kwalifikowanych 

pracowników  ochrony  na  podstawie  stałej  umowy  o  pracę  z  zachowaniem  równoważnego 

czasu pracy posiadających orzeczenie w stopniu umiarkowanym. 

Poniżej  kalkulacja  kosztów  dla  jednego  kwalifikowanego  pracownika  ochrony  przy 

założeniu 167 rbh w miesiącu. 

Koszty  zatrudnienia 

jednego  kwalifikowanego  pracownika  ochrony  kształtują  się  w 

następujący sposób: 

-  przyj

ęto  minimalne  wynagrodzenie  brutto  w  wysokości:  3010  zł,  tj.  wynagrodzenie  netto: 

2209,57 zł, należne składki do ZUS 633,24 zł, należny podatek do Urzędy Skarbowego 154 

zł. 

- Dodatek za 

Pracę w porze nocnej 201,47 tj. 3010:167,33 x 20 % = 3,60 x 56 tj. 204,47 zł., 

Świadczenie urlopowe tj. 3845,41 x 26 dni x 12 miesięcy = 396, 75 zł, 

świadczenie  chorobowe  61,58  zł:  przychód  3211,47-440,29  :  30  dni  wg  ustawy  ZUS  = 

92,37x 80 % 73,9 dzienna stawka x 10 dni wynagrodzenia chorobowego 12 miesięcy w skali 

roku, 

Odzież ochrona i szkolenia 45 zł. 

- Koszty administracyjne, nadzoru 

nad realizacją usługi grup interwencyjnych: 55 zł. 

Całkowity  koszt  zatrudnienia  z  uwzględnieniem  wszystkich  kosztów  wynosi  4560,02  zł 

brutto co w p

rzeliczeniu na stawkę za 1 rbh daje kwotę 27,31 zł, 

-  Wykonawca  otrzyma  dofinan

sowanie  PFRON  do  każdego  pracownika w  wysokości  1200 

zł.  Całkowity  koszt  zatrudnienia  jednego  kwalifikowanego  pracownika  ochrony  po 

uwzględnieniu dofinansowania wynosi: 3360,02 zł, co w przeliczeniu na stawkę za 1 rbh daje 

kwotę w wysokości 20,12 zł brutto. 

-  Przewidywany  zysk  1  rbh 

kwalifikowanego  Pracownika  ochrony  wynosi:  2,21  zł  netto. 

Jednocześnie  oświadczamy,  że  nie  zostało  uwzględnione  PPK  z  uwagi  na  fakt,  że 

pracownicy  ochrony  przewidziani  do  realizacji  z

amówienia,  a  pozostający  w  zasobach 

Wykonawcy zrezygnowali z 

opłacania składki. (...)” 

KIO 1644/22 

1) Błąd oraz zaniżenie kosztów świadczeń urlopowych 

Odnosząc  się  do  w/w  wliczeń,  Odwołujący  wskazuje,  że  Emporio  w  swoich  wyliczeniach 

przyjął dla Świadczenia urlopowego kwotę 396,75 zł wyliczoną jako: 3845,41 x 26 dni x 12 

miesięcy =396,75 (dla   etatu w wymiarze 167 h). 

Jednakże  Emporio  popełnił  błąd  w  kalkulacji  swojego  kosztu,  gdyż  skoro  zatrudnia  osoby               

o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności, to dla swoich wyliczeń powinien przyjąć liczbę 

36 dni, a nie zaniżoną liczbę 26 dni. 

Zgodnie z art. 19 ust. 1 ustawy z dnia 27.08.1997 r. ustawy o rehabilitacji zawodowej i 

społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób  niepełnosprawnych  osobie  zaliczonej  do  znacznego  lub  

umiarkowanego  stopnia  nie

pełnosprawności  przysługuje  dodatkowy  urlop  wypoczynkowy              

w wymiarze 10 dni roboczych w roku kalendarzowym. 

Dlatego też już w tej sytuacji koszt wykonania zamówienia dla Emporio powinien być 

zdecydowanie  wyższy,  tj.  o  łączną  kwotę  brutto  50.833,44  zł  brutto  (wyliczoną  dla  45920 

rbg). Wyliczenie 

wprost wynika z faktu, że skoro Świadczenie urlopowe będzie wynosiło 36, 

a nie 26 dni, a 

więc będzie  o 38% wyższe, także kwota Świadczenia urlopowego wzrośnie o 

38%.  Takie  więc,  prawidłowa  kwota  Świadczenia  urlopowego  nie  wynosi  396,75  zł  dla 

jednego  pracownika  a  jest  o 

38%  wyższa.  Odnosząc  w/w  wyliczenia  do  etatu  w  wymiarze 

167 h, Świadczenie urlopowe wg Emporio miało rzekomo wynieść 396,75 zł / 167 h = 2,36 zł 

/ rbg. Poprzez zwiększenie w/w kwoty o 38%, otrzymujemy wartość 3,26 zł. Różnica między 

w/w kw

otami wynosi 0,90 zł / rbg — tj. niedoszacowanie na poziomie 0,90 zł / rbg netto. 

Następnie  mnożąc  w/w  kwotę  razy  liczbę  godzin  umowy,  tj.  45.920  godzin 

otrzymujemy kwotę 41328,00 zł netto, czyli 50 833,44 brutto. Czyli już w tym zakresie, oferta 

Emporio jest nie tylko 

źle skalkulowana, ale także zaniżona o kwotę: 50.833 44 zł brutto. 

2)  Błąd  oraz  zaniżenie  kosztów  związane  z  obligatoryjną  dodatkową  przerwą 

przysługującą pracownikom niepełnosprawnym. 

Dodatkowo,  Emporio  nie 

uwzględniło  w  swoich  wyliczeniach  kwestii  obowiązkowej 

dodatkowej przerwy, przysługującej pracownikom niepełnosprawnym. 

Zgodnie  z  art.  17  ustawy  o  reh.  osoba  niepełnosprawna  ma  prawo  do  dodatkowej 

przerwy  w  prac

y  na  gimnastykę   usprawniającą lub  wypoczynek.  Czas przerwy:  wynosi  15 

minut  i  jest  wliczany  do  czasu  pracy.  Nie  narusza  to  przepisu  art.  134  ustawy  z  dnia  26 

czerwca 1974 r. 

– Kodeks pracy (Dz. U. Z 2020 r. poz. 1320). 

Powyższe  oznacza,  że  wykonawca  Emporio  zakłada,  że  jego  pracownikom  będzie 

przys

ługiwała  dodatkowa  przerwa,  podczas  której  Zamawiający  będzie  pozbawiony  usługi 

ochrony osób i mienia. Emporio w swoich wyliczeniach całkowicie pomija tę kwestię, a tym 

samym  nie  tylko  oferta  jest  błędnie  skalkulowana,  ale  również  zaniżona,  gdyż  te  koszty 

powinny być wliczone do oferty jako koszt Emporio. 

KIO 1644/22 

Co więcej, tak skalkulowana oferta nie odpowiada SWZ, skoro biorąc pod uwagę, iż 

Emporio  planuje zatrudnić  25  pracowników,  to  biorąc  pod  uwagę,  że  każdemu  przysługuje 

dodatkowa  przerwa,  Emporio  faktycznie 

nie  przepracuje  zakładanej  przez  Zamawiającego 

liczby  godzin,  tj.  45920  r

bg.  Tak  więc  kalkulacja  Emporio  jest  niezgodna  z  liczbą  godzin 

przewidzianą  przez  Zamawiającego  w  Tabeli  nr  1  Formularza  Cenowego  —  Załącznika  nr 

1A do SWZ. 

Jeśli  pracownicy  Emporio  potrzebują  dodatkowej  przerwy  nieprzewidzianej  przez 

SWZ, ani przez Zamawiającego, to kalkulacje Emporio w oparciu o 167 rbg/miesiąc są także 

całkowicie  błędne  i  zaniżone.  W  celu  wykonania  usługi  w  założonej  liczbie  godzin  przez 

Zamawiającego, Emporio będzie zmuszone do zatrudnienia dodatkowego personelu w celu 

pokrycia czasu przeznaczonego na dodatkową przerwę. 

W  tym  zakresie,  wykonawca Emporio pominął,  iż  dla każdego pracownika powinien 

doliczyć  średni  koszt  dodatkowej  przerwy  na  poziomie  5  godzin  15  minut.  Dla  25 

pracowników  jest  to  suma  131  godzin  15  minut,  co  oznacza  de  facto  konieczność 

zatrudnienia dodatkow

ego pracownika w wymiarze 3/4 etatu. Skoro wg Emporio miesięczny 

koszt  pracownika  wynosi  4.560,02  zł,  to  w  przypadku  wymiary  ¾  etatu  koszt  miesięczny 

wyniesie 3/4 

* 4560,02 zł, tj. 3.420,02 zł. Koszt przemnożony przez 12 miesięcy daje łączną 

kwotę niedoszacowania na poziomie co najmniej 41.040,18 zł brutto. (…) 

3)  Błąd  i  zaniżenie  kosztów  wyposażenia  stanowiska  pracy  związane  z  wymogami 

ustawy o reh. 

oraz kosztów wyposażenia budynków 

Z

godnie  z  oświadczeniem  Emporio,  wszyscy  jego  pracownicy  (w  liczbie  25) 

skierowani do wykonania zam

ówienia posiadają orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu 

umiarkowanym. 

Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o reh. do umiarkow

anego stopnia niepełnosprawności 

za

licza się osobę  z  naruszoną sprawnością organizmu,  niezdolną  do  pracy  albo  zdolną  do 

pracy  jedynie  w  warunkach  pracy  chronionej  lub  w

ymagającą  czasowej  albo  częściowej 

pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych. (…) 

W tym zakresie Odwołujący przyjmuje założenie, że Emporio nie będzie kierowało do 

wykonywania  zamówienia  pracowników  niezdolnych  do  pracy.  Zatem,  w/w  pracownicy 

powinni by zdolni do pracy:  jedynie w warunkach pracy chronionej lub wyma

gają czasowej 

alb

o  częściowej  pomocy  innych  osób  w  celu  pełnienie  ról  społecznych,  a  więc  także                     

w przypadku wykonywania przez nich pracy. 

Dodatkowo zgodnie z art. 4 ust. 5 pkt 1) ustawy o reh. zaliczenie do znacznego albo 

umiarkowanego  stopnia  niep

ełnosprawności  osoby,  o  której  mowa  w  ust.  1  lub  2,  nie 

wyklucza  możliwości  zatrudnienia  tej  osoby  u  pracodawcy  niezapewniającego  warunków 

pracy c

hronionej, w przypadkach: 1) przystosowania przez pracodawcę stanowiska pracy do 

potrzeb  osoby  nie

pełnosprawnej,  przy  czym  zgodnie  z  ust.  6  tego  przepisu,  kontrole                    

KIO 1644/22 

w  zakresie  spełniania  warunku,  o  którym  mowa  w  ust.  5pkt  1,  przeprowadza  Państwowa 

Inspekcja  Pracy. 

Zamówienie  objęte  niniejszym  Przetargiem  nie  będzie  wykonywane                  

w warunkach pracy chronionej 

— co jest całkowicie oczywiste, gdyż urzędy m.st. Warszawy 

Dzielnicy Ochota nie są zakładami pracy chronionej. (…) 

Pomijając aspekt kwestii kontroli PIP, należy podkreślić, że Emporio w swojej ofercie 

zupełnie  pominęło  kwestię  kosztów  związanych  z  przystosowaniem  stanowiska  pracy  do 

potrzeb  swoich  niepełnosprawnych  pracowników.  W  tym  zakresie,  Emporio  ograniczyło się 

do  wskazania:  „Odzież  ochrona  i  szkolenia  45  zł”.  Biorąc  pod  uwagę  liczbę  pracowników  i 

czas trwania umowy, Emporio przew

idziało w tym zakresie kwotę jedynie 13.500 zł. 

Emporio nie przewidziało zatem następujących kosztów: 

przystosowania stanowiska pracy do potrzeb swoich niepełnosprawnych pracowników, 

wyposażenia pracowników w środki przymusu bezpośredniego zgodnie z OPZ, 

3)  w

yposażenia obiektów zgodnie z OPZ. 

…)  Powyższe  oznacza,  że  Emporio  zaniżył  swoje  koszty  własne  wykonywania 

zamówienia,  a  także  potwierdza  stanowisko  Odwołującego,  iż  oferta  Emporio  zawiera 

oczywiste błędy w kalkulacji kosztów, co powinno skutkować odrzuceniem oferty również na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10) pzp. 

4) Błąd oraz zaniżenie kosztów czasu pracy pracowników z niepełnosprawnością 

Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 15 ust. 2 i 3 ustawy o reh. wynika odpowiednio, iż: 

➢  ust.  2  czas  pracy  osoby  ni

epełnosprawnej  zaliczonej  do  znacznego  lub  umiarkowanego 

stopnia  niepełnosprawności  nie  może  przekraczać  7godzin  na  dobę  i  35  godzin 

tygodniowo oraz 

ust.  3  osoba  niepełnosprawna  nie  może  być  zatrudniona  w  porze  nocnej  i  w  godzinach 

nadliczbowych. 

Tak 

więc  co  do  zasady,  czas  pracowników  Emporio  jest  zdecydowanie  krótszy  od 

praco

wników  bez  niepełnosprawności.  Dodatkowo  pracownicy  Empolio  nie  mogą  co  do 

za

sady być zatrudnieni w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych. 

Natomiast art. 16 ust. 1 ustawy o reh. 

przewiduje jedynie dwa wyjątki od w/w ograniczeń, tj. 

nie stosuje się ich: 

a) 

do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz 

b)  gdy,  na  wniosek  osoby  zatrudnionej,  lekarz  pr

zeprowadzający  badania  profilaktyczne 

p

racowników  lub  w  razie  jego  braku  lekarz  sprawujący  opiekę  nad  tą  osobą  wyrazi  na  to 

zgodę. 

W niniejszym Przetargu Emporio złożyło ofertę na realizację usług z zakresu ochrony osób i 

mienia, a nie pilnowania w rozumieniu art. 16 ust. 1 pkt 1) ustawy o reh. (

…) 

Zgodnie  z  art.  2  pkt  4)  i  5)  ustawy  o 

ochronie  osób  i  mienia,  tj.:  ochrona  osób  to 

działania  mające  na  celu  zapewnienie  bezpieczeństwa  życia,  zdrowia  i  nietykalności 

KIO 1644/22 

osobistej,  a  ochrona  mienia  to  d

ziałania  zapobiegające  przestępstwom  i  wykroczeniom 

przeciwko mieniu, a także przeciwdziałające powstawaniu szkody wynikającej z tych zdarzeń 

oraz niedopuszczające do wstępu osób nieuprawnionych na teren chroniony. 

Powyższa  definicja  ochrony  osób  i  mienia  jest  znacznie  szersza  od  pojęcia 

„pilnowania” wynikającego z art. 16 ustawy o reh., które nie posiada swojej legalnej definicji. 

…)  Dlatego  też  art.  16  ust.  1  pkt  1)  ustawy  o  reh.  nie  może  zostać  zastosowany 

przez wyko

nawcę Emporio w zakresie usług objętych Przetargiem. 

Powyższe przesądza także Instrukcja Alarmowa przygotowana przez Zamawiającego 

i  stanowi

ąca  załącznik  nr  5  do  projektu  umowy  (Załącznik  13  do  SWZ),  w  której  wyraźnie 

wskazano, m.

in. następujące obowiązki pracownika ochrony, tj.: (…) 

Skoro  pracownik  Emporio 

jest  zobowiązany  w  pewnych  okolicznościach  do  użycia 

środków przymusu bezpośredniego opisanych w art. 12 ustawy o środkach przymusu i broni 

palnej  oraz  w  celach  wskazanych  w  art.  11  tej  ustawy,  to  nie  można  mówić,  by  w  tym 

zakresie  osoby  niepełnosprawne  zatrudnione  przez  Emporio  mogły  wykonywać  pracę                   

w  warunkach  wy

łączających  wymogi  art.  15  ustawy  o  reh.,  a  więc  wyłączenie  wynikające                  

z     ) ustawy nie ma do nich zastosowania. 

Poza  tym,  biorąc  pod  uwagę  wykładnie  celowościową  art.  16  ust.  1  pkt  1),  celem 

ustawodawcy  z 

pewnością  nie  było  dopuszczenie  przedłużenia  czasu  pracy  osobom                     

o  umiarkowanym  stopniu  niepełnosprawności  (…),  które  miałyby  stosować  przymus 

bezpośredni.  Celem  ustawodawcy  było  dopuszczenie  w/w  pracowników  do  pracy  przy 

pilnowaniu mie

nia, a więc świadczeniu pracy w nocy w charakterze stróża lub dozorcy. 

Poza  tym,  wykonawca  Emporio  na  etapie  wyjaśnień  co  do  rażąco  niskiej  ceny  nie 

przedstawił  żadnych  dokumentów  wskazujących  na  możliwość  zastosowania  wyłączenia 

wynikającego z art. 16 ust. 1 pkt 2) ustawy o reh. (…) 

Przy zmniejszonej  normie  godzinowej,  liczba  przepracowanych  etat

ów w ciągu całej 

umowy wzrasta o 

38, przy pomnożeniu przez założony przez Security Emporio łączny koszt 

jednego etatu, otrzymujemy wzrost stawki godzinowej o 3,07 

zł netto (3,77 zł brutto). Dlatego 

już w tym zakresie oferta Emporio powinna zostać podwyższona o łączną kwotę co najmniej 

173.281,17 zł brutto. 

Tym samym oferta Emporio je

st także w w/w zakresie błędnie skalkulowana, gdyż nie 

zawiera  żadnego odniesienia do ograniczeń  wskazanych  w  art.  15  ust.  2  i  3 ustawy  o reh. 

Jednocześnie,  powyższe  pominięcia  Emporio  pozwoliły  temu  wykonawcy  na  skalkulowanie 

swojej  oferty  poniżej  kosztów,  a  tym  samym  ofert  Emporio  mimo  złożonych  wyjaśnień 

powinna zostać odrzucona na podstawie art. 224 ust. 5 i 6 pzp oraz na podstawie art. 226 

ust. 1 pkt 8) oraz art. 226 ust. 1 pkt 10). 

KIO 1644/22 

5) Podsumowanie błędów w ofercie Emporio oraz niedoszacowań 

W  tym  miej

scu  należy  podkreślić,  że  wykonawca Emporio  w swojej  ofercie nie doszacował 

co najm

niej następujących pozycji, tj.: 

1. pra

widłowych kosztów świadczeń urlopowych w kwocie 50.833 44 zł brutto, 

prawidłowych  kosztów  wyliczeń  godzin  etatów  potrzebnych  do  wykonania  liczby  rbg 

wynikających z SWZ w łącznej kwocie 173.281,17 zł brutto, 

3.  pra

widłowych  kosztów  dodatkowej  15  minutowej  przerwy  wynikającej  z  art.  17  ustawy                

o reh. w łącznej kwocie 41.040,18 zł brutto, tj. co najmniej łącznej kwoty 265.154,79 zł brutto. 

Powyższej  kwoty  nie  jest  w  stanie  skompensować  nawet  zakładany  przez 

wykonawcę Emporio teoretyczny zysk  w  kwocie 2,21  zł  netto (2,72  zł  brutto),  który  łącznie 

miał rzekomo wynosić 124.824,34 zł. 

Jak  wynika  z  przepisów  polskiego  prawa,  oferta  Emporio  jest  wyliczona  poniżej 

realnych  kosztów  realizacji  zamówienia  objętego  Przetargiem  o  przeszło  140.000  zł,                    

tj. o ponad 10% w stosunku do 

łącznej kwoty oferty Emporio. Skala niedoszacowań nie ma 

charakteru  pomijalnego,  ale  wskaz

uje  wyraźnie  na  zawarcie  rażąco  niskiej  ceny  w  ofercie 

wykonawcy Emporio. (

…) 

C. N

iezgodność oferty Emporio z wymogami SWZ. 

Odwołujący  pragnie  podkreślić,  że  oferta  Emporio  nie  odpowiada  SWZ,  skoro  Emporio 

planuje zatrudnić 25 pracowników, to biorąc pod uwagę, że każdemu przysługuje dodatkowa 

przerwa  w  wymiarze  15  minut,  Emporio  faktycznie  nie  przeprac

uje  zakładanej  przez 

Zamawiającego  liczby  godzin,  tj.  45920  rbg.  Tak  więc  kalkulacja  Emporio  jest  niezgodna                

z liczbą godzin przewidzianą przez Zamawiającego w Tabeli nr 1 Formularza Cenowego — 

Załącznika nr 1A do SWZ. 

Dodatkowo,  Emporio  nie 

jest  w  stanie  wykonać  umowy  z  Zamawiającym  zgodnie                

z SWZ także z powodu ograniczeń nakładanych przez art. 15 ust. 2 i 3 ustawy o reh. Oparcie 

o

ferty  wyłącznie  o  pracowników  niepełnosprawnych  (w  stopniu  umiarkowanym)  stanowi 

prawne  ograniczen

ie  dla  Emporio,  gdyż  tacy  pracownicy  nie  mogą  wykonywać  pracy                   

w  godzinach  nocnych  lub  nadliczbow

ych.  Co  więcej,  ich  czas  pracy  jest  krótszy,  gdyż 

zgodnie z art. 15 ust. 2 ustawy o reh. wynosi 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo.  

Tym  sam

ym  Emporio  również  z  w/w  przyczyn  nie  jest  obiektywnie  w  stanie  przy 

udziale 25  Pracowników  (zgodnie  z  deklaracją Emporio) zrealizować 45.920 rbg  w  ramach 

umowy z Zamawi

ającym. 

Powyższe  potwierdza,  że  oferta  Emporio  jest  niezgodna  z  SWZ,  tj.  niezgodna                  

z  art.  226  ust.  1  pkt  5)  pzp  w  zw.  z  liczbą  godzin  przewidzianą  przez  Zamawiającego                     

w  Tabeli  nr  1  Formularza  Cenowego 

—  Załącznika  nr  1A  do  SWZ,  jak również  niezgodna                

z  art.  226  ust.  1  pkt  5)  pzp  w  zw.  z  c

zasem  pełnienia  służby  wskazanym  w  Tabeli  Służby 

Ochrony w Załączniku nr 12 do SWZ.” 

KIO 1644/22 

W zwi

ązku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu:  

1)  uniew

ażnienia czynności wyboru oferty Emporio jako najkorzystniejszej, 

2)  odrzucenia oferty Emporio, 

3)  przeprowadz

enia  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert  i  wyboru  jako 

najkorzystniejszej oferty o

dwołującego, 

ewentualnie: 

4)  un

ieważnienia czynności wyboru ofert Emporio jako najkorzystniejszej, 

przeprowadzenia  ponownej  czynności  badania  i  oceny  ofert,  w  tym  w  szczególności               

w zakresie rażąco niskiej ceny i: 

a) 

odrzucenia oferty Emporio, 

b) 

wyboru jako najkorzystniejszej oferty o

dwołującego. 

Pismem  z  dnia  24.06.2022  r.  wykonawcy 

wspólnie  ubiegający  się  o  zamówienie: 

Security Emporio sp. z o.o. sp.k., ul. Czernichowska 28, 61-

334 Poznań, Emporio sp. z o.o.,                             

ul. Czernichowska 28, 61-

334 Poznań oraz Vigor Security sp. z o.o., ul. Czernichowska 28, 

4  Poznań  (dalej:  „przystępujący”),  zgłosili  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  po  stronie  zamawiającego,  przedstawiając  też  swoją  argumentację                         

w sprawie.  

Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie.  

Pismem  z  dnia  30.06.2022  r.  z

amawiający  przekazał  odpowiedź  na  odwołanie,                    

w której poinformował o jego uwzględnieniu w całości.  

W  trakcie  posi

edzenia  w  dniu  04.07.2022  r.  przystępujący  wniósł  sprzeciw  wobec 

uwzględnienia odwołania przez zamawiającego. 

Pismem  z  dnia  04.07.2022  r. 

odwołujący  ustosunkował  się  do  argumentacji 

przystępującego zawartej w zgłoszeniu przystąpienia.  

W trakcie rozprawy 

odwołujący i przystępujący podtrzymali swoje stanowiska. 

Krajowa Izba 

Odwoławcza ustaliła, co następuje. 

Przedmiotem  zamówienia  jest  świadczenie  przez  wykonawcę  na  terenie  obiektów 

Urzędu Dzielnicy Ochota m.st. Warszawy: 

a) usług ochrony osób i mienia, 

b) usług monitorowania sygnałów alarmowych informujących o napadzie lub włamaniu, 

c) przyjazdu grupy inte

rwencyjnej w przypadku wywołania alarmu lub jej przywołania. 

KIO 1644/22 

W postępowaniu złożono 9 ofert z cenami od 1.202.078,01 zł brutto do 1.586.522,93 

z

ł brutto.  Przystępujący złożył ofertę z ceną 1.264.284,54 zł brutto. 

W  dniu  11.05.2022  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako  najkorzystniejszej 

oferty wykonawcy Complex sp. z o.o. 

W dniu 16

.05.2022 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Civis Polska 

sp.  z  o.o.  i  Civis  Polska  CDO  sp.  z  o.o.  wni

eśli  odwołanie,  które  zostało  przez 

zamawiającego  uwzględnione.  W  związku  z  powyższym  zamawiający  unieważnił  czynność 

wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 11.05.2022 r.  

Pismem z dnia 18.05.2022 r. zamawiaj

ący, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy 

Pzp, 

wezwał  m.in.  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  dotyczących  ceny  jego  oferty. 

Zamawiający wskazał, że: „Kalkulacja powinna zawierać co najmniej następujące składniki: 

wynagrodzenie pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę zaangażowanych 

do  wykonania  niniejszego  z

amówienia,  urlopy  ww.  pracowników  w  okresie  realizacji 

zamówienia,  praca  w  godzinach  nocnych,  wyposażenie  pracowników,  obsługę 

administracyjną i nadzór, zysk Wykonawcy”. 

Pismem z dnia 20.05.2022 r. 

przystępujący udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że: 

„pomyłkowo  przedstawił  wcześniejszą  kalkulację.  Poniżej  przedstawiamy  prawidłowe 

wyliczenia. 

Wykonawca  w  ofercie  przetargowej  dla  Zadania  nr  1  zaproponował  stawkę                         

w  wysokości  22,33  zł  netto.  Wykonawca  do  realizacji  usługi  planuje  zatrudnić  25 

kwalifikowanych  p

racowników  ochrony  na  podstawie stałej  umowy  o  pracę z  zachowaniem 

równoważnego  czasu  pracy  posiadających  orzeczenie  w  stopniu  umiarkowanym.  Poniżej 

kalkulacja kosztów dla jednego kwalifkowanego pracownika ochrony przy założeniu 167 rbh 

w miesiącu. 

Koszty  zatrudnienia  jednego  kwalifkowanego  pracownika  ochr

ony  kształtują  się                

w  następujący  sposób:  przyjęto  minimalne  wynagrodzenie  brutto  w  wysokości:  3010  zł                

tj. wynagrodzenie netto: 2209,57 zł, należne składki do ZUS 633,24 zł, należny podatek do 

Urzędy Skarbowego 154 zł. Dodatek za pracę w porze nocnej 201,47 tj. 3010:167,33 x 20 % 

= 3,60 x 56 t

j. 204,47 zł. Świadczenie urlopowe tj. 3845,41 x 26 dni x 12 miesięcy =396,75 zł, 

świadczenie chorobowe 61,58 : przychód 3211,47-440,29 : 30 dni wg ustawy ZUS = 92,37 x 

80 % 73,9 dzienna stawka x 10 dni wynagrodzenia chorobowego 12 miesi

ęcy w skali roku zł. 

Odzież ochrona i szkolenia 45 zł. Koszty administracyjne, nadzoru nad realizacją usługi grup 

interwencyjnych

:  55  zł.  Całkowity  koszt  zatrudnienia  z  uwzględnieniem  wszystkich kosztów 

wynosi  4560,02  z

ł  brutto  co  w  przeliczeniu  na  stawkę  za  1  rbh  daje  kwotę  27,31  zł. 

Wykonawca otrzyma  dofinansowanie z  PFRON do  każdego  pracownika w  wysokości  1200 

KIO 1644/22 

zł.  Całkowity  koszt  zatrudnienia  jednego  kwalifikowanego  pracownika  ochrony  po 

uwzględnieniu  dofinansowania  wynosi:  3360,02  zł  ,  co  w  przeliczeniu  na  stawkę  za  1  rbh 

daje  kwotę  w  wysokości  20,12  zł  brutto.  Przewidywany  zysk  z  1  rbh  kwalifikowanego 

pracownika  ochrony  wynosi

:  2,21  zł  netto.  Jednocześnie  oświadczamy,  że  nie  zostało 

uw

zględnione  PPK  z  uwagi  na  fakt,  że  pracownicy  ochrony  przewidziani  do  realizacji 

zamówienia, a pozostający w zasobach Wykonawcy zrezygnowali z opłacania w/w składki. 

W  załączeniu  przedkładamy  potwierdzenia  otrzymywania  dofinansowania  z  PFRON 

dla  25  kwalifi

kowanych  pracowników  ochrony  przewidzianych  do  realizacji  niniejszego 

zamówienia.” 

Pismem  z  dnia  25.05.2022  r. 

zamawiający  ponownie  wezwał  przystępującego  do 

złożenia  wyjaśnień:  „w  związku  z  niejednoznacznym  brzmieniem  wyjaśnień  zawartych                    

w piśmie z dnia 20 maja 2022 roku, wzywa do udzielenia precyzyjnej odpowiedzi: 

czy  w  wyjaśnieniach  z  dnia  20.05.2022  r.  oświadczyliście  Państwo,  że  Wasza  oferta 

została omyłkowo skalkulowana? 

czy  za  prawidłowo  wyliczoną  stawkę  za  roboczogodzinę  netto  w  złotych  w  ww. 

w

yjaśnieniach  została  podana  inna  cena  jednostkowa,  niż  zaoferowana  w  Formularzu 

cenowym, dołączonym do Państwa oferty? 

proszę podać, jaka jest ostateczna poprawna stawka za roboczogodzinę netto w złotych, 

przyjęta  do  złożonych  wyjaśnień  z  dnia  20.05.2022  r.,  po  uwzględnieniu  wszystkich  jej 

składników?” 

Pismem  z  dnia  27.05.2022  r.  przystępujący  udzielił  następującej  odpowiedzi:                     

„W  odpowiedzi  na  pismo Zamawiającego z  dnia 25.05.2022  r.  wyjaśniamy, że  w  złożonym             

w  dniu  20.05.2022  r.  dokumencie  dot.  r

ażącej  ceny  Wykonawca  omyłkowo  zawarł 

stwierdzenie: 

„W odpowiedz na pismo Zamawiającego z dnia 18.05.2022 r. wyjaśniamy, że  

Wykonawca  pomyłkowo  przedstawił  wcześniejszą  kalkulację.  Poniżej  przedstawiamy 

praw

idłowe  wyliczenia”.  Wykonawca  również  omyłkowo  wpisał  przy  kwocie  za                               

1 roboczogodzinę, że jest to kwota brutto (dot. fragmentu tekstu z dnia 20.05.2022 r. „1 rbh 

daje  kwotę  w  wysokości  20,12  zł  brutto”).  Kwota  20,12  to  cena  netto  za  1  roboczogodzinę 

pracy. Zaproponowana cena w ofe

rcie wynosiła 22,33 zł netto, zatem zysk dla Wykonawcy 

wynosi  2,21  zł.  Wykonawca  nie  popełnił  omyłki  w  zakresie  ceny  ofertowej  oraz  w  zakresie 

wyliczeń  rażąco  niskiej  ceny.  Błędy  w  piśmie  z  dnia  20.05.2022  r.  są  nieprawidłowościami               

w zakresie tekstowym

”. 

Pismem  z  dnia  15.06.2022  r. 

zamawiający  poinformował  o  wyborze  jako 

najkorzystniejszej oferty przystępującego.  

KIO 1644/22 

Krajowa 

Iz

ba  Odwoławcza  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie                                             

i  uwzględniając  dokumentację  z  niniejszego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  oraz  stanowiska  stron  i  przy

stępującego  złożone  na  piśmie  i  podane  do 

protoko

łu rozprawy, zważyła, co następuje.  

W  pierwsze

j kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy 

Pzp, tj. istnienie po stronie  o

dwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość 

poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawi

ającego. 

Ponadto Izba stwierdz

iła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych 

skutku

jących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Zgodnie z art. 224 ust. 1, 3, 5 i 6 ustawy Pzp: 

1.  Jeżeli  zaoferowana  cena  lub  koszt,  lub  ich  istotne  części  składowe,  wydają  się  rażąco 

niskie  w  stosunk

u  do  przedmiotu  zamówienia  lub  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do 

możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi                          

w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od 

wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub 

ich istotnych części składowych. 

3. Wyj

aśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 

zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 

2)  wybranych  ro

związań  technicznych,  wyjątkowo  korzystnych  warunków  dostaw,  usług 

albo związanych z realizacją robót budowlanych; 

3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 

)  zgodności  z  przepisami  dotyczącymi  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do 

ustalenia  ceny  nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  albo 

minimalnej  stawki  godzinowej,  ustalonych  na 

podstawie  przepisów  ustawy  z  dnia  10 

października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) 

lub  przepis

ów  odrębnych  właściwych  dla  spraw,  z  którymi  związane  jest  realizowane 

zamówienie; 

5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących 

pomocy publicznej; 

6)  zgod

ności  z  przepisami  z  zakresu  prawa  pracy  i  zabezpieczenia  społecznego, 

obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 

7) zgodno

ści z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 

8)  wypełniania  obowiązków  związanych  z  powierzeniem  wykonania  części  zamówienia 

podwykonawcy. 

KIO 1644/22 

5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na 

wykonawcy. 

6.  Odrzuceniu, 

jako  oferta  z  rażąco  niską  ceną  lub  kosztem,  podlega  oferta  wykonawcy, 

który  nie  udzielił  wyjaśnień  w  wyznaczonym  terminie,  lub  jeżeli  złożone  wyjaśnienia  wraz                 

z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. 

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5, 8 i 10 ustawy Pzp: 

1. Zamawi

ający odrzuca ofertę, jeżeli: 

5) jej 

treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 

8) zaw

iera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. 

Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy 

zwrócić  uwagę,  że  przystępujący  wskazał  w  wyjaśnieniach  udzielonych  zamawiającemu                

w  dniu  20.05.2022  r., 

że  zamierza  skierować  do  wykonania  zamówienia  25  osób                            

z  orzeczeniem  o 

niepełnosprawności  w  stopniu  umiarkowanym.  Osoby  te  przystępujący 

ws

kazał  w  wykazie  osób,  a  jak  wynika  z  §  8  ust.  2  projektu  umowy:  „Wykonawca 

zobowiązany  jest  do  wykonywania  Umowy  przy  pomocy  osób  wymienionych  w  Załączniku  

nr  2  oraz  2A  do  Umowy  (

…)”,  co  oznacza,  że  te  właśnie  osoby  będą  co  do  zasady 

wykonyw

ać  zamówienie  jako  pracownicy  przystępującego,  a  nie  jakiekolwiek  inne. 

Zatrudnienie  osób  niepełnosprawnych  pociąga  za  sobą  konieczność  przestrzegania 

przepisów  m.in.  ustawy  o  rehabilitacji  zawodowej  i  społecznej  oraz  zatrudnianiu  osób 

niepełnosprawnych

(t.j.  Dz.U.  z  2021  r.  poz.  573  ze  zm.),  zwanej  dalej: 

„ustawą  o 

rehabilitacji

”.  W  konsekwencji,  przystępujący  powinien  także  w  kalkulacji  ceny  oferty 

uwzględnić  koszty,  jakie  wynikają  z  przepisów  dotyczących  zatrudnienia  takich  osób.                  

Jak wynika z 

wyjaśnień przystępującego, uwzględnił on wprawdzie wartość dofinansowania 

z  PFRON,  natomiast  nie  uwzgl

ędnił  innych  kosztów  wiążących  się  z  zatrudnieniem  osób 

niepełnosprawnych. 

Po  pierwsze,  przystępujący  nie  uwzględnił  faktu,  że  zgodnie  z  art.  17  ustawy                      

o  rehabilitacji,  o

soba  niepełnosprawna  ma  prawo  do  dodatkowej  przerwy  w  pracy  na 

gimnastykę usprawniającą lub wypoczynek, a czas przerwy wynosi 15 minut i jest wliczany 

do czasu pracy. 

Przystępujący nie ma przy tym racji powołując się na art. 134 kodeksu pracy 

i 

twierdząc,  że  przerwa  ta  przysługuje  wyłącznie  po  przepracowaniu  6  godzin  pracy.  Jak 

bowiem 

wyraźnie wskazano w zdaniu trzecim ww. art. 17 ustawy o rehabilitacji: „Nie narusza 

to przepisu art. 134 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2020 r. poz. 

”.  Tym  samym  ustawodawca  jednoznacznie  przesądził,  że  15-minutowa  przerwa 

przewidziana  w  ustawie  o  rehabilitacji  jest  odr

ębną  przerwą  od  przerwy  przewidzianej                    

KIO 1644/22 

w  art.  134  kodeksu  pracy, 

która  rzeczywiście  przysługuje  pracownikowi,  którego  dobowy 

wymiar  czasu  pracy  wynosi  co  najmniej  6  godzin.  Z 

powyższego  wynika  zatem,  że 

przys

tępujący  zamierzając  zatrudnić  osoby  niepełnosprawne  powinien  był  uwzględnić                     

w kalkulacji ceny oferty ww. 15-minutow

ą przerwę i konieczność zatrudnienia tylu osób, żeby 

w  czasie  ww.  pr

zerwy usługa była wykonywana. Brak uwzględnienia kosztów wynikających   

z  konieczności  zapewnienia  pracownikom  niepełnosprawnym  ww.  przerwy  czyni  kalkulację 

przystępującego wadliwą.  

Po drugie,  przys

tępujący niewłaściwie policzył koszty wynikające z faktu korzystania 

przez 

pracowników  z  urlopów.  Zgodnie  z  art.  19  ust.  1  ustawy  o  rehabilitacji,  osobie 

zaliczonej  do  znacznego  lub  umiarkowanego  stopnia  niepełnosprawności  przysługuje 

dodatkowy  urlop  wypoczynkowy  w  wymiarze  10  dni  roboczych  w  roku  kalendarzowym,                   

a  prawo  do  pierwszego  urlopu  dodatkowego  osoba  ta  nabywa  po  przepracowaniu  jednego 

roku  po  dn

iu  zaliczenia  jej  do  jednego  z  tych  stopni  niepełnosprawności.  W  udzielonych 

zamawiaj

ącemu  wyjaśnieniach  przystępujący  uwzględnił  w  wyliczeniach  26  dni  urlopu,                   

a  zatem  nie 

uwzględnił  dodatkowych  10  dni  przysługujących  osobie  niepełnosprawnej. 

Podanie  liczby  26  dni  wskazuje  przy  tym,  że  dodatkowe  10  dni  nie  zostało  przez 

prz

ystępującego  uwzględnione  bez  względu  na  to,  czy  danemu  pracownikowi  przysługuje 

20,  czy  26  dni  urlopu  podstawowego. 

Brak  uwzględnienia  kosztów  wynikających                              

z  konieczności  zapewnienia  pracownikom  niepełnosprawnym  dodatkowego  urlopu  również 

czyni kalkulację przystępującego wadliwą. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  przystępującego  przedstawionej  w  piśmie  z  dnia 

24.06.2022 r.

, w którym napisał on, że w zakresie dodatkowej przerwy i dodatkowego urlopu 

dokonał  wyliczeń

uśrednionych,  przede  wszystkim  należy  zauważyć,  że  w  art.  224  ust.  5 

ustawy  Pzp  ustawodawca  przewidz

iał  „obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej  ceny  lub  kosztu

”.  W  przepisie tym  mowa  jest  o „wykazaniu”, czyli  udowodnieniu,  że 

cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie 

formalnej  odpowiedzi  na  w

ezwanie  zamawiającego,  ale  muszą  być  na  tyle  konkretne  i 

szczegółowe,  aby  na  ich  podstawie  zamawiający  był  w  stanie  dowiedzieć  się,  jakie 

okoliczności  właściwe  wzywanemu  do  wyjaśnień  wykonawcy  stały  u  podstaw  takiej  a  nie 

innej kalkulacji ceny jego oferty, 

w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny 

oferty, 

jakich  oszczędności  wykonawca  mógł  dzięki  nim  dokonać,  jakie  czynniki  i  dlaczego 

zostały  uwzględnione  lub  nieuwzględnione  w  kalkulacji  i  czy  zaoferowana  cena  zapewnia 

należyte  wykonanie  zamówienia.  Przy  czym  informacje  te  powinny  znaleźć  się                              

w 

wyjaśnieniach  złożonych  na  wezwanie  zamawiającego,  a  nie  dopiero  w  piśmie 

proce

sowym  składanym  w  trakcie  postępowania  odwoławczego.  Ale  nawet  pomijając  to, 

kiedy  przystępujący  poinformował  o  uśrednieniu  danych  przyjętych  do  kalkulacji,  należy 

KIO 1644/22 

stwierdzić,  że  sama  informacja  o  uśrednieniu  nie  czyni  wyjaśnień  wiarygodnymi.  Jeżeli 

przyst

ępujący  zdecydował  się  na  uśrednienie  jakichś  danych,  to  powinien  w  wyjaśnieniach 

wskazać,  jakie  okoliczności  uzasadniają  dokonanie  takiego  uśrednienia,  co  dokładnie  i  wg 

jakich  reg

uł  uśrednił,  a także jak takie uśrednienie wpłynęło  na  kalkulację ceny jego  oferty. 

Takie 

wyjaśnienia  co  do  uśrednienia  danych  powinny  zostać  złożone

tym  bardziej

,  że 

pr

zecież  przystępujący  wskazał  konkretnych  pracowników,  którzy  będą  wykonywać 

zamówienie,  zatem  mógł  pokazać,  na  czym  polegało  uśrednienie  danych  w  oparciu                       

o  konkretne  sytuacje 

dotyczące  np.  wymiaru  urlopu  tychże  pracowników.  Tymczasem 

przystępujący  ograniczył  się  do  informacji,  że  dane  zostały  uśrednione,  bez  złożenia 

jakichkolwiek  do

datkowych  wyjaśnień  w  tym  zakresie  (pomijając  już  fakt,  że  przekazał  tę 

informacj

ę dopiero w postępowaniu odwoławczym). Powyższe powoduje, że ww. informacja 

stwarza 

wrażenie wykreowanej w celu ukrycia niewystarczającej treści pierwotnie złożonych 

wyjaśnień,  a przede wszystkim  informacja  ta  w  żaden  sposób  nie  rozwiewa wątpliwości  co 

do 

realności ceny oferty.  

N

iezależnie  od  powyższego  należy  zgodzić  się  z  odwołującym,  że  powołane  przez 

przystępującego  uśrednienie  nie  potwierdza  prawidłowości  wyliczenia  ceny  oferty.                           

W 

szczególności w zakresie kosztów wynikających z wykorzystywanych przez pracowników 

urlopów, Izba podziela stanowisko odwołującego, że dokonane „uśrednienie” nie pozwala na 

przyjęcie  do  wyliczeń  26  dni  urlopu.  Jak  wskazał  odwołujący  w  piśmie  procesowym  z  dnia 

04.07.2022  r.: 

„Skoro  Emporio  twierdzi,  że  pracownicy

zaczynają  [pracę  –  dop.  KIO]                     

w  trakcie  roku  (co  jest  nie

prawdą  i  wynika  z  dokumentów  wskazanych  przez  Emporio 

formularza INF-D-P) i dlatego Emporio rzekomo nalicza proporcjonalnie, to skutek i tak jest 

taki sam, gdy

• przy wymiarze 20 dni (30 dla niepełnosprawnych) naliczamy 1 ,6666 dnia urlopu za każdy 

miesiąc,  wartość  tą  zaokrąglamy  w  górę  zgodnie  z  przepisami,  czyli  za  każdy  miesiąc 

mamy dwa dni urlopu, czyli i tak dojdziemy  do warto

ści 20 dni w skali roku i odpowiednio 

dla  niepełnosprawnego:  2,5  czyli  3  dni  miesięcznie,  czyli  co  najmniej  30  dni  w  trakcie 

umowy z Zamawia

jącym, 

• przy wymiarze 26 dni (36 dla niepełnosprawnych ) naliczamy 2,16666 dnia urlopu za każdy 

miesiąc,  czyli  za  każdy  miesiąc mamy  3  dni  urlopu  i  każdy  dojdzie  do  26  dni  w  ciągu  12 

miesięcy umowy, tak samo jak każdy niepełnosprawny dojdzie do 36 dni urlopu. 

Przy w/w wartościach brak jest możliwości „uśrednienia” urlopów na poziomie 26 dni”. 

P

owyższa argumentacja odwołującego dowodzi, że nawet powołane przez przystępującego 

„uśrednienie”,  niezależnie  od  tego,  że  stanowi  sam  w  sobie  argument  stanowczo 

niewys

tarczający,  nie  daje  wyniku  w  postaci  26  dni  urlopu,  które  przystępujący  przyjął                    

w  swojej  kalkulacji  ceny.  W  konsekwencji 

świadczy  to  o  wadliwości  przyjętej  kalkulacji                       

z powodu 

nieuwzględnienia koniecznych kosztów  i dowodzi nierealności ceny oferty. 

KIO 1644/22 

Dodatkowo, jak słusznie zauważył odwołujący, wyjaśnienia przystępującego zawarte 

w  pismach  z  dnia  20.05.2022  r.  i  z  dnia  24.06.2022  r. 

częściowo  pozostają  ze  sobą                     

w  sprzec

zności.  Przykładowo  należy  wskazać,  że  przystępujący  najpierw  w  wyjaśnieniach               

z  dnia  20.05.2022  r.  w  ogóle  nie  uwzględnił  dodatkowej  przerwy  przewidując  dla 

praco

wników  niepełnosprawnych  taką  ilość  godzin  pracy,  jak  dla  osób  bez 

niepełnosprawności (167 miesięcznie), następnie w piśmie z dnia 24.06.2022 r. przyznał, że  

osobie  niepełnosprawnej  przysługuje  dodatkowa  przerwa  obok  „zwykłej”  przerwy  dla 

wszystkich  praco

wników,  następnie  stwierdził  (i  podniósł  ponownie  na  rozprawie),  że 

dodatkowa  przerwa  dla  os

ób  niepełnosprawnym  przysługuje  im  dopiero  po  6  godzinach 

pracy 

(co,  jak  wskazano  wyżej,  nie jest  zgodne z  art.  17  ustawy  o  rehabilitacji),  a  w  końcu 

wsk

azał,  że  możliwe  są  sytuacje,  w  których  pracownik  w  ogóle  nie  nabędzie  prawa  do 

przerwy,  co 

miałoby  równoważyć  czas  pracy  pracowników  korzystających  z  tej  przerwy. 

Takie  zmiany  w  argumentacji 

przystępującego  nie  czynią  jego  wyjaśnień  wiarygodnymi              

i nie t

ylko nie usuwają wątpliwości co do jego ceny oferty, ale wręcz je mnożą.  

Odrębną  kwestią  w  niniejszej  sprawie  jest  wpływ  wadliwej  kalkulacji  ceny  oferty  na 

zgodność tej  oferty  z  warunkami  zamówienia.  Ponownie należy  wskazać,  że  przystępujący 

zamierza  ski

erować  do  wykonania  zamówienia  25  osób  z  orzeczoną  niepełnosprawnością              

w  stopniu  umiarkowanym,  przy  czym  osoby  te 

zostały  wskazane  w  wykazie  osób                           

i dokumentach z PFRON (INF-D-P). 

Osoby niepełnosprawne co do zasady mogą pracować 

7 godzin dziennie, a 

w świetle argumentacji przystępującego z dnia 24.06.2022 r. przewiduje 

on nawet, 

że niektóre z tych osób będą pracowały tylko 6 godzin dziennie (bez korzystania            

z  dodatkowej  przerwy). 

Należy  przy  tym  dodać,  że  w  wyjaśnieniach  przystępujący  nie 

wspomniał  i  nie udowodnił,  by  dla  którejkolwiek z tych  osób  została  wydana  zgoda  lekarza 

na przed

łużenie czasu pracy, w tym w godzinach nocnych, czy w godzinach nadliczbowych.  

Zgodnie  z 

swz  (zał.  nr  12)  zamawiający  przewidział  do  wykonania  w  ramach  usługi 

45.920 roboczogodzin. Z 

założeń przystępującego wynika, że 25 osób pracując 167 godzin 

miesięcznie  (jak  osoby  bez  niepełnosprawności)  przepracuje  rocznie  50.100  godzin.                        

Z kolejnego 

założenia przystępującego, tj. 26-dniowego urlopu w skali roku dla każdej z tych 

osób  (bez  urlopu  dodatkowego  przysługującego  osobom  niepełnosprawnym)  wynika,  że                   

2  dni  takiego  urlopu 

miesięcznie  (16  godzin)  daje  w  skali  roku  dla  25  osób  4.800  godzin. 

Jeżeli od 50.100 godzin odejmiemy 4.800 godzin, pozostanie 45.300 godzin, tj. 620 godzin 

mniej niż wymaga zamawiający w swz. Przy czym wskazany niedobór powstaje nawet przy 

uwzględnieniu niewłaściwych, tj. niedostosowanych do uprawnień osób niepełnosprawnych, 

założeń przystępującego. Przyjęcie właściwych danych, w tym krótszego czasu pracy osób 

niepełnosprawnych zgodnie z art. 15 ust. 2 i 3 ustawy o rehabilitacji, spowodowałby jeszcze 

większe  braki  w  tym  zakresie.  Powyższe  może  świadczyć  o  wadliwej  kalkulacji  w  zakresie 

KIO 1644/22 

liczby  osób  skierowanych  do  wykonania  zamówienia,  ale  przede  wszystkim  wskazuje  na 

niezgodność  oferty  przystępującego  z  warunkami  zamówienia  w  zakresie  wymaganej  do 

wykonania liczby roboczogodzin.  

Powyższe  ustalenia,  w  szczególności  co  do  kwestii  nieprzestrzegania  praw  osób 

niepełnosprawnych  wynikających  z  ustawy  o  rehabilitacji  skutkującego  brakiem 

uwzględnienia  w  cenie  oferty  kosztów  urlopów,  czy  dodatkowej  przerwy,  a  także  kwestii 

zaniżonej  liczby  godzin  wykonywania  zamówienia,  prowadzą  do  wniosku,  że  oferta 

przystępującego  została  wadliwie  skalkulowana,  co  potwierdzają  też  wyjaśnienia  złożone 

przez 

przystępującego i jest to oferta niezgodna z warunkami zamówienia. W konsekwencji 

oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.  1 pkt  8 w zw. z art. 224 ust. 6 i  na 

podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Dlatego 

odwołanie zostało uwzględnione.  

Jednocześnie Izba  nie  przychyliła się do  zarzutów  odwołującego  dotyczących  braku 

uwzględnienia  przez  przystępującego  kosztów  wyposażenia  stanowisk  pracy  osób 

niep

ełnosprawnych,  ponieważ  odwołujący  nie  sprecyzował,  jakie  dodatkowe  wyposażenie 

by

łoby niezbędne w tym wypadku. Nie ma to jednak wpływu na rozstrzygnięcie w niniejszej 

sprawie. 

Ponadto Izba nie odn

iosła się do zarzutu dotyczącego braku uwzględnienia kosztów 

turnusu  rehabilitacyjnego 

dla osób niepełnosprawnych.  Należy w  tym miejscu  podnieść,  że 

zgodnie z 

art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte 

w odwołaniu, natomiast art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 ustawy Pzp stanowi, że odwołanie powinno 

wskazywać m.in. czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność 

z  przepisami  ustawy,  zawierać  zwięzłe  przedstawienie  zarzutów,  określać  żądanie  oraz 

wskazywać  okoliczności  faktyczne  i  prawne  uzasadniające  wniesienie  odwołania.                        

Z  przepisów  tych  wynika  zatem,  że  samo  wskazanie  czynności  zamawiającego  oraz 

ewentualnie  naruszonych  przez  niego  przepisów  ustawy,  nie  tworzy  zarzutu.  Zarzut  jest 

substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i 

to  właśnie  one  zakreślają  granice  rozpoznania  odwołania.  W  przedmiotowej  sprawie 

odwołujący  dopiero  na  rozprawie  podniósł  zarzut  dotyczący  braku  uwzględnienia  przez 

przystępującego kosztów turnusu rehabilitacyjnego. W związku z tym okoliczność ta (zarzut) 

nie mo

że być brana pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to 

niezgodne  z  ww.  przepisami  ustawy  Pzp.  Ponadto  w  razie  uwzględnienia  okoliczności 

niepodniesionych  w  odw

ołaniu  doszłoby  do  zachwiania  zasady  równości  stron  cechującej 

kontradyktoryjne  postępowanie  odwoławcze,  gdyż  zamawiający  lub  przystępujący  po  jego 

stronie  wykonawca  dowiadywaliby  się  o  konkretnych  kierowanych  zarzutach  dopiero  na 

rozprawie, co uniemożliwiłoby im przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych 

KIO 1644/22 

dowodów  przemawiających  na  ich  korzyść.  Dlatego  też  Izba,  rozpoznając  odwołanie, 

pominęła  podniesiony  przez  odwołującego  na  rozprawie  zarzut  dotyczący  turnusu 

rehabilitacyjnego

, który nie był zawarty w treści odwołania. 

Wobec  po

wyższego,  Izba  postanowiła  jak  w  sentencji  wyroku,  orzekając  na 

podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.  

Orzeczenie  Izby  zostało  wydane  w  oparciu  o  dokumentację  postępowania                                 

o udziele

nie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron i przystępującego przedstawione 

na rozprawie i w pismach procesowych.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574 

ustawy  Pzp  oraz  w  oparciu  o  przepisy 

§  7  ust.  1  pkt  2  w  zw.  z  §  5  pkt  1  i  pkt  2  lit.  b) 

rozporządzenia  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego, 

ich  rozliczania  or

az  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.U.  z  2020  r. 

poz. 2437).         

Prz

ewodniczący   ...………………………