KIO 1643/22 WYROK dnia 7 lipca 2022 r.

Stan prawny na dzień: 18.01.2023

Sygn. akt: KIO 1643/22

WYROK

z dnia 7 lipca 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący:

Marek Bienias

Protokolant:

Oskar Oksiński

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lipca 2022 r.

w Warszawie odwołania wniesionego do

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę STRABAG

Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne

Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lublinie

orzeka:

1. U

marza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w pkt 2, 3, 4

(i - iii), 5

odwołania.

W pozostałym zakresie odwołanie oddala.

Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i:

Zalicza w poczet kosz

tów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr

(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez

Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia

11 września 2019 r. − Prawo

zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok − w terminie 14 dni

od dnia jego doręczenia − przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: ………………………

Sygn. akt: KIO 1643/22

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający – Regionalne Centrum Sportowe Sp. z o.o. w Lublinie – prowadzi w trybie

przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Modernizacja

stadionu sportowo-

lekkoatletycznego przewidzianego dla stadionów III Kategorii, ustalonych

przez Komisję Obiektów i Urządzeń PZLA według klasyfikacji WA i PZLA, wraz z areną,

trybunami, Numer referencyjny: RCS.ZP.10.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone

zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2022/S 111-309804w dniu

10.06.2022 r.

W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł

odwołanie zarzucając Zamawiającemu:

Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z

art. 353

kc i art. 647 kc

w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze

względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy

(dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za

uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie

rzeczowo-finansowym

– brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w

harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest

wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu

ko

ńcowego;

Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 353

kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art.

656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że:

(i) Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru

końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest

zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie

wady i usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający

przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie

umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się

z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu;

3. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp art. 433 pkt 3 pzp w zw. 353

kc

poprzez

: (i) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody

kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 3

Umowy arbitralnego prawa do wstrzymania realizacji robót, na czas który zostanie

dowolnie

ustalony

przez

Zama

wiającego

z

jednoczesnym

wyłączeniem

odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za skutki takiego wstrzymania, gdyż

zamawiający wyłączył możliwość zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę

pomimo tego, że wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów

wstrzymania robót jak również będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ogólnych

budowy przez okres wstrzymania (np.: koszty ochrony, koszty personelu, koszty

utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia,

koszty utrzym

ania zaplecza budowy itp.) jak również może ponosić odpowiedzialność

odszkodowawczą względem podwykonawców i dostawców, którzy nie będą mogli

realizować umów. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić kosztów wstrzymania w

składanej ofercie, gdyż nie zna ani daty wstrzymania ani czasu wstrzymania.

(ii) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody

kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 1 ust. 5

Umowy arbitralnego prawa do ograniczenia zakresu prac

objętych umową z

jednoczesnym wyłączeniem prawa wykonawcy do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń

przez Wykonawcę. Zamawiający może dokonać ograniczenia zakresu prac w

dowolnym momencie bez uprzedzenia Wykonawcy. W chwili ograniczenia prac

wykonawca może mieć już zamówione lub wyprodukowane materiały a ograniczenie

zakresu prac skutkować będzie koniecznością zapłaty za zamówione lub

wyprodukowane materiały lub koniecznością anulowania zamówień i poniesienia

kosztów anulowania zamówień.

4. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 16 pkt 3) pzp i art. 447 ust. 1 i 2 pzp poprzez:

(i) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 15, 16, 17, 18,19 i 21 Umowy obowiązku

przedstawiania dowodów zapłaty całego wynagrodzenia należnego podwykonawcom

lub wykazania wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem

podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp obowiązkiem wykonawcy

jest przedstawianie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia na rzecz

podwykonawców, co oznacza, że nie całe wynagrodzenie musi zostać zapłacone a

jedynie jego wymagalna część jak również nie jest obowiązkiem Wykonawcy

wykazywanie wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem

podwykonawców

a

jedynie

obowiązek

wykazania

zapłaty

wymagalnego

wynagrodzenia; (ii) Przyznanie

Zamawiającemu w § 4 ust. 21 Umowy prawa do

wstrzymania całości wynagrodzenia należnego Wykonawcy w przypadku

nieprzedstawienia wszystkich dowodów zapłaty wynagrodzenia na rzecz

podwykonawców podczas gdy zgodnie z art. 447 ust. 2 pzp prawo wstrzymania

zapłaty wynagrodzenia dotyczy części równej sumie kwot wynikających z

nieprzedstawionych dowodów zapłaty;

(iii) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 20 Umowy obowiązku przedstawiania

dodatkowych

niesprecyzowanych

dokumentów

potwierdzających

zapłatę.

Zamawiaj

ący pozostawia otwarty katalog dokumentów jakich może żądać od

wykonawcy pomimo tego, że zgodnie z § 4 ust. 15, 16, 17 i 18 Umowy jest

zobowiązany do przedkładania potwierdzeń przelewów, oświadczeń podwykonawców

o otrzymaniu zapłaty, faktur, protokołów odbioru.

(iv) Nałożenie na Wykonawcę w § 4 ust. 16 Umowy nieproporcjonalnego obowiązku

zapewnienia udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu treści

protokołów odbioru pomiędzy Wykonawca a podwykonawcą oraz narzucenia przez

zmawiającego treści protokołu pomimo tego, że zamawiający nie jest stroną umowy

podwykonawczej. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia dowodów zapłaty

wymagalnego wynagrodzenia na rzecz podwykonawców co nie daje zamawiającemu

prawa ingerencji w sposób realizacji umów podwykonawczych a w szczególności

możliwości wpływania na treść protokołów odbioru czy też brania udziału w

sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów, których nie jest stroną.

5. Naruszenie art. 16 pkt 1 w związku z art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp poprzez opisanie

przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję przez

wskazanie szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi

dostarczane przez konkretnego wykonawcę, a który może doprowadzić do

uprzywilejowania lub

wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów poprzez

wskazanie w Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt

Wykonawczy TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w

Lubinie (s. 19) konieczności wykonania nawierzchni trawiastej boiska z trawy

sportowej z rolki, gdzie wymagane jest aby darń naturalna została „wzmocniona

włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.”. Z informacji dostępnych

Odwołującemu wynika, że zawarty w dokumentacji opis wskazuje jedynego w Polsce

plantatora, który ma przygotowaną taką murawę nie pozostawiając Odwołującemu

możliwości wyboru innego dostawcy. Według wiedzy Odwołującego ani w Polsce, ani

Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem takiej technologii. Jednocześnie brak

jest możliwości zastosowania materiałów równoważnych, gdyż w SWZ przy wymogu

zastosowania darni naturalnej wzmocnionej włóknami syntetycznymi w warstwie

korzeniowej nie towarzyszą wyrazy „lub równoważny” jak również nie zostały

sformułowane kryteria stosowane w celu oceny równoważności.

Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:

D

okonanie następujących czynności, zmiany treści załącznika nr 10 do SWZ wzór umowy

poprzez:

(i)

wyeliminowanie z Umowy możliwości naliczenia kar umownych z tytułu niedotrzymania

wszystkich terminów wskazanych harmonogramie rzeczowo-finansowym;

(ii)

zmiana zapisów Umowy w zakresie rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi tak

aby okres ten rozpoczynał się z chwilą dokonania odbioru końcowego (z chwilą

wydania) tj. przejęciem przedmiotu umowy przez Zamawiającego i rozpoczęcie

korzystania/użytkowania przez Zamawiającego

(iii)

przyznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń w sytuacji wstrzymania

realizacji r

obót przez Zamawiającego a w szczególności, gdy dojdzie do

wstrzymania realizacji umowy z przyczyn niezależnych od Wykonawcy tak aby

Zamawiający był zobowiązania do zwrotu na rzecz wykonawców kosztów

będących konsekwencją wstrzymania realizacji robót;

(iv) prz

yznanie Wykonawcy prawa do zgłaszania roszczeń w sytuacji ograniczenia przez

Zamawiającego zakresu prac objętych umową a w szczególności, gdy dojdzie do

ograniczenia zakresu prac objętych umowy z przyczyn niezależnych od

Wykonawcy tak aby Zamawiający był zobowiązania do zwrotu na rzecz

wykonawców kosztów będących konsekwencją;

(v)

zmiana zapisów Umowy w zakresie obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty

wynagrodzenia należnego podwykonawcom tak aby obowiązek ten był

ograniczony do dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia należnego

podwykonawcą – wyeliminowanie obowiązku zapłaty całego należnego

wynagrodzenia

(vi)

zmiana zapisów Umowy w zakresie obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty

wynagrodzenia należnego podwykonawcom tak aby niewywiązanie się z tego

obowiązku nie skutkowało zatrzymaniem całości wynagrodzenia wykonawcy a było

ograniczone do części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych

dowodów zapłaty obowiązek

(vii)

zmianę zapisów umowy tak aby katalog dokumentów potwierdzających zapłatę na

rzecz podwykonawców, jakie ma obowiązek przedstawić Wykonawca był

katalogiem zamkniętym a ewentualne przedstawianie dodatkowych dokumentów

było ograniczone do procedury wyjaśnień przed dokonaniem bezpośredniej

zapłaty, o której mowa w § 4 ust. 26 Umowy.

(viii)

wyeliminowanie udziału przedstawiciela zamawiającego przy sporządzaniu

protokołów odbioru pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą oraz wyeliminowanie

wpływu Zamawiającego na treść protokołu odbioru pomiędzy Wykonawcą a

podwykonawcą.

(ix)

zmianę Załącznik nr 11 do SWZ Dokumentacja Projektowa - Projekt Wykonawczy

TOM 6 projekt wykonawczy stadionu lekkoatletycznego kategorii III w Lubinie (s.

19) poprzez wyeliminowanie wymagania, aby darń naturalna została „wzmocniona

włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej.” ewentualnie dodanie po tym

zapisie sformułowania „lub równoważny” oraz dodanie zapisów, które określiłyby

kryteria stos

owane w celu oceny równoważności.

Odwołujący mając na uwadze powyższe wskazuje na następujące proponowane brzmienie

kwestionowanych postanowień:

Ad. III.(i)

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy otrzymuje

brzmienie:

§ 14 ust. 1 pkt 5 - skreślony

Ad. III.(ii) powyżej

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 14 ust. 1 pkt 5 Umowy otrzymuje

brzmienie:

§ 15 ust. 1 Wykonawca, w ramach wynagrodzenia umownego, określonego w § 7 ust. 1

niniejszej umowy, udziela Zamawiającemu gwarancji na przedmiot umowy. Okres udzielonej

gwarancji rozpoczyna się od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego

przedmiotu umowy. Okres udzielonej gwarancji na przedmiot umowy kończy się z upływem 5

lat liczonych od dnia dokonania przez Zamawiającego odbioru końcowego prac przedmiotu

umowy, tj. z chwilą podpisania przez Zamawiającego bezusterkowego protokołu odbioru

końcowego.

Ad. III.(iii) powyżej

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 3 ust. 3 Umowy otrzymuje

brzmienie:

§ 3 ust. 3 W okresie realizacji przedmiotu umowy Zamawiającemu przysługiwać będzie prawo

wstrzymania realizacji robót na czas określony przez Zamawiającego, a także w razie

zaistnienia takiej potrzeby, prawo żądania zabezpieczenia przez Wykonawcę wykonanych

robót przed ich zniszczeniem. Wstrzymanie przez Zamawiającego robót oraz dokonanie przez

Wykonawcę na żądanie Zamawiającego zabezpieczenia robót nie będzie stanowiło podstawy

do domagania się przez Wykonawcę zapłaty na jego rzecz jakichkolwiek roszczeń będących

konsekwencją wstrzymania w szczególności kosztów zabezpieczenia robót oraz

udokumentowanych kosztów poniesionych w okresie wstrzymania w szczególności: media,

kontenery zaplecza budowy, inne koszty zaplecza budowy, personel Wykonawcy, koszty

finansowania, ochrona budowy, koszt

y przedłużenia umów podwykonawczych. W sytuacji

niniejszej Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia aneksu do niniejszej umowy, mocą

którego zmianie ulegnie zarówno wynagrodzenie Wykonawcy celem pokrycia kosztów

wstrzymania, termin realizacji przedmiotu nin

iejszej umowy poprzez jego wydłużenie o ilość

dni wstrzymania realizacji robót, jak i harmonogram rzeczowo finansowy w zakresie będącym

konsekwencją wydłużenia terminu realizacji przedmiotu niniejszej umowy.

Ad. III.(iv) powyżej

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 1 ust. 5 Umowy otrzymuje

brzmienie:

§ 1 ust. 5 Zamawiającemu przysługuje prawo ograniczenia zakresu prac określonego

niniejszą umową. O ograniczeniu zakresu prac Zamawiający pisemnie powiadomi

Wyko

nawcę. W przypadku ograniczenia zakresu prac wynagrodzenie Wykonawcy ulegnie

zmniejszeniu o wartość niewykonanych prac. Wartość niniejsza będzie ustalana według

kosztorysu szczegółowego sporządzonego w oparciu o ceny określone w ofercie Wykonawcy

stanowiącego złącznik do harmonogramu rzeczowo-finansowego zgodnie z § 8 ust. 6

niniejszej umowy. Wykonawcy nie

przysługują żadne roszczenia ani kary związane z

ograniczeniem robót przez Zamawiającego będących konsekwencją ograniczenia zakresu

prac (np. koszty anul

owania zamówień, koszty zamówionych a niewykorzystanych

materiałów, koszty wstrzymania robót w toku itp.). W takim przypadku minimalna wartość

świadczenia Wykonawcy nie będzie niższa niż 80% wynagrodzenia, o którym mowa w § 7

ust. 1 umowy. W sytuacji ninie

jszej Zamawiający zobowiązuje się do zawarcia aneksu do

niniejszej umowy, mocą którego zmianie ulegnie zarówno wynagrodzenie Wykonawcy celem

pokrycia kosztów wstrzymania oraz w razie potrzeby termin realizacji przedmiotu niniejszej

umowy, jak i harmonogram rzeczowo-

finansowy w zakresie będącym konsekwencją

ograniczenia zakresu prac.

Ad. III.(v-

viii) powyżej

Po uwzględnieniu zmiany treść załącznika nr 10 do SWZ – § 4 ust. 15, 16 Umowy otrzymuje

brzmienie:

§ 4 ust. 15 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz

Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest uprzednie przedstawienie prze

z Wykonawcę

pisemnych dowodów zapłaty (potwierdzeń zaksięgowanych przelewów bankowych)

potwierdzających zapłatę całości należnego wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom

oraz dalszym podwykonawcom, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy

o p

odwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane lub którzy zawarli przedłożone

Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi,

biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich

zak

res zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.

§ 4 ust. 16 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz

Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z

dokumen

tami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność

z oryginałem kopii protokołów odbioru robót od podwykonawców lub dalszych

podwykonawców, którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającego umowy o

podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane, biorących udział w realizacji

odebranych robót budowlanych za zrealizowany przez nich zakres zamówienia będących

przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z poświadczonymi za

zgodność z oryginałem kopiami wystawionych przez nich w tym zakresie faktur (rachunków),

a także oświadczeniami tych podwykonawców lub dalszych podwykonawców, że wymagalne

należności za ww. roboty zostały na ich rzecz w całości uregulowane wyczerpując w całości

roszczenia o zapłatę wymagalnego wynagrodzenia z tytułu ich wykonania (wzór projektu

oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy). Protokoły odbioru robót sporządzone

pomiędzy podwykonawcami, dalszymi podwykonawcami, a Wykonawcą winny być

sporządzone przy udziale Zamawiającego w formie pozwalającej na ustalenie, jakie prace i za

jaką wartość zrealizował odpowiednio podwykonawca, bądź dalszy podwykonawca oraz

zawierać informację co do rodzaju oraz ilości wykorzystanych przez nich materiałów

budowlanych przy realizacji zakresu

prac stanowiących przedmiot odbioru.

§ 4 ust. 17 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz

Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez Wykonawcę wraz z

dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność

z oryginałem kopii opłaconych faktur lub rachunków wystawionych przez podwykonawców,

którzy zawarli przedłożone Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem

są dostawy, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych pomiędzy

Zamawiającym, a Wykonawcą wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawę na plac

budowy wszystkich materiałów budowlanych objętych ww. fakturami lub rachunkami oraz

oświadczeniami tych podwykonawców, że ww. faktury lub rachunki zawierają wszystkie

zrealizowane przez niego dostawy materiałów budowlanych w okresie stanowiącym przedmiot

rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą oraz że wymagalne wynagrodzenie

zostało y one w całości uregulowane wyczerpując w całości roszczenia z tytułu wymagalnego

wynagrodzenia ich wykonania

(wzór oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy).

§ 4 ust. 18 Warunkiem zapłaty przez Zamawiającego należnego wynagrodzenia na rzecz

Wykonawcy za odebrane roboty budowlane jest przedstawienie przez

Wykonawcę wraz z

dokumentami, o których mowa w ust. 15 niniejszego paragrafu, poświadczonych za zgodność

z oryginałem kopii opłaconych faktur lub rachunków wystawionych przez podwykonawców,

którzy zawarli zaakceptowane przez Zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których

przedmiotem są usługi, biorących udział w realizacji odebranych robót budowlanych za

zrealizowany przez nich zakres zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy

Zamawiającym, a Wykonawcą oraz oświadczeniami tych podwykonawców, że wymagalne

wynagrodzenie

należności za ww. usługi zostało y na ich rzecz w całości uregulowane

wyczerpując w całości roszczenia z tytułu wymagalnego wynagrodzenia ich wykonania (wzór

projektu oświadczenia stanowi załącznik do niniejszej umowy).

§ 4 ust. 19 W przypadku wykonania przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców

robót budowlanych, dostaw lub usług rozliczanych fakturami częściowymi, złożenie

oświadczeń przez ww. podwykonawców lub dalszych podwykonawców, o których mowa w

ust. 16, 17 i 18 niniejszeg

o paragrafu, stwierdzających wywiązanie się wobec nich z

obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia ze wszystkich zobowiązań finansowych z

tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług, za zrealizowany przez nich zakres

zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą,

niezbędne jest przy każdorazowym rozliczeniu faktury.

§ 4 ust. 20 skreślony

§ 4 ust. 21 W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę dokumentów

potwierdzających zapłatę należnego wynagrodzenia podwykonawcom lub dalszym

podwykonawcom z tytułu wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług za zrealizowany

przez nich zakres zamówienia będących przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a

Wykonawcą, w tym wszystkich dokumentów zapłaty, o których mowa w ust. 15-20 niniejszego

paragrafu, Zamawiający uprawniony jest wstrzymać wypłatę należnego Wykonawcy

wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane w

całości części równej sumie kwot

wynikających z nieprzedstawionych dowodów zapłaty. W sytuacji niniejszej Zamawiający

dokona płatności wstrzymanego wstrzymanej części Wynagrodzenia Wykonawcy za

odebrane roboty budowlane w terminie 30 dni od d

nia przedłożenia ostatniego z ww.

wymaganych dokumentów zapłaty wynagrodzenia należnego danemu podwykonawcy lub

dalszemu podwykonawcy podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom

z tytułu

wykonanych robót budowlanych, dostaw lub usług za zrealizowany przez nich zakres

zamówienia będący przedmiotem rozliczenia pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcą.

Odwołujący wskazał, że:

Ustanowiony przez zamawiającego rygor zapłaty kar umownych w przypadku

niedotrzymania któregokolwiek z terminów określonych w harmonogramie

rzeczowo-

finansowym jest nieproporcjonalną sankcją względem wykonawcy z

uwagi na to, że zamawiający nie określił żadnych kluczowych terminów

zakończenia przedmiotu umowy poza terminem końcowym. Co więcej na chwilę

składania ofert treść harmonogramu rzeczowo-finansowego nie jest znana, gdyż

zostanie on zgodnie z § 8 ust. 2 stworzony dopiero po zawarciu umowy.

Dodatkowo harmonogram rzeczowo -

finansowy będzie podlegał zatwierdzeniu

przez Zamawiającego co oznacza, że na chwilę składania ofert Wykonawca nie

zna warunków tego zatwierdzenia oraz czy i jak te warunki będą się przekładać

na terminy wynikające z harmonogramu.

Wykonawca przygotowując ofertę powinien mieć możliwość oszacowania ryzyk związanych z

realizacją przedmiotu umowy. Jednym z takich ryzyk jest ryzyko terminowe i powiązane z tym

ryzyko naliczenia kar umownych na wypadek nieterminowego wykonania zobowiązania.

Mając na względzie treść zapisów SWZ jak i Umowy Wykonawca nie jest w stanie ustalić,

jakie są terminy realizacji poszczególnych terminów wynikających z harmonogramu rzeczowo

finansowego (dalej HRF), gdyż terminy te będą określone dopiero po zawarciu umowy HRF.

Zgodnie z § 8 ust. 2 Umowy HRF jest przygotowywany przez Wykonawcę. Teoretycznie

pozwala to na oszacowanie, jakie terminy zostaną ustalone w HRF jednak nie jest to do końca

możliwe z uwagi na to, że wykonawca nie ma tym zakresie swobody, ale musi uzyskać

zatwierdzenie HRF przez Zamawiającego. Na etapie zatwierdzenia HRF Zamawiający może

oczekiwać wprowadzenia zmian lub modyfikacji, które są nieprzewidywalne na etapie

składania oferty.

Niezależnie od powyższego wskazać należy, że zgodnie z art. 436 pkt 1 pzp umowa w

sprawie zamówienia może zawierać planowane termin wykonania poszczególnych części

roboty budowlanej. Zamawiający w SWZ w tym również w projekcie umowy nie przewidział

żadnych terminów wykonania poszczególnych części przedmiotu umowy. Ustalony został

jedynie termin końcowy. Oznacza to, że wykonanie określonych części przedmiotu

zamówienia nie jest kluczowe dla Zamawiającego a istotny jest dla niego końcowy efekt w

postaci zakończenia przedmiotu umowy w określonym terminie. W ocenie Odwołującego z

uwagi na zasadę proporcjonalności wynikającą z art. 16 pkt 3) pzp skutkuje to tym, że

uzasadnione jest ustalenie kary umownej za niedotrzymanie terminu końcowego.

Jednocześnie nieproporcjonalnym jest ustalenie kary umownej za naruszenie każdego z

poszczególnych terminów przewidzianych w HRF. Zastrzeżenie takich kar jest nadużyciem

uprawnień zamawiającego do kształtowania treści zapisów umownych a kary umowne w

takim wypadku tracą swój charakter stymulujący wykonawcę do terminowej realizacji umowy

a

przybierają wyłącznie charakter represyjny. Co więcej zamawiający ma możliwość

naliczenia kar niedotrzymanie poszczególnych terminów wskazanych w HRF nawet w sytuacji

gdy wykonawca dotrzyma jedynego terminu ustalonego w umowie to jest terminu końcowego.

Zgodnie z art. 568 § 1 kc, który znajduje zastosowanie do umów o roboty

budowlane zgodnie z art. 656 § 1 w zw. z art. 638 kc terminy wykonywania

uprawnień wynikających z rękojmi liczone są od daty wydania rzecz

kupującemu. Brak jest podstaw do przesuwania rozpoczęcia biegu okresu

rękojmi na inny termin, tym bardziej, że umowa nie przewiduje „bezusterkowego

odbioru końcowego” a nawet gdyby przewidywała to taki odbiór byłby

niezgodny z art. 647 kc.

Zgodnie z art. 647 kc jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku

Zamawiającego, w ramach umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór

wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor (Zamawiający) – wykonawca.

Dokonanie odbioru stanowi niejako pokwitowanie spełnienia świadczenia wystawiane przez

inwestora. Z chwilą dokonania odbioru dochodzi do przekazania przedmiotu umowy o roboty

budowlane z wykonawcy na inwestora co należy utożsamiać z „wydaniem rzecz” w

rozumieniu art. 568 § 1 kc.

Praktyka budowlana pokazuje, że na etapie odbioru końcowego dochodzi często do sporów

pomiędzy inwestorem a wykonawcą. Osią tego sporu jest kwestia wad w wykonanych

robotach w związku, z których wystąpieniem, inwestorzy odmawiają dokonania odbioru a tym

samym blokują możliwość otrzymania wynagrodzenia przez wykonawcę. W istocie poprzez

odmowę dokonania odbioru inwestor próbuje wymusić usunięcie wad stwierdzonych na etapie

odbioru końcowego przedmiotu umowy.

Tego typu spory były przedmiotem oceny w licznych wyrokach Sądu Najwyższego. W

wyroka

ch tych Sąd Najwyższy ukształtował jednolitą linię orzeczniczą, z której wynika, że w

świetle art. 647 kc inwestor obowiązany jest dokonać odbioru końcowego i zapłacić

wynagrodzenie należnego wykonawcy. Inwestor nie może uzależniać dokonania odbioru

końcowego i zapłaty należnego wynagrodzenia od braku jakichkolwiek wad w wykonanym

obiekcie. Inwestor może uchylić się od obowiązku dokonania odbioru końcowego tylko w

przypadku wystąpienia wad istotnych, gdyż tylko w takim wypadku można wskazać, że

wykonawca ni

e spełnił swojego świadczenia, w pozostałych wypadkach tj. wystąpienia wad

nieistotnych mamy do czynienia z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez

wykonawcę. W takiej sytuacji inwestor jest obowiązany dokonać odbioru końcowego a do

protokołu odbioru może zostać dołączony wykaz wszystkich ujawnionych wad z terminami ich

usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z

tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze.

W tym zakresie można powołać się na następujące wyroki Sądu Najwyższego:

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 22 czerwca 2007 r. V CSK 99/07

1. Inwestor ma obowiązek odbioru obiektu budowlanego wykonanego zgodnie z projektem i

zasadami wiedzy technicznej.

2. Strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego

wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek.

Wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 7 kwietnia 1998 r. II CKN 673/97

W świetle obowiązków inwestora wynikających z art. 647 i 654 KC błędny jest pogląd, że w

przepisach o umowy o roboty budowlane "nie wspomniano o terminie w jakim zamawiający

jest obowiązany do zapłaty wynagrodzenia".

Z uzasadnienia

Wbrew dowolnej wykładni obowiązków inwestora zaprezentowanej w kasacji, Sąd Apelacyjny

prawidłowo wyeksponował, że z samego przepisu art. 647 KC (tak zresztą jak i z art. 627 KC)

wprost wynika, że ma on obowiązek odebrać wykonany obiekt i zapłacić umówione

wynagrodzenie. Jak na to wskazał już Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 5 marca 1997 r., II

CKN 28/97 (OSNIC 1997 Nr 6 -

7, poz. 90), jeśli wykonawca zgłosił wykonanie robót to

obowiązek dokonania ich odbioru jest niezależny nawet od kwestionowania ich jakości.

Odmowa jego spełnienia nie może być - jak ujęto w kasacji - elementem szantażu ze strony

inwestora. Ponadto, zasada powiązania momentu powstania obowiązku zapłaty

wynagrodzenia z przyjmowaniem wykonanych robót (nawet przed odbiorem obiektu) wynika

także wprost z art. 654 KC. Błędny jest więc pogląd skarżącego, iż kwestia ta i w tym tytule

kodeksu cywilnego nie została w ogóle uregulowana i termin zapłaty zależy od woli inwestora.

Brak bardziej szczegółowej regulacji wynika jedynie stąd, że uprzednio decydowała - przede

wszystkim -

treść uchylonych aktów pozakodeksowych dotyczących rozliczeń jednostek

gospodarki uspołecznionej.

Zamawiający w § 13 ust 4 pkt 1 umowy przewidział, że wad i usterki nieistotne nie będą

blokować dokonania odbioru końcowego i w takiej sytuacji zamawiający dokona odbioru.

Oznacza to, że w przypadku wystąpienia wad nieistotnych dojdzie pomiędzy stronami do

odbioru końcowego a przedmiot umowy zostanie wydany zamawiającemu i rozpocznie

kor

zystanie z niego. Skutkować powinno to zgodnie z art. 568 § 1 kc rozpoczęciem okresu

rękojmi.

Jednocześnie w § 11 umowy zamawiający wskazał, jakie odbiory będą dokonywany w

związku z Umową. Pośród tych odbiorów nie został wymieniony „bezusterkowy odbiór

końcowy” a który jest w wskazany w § 15 ust. 1 Umowy. Tym samym skoro umowa nie

przewiduje ‘bezusterkowego odbioru końcowego” to tym samym brak jest podstaw do

powiązania rozpoczęcia biegu okresu gwarancji i rękojmi z odbiorem, który nie jest

przewidziany

pomiędzy stronami.

Przyznanie Zamawiającemu prawa do „bez kosztowego” wstrzymania realizacji

prac objętych umową narusza równowagę stron stosunku umownego i

przyznaje zamawiającemu prawo do kształtowania tego zobowiązania

jednostronnie

zamawiającemu

pozbawiając

jednocześnie

wykonawcę

możliwości zrekompensowania kosztów, które były nieprzewidywalne w chwili

składania oferty.

Wskazać należy, że wstrzymanie robót budowlanych w toku ich wykonywania nie jest bez

kosztowe dla wykonawcy. Wykonawca składając ofertę w postępowaniu kalkuluje cenę oferty

nie tylko z uwzględnieniem bezpośrednich kosztów wytworzenia (materiały i robocizna) ale

również z uwzględnieniem kosztów pośrednich, które obejmują również koszty ogólne

budowy. Wielkość tych kosztów jest kalkulowana z uwzględnieniem zakładanego terminu

realizacji przedmiotu zamówienia tj. ten sam przedmiot zamówienia będzie miał inne koszty

ogólne budowy w zależności od tego czy zostanie zrealizowany w różnym terminie np. czy w

16 czy 17 miesięcy.

Zgodnie z § 3 ust. 1 Umowy planowy termin realizacji przedmiotu umowy wynosi 16 miesięcy.

Dla tego okresu realizacji Wykonawca kalkuluje koszt pośrednie (koszty ogólne budowy) takie

jak

(i) media

(ii) kontenery zaplecza budowy

(iii)

koszty dzierżawy terenu (o ile wystąpią)

(iv) personel Wykonawcy

(v)

koszty finansowania (koszty utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania

umowy, koszty przedłużenia ubezpieczeń)

(vi) ochrona budowy

W przypadku przedłużenia okresu realizacji przedmiotu umowy ponad przewidziane w

umowie 16 miesięcy z powodu wstrzymania realizacji prac przez Zamawiającego,

Wykonawca będzie ponosił wyże koszty mediów (dodatkowy koszty prądu, wody itp. za

dodatkowy czas),

koszty z tytułu dłuższego korzystania z kontenerów przy jednoczesnym

braku możliwości wykorzystania ich na innych budowach, konieczność zapłaty pensji dla

personelu wykonawcy, który to personel nie będzie mógłby skierowany na inne budowy, w

przypadku prze

dłużenia czasu trwania umowy wykonawca będzie musiał przedłużyć ważność

zabezpieczenia należytego wykonania umowy a zakładając złożenie zabezpieczenia w

postaci gwarancji bankowej będzie musiał zapłacić na rzecz banku wynagrodzenie za

przedłużenie ważności zabezpieczenia, analogicznie ma się z sytuacja z przedłużeniem

ubezpieczenia OC i CAR, przez okres wstrzymania pomimo niewykonywania robot

budowlanych wykonawca będzie musiał pokryć koszty ochrony.

Poza tym w przypadku wstrzymania wykonawca może zostać zobowiązany przez

Zamawiającego do zabezpieczenia wykonanych robót przed ich uszkodzeniem. Na chwile

obecną wykonawca nie jest w stanie ustalić w jakim momencie może dojść do wstrzymania

robót a tym samym nie jest w stanie ustalić jakie prace będą wymagały zabezpieczenia a tym

samym, jakie koszty zabezpieczenia uwzględnić w ofercie.

Wykonawca kalkuluje koszty ogólne budowy przy zakładanym terminie realizacji. W sytuacji,

gdy termin realizacji ulega przedłużeniu, skutkuje to zwiększonymi kosztami ogólnymi budowy

w okresie przedłużenia. Na chwilę obecną Wykonawca nie jest w stanie skalkulować czy i

kiedy dojdzie do wstrzymania realizacji robót ani jaki długo będzie trwało wstrzymanie robót

ani nawet czy będzie miało to miejsce raz czy klika razy w toku wykonywania umowy.

Wykonawca nie chce pozbawiać Zamawiającego prawa do wstrzymania wykonywania

przedmiotu umowy, jeżeli taka jest potrzeba Zamawiającego. W sytuacji, gdy zamawiający ma

taką potrzebę to może dokonać wstrzymania wykonywania przedmiotu umowy jednak nie

może realizować tej potrzeby ze szkodą dla wykonawcy, który będzie ponosił konsekwencje

finansowe wstrzymania robót (koszty zabezpieczenia, koszty ogólne budowy) a jednocześnie

wykonawca nie ma możliwości skalkulowania tych kosztów i uwzględnienia ich w

wynagrodzeniu wykonawcy. Zatem skoro Zamawiający chce mieć możliwość wstrzymania

wykonywania przedmiotu umowy to powinien w takiej sytuacji zrekompensować Wykonawcy

koszty, które są konsekwencją tego wstrzymania.

Nie budzi żadnych wątpliwości w doktrynie i orzecznictwie, iż to zamawiający uprawniony jest

do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, uprawnienie to nie

ma jednak charakteru absolutnego i doznaje szeregu ograniczeń. Wynika to m.in. z

ograniczeń zasady swobody umów przewidzianych w kodeksie cywilnym, znajdujący

zastosowanie do umów w sprawach zamówień publicznych na zasadzie art. 8 ust. 1 ustawy

Pzp. Należy przypomnieć, iż Strony zawierające umowę, mogą ułożyć stosunek prawny

według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze)

stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego, co odpowiada zasadzie swobody

umów, która została wyrażona w art. 353(1) k.c. Przyznanie Zamawiającemu prawa do

jednostronnego kształtowania umowy poprzez przedłużenie czasu jej wykonywania w wyniku

wstrzymania wykonywania robót narusza te zasady gdyż odbywa się kosztem drugiej strony

czyli wykonawcy, który nie ma wpływu ani na moment zawieszenia ani na czas jego trwania i

nie ma możliwości skalkulowania tej okoliczności w wynagrodzeniu.

Przyznanie Zamawiającemu prawa do „bez kosztowego” ograniczenia zakresu

prac objętych umową narusza równowagę stron stosunku umownego i

przyznaje zamawiającemu prawo do kształtowania tego zobowiązania

jednostronnie

zama

wiającemu

pozbawiając

jednocześnie

wykonawcę

możliwości zrekompensowania konsekwencji finansowych takiego ograniczenia,

a które były nieprzewidywalne w chwili składania oferty.

Wykonawca nie chce pozbawiać Zamawiającego prawa do ograniczenia zakresu przedmiotu

umowy, jeżeli taka jest potrzeba Zamawiającego. Wykonawca nie kwestionuje również limitu

ograniczenia (20%) wynikające z § 1 ust. 5 Umowy.

W ocenie wykonawcy naruszające za naruszającą art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp w zw.

3531 kc uznać należy możliwość ograniczenia zakresu prac z jednoczesnym pozbawieniem

wykonawcy możliwości zgłaszania przez wykonawcę jakichkolwiek roszczeń w związku z

ograniczeniem zakresu prac, co wyraźnie zastrzegł zamawiający w § 1 ust. 5 Umowy.

Zamawiający przewidział jedynie obniżenie wynagrodzenia według kosztorysu. Zwrócić

należy uwagę, że na chwilę składania ofert wykonawca nie jest w stanie oszacować takich

ok

oliczności jak:

jaka część zamówienia może zostać ograniczona;

kiedy nastąpi ograniczenie;

- z jakim wyprzedzeniem wykonawca zostanie powiadomiony o ograniczeniu zakresu.

Brak powyższych informacji powoduje, że wykonawca w żaden sposób nie jest w stanie

uwzględnić ich w składanej ofercie. Wykonawca nie jest w stanie też podjąć działań, które

przeciwdziałałby skutkom ograniczenia zakresu tak aby nie powstawały z tego powodu

negatywne konsekwencje finansowe czy to dla wykonawcy czy to dla podwykonaw

ców.

Oczywiści Wykonawca może w umowach z podwykonawcami i dostawcami przewidzieć

możliwość ograniczenia zakresu prac danego podwykonawcy na analogicznej zasadzie tj

zmniejszenie zakresu prac podwykonawcy czy dostawcy o 20%. Najprawdopodobniej w

części umów podwykonawczych taką klauzulę udałoby się zawrzeć.

Niemniej jednak wobec braku możliwość ustalenia zakresu ograniczenia prac przez

zamawiającego brak jest możliwości ustalenia jak te ograniczenie będzie wpływać na zakres

prac wynikających z umów podwykonawczych czy umów dostawy. Dla przykładu ograniczenie

zakresu przedmiotu umowy np. poprzez wyłączenie dostawy określonego materiału

skutkować może ograniczeniem umowy dostawy o 100%. Ograniczenie zakresu prac w danej

branży np. instalacyjnej w relacjach zamawiający – wykonawca może mieścić się w limicie

20% zaś w realizacji wykonawca – podwykonawca może skutkować ograniczeniem zakresu

umowy podwykonawczej np. 70%. W tym układzie, aby zapewnić bez koszowe ograniczenie

zakresu prac w relacji zamawiający – wykonawca rozwiązanie wykonawca w relacji

wykonawca

– podwykonawca powinien przewidzieć możliwość ograniczenia zakresu umów

podwykonawczych w dowolnym momencie o 100%. Uwzględniając realia rynkowe uzyskanie

bez kosztowego anulowania umów podwykonawczych czy dostawy jest nierealne a nawet

gdyby któryś z podwykonawców zgodziłby się na taki zapis, to oznaczałoby przerzucenie na

tego podwykonawcę kosztów decyzji zamawiającego. Co więcej możliwość bez kosztowego

ograniczenia zakresu prac bez wskazania ustalenia, k

iedy takie ograniczenie ma nastąpić nie

uwzględnia konieczności planowania procesu budowlane z wyprzedzeniem to jest

wykonawca, aby zapewnić terminową realizację prac musi zawierać umowy podwykonawcze i

dostawy z odpowiednim wyprzedzeniem. Podwykonawcy pla

nując własną działalność

rezerwują zasoby a danym okresie czasu, aby móc zrealizować umowę z wykonawcą.

Ograniczenie zakresu prac bez żadnych ram czasowych nie uwzględnia również konieczności

tzw. produkcji w toku czy też produkcji materiałów pod konkretne zamówienie. Część

materiałów i urządzeń nie jest dostępna z magazynach, ale ich produkcja jest rozpoczynana

po złożeniu zamówienia przez wykonawcę. Pomiędzy złożeniem zamówienia a dostarczeniem

materiałów lub urządzeń na budowę może minąć nawet kilka miesięcy. W przypadku

ograniczenia zakresu prac przez Zamawiającego po złożeniu zamówienia przez wykonawcę

nie ma możliwość bez kosztowego anulowania złożonego zamówienia.

Uwzględniając powyższe przyznanie Zamawiającemu prawa do jednostronnego kształtowania

umowy poprzez bez kosztowe ograniczenie zakresu przedmiotu umowy narusza te zasadę

swobody umów, która została wyrażona w art. 353(1) k.c., gdyż odbywa się kosztem drugiej

strony czyli wykonawcy, który nie ma wpływu ani na moment ograniczenia, ani zakres prac

objętych ograniczeniem i tym samym ani nie ma możliwości skalkulowania tej okoliczności w

wynagrodzeniu ani możliwości podjęcia innych działań, które pozwalałyby na bez kosztowe

ograniczenie zakresu prac.

W ocenie Odwołującego zapisy § 4 ust. 15-21 Umowy naruszają art. 447 ust. 1 i 2

pzp, gdyż:

(i)

nakładają

na

wykonawcę

obowiązek

zapłaty

podwykonawcom

wynagrodzenia, które nie jest wymagalne;

(ii) dają zamawiającemu możliwość wstrzymania zapłaty całego wynagrodzenia

należnego wykonawcy nawet jak brak dowodów zapłaty dotyczy jedynie części

wynagrodzenia;

(iii) dają zamawiającemu możliwość ingerencji w realizację umów, których nie

jest stroną to jest podwykonawczych, poprzez konieczność zapewnienia udziału

przedstawiciela zamawiającego przy dokonywaniu odbioru w ramach umów

podwykonawczych oraz narzucaniu treści protokołów odbioru w ramach umów

podwykonawczych;

(iv) konieczność przedkładania dokumentów nie przewidzianych w umowie

pomimo szerokiego katalogu dokumentów, które musi przedkładać wykonawca

dla otrzymania płatności.

W ocenie odwołującego zapisy § 4 ust. 15 – 21 Umowy pozostają w oczywistej sprzeczności z

art. 447 ust. 1 i 2 pzp. Zgodnie z art. 447 ust. 1 pzp wykonawca ma obowiązek przedkładać

dowody zapłaty „wymagalnego wynagrodzenia” na rzecz podwykonawców. Z treści tego

przepisu nie wynika obowiązek przedkładania:

dowodów zapłaty należnego wynagrodzenia. Wynagrodzenie należne to nie to samo co

wynagrodzenie wymagalne. Wynagrodzenie jest należne z chwilą spełnienia świadczenia,

czyli z chwilą np. dostawy lub wykonania określonego zakresu prac. Dla postawienia tego

należnego wynagrodzenie w stan wymagalności konieczne jest spełnienie dodatkowych

czynności np. przedłożenie oświadczeń o zapłacie na rzecz dalszych podwykonawców czy

też wystawienie i przekazanie faktury VAT.

dowodów wywiązania się ze wszystkich zobowiązań finansowych względem

podwykonawców. Art. 447 ust. 1 i 2 pzp dotyczy tylko i wyłącznie obowiązku wykazania

zapłaty wynagrodzenia wynikającego z umowy podwykonawczej, gdyż to wynagrodzenie jest

objęte solidarną odpowiedzialnością zamawiającego. Sformułowanie „wszystkie zobowiązania

finansowe” zawarte np. w § 4 ust. 19 Umowy jest pojęciem szerszym niż ‘wymagalne

wynagrodzenie” gdyż obejmuje zobowiązania nie mające charakteru wynagrodzenia np.

odsetki, roszczenia odszkodowawcze, roszczenia z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia itp.

a które nie są objęte solidarną odpowiedzialnością.

Jednocześnie art. 447 ust. 2 pzp przyznaje zamawiającemu prawo do wstrzymania

wynagrodzenia wykonawcy w części równej sumie kwot wynikających z nieprzedstawionych

dowodów zapłaty. Przepis ten absolutnie nie daje zamawiającemu prawa do wstrzymania

całości wynagrodzenia wykonawcy co zostało przewidziane w § 4 ust. 21 Umowy.

Również żaden przepis pzp czy kc nie daje zamawiającemu prawa do ingerowania w

stosunek podwykonawczy w spo

sób opisany § 4 ust. 16 Umowy to jest obligujący wykonawcę

do zapewnienia udziału zamawiającego w sporządzaniu protokołów odbioru w ramach umów

podwykonawczych czy też narzucający treść protokołów odbioru.

W ocenie Odwołujące zapisy SWZ zostały sformułowane w sposób naruszający

art. 99 ust. 2, 4, 5 i 6 pzp, poprzez obowiązek zastosowania przewidzianego w

dokumentacji

projektowej

„darni

naturalnej

wzmocnionej

włóknami

syntetycznymi w warstwie korzeniowej”, gdyż charakteryzuje produkt

konkretnego wytwórcy. Chcą zrealizować przedmiot zamówienia wykonawca

będzie zmuszony do zamówienia wskazanej w dokumentacji projektowej

murawy u jednego producenta. Prowadzi to do uprzywilejowania wykonawców,

którzy są w stanie zamówić ten produkt od jego wytwórcy co utrudnia uczciwą

konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Jednocześnie zamawiający nie

dopuścił możliwości stosowania rozwiązań równoważnych i nie podał kryteriów

oceny równoważności.

Wykonawca wskazuje, że na standardowym i powszechnie stosowanym produktem do

wykonania nawierzchni trawiastej boisk sportowych jest trawa z rolki bez wzmocnienia

włóknami syntetycznymi w warstwie korzeniowej. Z informacji dostępnych Odwołującemu jest

wiele negatywnych opinii na temat

tego rozwiązania i w załączeniu do tego pytania

przekazujemy jedną z nich, otrzymaną od specjalisty w zakresie muraw naturalnej.

Dowód: opinia przedstawiciela MurawaPlus

Odwołujący zwraca uwagę, że podczas wycinania darni na plantacji większość tych włókien

zostaje na polu. Rolka takiej murawy ma 2,5 cm grubości, z czego 1,5 cm to warstwa korzeni.

Tym samym bardzo niewiele tych włókien znajduje się docelowo w warstwie korzeniowej. Po

rozpoznaniu rynku Odwołujący wskazuje, że zawarty w dokumentacji projektowej wymóg

wskazuje na jedynego w Polsce plantatora, który ma przygotowaną taką murawę. Odwołujacy

nie ma możliwości pozyskania murawy zgodnej z dokumentacją projektową od innego

producenta i tym samym odwołujący pozbawiony jest możliwości wyboru dostawcy. Według

wiedzy Odwołującego ani w Polsce ani w Europie nie przygotowuje się muraw z użyciem

takiej technologii, ponieważ wiąże się to z kilkukrotnie wyższymi kosztami wykonania i

eksploatacji tych muraw.

Odwołujący wskazuje, iż z informacji pozyskanych od producentów muraw wynika, że darń

wzmocniona może wykazywać gorsze warunki przy kolejnym użytkowaniu, gdyż znacznie

wolniej się regeneruje niż zwykła murawa. Koszty utrzymania darni ze wzmocnieniami są

nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do uzyskany

ch efektów, dlatego też zachowując pełną

a wymaganą przez Zamawiającego funkcjonalność i efekty jakościowe wystarczającym jest

zastosowanie darni bez wzmocnienia.

Odwołujący nie kwestionuj prawa zamawiającego do opisania przedmiotu zamówienia

zgodnie z o

biektywnymi jego potrzebami. Zamawiający może przy tym określić oczekiwane

parametry produktu na wysokim poziomie, także, jeśli miałoby to nawet wiązać się z

niemożnością zaoferowania przedmiotu zamówienia przez znaczną liczbę uczestników rynku

właściwego. Niemniej jednak w takim wypadku konsekwencją opisu przedmiotu zamówienia

przez wskazanie cech charakterystycznych konkretnego produktu pochodzącego od

konkretnego producenta jest ustawowy obowiązek wskazania w opisie, iż dopuszcza się

produkt równoważny ze wskazaniem stosownie do art. 99 ust. 6 pzp wraz ze wskazaniem

kryteriów stosowanych w celu oceny równoważności. Zamawiający w dokumentacji

projektowej wskazał na produkt pochodzący od jednego podmiotu jednak nie wskazał

jednocześnie, że dopuszcza możliwość stosowania rozwiązań równoważnych oraz kryteriów

równoważności.

Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 czerwca 2022 r. uwzględnił w

c

zęści zarzuty odwołania w zakresie zarzutu 2, 3, 4 pkt (ii), 5 i wnosił o oddalenie odwołania w

zakresie zarzutu nr 1 i 4 pkt (i), (iii), (iv).

Zamawiający podniósł wskazując na poniższe:

Do ZARZUTU NR 1.

Strona Odwołująca zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp,

art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 353

kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w

zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika

nr 10 do SWZ projekt umowy (dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i

nieproporcjonalnych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w

harmonogramie rzeczowo-finansowym

— brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w

harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający

zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu końcowego.

Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu, za czym przemawiają następujące

okoliczno

ści:

niewskazanie przez odwołującego się uzasadnienia dlaczego kary umowne uważa za

wygórowane,

pominięcie i wyłączenie z rozważań okoliczności, że zgodnie z §8 ust. 1 projektu Umowy,

Harmonogram rzeczowo-

finansowy opracowywany jest przez Wykonawcę, co oznacza, że

Wykonawca ma bezpośredni wpływ na szczegółowe określenie zakresu prac realizowanych w

p

oszczególnych etapach oraz terminów ich wykonania; pozwala to Wykonawcy na

oszacowanie ryzyka finansowego związanego ze zwłoka w niedotrzymaniu wyznaczonych

przez siebie terminów wykonania poszczególnych etapów robót,

zastrzeżenie w umowie kar umownych na wypadek zwłoki w wykonaniu zobowiązania jest

dla Zamawiającego prawnie dopuszczalne (art. 353(1 )kc), a opracowany przez Wykonawcę

harmonogram rzeczowo-

finansowy porządkuje proces inwestycyjny,

do Umowy zastosowanie ma art. 484§2 k.c. - przewidujący możliwość zmniejszenia

wysokości kary umownej z powodu wykonania umowy oraz z powodu rażącego wygórowania

kary. W tych okolicznościach zarzut rażącego wygórowania i nieproporcjonalności kary jest

bezzasadny.

Do ZARZUTU NR 2.

Odnosząc się do zawartego w odwołaniu zarzutu 2 - Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku

z art. 353

kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art. 656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1

Umowy, że: Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru

końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest zobowiązany

do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie wady i usterki

nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający przejmie przedmiot Umowy i

będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie umowy oznaczać będzie to, że wbrew art.

568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się z chwilą wydania przedmiotu umowy

zamawiającemu;

Zamawiający uznaje ten zarzut i przychyla się do wskazanej przez Odwołującego się

propozycji zapisu §15 ust. 1 projektu Umowy.

Do ZARZUTU NR 3.

Ad (i) -

Zamawiający uznaje ten zarzut, jednakże wnosi o usunięcie ust. 3 z §3 projektu

Umowy. Brak zgody na jego modyfikację.

Ad (ii) -

Zamawiający uznaje ten zarzut, jednakże wnosi o usunięcie ust. 5 z §1 projektu

Umowy. Brak zgody na jego modyfikację.

Do ZARZUTU nr 4

Zamawiający wnosi o oddalenie tego zarzutu w części dot. pkt (i), (iii) i (iv).

Zdaniem Odwołującego nie wszystkie zapisy §4 ust. 15 -21 projektu umowy stoją w
sprzeczności z art. 447 ust. 1 i 2 pzp

Ad (i) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie zarzutu wprowadzenia przez Zamawiającego

nieprzewidzianego w art. 447 pzp mechanizmu zabezpie

czającego należne podwykonawcom

i dalszym podwykonawcom wynagrodzenie z tytułu wykonanych robót budowlanych poprzez

użycie przez użyte przez Zamawiającego w §4 ust. 15 umowy wyrażenia „potwierdzenia

zapłaty

w

całości

należnego

wynagrodzenia

podwykonawcom

oraz

dalszym

podwykonawcom”.

Wprawdzie w art. 447 pzp użyto frazy „wynagrodzenia należnego wykonawcy” a w

odniesieniu udokumentowania rozliczenia podwykonawcy i dalszych podwykonawców, frazy”

„dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia”, jednak nie ma to w tym kontekście tak

zawoalowanego znaczenia. Wyrażenie „należnego wynagrodzenia podwykonawcy oraz

dalszemu podwykonawcy” tożsame jest ze stanem wymagalności tego świadczenia.

Aspekt ochrony podwykonawców oraz dalszych podwykonawców przewidziany w art. 447

u

pzp odnieść należy do bezwzględnego charakteru art. 647 (1 )§1 kc wprowadzającego

solidarną odpowiedzialność inwestora i wykonawcy „za zapłatę wynagrodzenia należnego

podwykonawcy

z tytułu wykonanych przez niego robót budowlanych (...)”. Powołany przepis

m

ówi o wynagrodzeniu należnym podwykonawcy. Wprowadzając rozróżnienie stanu

wierzytelności podwykonawcy jako należnej i odrębnie jako wymagalnej pozbawiamy

podwykonawców i dalszych podwykonawców ochrony przewidzianej art. 447 upzp. Zapisy §4

ust. 1 5 - 2 1 stan

owią dozwoloną prawem i słuszną ochronę Zamawiającego oraz

podwykonawców i dalszych podwykonawców.

Ad (ii) Zamawiający uznaje zarzut do treści §4 ust. 20 umowy, a dotyczący możliwości

nieuprawnionego wstrzymania zapłaty całości wynagrodzenia w przypadku braku dowodu

zapłaty jedynie części wynagrodzenia podwykonawcy oraz dalszego podwykonawcy.

Zamawiający akceptuje przedstawioną przez Odwołującego się propozycję zamiany §4 ust.

Ad (iii) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu. Uprawnienie Zamawiającego

przewidziane w §4 ust. 20 umowy ma na celu ochronę interesów podwykonawców i dalszych

podwykonawców oraz samego inwestora. Ustęp dotyczy sytuacji wystąpienia uzasadnionych

wątpliwości Zmawiającego, co do zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom oraz

dalszym podwykonawcom i dotyczy weryfikacji oświadczenia potwierdzającego płatność. W

tym przypadku otwarty katalog możliwych dowodów nie oznacza istnienia niezmierzonych

możliwości. Przepis ten nie narusza ustawy pzp i nie nakłada na wykonawcę

nieuzasadnionych i nadmiernych obciążeń.

Ad (iv) Zamawiający wnosi o nieuwzględnienie tego zarzutu. Odwołujący nie przedstawił

żadnych dowodów wskazujących na powstanie nieproporcjonalnego obowiązku zapewnienia

udziału przedstawiciela Zamawiającego przy sporządzaniu pomiędzy wykonawcą a

podwykonawcami oraz dalszymi podwykonawcami protokołów odbioru robót. Udział

Zamawiającego w tej czynności zabezpiecza interesy podwykonawców oraz dalszych

podwykonawców i samego Zamawiającego.

Do ZARZUTU NR 5

Zamawiający wyraża zgodę na rezygnację ze wzmocnienia włóknami syntetycznymi w
warstwie korzeniowej trawy z rolki.

Zamawiający modyfikuje skład gatunkowy trawy na:
-

życica trwała (Lolium perenne L.)

0 - 40% co najmniej dwie odmiany,

wiechlina łąkowa (Poa pratensis L.) 60 - 100% co najmniej dwie odmiany w gatunku.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba ustaliła, ze Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki

korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a

naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie

p

rzez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.

Stan faktyczny:

Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczone zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej

pod nr: 2022/S 111-309804w dniu 10.06.2022 r.

W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca

STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł

odwołanie zarzucając Zamawiającemu:

Naruszenie art. 16 pkt 3 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z

art. 353

kc i art. 647 kc w zw. z art. 484 § 2 kc w zw. z art. 483 kc i art. 473 § 1 kc ze

względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 pkt 5 załącznika nr 10 do SWZ projekt umowy

(dalej: Umowa) kar umownych rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych za

uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie

rzeczowo-finansowym

– brak jest uzasadnienia, aby każdy z terminów w

harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest

wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie terminu

końcowego;

Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp w związku z art. 353

kc, art. 568 § 1 kc, art. 638 kc i art.

656 § 1 kc poprzez ustalenie w § 15 ust. 1 Umowy, że:

(i) Bieg terminu gwarancji i rękojmi rozpoczyna się od dnia bezusterkowego odbioru

końcowego podczas gdy zgodnie z § 13 ust. 4 pkt 2 umowy Zamawiający jest

zobowiązany do dokonania odbioru końcowego, w przypadku, gdy występują jedynie

wady i

usterki nieistotne. Z chwilą dokonania odbioru końcowego Zamawiający

przejmie przedmiot Umowy i będzie go użytkował. Przy zaproponowany zapisie

umowy oznaczać będzie to, że wbrew art. 568 § 1 kc okres rękojmi nie rozpocznie się

z chwilą wydania przedmiotu umowy zamawiającemu;

3. Naruszenie art. 8 ust. 1 pzp, art. 16 pkt 3 pzp art. 433 pkt 3 pzp w zw. 353

kc

poprzez: (i) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody

kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 3 ust. 3

Umowy arbitralnego prawa do wstrzymania realizacji robót, na czas który zostanie

dowolnie

ustalony

przez

Zamawiającego

z

jednoczesnym

wyłączeniem

odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za skutki takiego wstrzymania, gdyż

zamawiający wyłączył możliwość zgłaszania jakichkolwiek roszczeń przez wykonawcę

pomimo tego, że wykonawca zobowiązany będzie do poniesienia kosztów

wstrzymania robót jak również będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów ogólnych

budowy przez okres wstrzymania (np.: koszty ochrony, koszty personelu, koszty

utrzymania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia,

koszty utrzymania zaplecza budowy itp.) jak również może ponosić odpowiedzialność

odszkodowawczą względem podwykonawców i dostawców, którzy nie będą mogli

realizować umów. Wykonawca nie jest w stanie uwzględnić kosztów wstrzymania w

składanej ofercie, gdyż nie zna ani daty wstrzymania ani czasu wstrzymania.

(ii) nadużycie przez Zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody

kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie Zamawiającemu w § 1 ust. 5

Umowy

arbitralnego prawa do ograniczenia zakresu prac objętych umową z