KIO 1638/22 WYROK dnia 18 lipca 2022 r.

Sygn. akt KIO 1638/22 

WYROK 

z dnia 18 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  –  w składzie: 

Przewodniczący:      Małgorzata Rakowska  

Ewa Sikorska 

Maksym Smorczewski 

Protokolant:              Klaudia Kwadrans  

po  rozpoznaniu  na 

rozprawie  w  dniu  8  i  12  lipca  2022  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  czerwca  2022  r.

przez 

wykonawcę MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów w 

postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych 

GAZ

– SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Mszczonowska 4, 02-337 Warszawa 

przy  udziale wykonawcy 

PdS Projekt Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, ul. Antoniego 

Wiwulskiego  12,  51-

629  Wrocław  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  wykonawcę  MGGP  S.A.  z  siedzibą  w 

Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 33-

100 Tarnów i:  

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)p  uiszczoną  przez  wykonawcę 

MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie,  ul.  Kaczkowskiego  6,  33-100  Tarnów 

tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie, ul. Kaczkowskiego 6, 

100 Tarnów na rzecz zamawiającego Operatora Gazociągów Przesyłowych 

GAZ

–  SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Mszczonowska  4,  02-337 

Warszawa 

kwotę  3  600  zł  00  gr  (słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych  zero 

groszy)  stanowiącą  koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący:   ……………………… 

……………………… 

………………………. 

Sygn. akt KIO 1638/22 

Uzasadnienie 

Operator  Gazociągów  Przesyłowych GAZ  -  SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie, 

zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 

2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2019 r., poz.2019 ze zm.), zwanej dalej 

„ustawą  Pzp”,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  „Opracowanie 

dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania remontowego 

pn.: „Likwidacja wypłyceń na odcinku eksploatacyjnym Rojęczyn-Leszno (odboczki Rydzyna, 

Pawłowice, Leszno) oraz odboczka Poniec". 

Ogłoszenie  o  przedmiotowym  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 stycznia 2022 r., pod pozycją nr 2022/S 001-001934.  

W  dniu  20  czerwca  2022  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  wykonawca  MGGP  S.A.  z 

siedzibą  w  Tarnowie,  zwany  dalej „Odwołującym”,  wniósł  odwołanie wobec   niezgodnych  z 

przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o 

udzielenie zamówienia, polegających  na  odrzuceniu oferty Odwołującego na  podstawie art. 

226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp i wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie 

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie i bezprawne wykluczenie 

z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  z  uwagi  na  rzekome  nienależyte 

wykonywanie  obowiązków,  wynikających  z  umowy  nr  1000032164  z  dnia  6  grudnia 

2018  r.  zawartej  między  MGGP  S.A.  z  siedzibą  w  Tarnowie,  a  Operatorem 

Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w 

przedmiocie „Opracowania dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego pn.: 

Budowa  gazociągu  Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń  wraz  z  infrastrukturą 

niezbędną do jego obsługi na terenie województw małopolskiego i śląskiego. Etap III 

Gazociąg  wysokiego  ciśnienia  DN500  MOP  8,4  MPa  relacji  Skoczów-Komorowice-

Oświęcim"  z  przyczyn  leżących  po  stronie  MGGP  S.A.,  bezpodstawne  uznanie,  że 

zachowanie  i  uchybienia,  których  dopuściła  się  MGGP  S.A.  dalece  odbiegały  od 

minimalnego  mi

ernika  staranności,  którego  można  oczekiwać  od  podmiotu 

profesjonalnego, a także z uwagi na rzekome nie wykonanie ww. umowy zarówno w 

istotnej części rzeczowej i finansowej, co doprowadziło do odstąpienia od ww. umowy 

i  naliczenia  kar  umownych,  gdy  w  rzecz

ywistości  nie  doszło  do  sytuacji,  w  której 

Odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie 

wykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo  długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne 

zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych,

art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez 

bezzasadne  odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  uznanie,  że  wykonawca  podlega 

wykluczeniu  w  sytuacji,  gdy  nie  zaistniały  przesłanki  uprawniające  do  zastosowania 

art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, co oznacza, że wobec Odwołującego nie zachodzą 

przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z kolei 

dec

yzja  Zamawiającego  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  i  wykluczeniu 

Odwołującego  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  została  podjęta  z 

naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania, 

nakazanie  Zamawiającemu  unieważnienia  czynności  z  dnia  10  czerwca  2022  r. 

polegającej  na  wykluczeniu Odwołującego  z  postępowania o  udzielenie zamówienia 

oraz odrzuceniu jego oferty, 

dokonanie powtórnej czynności badania i oceny ofert, 

przeprowadzenie  dowodów  wskazanych  w  odwołaniu  na  poparcie  okoliczności 

faktycznych i prawnych wskazanych w odwołaniu, 

dołączenie  do  akt  niniejszej  spawy  akt  sprawy  prowadzonej  prze  Krajową  Izbą 

Odwoławczą pod sygnaturą akt: KIO 2706/21, 

zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. 

W obszernym uzasadnieniu 

odwołania Odwołujący podniósł m.in., że Zamawiający w 

uzasadnieniu  zawiadomienia  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  przesłankę  nienależytego 

wykonania  umowy  interpretuje  wprost  w  odniesieniu  do  art.  471  ustawy  z  dnia  23  kwietnia 

1964  r.  Kodeks  cywilny  (tj.:  Dz.  U.  z  2020  r.  poz. 

1740  z  późn.  zm.;  dalej  jako  „KC”), 

tymczasem literalne brzmienie przesłanki, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp 

wskazuje  na  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  albo  długotrwałe  nienależyte 

wykonanie  istotnego  zobowiązania,  a  nie  na  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie 

zobowiązania  (tak  w  art.  471  KC),  stąd  też  przy  interpretacji  art.  109  ust.  1  pkt  7  Pzp  nie 

można wprost odnosić się do art. 471 KC. Ustalenie stopnia niewykonania lub nienależytego 

wykonania  umowy  jest  ocenne  i  będzie  zależeć  od  okoliczności  faktycznych  danej  sprawy. 

Według  J.  Jarnickiej:  „Niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  istotnego  zobowiązania 

można byłoby odnosić do pojęć niewykonania i nienależytego wykonania zobowiązania z art. 

471  KC,  przy  czym  w  przypadku  komen

towanego  przepisu  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie powinno wystąpić w znacznym stopniu lub zakresie. Z tego względu ograniczone 

będzie  korzystanie  z  dorobku  orzecznictwa  i  doktryny  odnoszącego  się  do  art.  471  KC. 

Wydaje się bowiem, że niewykonanie zobowiązania i nienależyte wykonanie zobowiązania a 

niewykonanie i nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie są jednak pojęciami 

różnymi. Oczywiście całkowite niewykonanie zobowiązania będzie skutkować wykluczeniem. 

Jednak  trudności  może  sprawić  ocena  stopnia  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

umowy.  Ponadto  art.  471  KC  odnosi  się  do  niewykonania  zobowiązania  z  powodu 

okoliczności,  za  które  dłużnik  ponosi  odpowiedzialność,  zaś  wystąpienie  komentowanej 

przesłanki  wykluczenia  należałoby  raczej  interpretować  w  kontekście  dochowania  należytej 

staranności  dłużnika”.  Także  w  komentarzu  Prawo  Zamówień  Publicznych  wydanym  przez 

Urząd Zamówień Publicznych komentowaną przesłankę odnosi się do miernika dochowania 

należytej  staranności:  „Nie  każde  nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo 

wykonanie umowy lub jej części daje podstawę do wykluczenia wykonawcy. Przy ocenie, czy 

stopień  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  jest  wystarczająco 

„znaczny”, należy wziąć pod uwagę zarówno kryteria jakościowe, takie jak brak wymaganej 

staranności  lub  stopień  wadliwości  dostarczonego  produktu,  świadczonej  usługi  lub 

wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę zakres niewykonanych 

lub  nienależycie  wykonanych  świadczeń  oraz  rozmiar  wynikłych  stąd  szkód.  Według 

kryteriów  jakościowych  stopniować  można  nienależyte  wykonanie  zobowiązania.  Stopień 

nienależytego  wykonania  zobowiązania  jest  niewątpliwie  znaczący,  jeżeli  zachowanie 

wykonawcy wykazuje na poważne niedbalstwo, polegające na znacznym odchyleniu się od 

wzorca  należytej  staranności.  Według  ustawodawcy  europejskiego  poważnym  brakiem  w 

odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów w ramach wcześniejszego zamówienia jest np. 

niedostarczenie  produktu  lub  niewykonanie  zamówienia,  znaczące  wady  dostarczonego 

produktu  lub  świadczonej  usługi,  które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie  z 

przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe  zachowanie  podające  w  poważną  wątpliwość 

wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)” .   

Odnośnie  drugiej  przesłanki,  według  Zamawiającego  sformułowanie  „z  przyczyn 

leżących  po  jego  stronie”  oznacza,  że  „nienależyte  wykonanie  umowy  jest  oceniane 

niezależnie  od  stopnia  winy  wykonawcy.  Podstawa  wykluczenia  jest  zatem  niezależna  od 

tego,  czy  niewykonanie 

lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  wynikającego  z 

wcześniejszej  umowy  jest  zawinione  przez  wykonawcę  czy  też  nie”.  Tymczasem  w 

odniesieniu  do  komentowanej  przesłanki  wskazuje  się,  że  „Zamawiający  musi  jednak 

wykazać,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  nastąpiło  z  przyczyn 

leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy 

nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem 

osób  trzecich”.  Pokreślić  jednak  trzeba,  że  znacząca  część  orzecznictwa  i  doktryny, 

opowiada  się  za  zawężaniem  pojęcia  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy  -  do 

odpowiedzialności  wyłącznie  na  zasadzie  winy.  W  orzecznictwie  podkreśla  się,  że 

„niewątpliwie odpowiedzialność ta nie stanowi odpowiedzialności na zasadzie ryzyka, a więc 

z  punktu  widzenia  podziału  systemowego,  przystaje  do  pojęcia  odpowiedzialności  na 

zasadzie  winy”  .  Przykładowo  według  M.  Stachowiak  „Do  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy zaliczyć należy wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa 

wskazywała  na  przejęcie  za  nie  odpowiedzialności  przez  wykonawcę.  Trzeba  przy  tym 

pamiętać, że zgodnie z art. 433 ustawy Pzp do klauzul niedopuszczalnych w zamówieniach 

publicznych zalicza się odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie (a nie zwłokę) oraz za 

okoliczności,  za  które  wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  zamawiający.  Ponadto  nie  każde 

nienależyte  wykonanie  będzie  stanowiło  podstawę  do  wykluczenia,  lecz  tylko  takie,  które 

wskazuje  na  utratę  rzetelności  wykonawcy,  a  więc  nienależyte  wykonanie  w  znacznym 

stopniu lub zakresie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązań” . 

Ostatnia  przesłanka  stanowi  element  wtórny  w  stosunku  do  dwóch  poprzednich 

przesłanek wynikających z przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Skutkiem niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  ma  być  wypowiedzenie  lub  odstąpienia  od 

umowy o zamówienie lub zasądzenie odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacja 

uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  Należy  podzielić  stanowisko  wyrażone  w  wyroku 

Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 grudnia 2017 r. o sygnaturze akt KIO 2522/17, które na 

gruncie  obowiązującej  ustawy  Pzp  wciąż  pozostaje  aktualne:  „przesłanką  wykluczenia  jest 

leżące  po  stronie  wykonawcy  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  w  istotnym  stopniu 

wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co  dopiero  w  konsekwencji 

powinno  skutkować  rozwiązaniem  umowy  lub  zasądzeniem  odszkodowania.  Tym  samym 

samo  odstąpienie  od  umowy  jest  jednym  z  elementów  konstrukcji  tego  przepisu  i  to 

elementem  wtórnym  oraz  wynikowym.  Najistotniejsze  i  konieczne  do  wykazania  przez 

Zamawiającego  jest  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  w  cywilistycznym 

rozumieniu  tych  pojęć  oraz  jednoczesne  wykazanie,  że  odnosi  się  ono  do  istotnej  części 

umowy oraz że odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi wykonawca. Choć odstąpienie 

od umowy jest oświadczeniem woli o charakterze prawno-kształtującym nie oznacza, że nie 

może ono być wadliwe lub bezskuteczne. Jak każde oświadczenie woli, którego skuteczność 

zależy od spełnienia określonych warunków w znaczeniu klasycznym, może być skutecznie 

kwestionowane  przez  jego  adresata.  Zrealizowane  przez  Zamawiającego  odstąpienie  od 

umowy  ma  charakter  sankcyjny  i  trudno  wyobrazić  sobie  w  praktyce  sytuację  aby  jego 

adresat zgodził się z takim stanem rzeczy”.  

Podstawa  wykluczenia  wskazana  w  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  przewiduje 

możliwość  wykluczenia  z  postępowania  wykonawcy,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie  w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  w

ykonał  lub  nienależycie  wykonał  albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  wynikające  z  wcześniejszej 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  lub  umowy  koncesji,  co  doprowadziło  do 

wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania  zastępczego  lub 

realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W komentarzu Prawo Zamówień Publicznych 

pod  redakcją  Huberta  Nowaka  i  Mateusza  Winiarza  wydanym  przez  UZP  wskazuje  się,  że 

„Nie  każde  nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej 

części  daje  podstawę  do  wykluczenia  wykonawcy.  Przy  ocenie,  czy  stopień  niewykonania 

lub  nienależytego  wykonania zobowiązania jest wystarczająco „znaczny”,  należy wziąć  pod 

uwagę  zarówno  kryteria  jakościowe,  takie  jak  brak  wymaganej  staranności  lub  stopień 

wadliwości  dostarczonego  produktu,  świadczonej  usługi  lub  wykonanego  obiektu 

budowlanego,  jak  i  ilościowe,  biorąc  pod  uwagę  zakres  niewykonanych  lub  nienależycie 

wykonanych świadczeń oraz  rozmiar  wynikłych stąd  szkód.  Według  kryteriów  jakościowych 

stopniować  można  nienależyte  wykonanie  zobowiązania.  Stopień  nienależytego  wykonania 

zobowiązania  jest  niewątpliwie  znaczący,  jeżeli  zachowanie  wykonawcy  wykazuje  na 

poważne  niedbalstwo,  polegające  na  znacznym  odchyleniu  się  od  wzorca  należytej 

staranności.  Według  ustawodawcy  europejskiego  poważnym  brakiem  w  odniesieniu  do 

spełnienia  istotnych  wymogów  w  ramach  wcześniejszego  zamówienia  jest  np. 

niedostarczenie  produktu  lub  niewykonanie  zamówienia,  znaczące  wady  dostarczonego 

produktu  lub  świadczonej  usługi,  które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie  z 

przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe  zachowanie  podające  w  poważną  wątpliwość 

wiarygodność wykonawcy (por. motyw 101 preambuły dyrektywy klasycznej)”. 

Odnosząc  stanowisko  UZP  do  przedmiotowej  sprawy  należało  ustalić  stopień 

nienależytego  wykonania;  po  pierwsze,  w  nawiązaniu  do  kryterium  jakościowego,  poprzez 

sprawdzenie  czy  Wykonawca  MGGP  S.A  w  trakcie  realizacji  Umowy  dochował  należytej 

staranności,  po  drugie, w  nawiązaniu do  kryterium  ilościowego,  poprzez  ustalenie rozmiaru 

wykonania  /  niewykonania  prac  objętych  przedmiotem  zamówienia.  Pojęcie  należytej 

staranności  wskazuje,  że  to  zamawiający  powinien  wskazać  jakiego  modelu  prawidłowego 

postępowania  wymagał  od  wykonawcy  w  konkretnych  okolicznościach  danej  sprawy 

(prawnych  i  faktycznych),  a  w  dalszej  kolejności  zamawiający  powinien  wskazać,  które  z 

zachowań  wykonawcy  odbiegały  od  przyjętego  wzorca.  Tymczasem  Zamawiający  w 

zawiadomieniu o odrzuceniu oferty nie opisał wzorcowego modelu postępowania, a jedynie 

ogólnie zaznaczył, że „podstawą do oceny zachowania Wykonawcy oraz sposobu wykonania 

zobowiązania  są  w  szczególności  postanowienia  Umowy,  w  tym  w  szczególności 

postanowienia  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  które  w  sposób  szczegółowy  regulowały 

oc

zekiwany  przez  Zamawiającego  sposób  wykonania  zobowiązania,  jak  również  standardy 

realizacji tego typu zamówień realizowanych przez podmioty zajmującego się profesjonalnie 

świadczeniem  usług  projektowych  oraz  starannością  związaną  z  jakością  i  terminowością 

wykonywania  poszczególnych  zobowiązań  cząstkowych  składających  się  na  przedmiot 

umowy.”  Cytowane  stanowisko  Zamawiającego  nie  można  uznać  za  opisanie  wzorcowego 

modelu  postępowania,  według  którego  należałoby  oceniać  czy  działania  /  zaniechania 

Odwołującego  odbiegały  od  tego  wzorca  czy  nie.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty 

argumentacja  Zamawiającego  odnosi  się  do  ogólnych  twierdzeń  w  zakresie  rzekomego 

nienależytego wykonania zobowiązań wynikających z Umowy, a nie do skonkretyzowanego 

modelu  powinnego  post

ępowania ze wskazaniem odstępstw od tegoż modelu, który miałby 

być przedmiotem polemiki z Odwołującym, a następnie oceny przez KIO. Mimo powyższego 

Odwołujący  w  odniesieniu  do  poszczególnych  twierdzeń  Zamawiającego  wskazujących  na 

rzekome  niewykonanie/nien

ależyte  wykonanie  zobowiązań  wynikających  z  Umowy, 

wskazuje, że Zamawiający nie miał podstaw prawnych i faktycznych by zarzucić Wykonawcy 

nienależytą  staranność  na  etapie  realizacji  Umowy,  co  szczegółowo  zostało  wyjaśnione  w 

punkcie IV odwołania. 

Wykonawca 

MGGP  S.A.  od  początku  trwania  Umowy,  w  trakcie  realizacji  całego 

projektu,  dokładał  należytej  staranności  podczas  wykonywania  zobowiązań  wynikających  z 

Umowy.  Co  więcej  Wykonawca  MGGP  S.A.  w  ramach  Umowy  wielokrotnie  dokładał 

staranności  większej  niż  wymagana,  a  dążąc  do  wykonania  Umowy  podejmował  wszelkie 

działania, także ponad zakres zobowiązania umownego. Wykonawca przystąpił do realizacji 

Umowy  niezwłocznie  po  jej  podpisaniu,  dysponował  odpowiednim  personelem,  wykazywał 

się  prawdziwym  zaangażowaniem.  Doznał  jednak  przeszkód  ze  strony  Zamawiającego, 

czego  skutkiem  była  konieczność  odstąpienia  od  Umowy.  Choć  zakres  zobowiązania 

Wykonawcy,  co  do  którego  powinna  się  odnosić  ocena  jego  działań  został  wyznaczony 

treścią  Umowy,  to  Zamawiający  dokonywał  tej  oceny  wobec  zakresu  innego  – 

rozszerzonego  poprzez  nieumocowane  w  treści  Umowy,  stawiane  Wykonawcy  dodatkowe 

wymagania i żądania. 

W  zawiadomieniu  o  odrzuceniu  oferty  Zamawiający  wskazuje,  że  nieznaczne 

zaawansowanie  prac  świadczy  o  nienależytym  wykonaniu  Umowy.  Twierdzenie,  że 

wykonane  prace  były  na  bardzo  niskim  poziomie  jest  nieuzasadnione.  Dla  oceny  stanu 

zaawansowania  prac  po  złożeniu  oświadczenia  o  odstąpieniu  konieczne  jest  przytoczenie 

następujących  okoliczności  faktycznych.  W  dniu  6  grudnia  2018  r.  między  Operatorem 

Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.,  a  MGGP  S.A.  została  zawarta  umowa  na 

opracowanie  przez  MGGP  S.A.  oraz  przekazanie  Zamawiającemu  -  Operatorowi 

Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  dokumentacji  projektowej  dla  zadania 

inwestycyjneg

o  „Budowa  gazociągu  Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń  wraz  z 

infrastrukturą niezbędną do jego obsługi na terenie województwa małopolskiego i śląskiego. 

Etap  III  Gazociąg  wysokiego  ciśnienia  DN500 MOP  8,4  MPa  relacji  Skoczów-Komorowice-

Oświęcim”  oraz  sprawowanie  nadzoru  autorskiego  nad  realizacją  inwestycji  (zwana  w 

niniejszym  odwołaniu  Umową).  Przedmiot  Umowy  w  zakresie  opracowania  dokumentacji 

projektowej miał zostać wykonany w terminie 12 miesięcy od dnia zawarcia Umowy, z kolei 

w zakresie sprawowania n

adzoru autorskiego Umowa miała być wykonywana przez okres 21 

miesięcy  od  dnia  następującego  po  dniu  odebrania  ostatniego  Kamienia  Milowego 

składającego się na etap opracowania dokumentacji projektowej.  

W  dniu  22  czerwca  2020  r.  MGGP  S.A.  otrzymało  oświadczenie  o  odstąpieniu  od 

Umowy, (pismo datowane na dzień 19 czerwca 2020 r.). W oświadczeniu o odstąpieniu od 

Umowy Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. wskazał, że: „Zgodnie z § 2 

Umowy całość Przedmiotu Umowy Wykonawca zobowiązał się przekazać do dnia 6.12.2019 

r., który to termin nie został dotrzymany. Wykonawcy został wyznaczony wezwaniem z dnia 

20.05.2020  r.  ostateczny  termin  do  przedstawienia  kompletnej  dokumentacji  wykonanej 

zgodnie z Umową. Pomimo upływu wyznaczonego terminu wykonawca do dnia dzisiejszego 

nie uczynił zadość wezwaniu. 

MGGP  S.A.  kwestionowała  skuteczność  otrzymanego  w  dniu  22  czerwca  2020  r. 

(datowanego  na  dzień  19 czerwca  2020  r.)  oświadczenia Zamawiającego o  odstąpieniu od 

Umowy  z  powodu  braku  podstaw  prawnych  i  faktyczny

ch  dla  skutecznego  odstąpienia  od 

Umowy.  W  miarę  możliwości,  po  otrzymaniu  ww.  oświadczenia,  MGGP  S.A.  kontynuowała 

realizację  Umowy,  prowadząc  jednocześnie  rozmowy  z  Zamawiającym  mające  na  celu 

wypracowanie porozumienia.  

Wobec  braku  współpracy  ze  strony  Zamawiającego  Wykonawca  –  MGGP  S.A., 

pismem  nr  K/OIiŚ/120/07/2020/AS  z  dnia  21  lipca  2020  r.,  wezwała  Zamawiającego  do 

należytego wykonania Umowy, wyznaczając mu 14-dniowy termin pod rygorem odstąpienia 

od  Umowy  oraz  przedstawiła  informację  o  zaistnieniu  sporu  w  trybie  §  18  Umowy, 

regulującego  rozstrzyganie  sporów  pomiędzy  stronami.  Wobec  bezskuteczności  tego 

wezwania  pismem  datowanym  na  dzień  25  września  2020  r.  MGGP  S.A.  odstąpiła  od 

Umowy.  

Wykonawca 

–  MGGP  S.A.  -  przystąpił  do  inwentaryzacji  prac  wykonanych  do  dnia 

odstąpienia  od  Umowy.  W  dniu  21  października  2020  r.  (pismo  K/OIiŚ/122/10/2020/AS) 

MGGP  S.A.  przekazała  Zamawiającemu  -  Operatorowi  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-

SYSTEM  S.A.  opracowania  wykonane  do  dnia  odstąpienia  od  Umowy  wraz  z  protokołem 

z

inwentaryzowanych  prac  określającym  stopień  zaawansowania  poszczególnych  etapów 

(Kamieni  Milowych).  W  związku  z  istnieniem  sporu  pomiędzy  stronami  Wykonawca 

zdecydował  się  przedstawić  zaawansowanie  prac  na  dzień  28  września  2020  r.  (dzień 

odstąpienia od  Umowy) oraz  na  dzień  22  czerwca 2020  r. (dzień  otrzymania oświadczenia 

Zamawiającego), co miało ułatwić stronom prowadzenie rozmów ugodowych.  

Odwołujący  podniósł  także,  iż  protokół  z  inwentaryzacji  przygotowany  przez 

Zamawiającego  został  opracowany  niezgodnie  z  postanowieniami  Umowy,  bowiem 

Zamawiający  dla  ustalenia  procentowego  stopnia  zaawansowania  prac  w  ramach  Projektu 

Budowlanego  i  Projektu  Wykonawczego  przypisuje  poszczególnym  częściom  tej 

dokumentacji  „wagi",  które  nie  znajdują  potwierdzenia  w  żadnych  dokumentach 

kontraktowych.  Co  więcej,  Zamawiający  w  żaden  sposób  nie  wyjaśnia  dlaczego  danemu 

opracowaniu  przypisał  daną  wagę.  Nie  wynika  to  również  z  żadnych  dokumentów,  a  w 

szczególności  z  Umowy  i  jej  załączników.  Zamawiający  zupełnie  dobrowolnie  i  swobodnie 

określa  ostateczny  stopień  zaawansowania  prac  w  ramach  poszczególnych  Kamieni 

Milowych (przykładowo w Protokole przekazanym za pismem nr OS-DI.4121.11.2018.515 z 

dnia 15.09.2020 r. Zamawiający ustalił „wagę" Geotechnicznych warunków posadowienia w 

Projekcie  Budowlanym  na  „30",  a  następnie  w  Protokole  inwentaryzacji  przekazanym  za 

pismem  nr  OS-

DI.4121.11.2018.576  z  dnia  12.01.2021r.  przypisuje  tej  części  Projektu 

Budowlanego  „wagę  10").  A  ponadto  w  załącznikach  do  przekazanego  pismem  z  dnia  12 

styczn

ia  2021r.  Protokołu  z  inwentaryzacji  Zamawiający  wskazuje,  że  pewne  elementy 

dokumentacji  są  w  jego  ocenie  wykonane  „częściowo",  czy  „do  uzupeł.".  Jednocześnie 

Zamawiający  nie  określa  stopnia  częściowego  wykonania  tego  elementu.  Powstaje  więc 

pytanie  w  jak

i  sposób  Zamawiający  określił  końcowy  procent  zaawansowania  danej  części 

Projektu Budowlanego, a następnie całego projektu Budowlanego nie wskazując precyzyjnie 

jak zaawansowane są poszczególne części. Takie postępowanie Zamawiającego umożliwia 

w zasadzie 

dobrowolne określenie stopnia zaawansowania prac w ramach danego Kamienia 

Milowego bez możliwości jego weryfikacji. 

Zamawiający nie zastosował prawidłowej metodyki określenia stopnia zaawansowania prac 

w  ramach  poszczególnych  Kamieni  Milowych.  Wskazać  bowiem  należy,  że  podział 

Przedmiotu Umowy na Kamienie Milowe służy ramowemu określeniu terminowego programu 

działań  Projektanta  (§  2  ust.  5  Umowy:  „Harmonogram  Rzeczowo-Finansowy  stanowiący 

Załącznik  nr  5  do  Umowy  określa  ramowo  terminowy  program  działań  Projektanta, 

składających  się  na  Przedmiot  Umowy.  Harmonogram  Rzeczowo  –  Finansowy  określa 

Kamienie Milowe Przedmiotu Umowy”) oraz służy realizacji częściowych płatności (§ 4 ust. 1 

Umowy:  „Maksymalne  terminy  realizacji  oraz  wysokość  płatności  za  wykonanie 

pos

zczególnych Kamieni Milowych Przedmiotu Umowy zostały określone w Harmonogramie 

Rzeczowo-

Finansowym”  oraz  §  4  ust.  4  ostatnie  zdanie  Umowy:  „Dokonanie  odbioru 

Kamienia Milowego służy wyłącznie realizacji częściowych płatności”). Część wynagrodzenia 

płatna  po  osiągnięciu  danego  Kamienia  Milowego  nie  jest  równa  wartości  niezbędnych  do 

wykonania prac w celu osiągnięcia tego Kamienia Milowego. Potwierdzeniem stanowiska, że 

przypisane  poszczególnym  Kamieniom  Milowym  części  wynagrodzenia  służą  jedynie 

częściowym płatnościom i nie przesądzają o wartości prac niezbędnych do osiągniecia celu 

danego  Kamienia  Milowego  jest  fakt,  że  oferta  złożona  przez  Projektanta  obejmowała 

wycenę  całego  Przedmiotu  Umowy.  Wykonawca  nie  składał  oferty  wyceniającej  odrębnie 

poszczególne  opracowania  i  decyzje  administracyjne.  Podział  płatności  wynagrodzenia  po 

osiągnięciu  danego  Kamienia  Milowego  był  narzucony  przez  Zamawiającego,  który 

jednostronnie  określił jaki  procent  wynagrodzenia za  wykonanie  całego  Przedmiotu  Umowy 

będzie  płatny  po  osiągnięciu  celu  przypisanego  danemu  Kamieniowi  Milowemu.  Płatności 

przypisane  przez  Zamawiającego  do  poszczególnych  Kamieni  Milowych  nie  odpowiadają 

zaś  rzeczywistej  wartości  prac  jakie  są  niezbędne  do  osiągnięcia  danego  Kamienia 

Milowego.  Wobec  powyższego  błędne  jest  założenie  Zamawiającego,  że  płatność 

przypisana do danego Kamienia Milowego odpowiada wartości prac zrealizowanych w celu 

osiągnięcia  tego  Kamienia  i,  że  poszczególne  opracowania  służą  ocenie  zaawansowania 

wyłącznie jednego Kamienia Milowego. Powyższe stanowisko jest spójne z zapisami Umowy 

oraz  jej  załączników,  które  nie  przypisują  określonych  czynności  wyłącznie  do  jednego 

Kamienia  Milowego.  Zarówno  Umowa  jak  i  OPZ  nie  przewidują  katalogu  czynności 

składających  się  oddzielnie  na  każdy  Kamień  Milowy  wskazany  w  Harmonogramie 

Rzeczowo-

Finansowym. Wykonawca także wskazywał, że zaawansowanie prac dla Kamieni 

Milowych  związanych  z  postępowaniami  administracyjnymi  oraz  ostatecznością  decyzji 

administracyjnych  jest  związane  z  zaawansowaniem  prac  Kamieni  Milowych  związanych  z 

opracowaniem  dokumentacji,  która  stanowi  niezbędny  element  zarówno  dla  osiągnięcia 

Kamienia Milowego związanego z opracowaniem tej dokumentacji jak i Kamienia Milowego 

związanego  z  uzyskaniem  decyzji  administracyjnej  a  następnie  ostatecznej  decyzji 

administracyjnej.  Przyjęcie  takiej  metodyki  liczenia  zaawansowania  prac  w  ramach 

poszczególnych Kamieni Milowych jest nie tylko spójne z zapisami OPZ ale pozwala również 

odzwierciedlić  rzeczywistą  wartość  wykonanych  prac.  Wyżej  przedstawiona  metodyka 

wyliczenia zaawansowania prac dla poszczególnych Kamieni Milowych jest logiczna, spójna 

z  zapisami  Umowy  i  wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  nie  powoduje,  że  Zamawiający 

płaci za jakiś element kilkukrotnie. Wobec powyższego Wykonawca wniósł o przyjęcie przez 

Zamawiającego  prawidłowej  metodyki  określenia  zaawansowania  prac  w  ramach 

poszczególnych  Kamieni  Milowych,  zgodnej  z  zapisami  Umowy  i  OPZ.  Wniosek  o  zmianę 

metodyki  wyliczenia  zaawansowania  prac  nie  spotkał  się  z  akceptacją  po  stronie 

Zama

wiającego. 

W  przekazanym  Protokole  Inwentaryzacji  prac  Zamawiający  nie  uwzględnił 

zobowiązań Projektanta w stosunku do podwykonawców. Zamawiający wskazał jedynie, że 

nie  uregulowano  części  należności  względem  podwykonawców.  Zamawiający  nie  wskazał 

przy  tym

,  że  prace  te  nie  zostały  wykonane.  Co  więcej,  Zamawiający  nie  kwestionuje 

wykonania  prac  zleconych  podwykonawcom.  Zamawiający  nie  wskazuje  również  żadnego 

uzasadnienia dla nieuwzględniania umów z podwykonawcami i kwot z nich wynikających w 

przekazanym Protokole z inwentaryzacji oraz ustalonym na jego podstawie wynagrodzeniu. 

Wykonawca  zaznaczył,  że  nie  zgadza  się  także  z  twierdzeniem  Zamawiającego  o 

dezaktualizacji  map  do  celów  projektowych  oraz  wypisów  z  ewidencji  gruntów. 

Przygotowana  przez  Projektanta  m

apa  została  przyjęta  przez  ośrodek  i  oklauzulowana. 

Zmiany  w  ramach  przygotowanej  mapy  są  normalnym  procesem  wynikającym  z 

wykonywania  bieżących  prac  geodezyjnych.  Mapa  wymaga  więc  wyłącznie  bieżącej 

aktualizacji.  Odnosząc  się  do  stwierdzenia  Zamawiającego  o  braku  zatwierdzenia 

dokumentacji  geologicznej  przez  odpowiednie  urzędy  Wykonawca  wskazał,  że  również  ta 

kwestia  była  przedmiotem  wyjaśnień  Projektanta.  Brak  decyzji  zatwierdzających 

dokumentację  geologiczną  wynika  wyłącznie  z  faktu  przedłużającej  się  procedury 

zatwierdzenia  dokumentacji  przez  Zamawiającego,  a  następnie  zakończenia  realizacji 

Umowy.  Dokumentacja  była  gotowa  do  złożenia  we  właściwych  urzędach,  czego 

Zamawiający  nie  kwestionował.  Projektant  wyjaśnił  również,  że  znaczne  braki  w  części 

formalno-

prawnej  wynikają  z  odmowy  akceptacji  i  zatwierdzenia  przez  Zamawiającego 

opracowanych  wniosków  o  wydanie  stosowanych  decyzji/pozwoleń/opinii  oraz 

przedłużającej się procedury zatwierdzenia i odbioru Projektu Wstępnego z trasą gazociągu 

oraz  zakresem  dec

yzji.  Wskazać  należy,  że  Zamawiający  bezpodstawnie  uwarunkował 

złożenie  wniosków  o  uzyskanie  Zamiennej/Nowej  Decyzji  Lokalizacyjnej  od  uzyskania 

odstępstw  od  przepisów  techniczno-budowlanych,  co  było  wprost  sprzeczne  z  zapisami 

Umowy i jej załączników i jednocześnie z uwagi na zależności wynikające z obowiązujących 

przepisów  uniemożliwiało  wszczęcie  pozostałych  postępowań  administracyjnych  (np. 

uzyskania decyzji lokalizacyjnej, pozwolenia na budowę). Ponadto, Wykonawca wskazał, że 

uzyskał  szereg  uzgodnień  i  warunków  od  zarządców  infrastruktury  obcej  (ponad  350 

pozycji).  

Jako  przykład  zupełnie  dowolnej  i  nierzetelnej  oceny  stanu  zaawansowania  prac 

należy wskazać, wycenę kamienia milowego nr 5 pn. Opracowanie i zatwierdzenie Projektów 

Wykonawczych oraz pozost

ałej dokumentacji projektowej. Stan zaawansowania prac został 

oszacowany  przez  Zamawiającego  na  18  %,  z  kolei  przez  Wykonawcę  na  53  %. 

Zamawiający  wszczynając  kolejne  postępowania  o  tożsamym  zakresie  przedmiotowym 

wykorzystał  dokumentację  projektową  przygotowaną  przez  Wykonawcę  –  MGGP  S.A.,  co 

wprost potwierdza, że nie jest możliwe, że prace zostały wykonane na poziomie wskazanym 

przez Zamawiającego. 

Choć  Zamawiający  –  Operator  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  i 

Wykonawca 

– MGGP S.A. nie doszli do porozumienia co do stopnia zaawansowania prac i 

należnego  Wykonawcy  wynagrodzenia,  to  zestawienie  prac,  w  każdym  razie,  przeczy 

twierdzeniom, że Wykonawca wykonał marginalny zakres Umowy.  

Odnosząc  się  do  kwestii  „w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  albo  długotrwałe  nienależyte  wykonywanie  istotnych  zobowiązań  z 

przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy”  Odwołujący  podniósł,  że  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  lub  długotrwałe  nienależyte  wykonywanie  istotnego  zobowiązania 

wynikającego  z  umowy  w  sprawie  zamówienia  lub  koncesji  uprawniające  do  wykluczenia 

wykonawcy  powinno  być  spowodowane  przyczynami  leżącymi  po  jego  stronie.  Jak 

wskazano  w  pkt  III  lit.  A)  uzasadnieniu  niniejszego  odwołania  sformułowanie  „z  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy”  należy  interpretować  poprzez  przyjęcie  pojęcia 

odpowiedzialności  na  zasadnie  winy,  bowiem  pojęcie  „z  przyczyn  leżących  po  stronie 

wykonawcy” nie obejmuje odpowiedzialności za okoliczności stanowiące siłę wyższą, a także 

nie  obejmuj

e  okoliczności  związanych  z  działaniami  i  zaniechaniami  osób  trzecich  –  tak  w 

komentarzu  Prawo  Zamówień  Publicznych  pod  redakcją  Huberta  Nowaka  i  Mateusza 

Winiarza  wydanym  przez  UZP:  „Zamawiający  musi  jednak  wykazać,  że  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy. 

Nie  obejmuje  to  przyczyn,  za  które  żadna  ze  stron  umowy  nie  odpowiada,  zwłaszcza 

noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich”. Powyższe 

oznacza, że wykonawca nie powinien ponosić odpowiedzialności za działania stron trzecich, 

np.  organów  administracji  publicznej,  ale  także  nie  powinien  ponosić  odpowiedzialności  za 

działania samego zamawiającego. Pojęcie „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy” nie 

należy  charakteryzować  jako  odpowiedzialności  na  zasadzie  ryzyka  (tak  w  wyroku  KIO  z 

dnia 2 marca 2009 r., KIO/UZP 190/09). Powyższe potwierdzają przepisy ustawy pzp – art. 

433  pkt  1-

3  Pzp  zgodnie,  z  którym  projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać: 1) odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione 

okolicznościami  lub  zakresem  zamówienia;  2)  naliczania  kar  umownych  za  zachowanie 

wykonawcy  niezwiązane  bezpośrednio  lub  pośrednio  z  przedmiotem  umowy  lub  jej 

prawidłowym  wykonaniem;  3)  odpowiedzialności  wykonawcy  za  okoliczności,  za  które 

wyłączną  odpowiedzialność  ponosi  zamawiający.  By  wyjaśnić  czym  jest  zwłoka,  a  czym 

opóźnienie  należy  odwołać  się  do  art.  476  Kc  zgodnie,  z  którym  dłużnik  dopuszcza  się 

zwłoki,  gdy  nie  spełnia  świadczenia  w  terminie,  a  jeżeli  termin  nie  jest  oznaczony,  gdy  nie 

spełnia świadczenia niezwłocznie po  wezwaniu przez  wierzyciela.  Nie dotyczy  to  wypadku, 

gdy  opóźnienie  w  spełnieniu  świadczenia  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik 

odpowiedzialności  nie  ponosi.  Opóźnienie  to  z  kolei  każde  niewykonanie  zobowiązania  w 

terminie.  Zwłoka  jest  zatem  kwalifikowaną  formą  opóźnienia.  W  komentarzu  Prawo 

Zamówień Publicznych pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wydanym przez 

UZP  wskazuje  się,  że  „Wykonawca,  który  nie  wykonuje  zobowiązania  w  terminie 

wyznaczonym  w  umowie  w  sprawie  zamówienia  publicznego  z  przyczyn,  za  które  ponosi 

odpowiedzialność,  pozostaje  w  zwłoce”.  Tym  samym  konstrukcja  postanowień  w  zakresie 

umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  przyjmuje  za  zasadę  odpowiedzialność 

wykonawcy na zasadzie winy, co oznacza, że „do przyczyn leżących po stronie wykonawcy” 

zaliczyć należy jedynie działania zawinione po stronie wykonawcy. 

Przechodząc  do  stanu  faktycznego  sporu,  który  zaistniał  między  MGGP  S.A.  a 

Operatorem  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  w  związku  z  realizacją  Umowy 

należy  podkreślić,  że  w  uzasadnieniu  wykluczenia  Odwołującego  Zamawiający  wskazał  na 

okoliczności, które nie leżą po stronie Wykonawcy – MGGP S.A., tj. po stronie MGGP S.A. 

Zamawiający  powołuje  się  na  następujące  okoliczności,  które  rzekomo  mają  świadczyć  o 

nienależytym wykonywaniu Umowy, m. in.: 

a) 

rażące  opóźnienia  w  wykonaniu  zobowiązań  umownych,  w  tym  wykonanie 

newralgicznego dla kolejnych etapów realizacji zamówienia Kamienia Milowego nr 1, 

tj.  Projektu  Wstępnego  (PWs)  –  jako  dokumentu  podstawowego  i  kluczowego  dla 

określenia  zakresu  dalszych  prac  -  z  13  miesięcznym  opóźnieniem  (!)  względem 

Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego 

–  w  tym  uporczywe  niestosowanie  się  do 

uwag  i  za

leceń  Zamawiającego  dotyczących  sposobu  wykonania  zobowiązania 

wynikających z OPZ – w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że Zamawiający pomija 

fakt,  że  wykonanie  Projektu  Wstępnego  wymagało  współpracy  stron,  a  ze  strony 

Zamawiającego  woli  współpracy  nie  było.  Nie  wspomina  też,  że  kierował  do 

Wykonawcy  coraz  to  nowe  wymagania  dotyczące  treści  i  zakresu  Projektu 

Wstępnego,  przy  czym  żądania  takie  nie  wynikały  z  Umowy,  a  konieczność  ich 

uwzględnienia  w  Projekcie  Wstępnym  znacząco  wydłużyła  czas  przygotowywania 

o

pracowania,  co  nie  było  zależne  od  Wykonawcy.  Stanowisko  Zamawiającego  w 

poszczególnych  kwestiach  było  niespójne,  zmieniało  się  (np.  uzgodnienia/warunki 

techniczne), co także miało wpływ na czas prac. 

b) 

rażąca  ilość  błędów  w  przedkładanych  Zamawiającemu  do  akceptacji  kolejnych, 

poprawianych  wersji  Projektu  Wstępnego  (łącznie  Wykonawca  złożył  8  wersji 

Projektu  Wstępnego),  w  tym  błędów  mających  charakter  elementarny,  które  nie 

powinny  wystąpić  w  opracowaniu  przygotowanym  przez  podmiot  świadczący 

profesjonalnie 

usługi projektowe - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że owszem w 

przedkładanych dokumentacjach występowały błędy i niedoskonałości, to jednak ich 

zakres  i  ilość  nie  uzasadnia  powyższej  oceny  Zamawiającego.  Projekt  wstępny  ma 

charakter  dokumentu  początkowego,  określającego  założenia  inwestycji,  które  w 

kolejnych  etapach  (projekt  budowlany  i  projekt  wykonawczy)  są  uszczegóławiane  i 

zmieniane  zgodnie  z  tokiem  postępu  prac  projektowych.  Co  więcej  kształtowanie 

opracowań  projektowych  dla tak dużych inwestycji  także w  procesie usuwania wad, 

uwzględniania uwag Zamawiającego, jest normalnym elementem pracy projektanta. 

c) 

wielokrotne  kwestionowanie  przez  Wykonawcę  jednoznacznych  i  uzasadnionych  w 

świetle  przedmiotu  zamówienia  wymagań  dotyczących  realizacji  zamówienia  - 

wynikających  z  treści  Umowy  i  OPZ  i  składających  się  na  treść  zobowiązania 

umownego Wykonawcy - 

z wykorzystaniem przez niego argumentacji świadczącej o 

elementarnym braku profesjonalizmu Wykonawcy, a które miały wpływ na znaczące 

opóźnienie  Wykonawcy  w  realizacji  jego  zobowiązań  umownych  -  w  tym  miejscu 

Odwołujący wskazuje, że owszem Wykonawca kwestionował wymagania w oczywisty 

sposób wykraczające poza zakres Umowy. Zamawiający pomija fakt, że Wykonawca 

wielokrotnie  realizował  dodatkowe  prace,  w  ogóle  nie  przewidziane  w  Umowie  (np.: 

opracowanie  tras  alternatywnych  wykraczających  poza  Decyzje  Środowiskowe, 

analizy wykonalności miejsc newralgicznych). Zakres zobowiązania Wykonawcy jest 

wyznaczany  treścią  Umowy.  To  Zamawiający  ma  decydujący  wpływ  na  brzmienie 

Umowy  i  tym  bardziej  powinien  działać  w  granicach  wyznaczonych  przez 

postanowienia  umowne,  a  nie  zmuszać  Wykonawcę  do  realizacji  dodatkowych, 

wcześniej  nie  przewidzianych  wymagań  które  zawsze  mają  wpływ  na  wydłużenie 

zarówno  procesu  projektowego  jak  i  procesu  uzgodnień  i  w  konsekwencji 

przekraczają uprzednio zaplanowane umowne terminy realizacji. 

d) 

nierzetelne  i  sprzeczne  ze  stanem  faktycznym  informowanie  Zamawiającego  o 

istotnych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych  związanych  z  wykonaniem 

opracowań projektowych - w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że nie zgadza się z 

taką  oceną,  dowodem  na  bieżące  przekazywanie  Zamawiającemu  wszelkich 

informacji dotyczących realizacji umowy jest liczna korespondencja, raporty, protokoły 

z narad, wiadomości email. 

e)  zrealiz

owanie przez Wykonawcę do dnia 19.06.2020 r. marginalnego zakresu Umowy 

ze  znaczącym  opóźnieniem  (Kamień  Milowy  nr  1;  nieprawidłowe  zrealizowanie 

Kamienia  Milowego  nr  1a  i  3)  w  sytuacji,  gdy  całość  zakresu  zobowiązania 

Wykonawcy,  z  wyłączeniem  sprawowania  nadzoru  autorskiego,  winna  była  zostać 

wykonana do dnia 06.12.2019 r.  - 

w tym miejscu Odwołujący wskazuje, że zarówno 

złożona  przez  Wykonawcę  w  ramach  rozliczenia  Umowy  (prac  wykonanych) 

inwentaryzacja,  jak  i  ilość  materiałów  przygotowanych  przez  Wykonawcę,  które 

Zamawiający  wykorzystuje  aktualnie  w  ramach  wszczynanych  postępowań 

przetargowych przeczą wprost temu twierdzeniu Zamawiającego. 

Przedstawione przez Zamawiającego okoliczności, które rzekomo mają potwierdzać, 

że do nienależytego wykonania Umowy doszło z przyczyn obciążających Wykonawcę, albo 

w  ogóle  nie  występowały  (np.  rzekome  nierzetelne  i  sprzeczne  ze  stanem  faktycznym 

informowanie  Zamawiającego  o  istotnych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych 

związanych  z  wykonaniem  opracowań  projektowych),  albo  jeżeli  dochodziło  do 

nienależytego wykonania Umowy to wyłącznie z przyczyn obciążających Zamawiającego.  

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  że  Zamawiający  nie  wykazał  spełnienia  przesłanki 

wskazującej,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  lub  długotrwałe  nienależyte 

wykonywanie  istotnego  zobowiązania  wynikającego  z  umowy  w  sprawie  zamówienia  lub 

koncesji uprawniające do wykluczenia wykonawcy jest spowodowane przyczynami leżącymi 

po jego stronie, co jest kluczowe z uwagi na fakt, że to na zamawiającym spoczywa ciężar 

dowodu,  bowiem  „konieczne  jest  udowodnienie,  że  przyczyny  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania (w istotnym stopniu) leżą po stronie wykonawcy”. 

Ponadto  szczególną  uwagę  zwrócił  na  uzasadnienie  wyroku  Izby  z  dnia  25 

października  2021  r.  o  sygn.  akt  KIO  2706/21,  wydane  po  rozpoznaniu  odwołania 

wniesionego przez MGGP  S.A. (czyli  przez Odwołującego),  w  związku z  postępowaniem  o 

udzielenie  zamówienia  na  świadczenie  usługi  budowlanego  nadzoru  inwestorskiego, 

przyrodniczego  i  zarządzania  realizacją  Inwestycji  pn.:  „Budowa  gazociągu  DN  1000 

Gustorzyn 

–  Wronów”  z  podziałem  na  trzy  Etapy  (numer  postępowania: 

ZP/2021/04/0037/Pl),  prowadzonym  przez  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-

SYSTEM  S.A.  (czyli  przez  Zamawiającego,  który  był  stroną  Umowy).  W  sprawie,  która 

została  merytorycznie rozpatrzona  przez  Krajową  Izbę  Odwoławczą,  Operator  Gazociągów 

Przesyłowych GAZ-SYSTEM  S.A.  wykluczył  MGGP  S.A.  z  postępowania na  podstawie  art. 

109 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz odrzucił jej ofertę w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Jako 

podstawę faktyczną swojej decyzji Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. 

wskazał  okoliczności  związane  z  realizacją  Umowy  podkreślając  rażące  naruszenie 

obowiązków  zawodowych  przez  MGGP  S.A.,  polegające  na  niewykonaniu  obowiązków 

umownych, wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. odstąpił 

od  Umowy  z  winy  MGGP  S.A.  MGGP  S.A.  nie  zgadzając  się  z  decyzją  Operatora 

Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  wniosła  odwołanie  zaskarżając  czynność 

wyklu

czenia  MGGP  S.A.  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty.  Odwołanie  MGGP  S.A. 

zostało  uwzględnione  przez  KIO  w  całości.  Choć  ww.  wyrok  odnosi  się  do  sytuacji 

wykluczenia MGGP S.A. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp, tym niemniej uzasadnienie 

orzeczenia

,  w  szczególności  w  zakresie  w  jakim  wskazuje  na  brak  odpowiedzialności  po 

stronie MGGP S.A. za opóźnienia, do których doszło w trakcie realizacji Umowy, potwierdza, 

że wobec Odwołującego nie zajdą przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 

Pzp. 

Reasumując Odwołujący podniósł, że wykluczenie Odwołującego z przedmiotowego 

postępowania  związane  jest  z  okolicznością  realizacji  umowy  z  dnia  6  grudnia  2018  r.  o 

numerze 1000032164 na opracowanie dokumentacji projektowej dla zadania inwestycyjnego 

pn

.: Budowa gazociągu Skoczów – Komorowice – Oświęcim – Tworzeń wraz z infrastrukturą 

niezbędną  dla  jego  obsługi  na  terenie  województwa  małopolskiego  i  śląskiego.  Etap  III 

Gazociąg  wysokiego  ciśnienia  DN500  MOP  8,4  MPa  relacji  Skoczów  –  Komorowice  – 

Oświęcim.  Te  same okoliczności  faktyczne  były przedmiotem  postępowania odwoławczego 

przed  Krajową  Izbą  Odwoławczą,  które  zakończyło  się  wydaniem  wyroku  w  dniu  25 

października 2021 r. o sygn. akt KIO 2706/21, po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez 

MGGP S.A. (cz

yli przez obecnego Odwołującego), w związku z postępowaniem o udzielenie 

zamówienia  na  świadczenie  usługi  budowlanego  nadzoru  inwestorskiego,  przyrodniczego  i 

zarządzania realizacją Inwestycji pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn – Wronów” z 

podziałem  na  trzy  Etapy  (numer  postępowania:  ZP/2021/04/0037/Pl),  prowadzonym  przez 

Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który 

był stroną Umowy).  

W sprawie, która została merytorycznie rozpatrzona przez Krajową Izbę Odwoławczą, 

Operator  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  również  wykluczył  MGGP  S.A.  z 

postępowania, ale nie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, lecz na podstawie art. 109 ust. 

1  pkt  5  Pzp.  Okoliczności  faktyczne  będące  podstawą  decyzji  Operatora  Gazociągów 

Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  o  wykluczeniu  z  postępowania  są  tożsame  w  obu 

sprawach, tj. w przedmiotowej sprawie oraz w sprawie, która była rozpoznana przez Krajową 

Izbę  Odwoławczą  pod  sygnaturą  KIO  2706/21.  Ponadto  obie  przesłanki  wykluczenia,  tj. 

przes

łanka wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp i przesłanka, o której mowa w 109 ust. 1 pkt 

7  Pzp,  są  związane  z  ustaleniem  czy  wykonawca  w  trakcie  realizacji  Umowy  dochował 

należytej  staranności,  a  zatem  wniosek  o  dołączenie  do  akt  niniejszej  spawy  akt  sprawy 

prowadzonej prze Krajową Izbą Odwoławczą pod sygnaturą akt: KIO 2706/21 należy uznać 

za zasadny. 

Na dalszych stronach odwołania Odwołujący zamieścił bardzo szczegółową polemikę 

z argumentami wskazanymi w informacji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania. 

Z  uwagi  na  obszerność  odwołania  (odwołanie  liczy  318  stron  +  4  segregatory 

załączników) Izba ograniczyła część historyczną uzasadnienia.  

W  dniu  21  czerwca  2022  r.  (pismem  z  tej  samej  daty) 

Zamawiający,  za 

pośrednictwem  środków  komunikacji  elektronicznej  za  pomocą  platformy  zakupowej 

przekazał  wykonawcom  uczestniczącym  w  postępowaniu  informację  o  odwołaniu  wraz  z 

kopią  odwołania  oraz  informacją  o  możliwości  zgłoszenia  przystąpienia  wykonawców  do 

postępowania odwoławczego. 

 W dniu 22 czerwca 2022 r. (pismem z tej samej daty) Wykonawca PdS Sp. z o.o. z 

siedzibą  we  Wrocławiu,  zwany  dalej  „Wykonawcą  PdS”  zgłosił  przystąpienie  do 

postępowania  odwoławczego,  po  stronie  Zamawiającego,  przekazując  kopie  przystąpienia 

Odwołującemu i Zamawiającemu. 

W  dniu  7  lipca  2022 

r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na 

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego (odpowiedź 

na odwołanie liczy 250 stron + 66 załączników). 

W dniu 8 lipca 2022 r. (pismo z dnia 7 lipca) 

Odwołujący złożył pismo procesowe w 

sprawie,  zawierające  –  jak  wskazał  –  dalszą  argumentację  w  zakresie  podniesionych  w 

odwołaniu zarzutów. 

W  dniu  11  lipca  2022  r.  (pismem  z  tej  samej  daty) 

Odwołujący  złożył  pismo 

procesowe w sprawie. 

W  dniu  11  lipca  202

2  r.  (pismem  z  tej  samej  daty)  Zamawiający  złożył  pismo 

procesowe w sprawie, w którym wniósł o pominięcie argumentacji Odwołującego zawartej w 

piśmie z dnia 7 lipca 2022 r. z uwagi na to, że stanowi ona rozszerzenie zarzutów odwołania 

oraz 

odniósł się do argumentów odwołania (pkt 339-368). 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  w  tym  SWZ,  złożone  oferty,  jak  również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  Stron  złożone  podczas  rozprawy,  skład  orzekający  Izby 

ustalił i zważył, co następuje: 

Izba  nie  znalazła podstaw  do  odrzucenia  odwołania w  związku  z  tym,  iż nie została 

wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie 

odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. 

Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w 

uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia  oraz  możliwości  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba stwier

dziła skuteczność przystąpienia Wykonawcy PdS Sp. z o.o. z siedzibą we 

Wrocławiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. 

Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  roku  w  sprawie 

postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 

r.  poz.  2453) 

stanowią  odwołanie  wraz  z  załącznikami  oraz  dokumentacją  postępowania  o 

udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 

ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa 

Izb

y w związku z wniesionym odwołaniem. 

Izba  uwzględniła  także  stanowiska  oraz  oświadczenia  Stron  i  Przystępującego 

wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony do protokołu posiedzenia i rozprawy.   

Izba  dopuściła  dowody zawnioskowane  przez Odwołującego  i  złożone  w  załączeniu 

do odwołania, tj.: 

Oświadczenie  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  o 

odstąpieniu od Umowy z dnia 19 czerwca 2020 r. (załącznik nr 5); 

Pismo  Operatora Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  z  dnia 12  stycznia 

2021 r. (znak: OS-DI.4121.11.2018.576) 

(załącznik nr 6); 

Nota obciążeniowa nr 6040000505 z dnia 2 lipca 2020 r. (załącznik nr 7); 

Pismo  MGGP  S.A.  z  dnia  24  czerwca  2020  r.  znak  L.Dz.  K/OIiŚ/144/06/2020/EL 

(załącznik nr 8); 

Pismo  MGGP  S.A.  z  dnia  25  czerwca  2020  r.  znak  L.Dz.  K/OIiŚ/147/06/2020/AS 

(załącznik nr 9). 

segregatory  zawierające  kilkaset  stron  pism  każdy  (opisane  przez  Odwołującego 

jako Załącznik nr 1- Tom 1 z 2, Załącznik nr 1- Tom 2 z 2 i Załącznik nr 3 - Tom 1 z 1) 

z  wyłączeniem  tych  z  zawnioskowanych  dowodów,  które  nie  zostały  przez  Izbę 

dopuszczone w poczet materiału dowodowego. 

Izba dopuściła dowody zawnioskowane przez Zamawiającego i złożone w załączeniu 

do odpowiedzi na odwołanie, tj.: 

1.   Umow

ę  nr  1000032164  dotycząca  opracowania  dokumentacji  projektowej  dla 

zadania  inwestycyjnego  pn.:  „Budowa  gazociągu  Skoczów-Komorowice-Oświęcim-

Tworzeń  wraz  z  infrastrukturą  niezbędną  do  jego  obsługi  na  terenie  województw 

małopolskiego  i  śląskiego.  Etap  III  Gazociąg  wysokiego  ciśnienia  DN500  MOP  8,4 

MPa relacji Skoczów-Komorowice-Oświęcim” (załącznik C); 

OPZ dot. zamówienia objętego Umową nr 1000032164 (Załącznik D); 

Załącznik nr 1 - Protokół z inwentaryzacji nr 1; 

Załącznik nr 2 - Protokół z inwentaryzacji nr 2; 

Załącznik nr 3 - Korespondencja - zaopiniowanie DG; 

Załącznik nr 4 - Odstąpienie od Umowy nr 1000032164 z dn. 6 grudnia 2018; 

Załącznik nr 5 - Pismo w sprawie odstąpienia od Umowy przez Wykonawcę – 

odpowiedź; 

Załącznik nr 6 - Załącznik nr 15 do OPZ Opiniowanie; 

Załącznik nr 7 - Pismo w sprawie opóźnienia odbioru KM nr 1; 

Załącznik nr 8 - Odbiór KM nr 1 cd. Odpowiedź; 

Załącznik nr 9 - Pismo w sprawie PWs-wer.04; 

Załącznik nr 10 - Pismo w sprawie uwag do Raportów stanowisko GS; 

Załącznik nr 11 - Odpowiedź w sprawie możliwości odbioru PWs; 

Załącznik nr 12 - Pismo w sprawie realizacji Umowy oraz możliwości odbioru KM nr 

1_Odpowiedź; 

Załącznik nr 13 - Pismo w sprawie odbioru Projektu Wstępnego - wer. 05; 

Załącznik nr 14 - Uwagi do Raportu nr 18; 

Załącznik nr 15 - Uwagi do PWs_ver.00_pismo wychodzące; 

Załącznik nr 16 - Procedura PI-II-I02; 

19. Z

ałącznik nr 17 - Protokół 135.19; 

Załącznik nr 18 - Protokół 12.20 PWs SKO; 

Załącznik nr 19 - Notatka z dnia 4.06.2019; 

Załącznik nr 20 - Odpowiedź na pismo ws DL; 

Załącznik nr 21 - Odbiór PWs z uwagami; 

Załącznik nr 22 - Pismo w sprawie PRG; 

Załącznik nr 23 - Pismo w sprawie uwag do wsadu do PRG_2; 

Załącznik nr 24 - zestawienie WT; 

Załącznik nr 25 - notatka_20190213; 

Załącznik nr 26 - Przekazanie uwag do PWs; 

Załącznik nr 27 - Notatka z dnia 30.08.2019; 

Załącznik nr 28 - Przekazanie analizy wykonalności gazociągu po wizji w terenie; 

Załącznik nr 29 - Uwagi do analizy wykonalności; 

Załącznik nr 30 - Uwagi do Raportu nr 10; 

Załącznik nr 31 - Pismo w sprawie real. PU i możliwości odbioru PWs; 

Załącznik nr 32 - Odpowiedz w sprawie odbioru PWs-wer.06; 

Załącznik nr 33 - Przekazanie analizy wykonalności; 

Załącznik nr 34 - Załącznik nr 24 do OPZ Zakres zamawianej dokumentacji; 

Załącznik nr 35 - Wezwanie pod rygorem odstąpienia; 

Załącznik nr 36 - Pismo od podwykonawcy Oil Gas; 

Załącznik nr 37 - Pismo w sprawie ugody; 

Załącznik nr 38  - Pismo w sprawie PRG odpowiedz 1; 

Załącznik  nr  39  Odpowiedź  na  wyjaśnienia  w  sprawie  odmowy  wszczęcia 

postępowania - zatwierdzenie PRG; 

Załącznik nr 40 - Uwagi Raport nr 6 

Załącznik nr 41 - Pismo w sprawie zaległości 

Załącznik nr 42 - Uwagi do Raportu nr 9 

Załącznik nr 43 - Przekazanie analizy wykonalności gazociągu po wizji w terenie 

Załącznik nr 44 - Pismo w sprawie odrzuconego wniosku przez Aqua 

Załącznik nr 45 - Odpowiedż w sprawie Raportu nr 6 

Załącznik nr 46 - Uwagi do Raportu nr 8 

Załącznik nr 47 - Korespondencja mailowa z dnia 06.11.2019 

Załącznik nr 48 - Korespondencja mailowa z dnia 04.11.2019 

Załącznik nr 49 - Uwagi do Raportu nr 11 

Załącznik nr 50 - Raport nr 12 

Załącznik nr 51 - Uwagi do Raportu nr 12 

Załącznik nr 52 - Raport nr 13 

Załącznik nr 53 - Uwagi do Raportu nr 13 

Załącznik nr 54 - Raport nr 14 

Załącznik nr 55 - Uwagi do Raportu nr 14 

Załącznik nr 56 - Raport nr 15 

Załącznik nr 57 - Uwagi do Raportu nr 15 

Załącznik nr 58 - Raport nr 16 

Załącznik nr 59 - Uwagi do Raportu nr 16 

Załącznik nr 60 - Raport nr 17 

Załącznik nr 61 - Uwagi do Raportu nr 17 

Załącznik nr 62 - Raport nr 18 

Załącznik nr 63 - Wykaz Personelu BP SKO 

Załącznik nr 64 - Terminy realizacji zadań BP SKO 

Załącznik nr 65 - Protokół Zdawczo-Odbiorczy - gaz. łączący BP z KSP 

Załącznik nr 66 - KM1 2020.02.14 Protokół odbioru częściowego PWs 

Izba  nie  dopuściła  dowodu  zawnioskowanego  i  złożonego  przez  Odwołującego  w 

załączeniu do odwołania, tj. : 

Odpisu wyroku K

rajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. o sygn. 

akt:  KIO  2706/21 

(załącznik  nr  4),  gdyż  niedopuszczalne  jest  oparcie  ustaleń 

faktycznych w danej sprawie na ustaleniach dokonanych w innym postępowaniu. Nie 

może  bowiem  stanowić  dowodu  odpis  orzeczenia  lub  decyzji  administracyjnej, 

odzwierciedlający  tok  rozumowania  innego  składu  orzekającego  lub  innego  organu 

chyba,  że  mają  charakter  prejudycjalny  w  danej  sprawie  (np.  prawomocny  wyrok 

skazujący w warunkach art. 11 k.p.c. co w tym stanie faktycznym nie ma miejsca).  

Akt sprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2706/21, gdyż dowód z akt innej sprawy 

nie istnieje. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego jedynie część akt w postaci 

określonych dokumentów może stanowić środek dowodowy (wyrok z dnia 27 stycznia 

1999 r., II CKN 798/97). Niedopuszczalne jest natomiast 

oparcie ustaleń faktycznych 

i prawnych 

na ustaleniach dokonanych w innym postępowaniu.  

Odpisów  odwołania  ze  sprawy  o  sygn.  akt  KIO  2706/21  (pismo Odwołującego  z 

dnia 11 października 2021 r. składane w związku ze sprawą KIO 2706/21 - załącznik 

nr  3  d

o obecnego odwołania) i pisma procesowego (pismo Odwołującego z dnia 30 

września  2021  r.  składane  w  związku  ze  sprawą  KIO  2706/21  -  załącznik  nr  2  do 

obecnego odwołania) złożonych w toku wskazanej sprawy z uwagi na inną podstawę 

prawną  i  faktyczną  będącą  podstawą  wniesionego  odwołania  (art.  109  ust.  1  pkt  5 

ustawy Pzp a nie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp)

, a co za tym idzie rozstrzygnięcia.  

W  niniejszej  sprawie  nie  sposób  nie  odnieść  się  do  obszerności  odwołania 

wniesionego  w  tej  sprawie  i  ukształtowanego  w  tym  zakresie  jednolitego  stanowiska  SN  i 

NSA. NSA w postanowieniu z dnia 1 lipca 2021r., sygn. akt II OSK 2184/20, odwołując się do 

orzec

zenia  SN  podniósł  bowiem,  iż  „za  Sądem  Najwyższym  wskazać  zatem  trzeba,  że 

konstrukcja  bardzo  obszernej  skargi  kasacyjnej,  cechująca  się  powielaniem  w  istocie  tych 

samych  zarzutów  i  tych  samych  przepisów  w  kolejnych  punktach  skargi  kasacyjnej, 

powoduje, że skarga jest mało czytelna i utrudnia sądowi zbadanie zasadności postawionych 

zarzutów.  Sformułowanie  podstaw  kasacyjnych  i  ich  uzasadnienie  powinno  być  zwięzłe, 

rzeczowe, jasne i emocjonalnie neutralne. Liczne, podnoszone ponad potrzebę zarzuty oraz 

rozwl

ekłe  rozważania  i  argumenty,  zajmujące  wiele  stron  (w  niniejszej  sprawie  38), 

powtarzane  i  akcentowane  w  różnych  miejscach  uzasadnienia,  z  reguły  odbierają  skardze 

kasacyjnej siłę przekonywania i osłabiają jej procesową skuteczność (por. postanowienie SN 

z  dnia  18  grudnia  2013  r.,  III  CSK  311/13,  publ.  OSNC  2014,  nr  7-

8,  poz.  83)”.  Podobnie 

NSA  w  postanowieniu  z dnia  25  stycznia  2022  r.,  sygn.  akt I  FSK  1012/19.  Nie 

sposób nie 

wywieść  z  zaprezentowanych  orzeczeń  wskazówki,  iż  wszelkie  pisma  procesowe  powinny 

być  w  taki  sposób  konstruowane.      Tymczasem  odwołanie  wniesione  w  niniejszej  sprawie 

liczy  318  stron  +  3  segregatory 

załączników  zawierające  kilkaset  stron  każdy  i  zawiera  w 

swej treści wielokrotnie powielane argumenty i scany z wyciągów z różnych dokumentów, itp. 

Dlatego  też  w  dobie  elektronizacji  pozwalającej  dowolnie  kopiować  i  scanować  niemal 

wszystko tak ważne jest  – jak podkreślono w wyżej zacytowanych orzeczeniach  - zwięzłe i 

rzeczowe  formułowanie  pism  procesowych  aby  przez  nadmierną  rozwlekłość  nie  pozbawić 

ich 

jasności i czytelności.  

Izba  rozpoznała  niniejszą  sprawę  tylko  i  wyłącznie  w  kontekście  ściśle  określonej 

czynności Zamawiającego, tj. wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 

109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  a  więc  poprzez  ustalenie  istnienia  przesłanek  skutkujących 

zastosowaniem  przez  Zamawiającego  tego  przepisu.  Izba,  oceniając  w  tym  konkretnym 

stanie faktycznym przesłanki wykluczenia z postępowania, brała pod uwagę te okoliczności, 

które miały miejsce na tle realizacji umowy stanowiącej podstawę zastosowania wykluczenia 

wykonawcy z obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.  

Mając  na  uwadze  powyższe skład  orzekający Izby merytorycznie  rozpoznał  złożone 

odwołanie, uznając że odwołanie podlega oddaleniu. 

Izba ustaliła następujący stan faktyczny: 

Zamawiający,  pismem  z  dnia  31  marca  2022  r.,  wezwał  Odwołującego  do 

przedłożenia  aktualnych  na  dzień  złożenia  podmiotowych  środków  dowodowych,  o  których 

mowa w Rozdz. XII ust. 2 SWZ oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy 

Pzp,  tj.  jednolitego  europejskiego  dokumentu  zamówienia,  zwanego  dalej  „JEDZ”,  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz  braku  podstaw 

wykluczenia. Dokumenty należało złożyć do dnia 12 kwietnia 2022 r. do godz. 12.00. 

Odwołujący w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 11 kwietnia 2022 

r., 

złożył  „JEDZ”  celem  potwierdzenia  spełniania  warunków  udziału  w  postępowaniu  oraz 

braku  podstaw  wykluczenia  z  postępowania.  Odwołujący  w  części  III  JEDZ  „Podstawy 

wykluczenia  lit.  C  „Podstawy  związane  z  niewypłacalnością,  konfliktem  interesów  lub 

wykroczen

iami zawodowymi” na pytanie, czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z 

podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana 

przed  czasem,  lub  w 

której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne 

sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową,  odpowiedział:  „NIE”.  Do  JEDZ  załączył 

dodatkowe  wyjaśnienia,  w  których  poinformował  Zamawiającego  o  tym,  że  „Wykonawca 

znajduje się w sytuacji, gdzie wcześniej zawarta umowa z zamawiającym publicznym została 

rozwiązana przed czasem. W drugiej połowie 2020 r. Spółka odstąpiła od umowy w sprawie 

zamówienia  publicznego,  ze  względu  na  okoliczności  leżące  po  stronie  Zamawiającego. 

Oświadczenie  o  odstąpieniu  złożył  też  Zamawiający  będący  stroną  przedmiotowej  umowy, 

przy  czym  oświadczenie  Zamawiającego  nie  miało  podstaw  ani  faktycznych  ani  też 

prawnych,  a  tym  samym  było  bezskuteczne”.  Nadto  dodał,  że  „pomimo  wcześniejszego 

rozwiązania  uprzednio  zawartej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  nie  zachodzi 

wobec Wykonawcy przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 

5)  i/lub  7)  ustawy  Pzp.  Okoliczności,  które  spowodowały  rozwiązanie  umowy  nie  leżały  po 

stronie Wykonawcy, który umowę realizował prawidłowo i zgodnie z jej treścią. Nie zachodzą 

więc  wszystkie  przesłanki  wskazane  w  przywołanych  przepisach,  co  skutkuje  brakiem 

podstaw do wykluczenia Wykonawcy z postępowania”. 

Zamawiający, pismem z dnia 6 maja 2022 r., wezwał Odwołującego do poprawienia 

JEDZ  poprzez  wskazanie  odpowiedzi  „TAK”  na  pytanie  „Czy  wykonawca  znajdował  się  w 

sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  wcześniejsza 

umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub  wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została 

rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której  nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne 

porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą  wcześniejszą  umową?”  oraz  do  przedstawienia 

przedsięwziętych  w  celu  samooczyszczenia  środków  wraz  z  ich  opisem,  zgodnie  z 

dyspozycją art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. 

Odwołujący, pismem z dnia 13 maja 2022 r., wskazał, że nie może zastosować się do 

żądania poprawienia JEDZ, ponieważ przesłanka wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 

7  ustawy  Pzp  nie  ma  zastosowania,  a  złożone  przez  niego  oświadczenie  w  tym  zakresie 

odpowiada prawdzie. Odwołujący odwołał się także do toczącego się między Zamawiającym, 

a  Odwołującym  sporu  dotyczącego  realizacji  umowy  z  dnia  6  grudnia  2018  r.  o  numerze 

1000032164  na  opracowanie  dokumentacji  projektowej  dla  zadania  inwestycyjnego  pn.: 

Budowa  gazociągu  Skoczów  –  Komorowice  –  Oświęcim  –  Tworzeń  wraz  z  infrastrukturą 

niezbędną  dla  jego  obsługi  na  terenie  województwa  małopolskiego  i  śląskiego.  Etap  III 

Gazociąg  wysokiego  ciśnienia  DN500  MOP  8,4  MPa  relacji  Skoczów  –  Komorowice  – 

Oświęcim, a także do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 października 2021 r. o 

sygn.  akt  KIO  2706/21,  wydanym  po  rozpoznaniu  odwołania  wniesionego  przez 

Odwołującego, w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia na świadczenie usługi 

bu

dowlanego  nadzoru  inwestorskiego,  przyrodniczego  i  zarządzania  realizacją  Inwestycji 

pn.: „Budowa gazociągu DN 1000 Gustorzyn – Wronów” z podziałem na trzy Etapy (numer 

postępowania:  ZP/2021/04/0037/Pl),  prowadzonym  przez  Operatora  Gazociągów 

Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (czyli przez Zamawiającego, który był stroną Umowy). W 

sprawie,  która  została  merytorycznie  rozpatrzona  przez  Izbę,  Operator  Gazociągów 

Przesyłowych GAZ-SYSTEM  S.A.  wykluczył  MGGP  S.A.  z  postępowania na  podstawie  art. 

109  ust.  1  pkt  5  ustaw

y  Pzp  oraz  odrzucił  jej  ofertę  w  oparciu  o  art.  226  ust.  1  pkt  2  lit.  a 

ustawy  Pzp.  Jako  podstawę  faktyczną  swojej  decyzji  Operator  Gazociągów  Przesyłowych 

GAZ-

SYSTEM S.A. wskazał okoliczności związane z realizacją Umowy podkreślając rażące 

naruszenie  obow

iązków  zawodowych  przez  MGGP  S.A.,  polegające  na  niewykonaniu 

obowiązków umownych, wskutek czego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM 

S.A.  odstąpił  od  Umowy  z  winy  MGGP  S.A.  MGGP  S.A.  nie  zgadzając  się  z  decyzją 

Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  wniosła  odwołanie  zaskarżając 

czynność  wykluczenia  MGGP  S.A.  z  postępowania  i  odrzucenia  jego  oferty.  Odwołanie 

MGGP  S.A.  zostało  uwzględnione  w  całości.  W  piśmie  tym  podkreślił,  że  co  prawda 

przedmiotowe orzeczenie odnosi się do sytuacji wykluczenia MGGP S.A. na podstawie art. 

109  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  tym  niemniej  uzasadnienie  orzeczenia,  w  szczególności  w 

zakresie w jakim wskazuje na brak odpowiedzialności MGGP S.A. oraz brak odpowiedniego 

współdziałania  Operatora  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  z  MGGP  S.A., 

wskutek  czego  Operator  Gazociągów  Przesyłowych  GAZ-SYSTEM  S.A.  przyczynił  się 

znacząco  do  wydłużenia  okresu  realizacji  przedmiotu  umowy,  potwierdza,  że  wobec 

Odwołującego nie zajdą przesłanki wykluczenia określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Zamawiający,  pismem  z  dnia  10  czerwca  2021  r.,  poinformował  Odwołującego  o 

wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp a w konsekwencji  

o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit.  a) ustawy Pzp. Z

amawiający 

u

zasadniając powyższe podniósł, że w zaistniałych w sprawie okolicznościach faktycznych i 

prawnych  konieczne  oraz  uzasadnione  jest  wykluczenie  Wykonawcy  z  postępowania  na 

podstawie  art.  109  ust.  1  pkt  7)  ustawy  Pzp,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  jego  oferty  w 

oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. 

Podkreślił, że w odpowiedzi na wezwanie 

ze strony Zamawiającego z dnia 6.05.2022 r. Wykonawca potwierdził brak woli skorzystania 

z  procedury  samooczyszczenia  uregulowanej  w  art.  110  ust.  2  ustawy  Pzp.  Konieczność 

wykluczenia  Wykonawcy  z  postępowania  na  ww.  podstawie,  związana  jest  z  nienależytą 

realizacją  przez  Wykonawcę  zawartej  z  Zamawiającym  w  dniu  6.12.2018  r.  Umowy  nr 

1000032164  w  przedmiocie:  „Opracowania  dokumentacji  projektowej  dla  zadania 

inwestycyjnego  pn.:  Budowa  gazociągu  Skoczów-Komorowice-Oświęcim-Tworzeń  wraz  z 

infrastrukturą  niezbędną  do  jego  obsługi  na  terenie  województw  małopolskiego  i  śląskiego. 

Etap  III  Gazociąg  wysokiego  ciśnienia  DN500 MOP  8,4  MPa  relacji  Skoczów-Komorowice-

Oświęcim” („Umowa”). 

Zamawiający dokonał zindywidualizowanej oceny zachowania i postawy Wykonawcy 

w  związku  z  realizacją  Umowy.  W  ocenie  Zamawiającego  zachowanie  Wykonawcy 

towarzyszące realizacji Umowy w sposób rażący odbiegało od standardu świadczenia usług, 

jakiego  należy  oczekiwać  od  podmiotu  profesjonalnego  oraz  od  standardu  podobnych 

podmiotów  realizujących  usługi  projektowe  a  przede  wszystkim  uchybiało  wymaganiom 

Zamawiającego  określonym  w  Umowie,  w  tym  OPZ.  Co  więcej,  zachowanie  i  uchybienia, 

których  dopuścił  się  Wykonawca  –  opisane  w  pkt.  III  niniejszego  uzasadnienia  -  dalece 

odbiegały  od  minimalnego  miernika  staranności,  którego  można  oczekiwać  od  podmiotu 

profesjonalnego. 

Stosownie  do  treści  art.  109  ust.  1  pkt.  7)  ustawy  Pzp  wykluczeniu  z  postępowania 

podlega  wykonawca,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w  znacznym  stopniu  lub 

zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  swoje  zobowiązanie  umowne  albo 

długotrwale  nienależycie  wykonywał  istotne  zobowiązanie  umowne,  zobowiązania 

wykonawcy  wynikały  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego,  co 

doprowa

dziło  do  wypowiedzenia  lub  odstąpienia  od  umowy,  odszkodowania,  wykonania 

zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Odnosząc się do powyższych przesłanek Zamawiający stwierdził, że Umowa zawarta 

pomiędzy  Wykonawcą  i  Zamawiającym  została  zawarta  w  wyniku  przeprowadzenia 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego.  Tym  samym  niewątpliwie  zachowanie 

Wykonawcy dotyczy nienależytego wykonania „wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia 

publicznego”. 

Co  do  przesłanki  „nienależytego  wykonania  lub  nienależytego  wykonywania 

zobowiązania”  stwierdził, że  na  gruncie  przepisu  art.  471  Kodeksu  cywilnego,  regulującego 

odpowiedzialność  kontraktową dłużnika z  tytułu niewykonania lub  nienależytego wykonania 

zobowi

ązania pojęcie wykonania zobowiązania oznacza zachowanie dłużnika, polegające na 

spełnieniu  wszystkich  obowiązków  spoczywających  na  nim,  a  wynikających  z  treści 

łączącego  strony  stosunku  prawnego:  Skoro  powstał  (…)  stosunek  zobowiązaniowy,  to 

wierzyciel ma 

prawo oczekiwać, że dłużnik spełni obciążające go świadczenie, a więc, iż ten 

zachowa  się  zgodnie  z  treścią  zobowiązania,  zaspokajając  jednocześnie  określony  w  jego 

treści  interes  wierzyciela.  Jeżeli  to  nastąpi,  zobowiązanie  zostaje  wykonane  i  jako  takie 

wygasa.  Brak  spełnienia  świadczenia  oznacza  niewykonanie  zobowiązania.  Przy 

nienależytym  wykonaniu  zobowiązania  świadczenie  jest  wprawdzie  spełnione,  lecz  nie  jest 

ono  prawidłowe,  gdyż  odbiega  w  większym  lub  mniejszym  stopniu  od  świadczenia 

wymaganego.  Zastosowanie podstawy wykluczenia opisanej w art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy 

Pzp  warunkowane  jest  tym,  aby  nienależyte  wykonanie  lub  nienależyte  wykonywanie 

zobowiązania  wykonawcy  wynikało  z  „przyczyn  leżących  po  jego  stronie”.  Powyższe 

sformułowanie  oznacza,  że  nienależyte  wykonanie  umowy  jest  oceniane  niezależnie  od 

stopnia  winy  wykonawcy.  Podstawa  wykluczenia  jest  zatem  niezależna  od  tego,  czy 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  wynikającego  z  wcześniejszej 

umowy  jest  zawinione  przez  wykonaw

cę  czy  też  nie.  Podstawą  do  oceny  zachowania 

Wykonawcy  oraz  sposobu  wykonania  zobowiązania  są  w  szczególności  postanowienia 

Umowy,  w  tym  w  szczególności  postanowienia  Opisu  Przedmiotu  Zamówienia,  które  w 

sposób  szczegółowy  regulowały  oczekiwany  przez  Zamawiającego  sposób  wykonania 

zobowiązania,  jak  również  standardy  realizacji  tego  typu  zamówień  realizowanych  przez 

podmioty  zajmującego  się  profesjonalnie  świadczeniem  usług  projektowych  oraz 

starannością związaną z jakością i terminowością wykonywania poszczególnych zobowiązań 

cząstkowych składających się na przedmiot umowy. 

W  ocenie  Zamawiającego  Wykonawca,  z  przyczyn  leżących  po  jego  stronie,  w 

sposób nienależyty wykonywał swoje obowiązki wynikające z Umowy (opisane szczegółowo 

w  punkcie  III  niniejszego  uza

sadnienia).  Zarówno  skala,  charakter  oraz  uporczywość 

uchybień,  których  dopuścił  się  Wykonawca  w  związku  z  realizacją  Umowy,  w  tym 

niewykonywanie  obowiązków  wynikających  z  Umowy  i  OPZ,  nagminne  ignorowanie  uwag 

Zamawiającego,  które  poparte  były  wymogami  OPZ,  skala  i  elementarny  charakter  błędów 

podczas 

wykonywania 

opracowań 

objętych 

przedmiotem 

Umowy, 

nieznaczne 

zaawansowanie  prac  i  znaczące  opóźnienia  w  realizacji  przedmiotu  Umowy  (wynikające 

m.in. z nieskierowania dostatecznej liczby personelu oraz skierowaniu personelu do realizacji 

innych projektów) świadczą o nienależytym wykonaniu Umowy w znacznym stopniu oraz w 

sposób  istotny  i  długotrwały.  Wykonawca  nie  tylko  nie  zrealizował  istotnej  części  Umowy 

(Kamienie Milowe opisane w dalszej części uzasadnienia), ale również w sposób długotrwały 

nienależycie  wykonywał  Umowę  –  Kamień  Milowy  nr  1  (PWs),  który  został  odebrany 

warunkowo  dopiero  30.04.2020  r.  (data  podpisania  Protokołu  odbioru),  a  więc  13  miesięcy 

po  upływie  umownego  terminu  zakończenia  tego  etapu  Umowy  (06.03.2019).  Umowa  nie 

została zatem wykonana przez Wykonawcę zarówno w istotnej części rzeczowej i finansowej 

(wartość prac dotyczących Kamienia Milowego nr 1 – PWs wynosiła raptem 682 407,00 zł), 

ale również całe zobowiązanie nie było wykonywane w sposób odpowiadający istotnym dla 

Zamawiającego  wymaganiom  określonym  w  Umowie,  a  Wykonawca  notorycznie 

przedstawiał  do  odbioru  przedmiot  umowy  z  licznymi  wadami,  które  pomimo  zgłaszanych 

przez Zamawiającego uwag nie były usuwane w terminie  – przykładowo, z uwagi na liczbę 

uwag  i  zastrzeżeń  Zamawiającego,  które  nie  pozwalały  na  dokonanie  odbioru  PWs 

Wykonawca  przedstawił  do  odbioru  łącznie  8  wersji  PWs  (od  rewizji  00  do  rewizji  06  po 

poprawie),  a  pozostałe  opracowania  przygotowanie  przez  Wykonawcę  (KM  nr  1a  i  3)  były 

wadliwe, a przez to niezdatne do odbioru przez Zamawiającego. Co więcej, realizacja usługi 

dotyczyła projektu o istotnym i strategicznym znaczeniu dla bezpieczeństwa energetycznego 

południowej  części  kraju,  a  tym  samym  dla  Zamawiającego  kluczowe  znaczenie  miało 

rzetelne i terminowe wykonania zamówienia. 

Co  do  ostatniego  elementu  podstawy  wykluczenia 

–  skutkiem  nienależytego 

wykonywania umowy musi  być wypowiedzenie lub  odstąpienie od  umowy,  odszkodowanie, 

wykonanie  zastępcze  lub  realizacja  uprawnień  z  tytułu  rękojmi  za  wady.  W  przypadku 

Wykonawcy, nienależyte wykonywanie Umowy doprowadziło do odstąpienia Zamawiającego 

w  dniu  19  czerwca  2020  r.  od  Umowy  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy  oraz 

nałożenia  na  Wykonawcę  kar  umownych,  które  należy  rozumieć  jako  „odszkodowanie”  w 

rozumieniu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. W pojęciu „odszkodowania” użytym w art. 109 

ust.  1  pkt  7  Prawa  zamówień  publicznych  mieścić  się  będą  również  ustalone  w  umowie  w 

oparciu  o  art.  483  §  1  Kodeksu  cywilnego  kary  umowne  z  tytułu  niewykonania  lub 

nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego. Artykuł 483 § 1 Kodeksu cywilnego 

wskazuje, że zapłata określonej sumy (kary umownej) jest jedną z form naprawienia szkody 

wynikłej  z  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania  -  ze  swojej  istoty 

zastępuje ona zatem odszkodowanie z art. 471 Kodeksu cywilnego. Co istotne, Wykonawca 

do  tej  pory  nie  zakwestionował  w  postępowaniu  sądowym  ani  podstaw  faktycznych  ani 

podstaw prawnych odstąpienia. 

Mając na uwadze treść oraz wykładnię przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp oraz 

uwzględniając  wskazane  poniżej  okoliczności,  związane  z  realizacją  przez  Wykonawcę 

Umowy  Zamawiający  uznał,  że  podlegają  one  kwalifikacji  jako  przypadek  nienależytego 

wykonania  i  wykonywania  umowy 

o  zamówienie  publiczne,  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Wykonawcy,  przy  czym  nienależyte  wykonanie  dotyczyło  istotnego  stopnia  i  zakresu 

zobowiązania  Wykonawcy  oraz  polegało  na  długotrwałym  nienależytym  wykonywaniu 

umowy, co ostatecznie doprowadziło do odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy oraz 

nałożenia na Wykonawcę kar umownych (odszkodowania). 

Zamawiający  zaznaczył,  że  w  odniesieniu  do  obowiązków  wynikających  z  Umowy 

Wykonawca  zrealizował  ze  znaczącym  opóźnieniem  lub  nie  zrealizował  następujących 

zobow

iązań wynikających z Umowy: 

Zamawiający 
zaznacza, że w 
odniesieniu do 
obowiązków 
wynikających z 
Umowy Wykonawca 
zrealizował ze 
znaczącym 
opóźnieniem lub nie 
zrealizował 
następujących 
zobowiązań 
wynikających z 
Umowy: Numer KM

Kamień Milowy 

Data realizacji 
(zgodnie z 
Harmonogramem 
Rzeczowo- 
Finansowym)

Data realizacji przez 
projektanta

Opracowanie i 
zatwierdzenie projektu 
wstępnego (PWs)

6.03.2019r.

9.04.2020r. - pismo 
informujące o 
warunkowym odbiorze  
21.04.2020r. - 

Protokół 

Odbioru KM nr 1 

– 

podpisany w dniu 
30.04.2020r.

1a 

Opracowanie 
dokumentacji w 
sprawie 
przeprowadzenia 
oceny oddziaływania 
na środowisko w 
ramach postępowania 
w sprawie wydania 
Decyzji o pozwoleniu 
na budowę

6.07.2019r.

Nie zrealizowano.  
Przekazane Raporty 
oddziaływania 
Inwestycji na 
środowisko nie 
spełniają wymagań 
obowiązujących 
przepisów i nie mogą 
stanowić podstawy do 
przeprowadzenia 
oceny oddziaływania 
na środowisko

2a 

Zamiennej i/lub Nowej 
Decyzji o ustaleniu l  
lokalizacji inwestycji w 
zakresie terminalu z 
rygorem 
natychmiastowej 
wykonalności

6.07.2019r.

Nie zrealizowano

2b 

Uzyskanie ostatecznej 

do końca trwania NA

Nie zrealizowano

Zamiennej i/lub Nowej 
Decyzji o ustaleniu 
lokalizacji inwestycji w 
zakresie terminalu

Opracowanie i 
zatwierdzenie Projektu 
Budowlanego

6.07.2019r.

Nie zrealizowano. 
Przekazany materiał 
nie spełnia wymagań 
przepisów prawa 
(szczegóły poniżej) i 
nie może zostać 
zatwierdzony.

4a 

Uzyskanie decyzji 
Pozwolenia na 
budowę

6.12.2019r.

Nie zrealizowano

4b 

Uzyskanie ostatecznej 
decyzji Pozwolenia na 
budowę

do końca trwania NA

Nie zrealizowano

Opracowanie i 
zatwierdzenie 
Projektów 
Wykonawczych oraz 
pozostałej 
dokumentacji 
projektowej.

6.10.2019r. 

Nie zrealizowano

Nadzór autorski 

21 m-cy od uzyskania 
Decyzji o PnB

Nie zrealizowano

Okoliczności,  które  świadczą  o  nienależytym  wykonywaniu,  co  ostatecznie 

doprowadziło do nienależytego wykonania Umowy obejmują m.in.: 

a) 

rażące  opóźnienia  w  wykonaniu  zobowiązań  umownych,  w  tym  wykonanie 

newralgicznego dla kolejnych etapów realizacji zamówienia Kamienia Milowego nr 1, 

tj.  Projektu  Wstępnego  (PWs)  –  jako  dokumentu  podstawowego  i  kluczowego  dla 

określenia  zakresu  dalszych  prac  -  z  13  miesięcznym  opóźnieniem  (!)  względem 

Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego 

–  w  tym  uporczywe  niestosowanie  się  do 

uwag  i  zaleceń  Zamawiającego  dotyczących  sposobu  wykonania  zobowiązania 

wynikających z OPZ; 

b) 

rażąca  ilość  błędów  w  przedkładanych  Zamawiającemu  do  akceptacji  kolejnych, 

poprawianych  wersji  Projektu  Wstępnego  (łącznie  Wykonawca  złożył  8  wersji 

Projektu  Wstępnego),  w  tym  błędów  mających  charakter  elementarny,  które  nie 

powinny  wystąpić  w  opracowaniu  przygotowanym  przez  podmiot  świadczący 

profesjonalnie usługi projektowe; 

c)  wielokrotne  kwestionowanie  przez  Wykon

awcę  jednoznacznych  i  uzasadnionych  w 

świetle  przedmiotu  zamówienia  wymagań  dotyczących  realizacji  zamówienia  - 

wynikających  z  treści  Umowy  i  OPZ  i  składających  się  na  treść  zobowiązania 

umownego Wykonawcy - 

z wykorzystaniem przez niego argumentacji świadczącej o 

elementarnym braku profesjonalizmu Wykonawcy, a które miały wpływ na znaczące 

opóźnienie Wykonawcy w realizacji jego zobowiązań umownych; 

d) 

nierzetelne  i  sprzeczne  ze  stanem  faktycznym  informowanie  Zamawiającego  o 

istotnych  okolicznościach  faktycznych  i  prawnych  związanych  z  wykonaniem 

opracowań projektowych; 

e) 

zrealizowanie przez Wykonawcę do dnia 19.06.2020 r. marginalnego zakresu Umowy 

ze  znaczącym  opóźnieniem  (Kamień  Milowy  nr  1;  nieprawidłowe  zrealizowanie 

Kamienia  Milowego  nr  1a  i  3)  w  sytuacji,  g

dy  całość  zakresu  zobowiązania 

Wykonawcy,  z  wyłączeniem  sprawowania  nadzoru  autorskiego,  winna  była  zostać 

wykonana do dnia 06.12.2019 r. 

W  związku  z  nienależytym  wykonaniem  przez  Wykonawcę  swoich  obowiązków 

umownych  w  dniu  19.06.2020r.,  po  wcześniejszym  bezskutecznym  wezwaniu  Wykonawcy 

do  wykonania  Przedmiotu  Umowy,  Zamawiający  odstąpił  od  niej  z  winy  Wykonawcy. 

Uwzględniając  rozmiar  i  stopień  nagromadzenia  przypadków  nienależytego  wykonywania 

zamówienia  (zobowiązań  wynikających  z  Umowy),  które  ostatecznie  skutkowało 

niewykonaniem zamówienia przez Wykonawcę. 

W  celu  szczegółowego  wykazania  okoliczności  świadczących  o  nienależytym 

wykonaniu  zobowiązań  umownych,  z  przyczyn  leżących  po  stronie  Wykonawcy,  w  pkt  III 

niniejszego  pisma  Zamawiający  przedstawił  szczegółową  argumentację  odnoszącą  się  do 

okoliczności  faktycznych  realizacji  Umowy  oraz  nienależytego  wykonania  Umowy  przez 

Wykonawcę. 

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: 

W  myśl  art.  109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  wykluczeniu  podlega  wykonawca,  który  z 

przyczyn  leżących  po  jego  stronie  nie  wykonał  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  

lub umowy koncesji lub wykonał tę umowę nienależycie w istotnym stopniu lub zakresie, lub 

też  długotrwale  nienależycie  ją  wykonywał,  co  doprowadziło  do  wypowiedzenia  lub 

odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnienia z 

tytułu rękojmi za wady. 

Przepis  ten  opiera  się  na  art.  57  ust.  4  lit.  g  dyrektywy  klasycznej,  tj.  Dyrektywy 

Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 2

6 lutego 2014 r. w sprawie zamówień 

publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, który to przepis upoważnia Zamawiającego 

do  wykluczenia  wykonawcy,  jeżeli  wykonawca  wykazywał  znaczące  lub  uporczywe 

niedociągnięcia w  spełnieniu istotnego wymogu w  ramach  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejszej  umowy  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania 

tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.  

Ustawodawca  unijny  w  motywie  101  preambuły  do  dyrektywy  klasycznej  zamieścił 

także wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia, wskazując, że instytucje 

zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy 

przy  wykonywaniu 

wcześniejszych  zamówień  publicznych  wykazali  poważne  braki  w 

odniesieniu  do  spełnienia  istotnych  wymogów;  było  to  np.  niedostarczenie  produktu  lub 

niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, 

które  spowodowały  ich  niezdatność  do  użytku  zgodnie  z  przeznaczeniem,  lub  niewłaściwe 

zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy”. 

Dla  zastosowania  sankcji  wykluczenia  z  postępowania  wynikającej  z  art.  109  ust.  1 

pkt  7 ustawy Pzp konieczne jest zatem 

stwierdzenie kumulatywnego zaistnienia przesłanek 

enumeratywnie  wymienionych  w  tym  przepisie.  Wykluczeniu  z  postępowania  podlega  więc 

wykonawca, który: 

w  znacznym  stopniu  lub  zakresie  nie  wykonał  lub  nienależycie  wykonał  swoje 

zobowiązanie umowne, albo 

długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie umowne, 

zobowiązania  wykonawcy  wynikały  z  wcześniejszej  umowy  w  sprawie 

zamówienia publicznego, 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  umowy  wynikało  z  przyczyn  leżących 

po jego stronie wykonawcy, 

skutkiem  nienależytego wykonania lub  nienależytego wykonywania obowiązków 

umownych  było  wypowiedzenie  lub  odstąpienie  od  umowy,  odszkodowanie, 

wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. 

Niewątpliwym  jest,  że  niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie,  w  tym  stanie 

faktycznym,  dotyczy  wcześniej  zawartej  umowy  w  sprawie zamówienia publicznego,  w  tym 

przypadku  umowy  zawartej  z  tym  Zamawiającym  a  więc  Zamawiającym,  który  obecnie  

prowadzi postępowanie, w którym Odwołujący został wykluczony na podstawie wskazanego 

wyżej  przepisu.  Podkreślić  przy  tym  należy,  że  ta  podstawa  wykluczenia  dotyczy  nie  tylko 

umów  zawartych  uprzednio  pomiędzy  danym  wykonawcą  a  zamawiającym  prowadzącym 

postępowanie, ale również wszelkich umów w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji 

(umów  łączących  wykonawcę  z  innymi  zamawiającymi).  Umowa,  która  legła  u  podstaw 

wykluczenia Odwołującego z postępowania, została zawarta pomiędzy tym Zamawiającym a 

Odwołującym  w  dniu  6  grudnia  2018  r.,  a  jej  przedmiotem  –  zgodnie  z  treścią  zawartej 

umowy (§ 1 ust. 2) - było wykonanie dokumentacji projektowej gazociągu DN 500 8m4 MPa, 

obejmującej m.in. opracowanie: Projektu Wstępnego (PWs), Projektu Budowlanego Projektu 

Wykonawczego  wraz  ze  s

zczegółowymi  specyfikacjami  technicznymi  wykonania  i  odbioru 

robót  budowlanych,  przedmiarów  robót  oraz  kosztorysów  inwestorskich,  uzyskanie 

wszystkich  niezbędnych  zgód,  opinii,  uzgodnień,  sprawdzeń  rozwiązań  projektowych, 

zezwoleń,  pozwoleń  i  ostatecznych  decyzji  administracyjnych  niezbędnych  do  budowy 

instalacji, uzyskanie decyzji zmieniającej (-ych) dotychczas wydaną (-e) decyzje o lokalizacji 

inwestycji na podstawie Specustawy w przypadku konieczności wprowadzenia takich zmian i 

sprawowanie nadzoru autor

skiego nad realizacją inwestycji. Szczegółowy zakres przedmiotu 

umowy określał OPZ (§ 1 ust. 4). 

Termin  realizacji  przedmiotowej  umowy  określono  w  załączonym  do  umowy 

Harmonogramie rzeczowo - 

finansowym, podając nazwę, termin realizacji przez projektanta 

oraz  wartość  (kwotę  netto  PLN)  wyspecyfikowanych  w  tym  harmonogramie  dziewięciu 

„Kamieni Milowych”. Terminy wykonania Kamieni Milowych w odniesieniu do sześciu z nich 

uregulowano  poprzez  wskazanie  daty,  natomiast  w  odniesieniu  do  pozostałych  poprzez 

wskaza

nie  liczby  miesięcy,  w  którym  wskazany  Kamień  Milowy  miał  być  wykonany. 

Przykładowo  na  „03.2019r.”  wskazano  realizację  „KM  nr  1:  Opracowanie  i  zatwierdzenie 

projektu  wstępnego”  (poz.  1  Harmonogramu),  na  „12.2019r.”  „KM  nr  4a:  Uzyskanie  decyzji 

pozwolenia n

a budowę” (poz. 6 Harmonogramu), a na „21 m-cy (do zakończenia NA)” „KM 

nr 4b: Uzyskanie ostatecznej Decyzji pozwolenia na budowę” (poz. 7 Harmonogramu) oraz 

na „21 m-cy od odbioru KM nr 4b)” dla „KM nr 6: Nadzór Autorski” (poz. 9 Harmonogramu). 

Umowa  prec

yzyjnie  więc określała terminy wykonania poszczególnych  Kamieni Milowych a 

co za tym idzie termin wykonania umowy. 

„Niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  z  przyczyn  leżących  po 

stronie wykonawcy” - jak wynika z dotychczasowego piśmiennictwa i orzecznictwa - odnosi 

się zarówno do przypadków całkowitego niewykonania zobowiązania, jak i do nienależytego 

wykonania 

zobowiązania  polegającego  w  szczególności  na  spełnieniu  świadczenia  bez 

zachowania terminu, miejsca, rozmiaru, sposobu lub jakości.  

Ni

ewykonanie oraz  nienależyte  wykonanie zobowiązania to  dwie postaci  naruszenia 

zobowiązania (umowy).  

Przenosząc  powyższe  na  stan  faktyczny  niniejszej  sprawy  stwierdzić  należy,  że 

umowa z dnia 6 

grudnia 2018 r. nie została wykonana (nie została wykonana w całości). Jest 

to 

–  jak  się  wydaje  -  rzecz  oczywista  i  w  zasadzie  bezsporna.  Jednak  nie  każde 

nieprawidłowe,  niedokładne  lub  niskie  jakościowo  wykonanie  umowy  lub  jej  części  –  jak 

słusznie podniósł Odwołujący - daje podstawę do wykluczenia. Wobec powyższego należało 

ustalić, mając  na  uwadze treść  art.  109 ust.  1  pkt  7 ustawy  Pzp,  stopień niewykonania lub 

nienależytego wykonania tejże umowy. 

N

ie ulga wątpliwości, że umowa ta nie została należycie wykonana, gdyż rzeczowo i 

finansowo odbiega „od wymaganego umową świadczenia”. W tym przypadku niewykonanie 

lub nienależyte wykonanie w szczególności polega na niespełnieniu świadczenia w terminie i 

zakresie wynikającym z umowy i załączników do tej umowy.  

Świadczy  o  tym  już  chociażby  sposób  realizacji  pierwszego  Kamienia  Milowego  – 

opracowania  i  zatwierdzenia  projektu  wstępnego,  będącego  bazą  do  kolejnych  opracowań. 

Pierwszy  Kamień  Milowy  (spośród  ściśle  określonych  w  Harmonogramie  rzeczowo-

finansowym, stanowiącym załącznik nr 5 do umowy) został zrealizowany przez wykonawcę i 

warunkowo odebrany przez Zamawiającego dopiero w kwietniu 2020 r., dowodem czego jest 

protokół  odbioru  Kamienia  Milowego  z  dnia  21  kwietnia  2020  r.  oraz  pismo  informujące  o 

jego  warunkowym  odbiorze  z  dnia  9  kwietnia  2020  r.  Wartość  tego  kamienia  wynosiła 

407,00 zł netto (wartość całego zamówienia to 7 582 300,00 zł netto). 

Odbiór Kamienia Milowego odbywał się według ściśle określonych zasad. Procedura 

opiniowania  dokumentacji  projektowej,  a  tym  samym  odbioru  poszczególnych  Kamieni 

Milowych,  zos

tała  opisana  w  umowie  i  załącznikach  do  umowy  oraz  Załączniku  nr  15  do 

OPZ  - 

informacji  o  procesie  opiniowania  dokumentacji  projektowej  i  projektów  decyzji 

wskazanych  w  ramach  realizacji  Kamieni  Milowych,  zawierającym  wskazania  dotyczące 

sposobu  uzgadniania.  Jest  to 

–  jak  wynika  z  powyższych  dokumentów  -  standardowy, 

trzyetapowy  tryb  postępowania  Zamawiającego,  identyczny  dla  każdego  z  realizowanych 

projektów.  

Dokumentacja  projektowa  przekazana  przez  wykonawcę,  zgodnie  z  tymi 

procedurami,  podlega 

zaopiniowaniu  zarówno  przez  Oddział  (Radę  Techniczną  (RT)  lub 

Radę  Techniczno-Ekonomiczną  (RTE),  jak  i  Centralę  Zamawiającego  (Komisję  Oceny 

Projektów  Inwestycyjnych  (KOPI).  Odbiór  następuje  po  pozytywnym  zaopiniowaniu 

dokumentacji  przez  obie  jednostki  opi

niujące.  Dokumentacja  podlega  więc  wstępnemu 

uzgodnieniu  przez  Zamawiającego  a  następnie  po  pozytywnym  uzgodnieniu  oraz  po 

wypełnieniu postanowień  poczynionych  na tym etapie jest  przekazywana do  zaopiniowaniu 

przez  RT  lub  RTE  a  następnie  jest  kierowana  na  KOPI.  Stąd  też  uwagi  do  opracowania 

zgłaszane są oddzielenie przez każdą z tych jednostek. Mogą być one wnoszone na każdym 

etapie  opiniowania  i  często  mogły  być  wynikiem  konieczności  uszczegółowienia  złożonego 

przez  Projektanta  opracowania.  Uwagi  tych  jedn

ostek  pochodzą  bowiem  –  jak  podniósł 

Zamawiający  -  z  różnych  komórek  organizacyjnych  i  dotyczą  różnych  zakresów,  branż  i 

kompetencji.  Treść  umowy  nie  wyklucza  przy  tym  możliwości  formułowania  uwag  do 

każdorazowo  przedłożonej  dokumentacji  projektowej.      Taka  też  sytuacja  miała  miejsce  w 

czasie odbioru pierwszego Kamienia Milowego. 

Procedura  odbiorowa,  wbrew  twierdzeniom  Odwołującego,  nie  była chaotyczna  a  w 

trakcie odbioru pierwszego Kamienia Milowego (Projektu Wstępnego (PWs) nie doszło do jej 

naruszenia. T

o przecież Zamawiający celem przyspieszenia procesu opiniowania i, mając na 

uwadze  napięte  terminy  realizacji  umowy,  wystąpił  do  Centrali  o  możliwość  połączenia 

opiniowania  dokumentacji  przez  RT  (RTE)  i  KOPI  (bez  wstępnego  opiniowania).  Taka 

sytuacja, jak sam 

przyznał Odwołujący, miała miejsce w przypadku opiniowania PWs - rew. 

01,  rew.  03,  rew.  05  oraz  rew.  06.  Decyzja  ta  nie  przyniosła  jednak  wymiernych  efektów. 

Opracowanie  będące  przedmiotem  Projektu  wstępnego  (PWs)  zostało  bowiem  warunkowo 

zatwierdzone dopiero po przedstawieniu jego 8-ej wersji (rew.06). 

Tymczasem - jak wynika z Harmonogramu rzeczowo-finansowego - 

pierwszy Kamień 

Milowy,  obejmujący  Projekt  Wstępny  (PWs)  miał  być  wykonany  w  terminie  do  „03.2019r.”. 

Pierwsza wersja opracowania (rew.00) zos

tała złożona przez Odwołującego Zamawiającemu 

do  zaopiniowania  w  dniu  11.02.2019  r.  Natomiast  ostatnia  (odebrana  warunkowo) 

została  

przekazana Zamawiającemu w dniu 20 marca 2020 r. W tym okresie a więc od marca 2019 

r.  do  marca  2020  r.  do  zaopiniowania  pr

zedkładane  były  przez  wykonawcę  kolejne  wersje 

PWs.  Zastrzeżenia  do  przedstawianego  opracowania,  komentarze  oraz  uwagi  zgłaszane 

przez  Zamawiającego  nie  zawsze  były  nowe.  Pojawiały  się  na  każdym  etapie  –  podczas 

oceny  kolejnej  wersji  PWs,  o  ile  przekazane 

opracowanie  było  niezgodne  z  wymaganiami 

zawartymi  w  OPZ,  umową  i  załącznikami  do  umowy.  Nie  wszystkie  uwagi  były  bowiem 

uwzględniane  przez  wykonawcę.  Wobec  tego  bywało,  że  ponownie  pojawiały  się  w  każdej 

następnej  rewizji  Projektu  Wstępnego.  Uwagi  mogły  dotyczyć  również  takich  kwestii,  które 

wcześniej  już  były  przedmiotem  opinii.  Załącznik  nr  15  do  OPZ,  jak  i  Umowa  regulowały 

także i to, na czym polega opiniowanie przedłożonego opracowania, jak i jakie działania ma 

podjąć  wykonawca  w  przypadku  zgłoszenia  uwag,  zastrzeżeń  i  komentarzy.  Oznacza  to 

niewątpliwie,  że  strony  umowy  wiedziały  albo  też  powinny  wiedzieć  po  zapoznaniu  się  z 

obowiązującymi  regulacjami  w  tym  zakresie  jak  wygląda  cały  proces  opiniowania  i  odbioru 

opracowania.  

Wykonawca  nie  wywiązywał  się  z  obowiązków  wynikających  z  umowy  z  dnia  6 

grudnia    2018  r.  Z

amawiający  -  zgodnie  z  §  6,  ust  .1  i  ust.  2  umowy  –  miał  „prawo 

kontrolować  Projektanta  oraz  jakość  wyników  w  zakresie  realizacji  Przedmiotu  Umowy,  a 

także  dokonywać  odbiorów  Przedmiotu  Umowy.  Przedmiot  Umowy  będzie  wykonywany  w 

ścisłej  współpracy  z  Zamawiającym,  z  którym  będą konsultowane   założenia,  przyjmowane  

na  poszczególnych  etapach  realizacji  Umowy”.  Realizując  powyższe  Zamawiający 

wielokrotnie  wzywał  wykonawcę  m.in.  do  „zmiany  sposobu  realizacji  zamówienia”  oraz 

„rzetelnego i terminowego podejścia do tematu”, „wykonywania przedmiotu umowy zgodnie z 

postanowieniami umowy”, itp. (np. pisma Zamawiającego z dnia: 09.04.2019 r., 16.04.2019 

r.,  29.04.2019  r.,  28.06.2019  r.,  08.07.2019  r.,  12.08.2019  r.,  23.08.2019  r.,  28.08.2019  r., 

02.09.2019  r.,  09.09.2019  r.,  16.09.2019  r.,  17.09.2019  r.,  02.10.2019  r.,  14.11.2019  r., 

23.03.2020  r.,  13.05.2020  r.,  14.05.2020  r.,  12.06.2020  r.).  Wskazywał  nie  tylko  na 

konieczność dochowania profesjonalizmu, ale także dołożenia wszelkich i należytych starań 

oraz realizację umowy „zgodnie z wymaganiami zawartymi w Umowie § 3 ust. 2 z najwyższą 

starannością wynikającą z zawodowego charakteru przedmiotu działalności Projektanta”. 

Wykonawca  przekazywał  Zamawiającemu  raporty  miesięczne,  które  pozwalały 

Zamawiającemu  na  kontrolowanie  stopnia  zaawansowania  prac.  Zgodnie  bowiem  z  OPZ  – 

punkt  9  „Raportowanie”  Projektant  był  zobowiązany  do  przekazywania  Zamawiającemu 

informacji  o  zaawansowaniu  prac  w  cyklu  miesięcznym  przedstawiającym  stopień 

zaawansowania  realizacji  przedmiotu  zamówienia.  Okazało  się  jednak,  że  raporty  te  nie 

odzwierciedlają stanu  faktycznego  (np. raport  nr  6,  7  i  8  -  dotyczy  trasy  gazociągu przy  ul. 

Grażyńskiego, co do której Zamawiający przedstawiał już wcześniej stanowisko i wskazywał 

na  konieczność ponownego przeanalizowania z uwagi na zaproponowaną przez Projektanta 

trasę  oraz  rozwiązania  technologiczne  –  brak  możliwości  korzystania  z  działki,  bliskość 

kanalizacji  deszczowej  a  w  konsekwencji  ryzyko  uszkodzenia  i  zniszczenia).  Uwagi 

Zamawiającego  nie  zostały  jednak  uwzględnione  w  opracowaniach.  Dlatego  też 

Zamawiający słusznie czynił, odnosząc się do treści raportów nr: 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 

14,  15,  16  i  17  w  pismach  skierowanych  do  wykonawcy  (pisma  z  dnia  05.08.2019  r., 

16.09.2019  r.,  03.06.2019  r.,  08.07.2019  r.,  08.10.2019  r.,  06.11.2019  r.,  03.11.2019  r., 

04.11.2019  r.,  14.11.2019  r.,  29.11.2019  r.,  09.12.2018  r.,  03.01.2020  r.,  10.02.2020  r., 

16.03.2020  r.,  04.09.2020  r.,  07.05.2020  r.,  15.06.2019  r.).  Wykonawca 

–  Projektant  nie 

usuwał bowiem w terminie uwag zgłaszanych przez Zamawiającego (w każdym z protokołów 

zawarte były ustalenia w jakim zakresie opracowanie powinno być zmienione). Jak wynika z 

treści  kolejnych  protokołów  i  oświadczeń  Zamawiającego  uwagi  i  zastrzeżenia  zgłaszane 

przez 

Zamawiającego  nie  były  wprowadzane,  pomimo  tego,  że  wykonawca  w  kolejnych 

pismach  przewodnich  przekazujących  kolejną  wersją  opracowania  zapewniał,  że  tak  się 

stało (np. pismo z 04.03.2019r., w którym wykonawca, przekazując projekt wstępny rew. 01 

podał,  że  przekazuje  wersję  „uwzględniającą  przesłane  uwagi”;  podobnie  w  piśmie  z  dnia 

09.04.2019  r.  wykonawca  przekazuje  projekt  wstępny  „z  uwzględnieniem  zgłoszonych 

uwag”,  dodając  że  w  załączeniu  przekazuje  „tabelaryczne  zestawienie  uwag  wraz  ze 

stanowiskiem  Projektanta”;  a  także  pismo  z  dnia  01.07.2019r.  „przekazujemy  projekt 

wstępny  z  uwzględnieniem  zgłoszonych  uwag”  itp.).  Brak  rzetelności,  staranności  i 

ignorowanie  uwag  Zamawiającego  wynika  także  z  protokołów  z  narad,  w  których 

wskazywano braki, błędy i wszelkie niedociągnięcia elementów projektu wstępnego, podając 

np., że „projektanci pokażą kolizje na mapach zasadniczych oraz ortofotomapach (….) wraz 

z opisaniem rodzaju kolidującej sieci  z projektowanym gazociągiem (…) w przypadku sieci 

przeznaczonych  do  przebudowy  Projektant  ma  na  mapach  zasadniczych  i  ortofotomapach 

wskaże  (zaprojektuje)  nową  trasę  sieci  oraz  nowy  zakres,  na  który  należy  pozyskać 

zamienną  DL”;  „w  przekazanej  do  ponownej  oceny  wielobranżowej  dokumentacji  PWs 

rew.02 nie zostały wprowadzone w większości istotne uwagi merytoryczne, o których mowa 

w  protokole  z  KOPI  z  dnia  19.03.2019r.”  ze  wskazaniem  w  jakim  zakresie  dokument  ma 

zostać  poprawiony;  „Projektant  zobligowany  jest  niezwłocznie  złożyć  poprawiony  PRG  do 

Urzędu  Marszałkowskiego  w  Katowicach  i  Krakowie;  Projektant  ponownie  przeanalizuje 

przyjęte  rozwiązania  w  km  20+100  do  km  20+400.  Obszar  wymaga  ponownej  analizy”;  „ 

projekt wstępny należy skorygować zgodnie z uwagami i ustaleniami z punktu III niniejszego 

protokołu  oraz  ustaleniami  spotkań  (…)”  oraz  wskazanie,  że  to  „na  projektancie  spoczywa 

obowiązek  zmiany  decyzji  Lokalizacyjnej    w  zakresie  tytułów  prawnych”,  „podział 

dokumentacji formalno-

prawnej PWs został wykonany niezgodnie z wytycznymi zawartymi w 

korespondencji  mailowej  z  dnia  23.07.2019  r.”  „Projektant  nie  miał    wystarczającej  ilości 

czasu  na  dokładane  przeanalizowanie  materiałów  projektowych”  (np.  protokoły  z  narad  w 

dniu 29.03.2019r., 15.04.2019r., 16.05.2019r., 23.07.2019r., 30.08.2019r., 09.02.2020r.). 

W konsekwencji powyższego pierwszy Kamień Milowy (PWs) będący kluczowym dla 

realizacji  całego  przedmiotu  umowy  został  wykonany  z  13-miesięcznym  opóźnieniem. 

Przyczyną  tego  –  jak  wykazał  Zamawiający  –  były  błędy  i  braki  w  opracowaniu  oraz 

niewykonywanie przez wykonawcę obowiązków nałożonych umową. Okoliczność tę przyznał 

i  Odwołujący,  wskazując  że  w  PWs  „występowały  błędy  i  niedoskonałości  to  jednak  ich 

zakres  i  ilość  nie  uzasadnia  stwierdzenia,  że  nienależycie  wykonywał  umowę”.  W  ocenie 

Odwołującego  były  one  wynikiem  działania  Zamawiającego,  którego  stanowisko  „było 

niespójne,  i  stale  się  zmieniało”,  gdyż  „Zamawiający  oczekiwał  realizacji  prac 

wykraczających  poza  umowę  i  OPZ,  np.  opracowania  tras  alternatywnych  wykraczających 

poza  Decyzje  Środowiskowe,  analizy  wykonalności  miejsc  newralgicznych”.  Jednak 

Odwołujący nie zauważał i nadal nie zauważa, że zarówno przedmiot zamówienia, a co za 

tym idzie wymagania Zamawiającego dotyczące jego realizacji, jak i cały proces opiniowania 

i  odbioru  został szczegółowo określony  w  umowie oraz OPZ i  –  jak  wynika z  akt  sprawy  – 

odbywał się w oparciu o te regulacje. A ponadto mimo, że wykonawca obecnie kwestionuje 

uwagi kierowane pod adresem PWs na etapie odbioru każdej wersji opracowania i odnosi się 

do nich z ogromną szczegółowością (odwołanie zawiera bowiem 318 stron, a w jego treści 

znajdują się scany z części różnych dokumentów, w tym m.in. pism, protokołów itp. i te same 

argumenty  podnoszone  są  w  różnych  konfiguracjach),  nie  czynił  tego  w  taki  sposób  na 

kolejnych  etapach  odbioru  kolejnych  wersji  opracowania.  Pisma  (np.  z  dnia  11.12.2019r., 

23.12.2019r.)

, w których kwestionował uwagi i zastrzeżenia Zamawiającego dotyczą sytuacji 

zastanej już po upływie terminu odbioru pierwszego Kamienia Milowego.  

Spośród błędów jakie pojawiły się podczas trwania procesu odbioru PWs, które stały 

się  następnie  podstawą  stwierdzenia  niewykonania  oraz  nienależytego  wykonania  umowy 

Zamawiający wskazał m.in. na następujące: 

•  brak weryfikacji trasy gazociągu w terenie: 

wymóg  w  tym  zakresie  wynikał  z  pkt  13.1.1.  i  5.1.  OPZ  i  przewidywał  konieczność 

dokonania wizji lokalnej, co w ocenie Izby jest niesporne. Była ona przeprowadzona 

w  dniach  05-

06.02.2019r.  W  trakcie  realizacji  opracowania  powstała  jednak 

konieczność przeprowadzenia kolejnej wizji, co przyznał wykonawca w trakcie narady 

podkreślając,  że  „nie  miał  wystarczającego  czasu  na  dokładne  przeanalizowanie 

materiałów  projektowych  ze  względu  na  złożony  charakter  i  zgłasza  konieczność 

udziału  w  wizji  terenowej  wraz  z  projektantami  oraz  Zamawiającym”  (protokół  z 

narady w dniu 30.08.2019r.). Wizja została przeprowadzona w dniach 09-13.09.2019 

r. a poczynione w jej trakcie ustalenia 

– na co wskazał Odwołujący w odwołaniu (str. 

zostały  wykorzystane  przy  opracowywaniu  treści  PWs.  Wizja  ta  została 

przeprowadzona już po umownym terminie odbioru Kamienia Milowego i świadczy to 

o  tym,  że  faktycznie  dopiero  w  tym  okresie  wykonawca  dostrzegł  złożoność 

wykonywanego  opracowania.  Konsekwencją  tego  było  przygotowanie  „Analizy 

możliwości  wykonania  gazociągu  w  miejscach  newralgicznych”.  Analiza  ta  jest 

wynikiem  nie  dostosowania  się  wykonawcy  do  zapisów  OPZ  (13.1.1.),  gdzie  jest 

mowa  o  przygotowaniu  „analizy  trasy  gazociągu”,  która  powinna  poprzedzać 

przygotowa

nie  Projektu  Wstępnego  (PWs).  Wykonanie  opracowania  w  sposób 

prawidłowy  i  zgodny  z  OPZ  nie  wymagałoby  wykonania  kolejnych  analiz. 

Zamawiający  takiego  dokumentu  nie  wymagał.  Wykonawca  został  zobligowany  do 

przeprowadzenia trasy gazociągu w PWs. A ponieważ wykonawca nie wykonał takiej 

analizy  na  wstępnym  etapie  prac  wobec  czego  musiał  opracować  dokument 

dodatkowy. 

•  brak  wymaganych  uzgodnień  będących  podstawą  do  uzyskania  Zamiennej  Decyzji 

Lokalizacyjnej i/lub Nowej Decyzji Lokalizacyjnej: 

wymóg  w  tym  zakresie  wynikał  wprost  z  pkt  13.1.1.  i  13.1.4.6.4.  OPZ  -  „w  trakcie 

realizacji PWs Wykonawca winien był uzyskać: wstępne uzgodnienia” gestorów sieci 

dla  wykonania  skrzyżowań  (np.  ul.  Liliowa,  ul.  Rakietowa,  ul.  Cybernetyków). 

Wykonawca  twierdzi,  że  takie  uzgodnienia  przedstawiał  jednakże  nie  stanowiły  one 

warunku  odbioru  PWs.  Przeczą  temu  jednak  powołane  wyżej  zapisy  OPZ,  jak 

również i to, że sam Odwołujący dalej wskazuje, że Zamawiający wymagał „wyłącznie 

warunków technicznych oraz wstępnych uzgodnień”.  

Odwołujący,  mając  wątpliwości  dotyczące  rozumienia  pojęcia  „wstępnych 

uzgodnień”,  mógł  jeszcze  na  etapie  postępowania  przetargowego  te  zapisy 

kwestionować i  żądać ich wyjaśnienia i uszczegółowienia. Tego jednak nie uczynił. 

Brak  uzyskania  wymaganych  uzgodnień  miał  miejsce  na  każdym  etapie  odbioru 

opracowania, np. do złożonej wersji 00  – nie przedstawiono żadnych uzgodnień, do 

złożonej  wersji  03  –  wykonawca  nie  uwzględnił  tego,  że  wydana  decyzja  (Decyzja 

Wójta Gminy Jasienica) jest już nieaktualna. 

Podkreślić  także  należy,  że  wykonawca  do  czasu  odstąpienia  od  umowy  przez 

Zamawiającego nie uzyskał kompletu wymaganych uzgodnień. 

•  brak dokonania optymalizacji trasy gazociągu: 

wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.1. i 13.1.4.6.4. OPZ  - np. dotyczył  

zjazdu będącego w trakcie przebudowy, tj. ul. Olszewskiego (kwestii zjazdów dotyczą 

m.in.  pisma  Zamawiającego  z  dnia  21.02.2019r.,  02.09.2019r.,  14.11.2019r.). 

Wniosek  złożony  został  dopiero  w  dniu  31.07.2019r.,  na  skutek  czego  na 

Zamawiającego  zostały  nałożone  obowiązki  gwarancyjne  związane  z  modernizacją 

drogi  dojazdowej.  Do  zjazdów  przy  ul.  Olszewskiego  wykonawca  nie  uzyskał 

stosownych zgód. Tymczasem pierwszym krokiem jego działania – zgodnie z OPZ - 

powinno  być  uzyskanie  zgód  w  tym  zakresie.  Zgodę  taką  –  zgodę  dla  lokalizacji 

zjazdów  stałych  wykonawca  powinien  pozyskać  na  wstępnym  etapie  prac 

projektowych.  

•  brak  ostatecznego  ostatecznego/poprawnego  zakresu  Zamiennych/Nowych  Decyzji 

Lokalizacyjnych  z  uwagi  na  brak  uzgodnienia  trasy  przebudowywanej  infrastruktury 

ob

cej kolidującej z zaprojektowanym  gazociągiem: 

wymóg  w  tym  zakresie  wynikał  wprost  z  pkt  13.1.1.  i  13.1.8.  OPZ  oraz 

Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 26 kwietnia 2013r. w sprawie warunków 

technicznych,  jakim  powinny  odpowiadać  sieci  gazowe  i  ich  usytuowanie 

(konieczność spełnienia wymagań); Zamawiający w przedstawionych opracowaniach 

dla  różnych  wersji  stwierdził  m.in.  brak  uwzględnienia  wymagań  obejmujących  np. 

kąty  skrzyżowania  kanalizacji  teletechnicznej  z  zaprojektowanym  gazociągiem  w 

wymagania

mi  ww.  rozporządzenia.  Wykonawca  wymagań  tych  nie  uwzględniał  w 

kolejno  składanych  wersjach  PWs.  Tymczasem  –  jak  wskazał  Zamawiający  –  aby 

wskazać  zakres  Zamiennych/Nowych  Decyzji  Lokalizacyjnych  konieczne  jest 

wyrysowanie przebudowywanych tras infrastrukt

ury obcej oraz uzyskanie wstępnych 

uzgodnień od gestora w celu potwierdzenia prawidłowości poczynionych założeń. 

•  błędy dotyczące weryfikacji geologicznej: 

wymóg w tym zakresie wynikał wprost z pkt 13.1.3. OPZ - wykonawca powinien był 

wykonać  analizę  i  zweryfikować  dokumentację  geologiczną  oraz  dostosować  ją  do 

wymagań  wynikających  z  instrukcji  stanowiącej  załącznik  nr  8  do  OPZ.  Zmiana 

technologii z wykopowej na bezwykopową na późniejszym etapie prac projektowych 

skutkowała  bowiem  koniecznością  wykonania  kolejnej  dokumentacji  oraz 

dodatkowych odwiertów. 

Zamawiający  ujawnił  w  złożonym  przez  wykonawcę  opracowaniu  (PWs)  i  zgłosił 

następnie  wykonawcy  uwagi/zastrzeżenia  do  około  200  odwiertów  geologicznych  w 

zakresie  ich  lokalizacji  oraz  głębokości.  Dokumentacja  geologiczno-inżynierska 

powinna bowiem spełniać wymagania określone w załączniku nr 4 do Instrukcji PI-II-

gdzie zostały one jasno i czytelnie sprecyzowane. Powstałe błędy – jak podniósł 

Zamawiający  –  to  efekt  braku  rzetelnej  analizy  trasy  gazociągu  oraz  nienależycie  

wykonanej lub niewykonanej wizji w terenie. 

•  błędy i braki w poszczególnych rewizjach PWs: 

1.  brak

i  uzyskania  warunków  technicznych  dla  skrzyżowań  zaprojektowanego 

gazociągu z infrastrukturą obcą lub pozostawienia jej w strefie kontrolowanej 

gazociągu  lub  warunków  przebudowy  infrastruktury  obcej.  Dowodem  na 

powyższe  są  przedłożone  przez  Zamawiającego  pisma  i  protokoły  z  dnia: 

21.02.2019r. (dotyczy PWs rew. 00); protokół nr 42/2019 z posiedzenia Rady 

Technicznej  i  KOPI  w  dniu  19.03.2019r.  (dotyczy  PWs  rew.01);  protokół  nr 

135/2019  z  posiedzenia  Rady  Technicznej  i  KOPI  w  dniu  23.07.2019r. 

(dotyczy  PWs  rew.03);  pismo  z  dnia  02.09.2019r.  (dotyczy  PWs  rew.  04); 

protokół  nr  12/2020  z  posiedzenia  Rady  Technicznej  i  KOPI  w  dniu 

29.01.2020r. (dotyczy PWs rew. 05); protokół nr 34/2020 z posiedzenia Rady 

Technicznej i KOPI w dniu 13.03.2020r. (dotyczy PWs rew. 06), pismo z dnia 

04.09.2020r. (dotyczy PWs rew. 06 poprawiony. 

założenia przyjęte w PWs niezgodne z otrzymanymi warunkami technicznymi. 

Dowodem  na  powyższe  są  przedłożone  przez  Zamawiającego  pisma  i 

protokoły  z  dnia:  21.02.2019r.  (dotyczy  PWs  rew.  00);  protokół  nr  42/2019  z 

posiedzenia  Rady  Technicznej  i  KOPI  w  dniu  19.03.2019r.  (dotyczy  PWs 

rew.01); uwagi do PWs rew. 02 przekazane korespondencja mailową w dniu 

16.04.2019r.; protokół nr 135/2019 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w 

dniu  23.07.2019r.  (dotyczy  PWs  rew.03);  pismo z  dnia  02.09.2019r. (dotyczy 

PWs rew. 04); protokół nr 12/2020 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w 

dniu 29.01.2020r. (dotyczy PWs rew. 05). 

przyjęte założenia projektowe niezgodne z obowiązującym Rozporządzeniem 

oraz załącznikiem nr 5 do Instrukcji PE-DY-I02 oraz wymagań gestorów sieci. 

Dowodem  na  powyższe  są  przedłożone  przez  Zamawiającego  pisma  i 

protokoły  z  dnia:  21.02.2019r.  (dotyczy  PWs  rew.  00);  protokół  nr  42/2019  z 

posiedzenia  Rady  Technicznej  i  KOPI  w  dniu  19.03.2019r.  (dotyczy  PWs 

rew.01); uwagi do PWs rew 02 przekazane  korespondencją mailową w dniu 

16.04.2019r.;  protokół  nr  12/2020  z  posiedzenia Rady  Technicznej  i  KOPI  w 

dniu 29.01.2020r.  (dotyczy  PWs  rew.  05);  protokół  nr  34/2020  z  posiedzenia 

Rady Technicznej i KOPI w dniu 13.03.2020r. (dotyczy PWs rew. 06), pismo z 

dnia 04.09.2020r. (dotyczy PWs rew. 06 poprawiony). 

brak zaznaczenia zakresów Zamiennych/Nowych Decyzji Lokalizacyjnych lub 

błędnie  zaznaczone  zakresy  –  zgodnie  z  wymaganiami  OPZ,  pkt  13.1.1. 

Dowodem  na  powyższe  są  przedłożone  przez  Zamawiającego  pisma  i 

protokoły  z  dnia:  21.02.2019r.  (dotyczy  PWs  rew.  00);  protokół  nr  42/2019  z 

posiedzenia  Rady  Technicznej  i  KOPI  w  dniu  19.03.2019r.  (dotyczy  PWs 

rew.01); uwagi do PWs rew. 02 przekazane  korespondencją mailową w dniu 

16.04.2019r.; protokół nr 135/2019 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w 

dniu  23.07.2019r.  (dotyczy  PWs  rew.03);  pismo z  dnia  02.09.2019r. (dotyczy 

PWs rew. 04); protokół nr 12/2020 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w 

dniu  29.01.2020r.  (dotyc

zy  PWs  rew.  05);  protokół  nr  34/2020  z  posiedzenia 

Rady Technicznej i KOPI w dniu 13.03.2020r. (dotyczy PWs rew. 06). 

brak  analizy  zaprojektowanego  gazociągu  oraz  przekazanych  na  etapie 

procedury  przetargowej  materiałów.  Dowodem  na  powyższe  są  przedłożone 

przez  Zamawiającego  pisma  i  protokoły  z  dnia:  21.02.2019r.  (dotyczy  PWs 

rew. 00); protokół nr 42/2019 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w dniu 

19.03.2019r.  (dotyczy  PWs  rew.01);  uwagi  do  PWs  rew.  02  przekazane  

korespondencją  mailową  w  dniu  16.04.2019r.;  protokół  nr  135/2019  z 

posiedzenia  Rady  Technicznej  i  KOPI  w  dniu  23.07.2019r.  (dotyczy  PWs 

rew.03);  pismo  z  dnia  02.09.2019r.  (dotyczy  PWs  rew.  04);  protokół  nr 

12/2020 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w dniu 29.01.2020r. (dotyczy 

PWs rew. 05); pr

otokół nr 34/2020 z posiedzenia Rady Technicznej i KOPI w 

dniu 13.03.2020r. (dotyczy PWs rew. 06).  

Odwołujący  przyznał,  że  każda  kolejna  wersja  PWS  była  poprawiana  i  uzupełniania 

celem sprostania wymaganiom Zamawiającego, pomimo, że w jego ocenie, nie znajdowały 

one  podstaw  w  treści  OPZ  i  umowy.  Brak  odebrania  pierwszego  Kamienia  Milowego 

uniemożliwił  Odwołującemu  realizację  kolejnego  Kamienia  Milowego,  tj.  uzyskania  nowych 

lub  zamiennych  Decyzji  Lokalizacyjnych.  Nadal  p

rowadził  jednak  działania,  które  miały  na 

celu   

przygotowanie  wniosków  dla  uzyskania  określonych  decyzji.  Przez  cały  czas  trwania 

umowy  otrzymywał  bowiem  od  Zamawiającego  coraz  więcej  uwag  dotyczących  kolejno 

składanych  wersji  opracowania,  na  które  reagował  w  kolejnych  pismach,  podkreślając  iż 

wykraczają  one  poza  zakres  wyznaczony  OPZ  i  umowę  (pisma  wykonawcy  z  dnia 

26.03.2019r.,  24.04.2019r.,  05.08.2019r.,  27.08.2019r.,  21.08.2019r.,  16.10.2019r., 

11.12.2019r.,  232.121.2019r.,  27.02.2020r.,  20.03.2020r.,  19.05.2020r.,  25.06.2019r.),  ale  i 

uwzględniając je w kolejno przygotowanych wersjach Projekty Wstępnego.  

Zauważyć  przy  tym  należy,  iż  Odwołujący  podejmował  działania  zmierzające  do 

wykonania  umowy  twierdząc,  iż  świadczenie  jest  nie tylko,  że możliwe  do  zrealizowania,  a 

wręcz  przekonywał  Zamawiającego,  że  powstałe  trudności  zostaną  rozwiązane.  Niemniej 

jednak  nie  osiągnął  zamierzonego  rezultatu.  Podejmowane  przez  niego  próby  wykonania 

umowy były znacząco odbiegające od miernika należytej staranności w konsekwencji czego 

Zama

wiający odstąpił od umowy. 

A ponieważ „ciężar udowodnienia zasadności wykluczenia wykonawcy spoczywa na 

zamawiającym, który ma wykazać niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania w 

wyniku co najmniej  rażącego niedbalstwa” ( Wyrok XII GA 397/15 wyrok SO w Gdańsku z 

dnia  22  września  2015  r.)  to  Zamawiający  zobowiązany  jest  wykazać  niewykonanie  oraz 

nienależyte wykonanie umowy i te okoliczności Zamawiający w sposób nie budzący żadnych 

wątpliwości  wykazał.  Poza  warunkowo  przyjętym  Kamieniem  Milowym  nr  1  żaden  z 

pozostałych  Kamieni  Milowych,  wyspecyfikowanych  w  Harmonogramie  rzeczowo  – 

finansowym 

nie  został  przez  Odwołującego  wykonany.  Niezależnie  bowiem  od  błędów  i 

braków opracowania ujawnionych w trakcie procedury odbioru poszczególnych wersji PWs, 

o  których  wskazano  już  wyżej,  Zamawiający  stwierdził  także  szereg  błędów  w  odebranym 

warunkowo  Projekcie  Wstępnym.  Wykonawca  –  jak  podniósł  Zamawiający  –  odmawiał  ich 

usunięcia.  Tak  więc  nieuwzględniane  przez  wykonawcę  uwagi  ujawnione  w  ramach  danej 

wersji  opracowania  powodowało,  że  pojawiały  się  one  w  każdej  następnej  jego  wersji. 

Odwołujący podniósł, że „nie twierdzi, że wykonał Kamień Milowy 1a w całości (…) niemniej 

jednak  przekazana  inwentaryzacja  przyrodnicza  stanowiła  kluczową  część  tego  kamienia”. 

Zaprzeczył przy tym by nie zrealizował „KM 2a, KM 3, KM 4a, KM 4b, KM 5”. Tymczasem nie 

zostały one wykonane w ogóle lub też zostały wykonane wadliwie. I tak: 

Wadliwie  został  wykonany  także  Kamień  Milowy  nr  2a,  który  był  zależny  od 

prawidłowo  wykonanego  PWs.  Wymóg  został  określony  w  pkt  13.1.1.  i  13.3.7.2.  OPZ,  a 

Zamawiający  stwierdził jego niezgodność  w  zakresie:  pkt  13.3.4.  – materiały  niekompletne. 

Na  załącznikach  graficznych  brak  trasy  przebudowywanej  infrastruktury  obcej,  brak 

zaznaczonych działek; pkt 13.3.5. – brak opinii – zgodnie z art. 6 ust. 3 Specustawy gazowej, 

pkt 13.3.6. 

– brak kompletu uzgodnień przebudowywanej infrastruktury obcej; pkt 13.3.7.2. – 

brak  ostatecznego  zakresu:  nie  uzgodniono  tras  przebudowywanej  infrastruktury  obcej,  nie 

uzgodniono  z  Zamawiającym  zjazdów  i  objazdów  do  pasa  budowlano-montażowego;  pkt 

– nie przekazano materiału; pkt 13.3.11.1. – przekazane wypisy z ewidencji gruntów 

nieaktualne 

–  01.2019r.;  pkt  13.3.11.2.  -  nie  przekazano  materiałów;  13.3.11.3.  -  nie 

przekazano  materiałów;  pkt  13.3.11.4.  -  nie  przekazano  materiałów;  pkt  13.3.12.  –  nie 

złożono wniosków o Nowe/Zamienne DL do organów; pkt 13.3.13. - nie złożono wniosków o 

Nowe/Zamienne DL do organów; pkt 13.3.15. - nie złożono wniosków o Nowe/Zamienne DL 

do  organów,  wnioski  negatywnie  zaopiniowane  przez  Zamawiającego;  pkt  13.3.16.  –  brak 

DL; pkt 13.3.17. - 

nie przekazano materiałów; pkt 13.3.17.1. - nie przekazano materiałów; pkt 

nie  przekazano  materiałów;  pkt  13.3.20.  -  nie  przekazano  materiałów.  Było  to 

wynikiem 

–  jak  dalej  wskazał  Zamawiający  –  dużej  ilości  „kolizji”  zaprojektowanego 

gazociągu  z  infrastrukturą  obcą.  Wykonawca  powinien  uzyskać  stosowne  odstępstwa  od 

przepisów techniczno-budowlanych, tymczasem kolejne wnioski w tym zakresie nie spełniały 

podstawowych wymagań i zostały zaopiniowane negatywnie. 

Wadliwie  został  wykonany  także  Kamień  Milowy  nr  3,  w  którym  stwierdzono  brak 

podstawowych 

kwestii 

formalno

–prawnych  (niezgodności  z  wymaganiami  OPZ). 

Zamawiający stwierdził niezgodność w zakresie: pkt 13.4.3. – materiały niekompletne. Brak  

m.in.  skrzyżowań  z  drogami,  ciekami,  liniami  kolejowymi,  cz.  Konstrukcyjnej, 

uzgodnień/opinii/decyzji. Szczegóły zawarte w załączniku do protokołu z inwentaryzacji.; pkt 

–  PB  nie  został  złożony  do  zaopiniowania  na  RT  i  KOPI;  punkty:  13.4.5.,  13.4.6., 

nie  przekazano  materiałów  lub  przekazany  materiał  jest  niekompletny; 

pkt 13.4.36. 

– brak aktualizacji map dcp (mapy z kwietnia 2019 r.). 

Wadliwie został zrealizowany Kamień Milowy nr 4a – uzyskanie decyzji o pozwoleniu 

na budowę. Zamawiający wskazał w tym zakresie na brak istotnych uzgodnień/decyzji/opinii 

m.in.  zgód  na  wystąpienia  o  odstępstwo  oraz  uzyskanych  odstępstw,  warunków 

techniczny

ch  dotyczących  skrzyżowania  zaprojektowanego  gazociągu  z  drogami,  ciekami  i 

rzekami,  warunków  technicznych  przebudowy  infrastruktury  obcej  kolidującej  z 

zaprojektowanym  gazociągiem,  pozwoleń  wodnoprawnych  oraz  pism  uzgadniających 

projekty skrzyżowań projektowanego gazociągu z drogami, liniami kolejowymi i infrastrukturą 

podziemną.  

Istotnie  i

stnieje  spór  pomiędzy  stronami  co  do  tego  jaki  zakres  został  przez 

wykonawcę faktycznie wykonany. Przygotowane protokoły z inwentaryzacji Zamawiającego i 

Odwołującego  w  tej  kwestii  zasadniczo  się  różnią.  Jednak  to  Zamawiający  w  sposób 

jednoznaczny  i  nie  bu

dzący  żadnych  wątpliwości  wykazał  w  jak  dużym  a  nawet  znacznym 

stopniu  umowa  nie 

została  wykonana.  Zamawiający  warunkowo  przecież  przyjął  pierwszy 

Kamień  Milowy  (zrealizowany  13  miesięcy  po  terminie  wynikającym  z  Harmonogramu). 

Wykonawca  kilkakrotnie  bowie

m  składał  projekt  Wstępny  (PWs),  który  nie  uwzględniał 

wymogów  OPZ  i  treści  umowy,  a  także  uwag  wskazywanych  przez  Zamawiającego  w 

ramach  kolejno  wydawanych  opinii.  W  odniesieniu  do  każdej  z  wersji  uwag  tych  było  od 

kilkunastu do kilkudziesięciu. Błędy były więc wielokrotnie poprawiane a wszelkie uwagi były 

konsekwencją  postawionych  w  OPZ  i  umowie  wymagań.  Ilość  zgłaszanych  uwag  do 

przedstawionego  opracowania  świadczyła  o  niskiej  jakości  dokumentacji  i  rażącym  braku 

wywiązywania  się  przez  wykonawcę  z  postanowień  umowy.  Także  fakt  dokonania 

zatwierdzenia  i  odbioru  Projektu  Wstępnego  po  upływie  13  miesięcy  od  terminu 

wynikającego  z  Harmonogramu  Rzeczowo-Finansowego  był  konsekwencją  postawy 

Wykonawcy,  który  nienależycie  wykonywał  umowę.  Przekazane  opracowanie  było 

niezgodne z wymaganiami zawartymi w OPZ, niedbałe i nierzetelne. 

Wykonawca  od  grudnia  2018  r.  czyli  od  momentu  podpisania  umowy    do 

przedłożenia  projektu  opracowania  w  lutym  2019  r.  powinien  był  przeanalizować  trasę 

gazociągu,  dokonując  obligatoryjnej  wizji  lokalnej  i  taką  wizję  wykonawca  przeprowadził. 

T

ymczasem  w  sierpniu  2019r.  zgłosił  konieczność  dokonania  kolejnej  wizji  lokalnej,  gdyż 

w

cześniej  –  jak  podał  -  nie  miał  czasu  na  przeanalizowanie  trasy.  Stąd  nie  dostrzegał 

problemów  powstałych  obecnie  z  lokalizacją  gazociągu  w  terenie,  którego  nie  znał  (trasa 

przechodziła przez jary w  terenach  leśnych).  Pracował  na  podkładach mapowych i  dopiero 

po  wizji  lokalnej  w  terenie  w  sierpniu  2019  r.  zmienił  opracowanie,  dostosowując  je  do 

rzeczywistej sytuacji w terenie. 

Projekt  powinien  być  zgodny  z  decyzją  środowiskową.  Tymczasem  zakres  pasa 

budowlano-

montażowego był z nią niezgodny. 

Aby  wskazać  zakres  Zamiennych/Nowych  decyzji  Lokalizacyjnych  konieczne  jest 

wyrysowanie  przebudowywanych  tras  infrastruktury  obcej  oraz  uzyskanie 

wstępnych 

uzgodnie

ń  od  gestora  w  celu  potwierdzenia  prawidłowych  założeń  przyjętych  przez 

wykonawcę. Trasa przebudowywanej infrastruktury wytycza zakres inwestycji, a tym samym 

zamiennych/Nowych  DL.  Dlatego  też  bez  przeprowadzenie    wstępnych  uzgodnień  z 

gestorami  infrastruktury obcej  nie można było stwierdzić,  czy  przedstawione rozwiązania w 

zakresie  przebudów  są  zgodne  z  oczekiwaniami  i  wymaganiami  gestorów.  Założenia  były 

wykonalne  ponieważ  korekta  trasy  gazociągu  w  zakresie  uzyskanych  decyzji 

środowiskowych  była  możliwa  i  wykonalna.  Analizy  wykonalności  gazociągu  w  miejscach 

newralgicznych  czyli  trudnych  zostały  wykonane  dopiero  po  około  10  miesiącach  po 

podpisaniu umowy, czyli po założonym umownym terminie odbioru Kamienia Milowego nr 1 

(PWs) 

Zamawiający  wskazywał,  że  wielokrotnie  informował  wykonawcę,  że  przedstawione 

do  odbioru  wnioski  o  wydanie  Decyzji  Lokalizacyjnych  są  niekompletne  w  odniesieniu  do 

zakresu,  np.  brakowało  trasy  przebudowywanej  infrastruktury  obcej  kolidującej  z 

zaproj

ektowanym  gazociągiem,  która  to  bezpośrednio  wpływa  na  zakres  koniecznych  do 

uzyskania  Decyzji  Lokalizacyjnych,  finalnego  pasa  budowlano-

montażowego.  Dopiero 

ostateczna  trasa  zaprojektowanego  gazociągu  wraz  z  prawidłowym  zakresem  pasa 

budowlano- 

montażowego  stanowi  bowiem  podstawę  do  określenia  finalnego  kształtu 

(zakresu)  każdego  z  wniosków.  Jak  podkreślał  wymagał  jedynie  warunków 

technicznych/uzgodnień  potwierdzających  możliwość  posadowienia  zaprojektowanego 

gazociągu wraz ze strefą kontrolowaną w pobliżu lub na skrzyżowaniu z infrastrukturą obcą. 

Tylko  ostateczna  trasa  zaprojektowanego  gazociągu  wraz  z  prawidłowym  zakresem  pasa 

budowlano-

montażowego może bowiem stanowić podstawę do określenia finalnego kształtu 

każdego z wniosków. 

Kolejna kwestią pokazująca ziszczenie się przesłanki niewykonania lub nienależytego 

wykonania  zobowiązania  było  zaangażowanie  zespołu  do  innych  realizacji,  co  sam 

wykonawca  przyznał,  wskazując  że  jego  zespół  projektowy  zaangażowany  jest  równolegle 

na innych projektach (e-

maile z dnia 01.10.2019r.). „zespół krakowski od ubiegłego tygodnia 

zaangażowany jest w komplecie w BP na Goleniowie”, „pracujemy nad Sandomierzem (tam 

też są sprawy pilne i najwyższe kary) i SKO”. Nie występował przy tym do Zamawiającego, 

mimo  że  umowa  taką  możliwość  przewidywała,  o  zmianę  kluczowych  osób  realizujących 

zamówienie.  Umowa  zobowiązywała  wykonawcę  (§3  umowy)  do  posiadania  zdolności  

produkcyjnych  i  wykwalifikowanej  kadry  niezbędnej  dla  profesjonalnego  wykonania  umowy 

zgodnie  z  najwyższymi  standardami  jakościowymi.  Wykonawca  zobowiązany  był  zatem  do 

utrzymywania tego potencjału przez cały okres trwania umowy. Tymczasem - jak wykazał to 

Z

amawiający  –  składając  także  załącznik  nr  63  „Wykaz  pracowników  zaangażowanych  do 

realizacji  zamówienia  pn.  „Budowa  gazociągu  DN1000  Goleniów  –  Lwówek”  i  „Budowa 

gazociągu  Skoczów-  Komorowice  –  Oświęcim  –  Tworzeń  wraz  z  infrastrukturą”,  w  obydwu 

tych  realizacjach  wykonawca  przedstawił  tożsamy  wykaz  osób.  Terminy  tych  realizacji 

pokrywały się, a osoby dublowały co niewątpliwie miało wpływ na realizację umowy. 

A ponadto - jak wynika z akt sprawy - 

wykonawca „nie miał wystarczającego czasu na 

dokładne  przeanalizowanie  materiałów  projektowych”  (protokół  z  narady  z  dnia 

30.08.2019r.

),  co  było  spowodowane  zapewne  zaangażowaniem  tego  zespołu  także  do 

innych prac. 

Tak  wiec  dokonując  oceny  stopnia  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania 

zobowiązania należy ustalić czy stopień ten jest wystarczająco „znaczny”, należy wziąć pod 

uwagę  zarówno  kryteria  jakościowe,  w  tym  przypadku  zakres  niewykonanych  prac,  w 

odniesieniu  do  wymaganej  staranności  lub  stopnia  wadliwości  dostarczonego  produktu, 

świadczonej usługi lub wykonanego obiektu budowlanego, jak i ilościowe, biorąc pod uwagę 

zakres 

niewykonanych lub nienależycie wykonanych świadczeń oraz rozmiar wynikłych stąd 

szkód.  Według  kryteriów  jakościowych  stopniować  można  nienależyte  wykonanie 

zobowiązania.  W  tym  przypadku  stopień  nienależytego  wykonania  zobowiązania  jest 

niewątpliwie znaczący, gdyż zachowanie wykonawcy znacznie odbiegało w trakcie realizacji 

umowy  od  wzorca  należytej  staranności.    Pisma  wzywające  Zamawiającego  do 

współdziałania  przy  realizacji  umowy  i  zarzuty  dotyczące  rozszerzenia  zakresu  umowy 

pojawiły  się  dopiero  po  odstąpieniu  przez  Zamawiającego  od  umowy  realizowanej  przez 

Odwołującego.  Natomiast  zakres  zobowiązania  zrealizowano  w    ograniczonym  zakresie. 

Wykonawca  proponował  nawet  polubowne  zakończenie  powstałego  sporu,  zaznaczając  że 

wskazany  w  piśmie  z  dnia  20.05.2020r.  termin  przekazania  kompletnej  dokumentacji 

projektowej był nieodpowiedni (zbyt krótki).  

Tak  więc,  dokonując  oceny  realizacji  umowy  należy  wskazać  na  niski  poziom 

zaawansowania  prac  (protok

ół  inwentaryzacji  sporządzony  przez  komisję  Zamawiającego, 

wskazujący  na  niewykonanie  przedmiotu  umowy).  Poza  pierwszym  Kamieniem  Milowym 

zakres  ten  jest  rzeczywiście  skromny.  Niemniej  jednak  Odwołujący  uważa,  że  zrealizował 

umowę  niemal  w  80  %,  co  nie  znajduje  potwierdzenia  w  przedstawionym  przez 

Zamawiającego materiale dowodowym. 

Nawet gdyby uzna

ć, że są to drobne, powtarzające się niedociągnięcia to z uwagi na 

ich  notoryjność  i  zakres  mogą  prowadzić,  a  w  tym  przypadku  prowadzą,  do  wykluczenia 

wykonawcy, 

gdyż  się  powtarzają.  Zamówienie  zostało  więc  zrealizowane  w  minimalnym 

zakresie. 

Nienależyte  wykonanie  zobowiązania  nie  musi  być  znaczące  w  przyjętym  wyżej 

znaczeniu,  jeżeli  wykonawca  „długotrwale  nienależycie  wykonywał  zobowiązanie”.  A  w  tym 

stanie faktycznym 

także tak było. 

Podstawa  wykluczenia  jest  niezależna  od  tego,  czy  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  zobowiązania  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  jest  zawinione  przez 

wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie 

zobowiązania  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  W  ocenie  Izby 

Za

mawiający temu obowiązkowi  sprostał.  Zamawiający  dla ziszczenia się przesłanek z  art. 

109  ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp 

musi  wykazać,  że  wskazane  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  umowy  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Należy  bowiem 

podkr

eślić,  że  powody,  dla  których  wykonawca  nie  wykonuje  lub  nienależycie  wykonuje 

umowę,  mogą  wynikać  z  różnych  okoliczności,  w  tym  również  okoliczności  leżących  po 

stronie  zamawiającego,  z  którym  była  zawarta  wcześniejsza  umowa  lub  okoliczności 

niezależnych od żadnej ze stron tej umowy. W tym stanie faktycznym okoliczności te leżały 

po  stronie  wykonawcy.  Świadczy  o  tym  m.in.  sposób  realizacji  pierwszego  Kamienia 

Milowego (

8 wersji, podczas gdy normą są 2-3 wersje opracowania), nieusuwanie w terminie 

uwag  i  zastrzeżeń  zgłaszanych  przez  Zamawiającego,  mimo  wielu  monitów  z  jego  strony, 

powtarzające się błędy i  niedociągnięcia w przedkładanych opracowaniach, zaangażowanie 

zesp

ołu do innych prac oraz niski poziom zaawansowania prac. Podkreślić przy tym należy, 

że  podstawa  wykluczenia  jest  niezależna  od  tego,  czy  niewykonanie  lub  nienależyte 

wykonanie  zobowiązania  wynikającego  z  wcześniejszej  umowy  jest  zawinione  przez 

wykonawcę. Wystarczy wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania 

nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po  stronie  wykonawcy.  Do  takich  przyczyn  zaliczyć  należy 

„wszelkie działania zawinione, jak też takie, co do których umowa wskazywała na przejęcie 

za  n

ie  odpowiedzialności  przez  wykonawcę”.  (Wł.  Dzierżanowski,  Prawo  zamówień 

publicznych,  Komentarz,  Warszawa  2021)    „Chodzi  więc  o  wszystkie  przyczyny 

niewykonania zamówienia, które można przypisać wykonawcy, a nie wyłącznie te, za które 

ponosi  winę”.  (M.  Jaworska,  Prawo  zamówień  publicznych,  Komentarz,  Warszawa  2021) 

Podkreślić przy tym należy, że „nie obejmuje przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie 

odpowiada,  zwłaszcza  noszących  znamiona  siły  wyższej  lub  związanych  z  zachowaniem 

osób trzecich. Zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może mieć jednak wpływ na ocenę 

zaistnienia  przesłanki  znaczącego  naruszenia  zobowiązania”.  (Prawo  zamówień 

publicznych,  Komentarz  pod  redakcją  Huberta  Nowaka  i  Mateusza  Winiarza,  Warszawa 

2021)  W  świetle  powyższego  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  uznania,  że  „do  przyczyn 

leżących  po  stronie  wykonawcy”  zaliczyć  należy  wyłącznie  działania  zawinione  przez 

wykonawcę.  Sformułowanie  to  oznacza,  że  nienależyte  wykonanie  umowy  należy  oceniać 

niezależnie  od  stopnia  winy  wykonawcy.  Zamawiający  musi  jednak  wykazać,  że 

niewykonanie  lub  nienależyte  wykonanie  zobowiązania  nastąpiło  z  przyczyn  leżących  po 

stronie  wykonawcy

.  W  ocenie  Izby  Zamawiający  temu  obowiązkowi  sprostał  i  wykazał,  że 

okoliczności te leżą po stronie wykonawcy. 

W 

kontekście  zaistniałych  okoliczności  Zamawiający,  pismem  z  dnia  19  czerwca 

2020 r. Zamawiający złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy po uprzednim wezwaniu 

Odwołującego, pismem z dnia 20 maja 2020 r., do przedstawienia kompletnej dokumentacji 

wykonanej 

zgodnie z umową (w wyznaczonym dodatkowym ostatecznym terminie) dodając, 

że pomimo wyznaczonego terminu wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu 

nie  uczynił  zadość  żądaniu  Zamawiającego.  Tak  więc  mimo  wielu  pism  wzywających 

wykonawcę  do  prawidłowej  realizacji  zobowiązania  i  braku  realizacji  w  sposób  zgodny  z 

umową  Zamawiający  odstąpił  od  umowy.  Rozwiązanie  umowy  nastąpiło  więc  w 

okolicznościach  nadzwyczajnych,  gdyż  w  normalnym  toku  realizacji  umowa  byłaby  nadal 

wykonywana  i  wygasłaby  dopiero  po  jej  zrealizowaniu.  Jeżeli  wykonawca  opóźnia  się  z 

rozpoczęciem lub wykończeniem umowy tak dalece, że nie jest prawdopodobne, żeby zdołał 

ją  wykonać  w  terminie  umówionym,  Zamawiający  może  bez  wyznaczenia  dodatkowego 

terminu od umowy odstąpić. Wykonawca powinien bowiem wykonać zobowiązanie zgodnie z 

treścią umowy i w umówionym terminie. 

Odstąpienie  od  umowy  jest  sposobem  zakończenia  stosunku  prawnego  łączącego 

strony  na  podstawie  zawartej  między  nimi  umowy.  Odbywa  się  ono  na  podstawie 

oświadczenia  jednej  ze  stron.  Nie  ma  więc  konieczności  uzyskania  zgody  drugiej  strony 

umowy. Odstąpienie powoduje, że zawarta umowa przestaje obowiązywać.     

Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od umowy Odwołujący otrzymał w dniu 

22  czerwca  2022  r.  Odwołujący  kwestionował  skuteczność  otrzymanego  oświadczenia, 

podnosząc  brak  podstaw  prawnych  i  faktycznych  dla  skutecznego  odstąpienia  od  umowy. 

Możliwość odstąpienia była jednak zastrzeżona w treści umowy (w §12 uregulowane zostały 

okoliczności  odstąpienia  od  umowy.)  W  jej  treści  jednoznacznie  bowiem  wskazano,  że  w 

sytuacji  gdy  jedna  ze  stron  nie  wykonuje  zobowiązania  w  wyznaczonym  terminie  to  druga 

strona  może  odstąpić  od  umowy.  Tak  też  się  stało.  Warto  w  tym  miejscu  podkreślić,  że 

termin wykonania pierwszego Kamienia Milowego 

– zgodnie z Harmonogramem rzeczowo – 

finansowym 

– określono na „03.2019 r.”, a np. uzyskanie decyzji Pozwolenia na budowę na 

6.12.2019  r.  (Kamień  Milowy  4a)  i  żaden  z  nich  nie  został  zrealizowany  w  terminie 

wynikającym  z  Harmonogramu.  Kamień Milowy  4a  –  w  ocenie  Zamawiającego  i  zgodnie  z 

przygotowaną przez niego inwentaryzacją prac - nie został w ogóle zrealizowany, natomiast - 

zdaniem  Odwołującego  –  na  dzień    22.06.2020  r.  został  on  zrealizowany  w  70  %. 

Przygotowane  protokoły  z  inwentaryzacji  Zamawiającego  i  Odwołującego  w  tej  kwestii 

zasadniczo się różnią.  

Jednak niezależnie od powyższego w tym okresie powinny już być zrealizowane wszystkie te 

elementy umowy (Kamienie Milowe), których termin realizacji określono konkretnymi datami. 

A tak się nie stało. 

W 

kontekście powyższego Odwołujący błędnie uznaje, że skutecznym odstąpieniem 

od  umowy  było  dopiero  oświadczenie  o  odstąpieniu  od  umowy  złożone  Zamawiającemu 

przez Odwołującego pismem z dnia 25 września 2020 r. (doręczone  Zamawiającemu w dniu 

28  września  2020  r.),  całkowicie  pomijając  fakt  złożenia  już  takiego  oświadczenia  przez 

Zamawiającego. Zamawiający jako podstawę odstąpienia od umowy wskazał niedotrzymanie 

terminu  wykonania  całości  przedmiotu  umowy  (zgodnie  z  §  2  Umowy),  odnosząc  się 

następnie  do  niskiego  zaawansowania  i  niskiej  jakości  prac  projektowych,  licznych  błędów 

opracowania oraz niespełnienia wymagań określonych w obowiązujących przepisach prawa, 

Umowie  i  załącznikach  do  tej  Umowy,  szczegółowo  opisując  okoliczności  dotyczące 

podanych  kwestii. 

Odstąpienie co do  zasady  stanowi  bowiem  sankcję za  niewykonanie lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązania.  I  takie  okoliczności,  okoliczności  wskazujące  na 

niewykonanie i nienależyte wykonanie Zamawiający przedstawił. Zamawiający, w tym stanie 

faktycznym,  wyz

naczył  wykonawcy  ostateczny  termin  na  przekazanie  przedmiotu  umowy  i 

termin ten także bezskutecznie upłynął. Skutkiem złożonego oświadczenia o odstąpieniu od 

umowy 

– jak podniósł Zamawiający - była naliczona kara umowna zgodnie z §12 ust. 1 pkt 1 

umowy,  kt

óra  nie  została  zapłacona.  Mimo  wielu  pism  wzywających  wykonawcę  do 

prawidłowej  realizacji  zobowiązania  i  braku  realizacji  w  sposób  zgodny  z  umową 

zamawiający odstąpił od umowy (pismo z dnia 19 czerwca 2022 r.) 

Tym samym ziściła się kolejna przesłanka z enumeratywnie wymienionych w art. 109 

ust.  1  pkt  7  ustawy  Pzp  a  koniecznych  dla  stwierdzenia  kumulatywnego  zaistnienia  celem 

zastosowani  powyższego  przepisu  i  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania.  Dlatego  też 

Izba uznała, że podniesiony przez Odwołującego zarzut nie potwierdził się. 

Powołane przez Odwołującego orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 

października  2017  r.,  sygn.  akt  XXIII  Ga  928/17  w  tym  stanie  faktycznym  nie  znajduje 

zastosowania,  gdyż  strony  tego  postępowania  nie  prowadzą,  zgodnie  z  oświadczeniami 

złożonymi  w  trakcie  rozprawy,  sporu  sądowego  a  zgodnie  z  powołanym  orzeczeniem  to 

właśnie  „orzeczenie  sądu  miało  odnosić  się  do  kwestii  prawidłowości  wykonania 

zobowiązania/umowy  o  zamówienie  publiczne  a  tym  samym  do  czasu  prawomocnego 

zak

ończenia  sporu,  nie można jednoznacznie  wskazać  czy  stanowisko  (…)  było zasadne”. 

Strony  nie  pozostają  w  sporze  sądowym,  mimo  iż    okoliczności  związane  z  realizacją 

umowy,  jej  rozwiązaniem  i  rozliczeniem  –  jak  twierdzą  -  pozostają  między  nimi  sporne.  Do 

ch

wili ogłoszenia orzeczenia w niniejszej sprawie sprawa nie zawisła przed sądem.  

Izba nie odnosiła się do uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 

25  października  2021  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2706/21,  gdyż  po  pierwsze  dotyczy 

wykluczenia  Odwołującego  z  innego  postępowania  i  na  innej  podstawie  prawnej  (art.  109 

ust.  1  p

kt  5  ustawy  Pzp)  a  po  drugie  rozstrzygnięcie  było  oparte  tylko  i  wyłącznie  na 

okolicznościach  i  dowodach  podniesionych  w  tamtej  sprawie.  Z  tego  względu  Izba  nie 

podejmuje  polemiki  z  treścią  uzasadnienia  tamtego  orzeczenia.  Nie  może  ono  także 

stanowić dowodu w niniejszej sprawie.  

Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  stosownie  do  wyniku,  na  podstawie  art.  574  ustawy 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy 

§ 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania 

odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. 

U. z 2020 r., poz. 2437).  

Przewodniczący:   ……………………… 

……………………… 

……………………….