Sygn. akt: KIO 1630/22
KIO 1641/22
WYROK
z dnia 11 lipca 2022 r.
Krajowa
Izba Odwoławcza - w składzie:
Przewodniczący:
Aneta Mlącka
Protokolant:
Klaudia Kwadrans
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 lipca 2022 r. w Warszawie
odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez:
A)
wykonawcę ZABERD sp. z o.o. (ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław) (KIO
B)
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BUDiA - Standard Sp. z o.o., T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod
nazwą "B." Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa (ul. Lwowska 31/101, 56-
400 Oleśnica) (KIO 1641/22);
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor
Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi
Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie (ul. Wronia 53, 00-874
Warszawa)
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum:
BUDiA - Standard Sp. z o.o., T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
"B." Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa (ul. Lwowska 31/101, 56-400 Oleśnica)
zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1630/22 po
stronie Z
amawiającego
orzeka:
oddala oba
odwołania
kosztami po
stępowania obciąża Odwołujących: wykonawcę ZABERD sp. z o.o. (ul.
Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław) (KIO 1630/22) oraz wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: BUDiA - Standard Sp. z
o.o., T. B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma
Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa (ul. Lwowska 31/101, 56-400 Oleśnica) (KIO
1641/22) i
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty: 15000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego ZABERD sp.
z o.o. (ul. Bystrzycka 24, 54-
215 Wrocław) tytułem wpisu od odwołania o
sygnaturze akt KIO 1630/22), 1500
0 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Konsorcjum: BUDiA - Standard Sp. z o.o., T.B.
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowa (ul. Lwowska 31/101, 56-400 Oleśnica) tytułem wpisu od
odwołania o sygnaturze akt KIO 1641/22, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego Skarb Państwa
Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz którego
postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w
Lublinie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa)
tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w
postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 1630/22 oraz kwotę 3600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego
Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i
Autostrad w Lublinie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa)
tytułem wynagrodzenia
pełnomocnika w postępowaniu odwoławczym o sygnaturze akt KIO 1641/22,
zasądza od Odwołującego ZABERD sp. z o.o. (ul. Bystrzycka 24, 54-215 Wrocław)
na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i
Autostrad
w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja
Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa) kwotę
3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez
Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika o sygnaturze akt KIO 1630/22,
zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: BUDiA - Standard Sp. z o.o., T. B. prowadzący
dz
iałalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno-Handlowo-
Usługowa (ul. Lwowska 31/101, 56-400 Oleśnica) na rzecz Zamawiającego Skarb
Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na rzecz
którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
w Lublinie (ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa)
kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem
wy
nagrodzenia pełnomocnika o sygnaturze akt KIO 1641/22,
Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ust
awy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej
Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ….……………………………
Sygn. akt: KIO 1630/22
KIO 1641/22
UZASADNIENIE
Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu i na
rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą:
„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną
Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie w podziale na 2 części".
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało 14 marca 2022 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 051-133144.
Odwołujący ZABERD Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego
polegających na uznaniu, że oferta ZABERD sp. z o.o. została złożona niezgodnie z SWZ,
odrzuceniu oferty ZABERD sp. z o.o. w części 1, wyboru w części 1 zamówienia oferty
wykonawcy, którego oferta powinna zostać sklasyfikowana na drugim miejscu, zaniechaniu
wyboru oferty ZABERD sp. z o.o. w części 1 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej,
ewentualnie
zaniechaniu unieważnienia postępowania, w ramach którego wskutek
niejednoznacznej treści zmiany wprowadzonej w formularzu cenowym, nie da się porównać
złożonych ofert.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, alternatywnie art.
223 ust. 2 pkt 3 PZP, alternatywnie art. 255 pkt 6 PZP.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia
odrzucenia oferty ZABERD sp. z o.o., unieważnienia czynności wyboru w części 1
zamówienia oferty Konsorcjum: BUDiA-Standard Sp. z o.o., „B." Firma Produkcyjno-
Handlowo-
Usługowa T. B., powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty ZABERD sp. z o.o., ewentualnie
unieważnienia postępowania, które jest obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą, przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez
Odwołującego, zasądzenie na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie.
W pkt 16 SWZ Zamawiający określił rozdział pn. Opis sposobu przygotowania oferty. W pkt
16.5. zdefiniował ofertę, do której zaliczył m.in. Formularz cenowy - Tabela elementów
rozliczeniowych TER wraz ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów (ZZK), stanowiące TOM IV
SWZ.
W pierwotnym brzmieniu formularza cenowego
dla Grupy prac nr 10c „Zimowe utrzymanie
dróg", poz. 1.2 drogi serwisowe, jednostką miary wskazaną przez Zamawiającego w
kolumnie „d" były metry bieżące, a w kolumnie „f" oraz „g" kilometry. Jednak Zamawiający
dokonał zmiany wzoru formularza cenowego wskutek pytań do SWZ o numerach 54 oraz 55.
Pytanie nr 54 brzmiało:
Dotyczy części 1 TER GR 10c - Prosimy o dostosowanie formularza poprzez zmianę treści
opisu kolumny „f" i „g" tj. „cena jedn. netto [km]" na treść: „cena jedn. netto [km] lub [m2]" -
prosimy o
zmianę opisu pozycji nr 1.2 w kolumnie „d" na „drogi serwisowe [km]". Wskazana
ilość jednostek w tej pozycji zgodnie z załącznikiem nr 1.5 do OPZ dla części 1 zamówienia
odnosi się do kilometrów.
Z kolei odpowiedź Zamawiającego brzmiała:
Patrz zmiana SWZ n
r 1. Zamawiający dokonuje zmian w TER grupa 10a (dokonano zmiany
opisu jednostek)
Jak wskazał Odwołujący, w odpowiedzi na pytanie 54 Zamawiający omyłkowo odwołał się do
TER grupa 10a, podczas gdy w rzeczywistości dokonał zmiany opisu jednostek TER grupa
10c, ustanawiając nowy formularz cenowy dla tej grupy.
Tożsame pytanie zostało zadane w odniesieniu do grupy 10c dla części 2 zamówienia
(pytanie 55) oraz analogiczna zmiana formularza cenowego dla części 2 zamówienia została
wprowadzona przez Zamawiającego do tego formularza dla części 2 zamówienia
(Zamawiający dokonuje zmian w załączniku: "Formularz cenowy TER- y ZZK dla części 2")
poprzez zmianę treści opisu kolumny „f" i „g" dopuszczono podanie ceny jednostkowe w
kilometrach lub w metrach kwadratowych.
Odwołujący załączył do oferty formularz cenowy dla części 1 grupa prac 10c
Zamawiający wystąpił do Odwołującego o złożenie wyjaśnień, które dotyczyły Formularza
cenowego dot. Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa prac nr 10c „Zimowe utrzymanie
dróg" pozycja nr 1.2. Zamawiający postawił pytanie o treści: „W jaki sposób Wykonawca za
zaoferowaną cenę jednostkową wynoszącą „0,10 zł netto za 1 km" dla kolumny „f" -
usuwanie śliskości oraz 0,20 zł netto za 1 km" dla kolumny „g" odśnieżanie wraz z
usuwaniem śliskości jest w stanie przeprowadzić odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości na
drogach
serwisowych i technologicznych. Proszę o wskazanie poszczególnych elementów
składowych ceny tej pozycji".
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią formularza cenowego
zaoferował 0,10 zł netto za 1 m
dla kolumny „f" usuwanie śliskości oraz 0,20 zł netto za 1 m
dla kolumny „g" odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości. Zaoferowane ceny jednostkowe nie
zostały zatem podane w odniesieniu do jednostki miary, jakim jest kilometr.
10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w części 1 zamówienia
dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum: BUDiA - Standard
Sp. z o.o. oraz „B." Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B..
Zamawiający poinformował również, że oferta Odwołującego została odrzucona na
po
dstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, to jest wobec uznania, że jej treść jest niezgodna z
warunkami zamówienia. Niezgodność ta w odniesieniu do części 1 polega zaś na
zaoferowaniu przez Odwołującego w Formularzu cenowym dot. Tabeli Elementów
Rozliczeniowych (dalej TER) w zakresie TER -
Grupa prac nr 10c „Zimowe utrzymanie dróg",
w pozycji nr 1.2. drogi serwisowe, ceny dla jednostki miary „m
" zamiast „km".
Jak wskazał Zamawiający, ustalenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z SWZ
nastąpiło w ramach procedury badania ceny.
Zamawiający uzasadnił, że pozostali wykonawcy właściwie zrozumieli dokonane zmiany
SWZ i podali swoje ceny w kilometrach. Wskazał, że obowiązywała tylko jedna jednostka
miary -
kilometr. Zaznaczył, że wprowadzone przez niego zmiany formularza cenowego
(dokonane w odpowiedzi na pytania 54 i 55) miały na celu skorelowanie postanowień
dokumentów zamówienia tj. OPZ z załącznikami i Formularza cenowego (TER-y, ZZK), a nie
danie możliwości alternatywnego wyboru wyliczenia ceny jednostkowej za m
lub km.
Zamawiający uzasadnił, że przyjęcie stanowiska Odwołującego świadczyłoby o braku
racjonalności działań Zamawiającego i przeczyłoby zasadom logicznego rozumowania.
Podjęte bowiem przez niego działania porządkujące i precyzujące, w istocie wprowadziłyby
stan niepewności interpretacyjnej wśród wykonawców.
W konsekwencji Zamawiający wskazał, że nie może samodzielnie przeliczyć jednostek miary
metrów kwadratowych na kilometry, ponieważ jedyną podstawę do dokonywania poprawek
stanowi dyspozycja art. 22
3 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą Zamawiający poprawia w
ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem
konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na
niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści
oferty. Tymczasem, w ocenie Zamawiającego, omyłka polegająca na zastosowaniu innej
jednostki miary nie mieści się w żadnej z powyższych kategorii omyłek, stąd brak jest
możliwości dokonania przez Zamawiającego przeliczeń jednostek miary w zakresie, jaki
wynika z udzielonych przez Odwołującego wyjaśnień.
Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego. W uzasadnieniu odwołania
Odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności:
Zdaniem
Odwołującego, podanie ceny jednostkowej za metr kwadratowy zostało
dopuszczone w SWZ.
Odwołujący wybrał i zastosował pierwszą z możliwych jednostek.
Zatem brak jest okoliczności uzasadniających stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest
niezgodna z SWZ - Od
wołujący miał prawo zastosować wybraną przez siebie jednostkę
miary.
Odwołujący wyjaśnił, że o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić tylko w
przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi
zamówienia opisanemu w SWZ. W stanie faktycznym sprawy tak jednak nie jest.
Interpretacja SWZ prowadzi do uznania, że jednostka jeden metr kwadratowy została
zaoferowana przez Odwołującego zgodnie z SWZ. Czyli jego oferta niezasadnie została
uznana za niezgodną z SWZ, a stawki jednostkowe w metrach kwadratowych należało
przeliczyć na kilometry wyłącznie w celu porównania ofert.
Dalej Odwołujący stwierdził, że skoro Zamawiający utrzymuje, że zaoferowanie metrów
kwadratowych było niezgodne z SWZ, to miał on obowiązek przeliczyć jednostki miary w
celu usunięcia tej niezgodności. Wszelkie dane niezbędne do przeliczenia (jednostkę miary,
cenę jednostkową i łączną długość dróg) miał podane w treści formularza. Nadto w SWZ
znajdował się załącznik wskazujący średnią szerokość dróg serwisowych zarządzanych
przez Zamawiającego. Zaoferowanie jednostki miary metr kwadratowy, jeśliby uznać, że było
niezgodne z SWZ, było wynikiem omyłki Odwołującego, a nie jego świadomego działania.
Odwołujący wskazał także, że gdyby uznać, że - jak wywodzi Zamawiający - zgodnie z SWZ
cenę za usuwanie śliskości oraz odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości na drogach
serwisowych można było oferować tylko kilometrach, to oferta Odwołującego również nie
mogła zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 SWZ, ponieważ taką niezgodność
Zamawiający miał obowiązek usunąć w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP. Omyłka, jaka
zaistniała w treści oferty Odwołującego wobec nieprawidłowego zrozumienia przez niego
powodów modyfikacji formularza cenowego była inną omyłką podlegającą obowiązkowemu
usunięciu.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający z łatwością może samodzielnie dokonać przeliczenia
cen wartości pozycji nr 1.2 w kolumnie wykorzystując dane w kolumnach „e", „f" i „g" ,
poprzez wykonanie działania mnożenia powierzchni dróg serwisowych w jednostce metr
kwadratowy (kol. „e") przez kolumnę „f" lub „g" z ceną jednostkową za 1 metr kwadratowy. W
wyjaśnieniach Odwołujący zawarł kalkulację, pokazującą sposób przeliczenia jednostki
miary.
Odwołujący wskazywał także, że cenę odniesioną przez Odwołującego do metrów
kwadratowych należało przeliczyć wyłącznie na potrzeby porównania ofert.
Odwołujący wyjaśnił, że przeliczenie jednostek miary polegające za zachowaniu ceny
jednostkowej i tylko zmianie jej „krotności", jest w świetle art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP
dopuszczalne, nawet jeśli prowadzi do zmiany ceny.
Odwołujący postawił zarzuty odwołania w sposób alternatywny. Uznanie, że Odwołujący
popełnił błąd w ofercie prowadzi do wniosku, że Zamawiający zaniechał zastosowania art.
223 ust. 2 pkt 3 PZP. Uznanie zaś, że omyłki Odwołującego nie można poprawić, musiałoby
prowadzić do uznania, że Zamawiający naruszył art. 255 pkt 6 PZP poprzez zaniechanie
unieważnienia postępowania, które jest obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie
niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W takim
wypadku należałoby bowiem uznać, że poprzez niejednoznaczne sformułowanie treści
formularza cenowego Zamawiający nie jest w stanie porównać ofert, sprowadzając je do
jednej jednostki miary.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zdaniem Odwołującego jego oferta jest zgodna z treścią SWZ, a podanie ceny jednostkowej
za metr kwadratowy zostało dopuszczone w SWZ. Odwołujący wybrał i zastosował pierwszą
z możliwych jednostek, tj. m
, a nie km.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego, brak było podstaw do wyboru jednostki miary w kolumnie
f i g. Jednostki miary (powierzchni lub długości) podane w kolumnach „f” i „g” dla grupy prac
nr 10c -
Zimowe utrzymanie dróg, należało odczytywać zgodnie z jednostkami wskazanymi
w wierszu 1.1 i 1.2. W wierszu 1.1 Zamawiający wskazał: Elementy pasa drogowego -
chodniki, ścieżki rowerowe, ciągi pieszo-rowerowe i jako jednostkę miary oznaczył metry
kwadratowe [m
]. Zatem wpisując poszczególne wartości należało do wyceny przyjąć
jednostkę, jaką jest m
. W wierszu 1.2 Zamawiający wskazał: Elementy pasa drogowego -
drogi serwisowe i jako jednostkę miary oznaczył kilometry [km]. Zatem w wpisując
po
szczególne wartości należało do wyceny przyjąć jednostkę, jaką jest km. Treść formularza
była zatem przygotowana w sposób czytelny i logiczny. Należy zakładać, że formularz
cenowy jest wypełniany przez podmioty profesjonalne. Okoliczność, że jeden z wykonawców
nie odczytał formularza cenowego w sposób prawidłowy, nie może stanowić podstawy dla
zmiany decyzji Zamawiającego.
Bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy pozostają dokumenty w postaci
formularzy cenowych w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego,
złożone przez Odwołującego jako dowód na okoliczność, że Zamawiający każdorazowo
przygotowywał formularz cenowy nie pozostawiając wykonawcom wyboru. Dla
rozstrzygnięcia postępowania istotna jest treść formularza w niniejszym postępowaniu
przetargowym.
Zdaniem Odwołującego, jego formularz ofertowy został wypełniony w sposób prawidłowy,
zaś Zamawiający mógł ewentualnie dokonać przeliczenia m
na km.
W ocenie Izby, Odwołujący nie wypełnił formularza w sposób zgodny z wymaganiami (o
czym powyżej). Nie jest także wiadomo, na jakiej podstawie Zamawiający miałby
przeprowadzić przeliczenie. Zamawiający nie wskazał danych pozwalających przeliczyć
długość dróg serwisowych podanych w kilometrach na ich powierzchnię liczoną w metrach
kwadratowych.
Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień przyjął założenie 3 m średniej szerokości pasa
drogi. Takie dane nie wynikały jednak z SWZ. Dane zostały ustalone w oparciu o
doświadczenie Odwołującego. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron stwierdził
również, że w części II zamówienia, w dokumentacji przetargowej szerokość pasa jezdni
została określona jako 3 m. Należy zauważyć, że część II zamówienia dotyczy innych dróg
niż część I. Dokumenty części II nie dotyczą części I. Zamawiający w treści dokumentacji
SWZ dla części I nie określił szerokości pasa drogowego.
Co więcej, Odwołujący w treści wyjaśnień przedstawił inne obliczenia, natomiast w treści
odwołania inne. Zaś w trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący wskazywał szerokość
pasa drogi,
który powinien zostać odśnieżony na zarówno 3 m, jak również, że z uwagi na
warunki techniczne urządzeń do odśnieżania można przyjąć wartość 2,5 m. Z powyższego
wynika, że również Odwołujący nie jest w stanie określić, w jaki sposób powinno nastąpić
ewent
ualne przeliczenie, a więc nie jest jasne, jaka w takiej sytuacji powinna być w takim
przypadku treść jego oferty.
Odwołujący nie wypełnił formularza zgodnie z treścią SWZ, co oznacza, że w tym zakresie
oferta Odwołującego jest niezgodna z treścią SWZ. Obowiązkiem Zamawiającego było
odrzucenie jej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający odrzuca
ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.
Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający poprawia
w ofercie: inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia,
niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym
wykonawcę, którego oferta została poprawiona.
Zamawiający może dokonać poprawienia omyłki, gdy sposób, w jaki ma zostać dokonana
poprawa, wynika z innych elementów składających się na ofertę. Zatem omyłka powinna
mieć taki charakter, aby jej poprawienia mógł dokonać Zamawiający samodzielnie, co do
zasady bez udziału w tej czynności wykonawcy. Tym samym, także omyłka Odwołującego
powinna mieć taki charakter, by Zamawiający mógł dokonać przedmiotowej czynności
samodzielnie bez udziału w tej czynności Odwołującego.
Oferta Odwołującego nie zawierała omyłki podlegającej poprawieniu, bowiem dopiero
wyjaśnienia Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny określiły błędne działanie
Odwołującego. Zamawiający nie był uprawniony do poprawienia omyłki poczynionej przez
Odwołującego, ponieważ nie było możliwe na podstawie SWZ przeliczenie m
na km lub km
na m
. Takiego przeliczenia dokonał sam Odwołujący w swoim piśmie na podstawie
własnych ustaleń, a nie na podstawie SWZ. Ponadto skoro (jak wskazano powyżej) również
Odwołujący nie wskazał jednoznacznego sposobu poprawienia omyłki, to oznacza, że
poprawienie omyłki nie było możliwe.
Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Odwołujący nie wykazał istnienia żadnej wady postępowania. Okoliczność, że w sposób
nieprawidłowy wypełnił formularz cenowy oraz okoliczność, że nie jest możliwe poprawienie
omyłki w ofercie Odwołującego nie oznacza, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji należy stwierdzić, że Zamawiający nie naruszył art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy
Prawo zamówień publicznych, art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ani
art. 255 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
KIO 1641/22
Odwołujący Konsorcjum firm: BUDiA - Standard Spółka z o.o., „B." Firma Produkcyjno -
Handlowo -
Usługowa T. B. wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na odtajnieniu w piśmie z dnia 9 czerwca 2022 r. informacji zastrzeżonych jako „tajemnica
przedsiębiorstwa" w przekazanych przez Odwołującego wyjaśnieniach treści oferty z dnia 25
maja 2022 r., tj
. następujących informacji i dokumentów:
Szczegółowe wyliczenia zawarte na str. od 12 do 34 pliku wyjaśnienia-zastrzeżenie do
treści pisma 25.05.2022 wersja zastrzeżona;
Załączniki wymienione w pliku o nazwie załącznik nr 1 do wyjaśnień całoroczne
utrzymanie Lublin 25 05 2022, tj. Regulamin kontraktowania -
tajemnica przedsiębiorstwa,
Regulaminu Pracy -
tajemnica przedsiębiorstwa, Polityka bezpieczeństwa Spółki - tajemnica
przedsiębiorstwa, Umowa o zachowaniu poufności - wzór obowiązujący w Spółce - tajemnica
przedsiębiorstwa.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z
dnia 16 kwietnia 1993 r.
poprzez ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sytuacji,
gdy Odwołujący, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu: zastrzegł wprost jako „tajemnicę przedsiębiorstwa" określone
informacje -
szczegółowo je wskazując - podając, że nie mogą być one udostępniane,
jednocześnie wykazał, że zastrzeżone informacje - w szczególności szczegółowe kalkulacje
ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej w Spółce (wyliczenia kosztów
w podziale na czynniki cenotwórcze, wyliczenia co do zakładanego zysku; założenia) oraz
informacje pozwalające na identyfikację podmiotów trzecich udostępniających potencjał (a
przez to umożliwiające prześledzenie kontaktów biznesowych) - wypełniają przesłanki
uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i w sytuacji, gdy dane informacje zostaną
odtajnione, dojdzie do naruszenia jego relacji z podmiotami konkurencyjnymi.
- art. 11 ust. 2 p.z.p. poprzez: -
bezpodstawne przyjęcie, by zastrzeżone przed
Odwołującego informacje w postaci kosztorysów i kalkulacji (w szczególności poszczególne
ceny jednostkowe, założenia, metodologia, sposób organizacji pracy), nie miały wartości
gospodarczej, a przez t
o nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na to, że „zostały
sporządzane dla konkretnego kontraktu, dlatego nie można uznać ich za informacje o stałym
charakterze rzutujące na działalność przedsiębiorstwa" - podczas gdy wskazane informacje
obrazuj
ą sposób przygotowywania oferty przez Odwołującego nie tylko danego zamówienia,
ale również ukazują całokształt metodologii i know-how Odwołującego przy analogicznych
zamówieniach, bowiem na ich podstawie można w łatwy sposób wywnioskować jakie
prawdopodob
ne założenia Odwołujący przyjmie w ofertach przy podobnych zamówieniach, a
zatem odnosi się do stałego waloru wykonawcy - co stanowi o ich wartości gospodarczej;
bezpodstawne przyjęcie, by zastrzeżone informacje zawarte w załącznikach o charakterze
organiz
acyjnym nie miały wartości gospodarczej, podczas gdy takie dokumenty jak
Regulamin kontraktowania, Regulamin Pracy, Polityka bezpieczeństwa Spółki, Umowa o
zachowaniu poufności (wzór obowiązujący w Spółce), Polityka wynagrodzeń w
przedsiębiorstwie - stanowi obszar działalności przedsiębiorstwa, który może być objęty
ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa, obowiązujące przepisy nie stanowią żadnych
wyłączeń w tym zakresie, a zastrzeżone załączniki zawierają informacje stanowiące stały
element funkcjonowania
przedsiębiorstwa, świadczące o sposobie jego organizacji i nie są
powszechnie znane.
- art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 1 p.z.p.
poprzez: bezpodstawne przyjęcie, by
Odwołujący nie wykazał - w rozumieniu Zamawiającego - nie udowodnił, że zastrzeżone
informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to podlegały ujawnieniu, podczas
gdy Odwołujący w treści uzasadnienia wyjaśnień w szczegółowy sposób opisał procedurę
sporządzania oferty - wykazując spełnienie przesłanek „tajemnicy przedsiębiorstwa", jak
również przedłożył stosowne dowody w postaci dokumentów obowiązujących w Spółce, tj.:
(1) Regulamin kontraktowania;
(2) Regulamin Pracy;
Polityka bezpieczeństwa Spółki;
Umowa o zachowaniu poufności - wzór obowiązujący w Spółce;
(5) Polityka wynagrodz
eń w przedsiębiorstwie,
przez co Odwołujący wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa, wskazując w sposób rzeczowy, wiarygodny, spójny na ich wartość
gospodarczą w szczególności poprzez wskazanie poczynionych nakładów, podkreślenie
doświadczenia i wskazał na konkretne zagrożenia finansowe w związku z ich ujawnieniem
oraz możliwość powiększenia szkody i trudne do przewidzenia dalsze skutki finansowe
ujawnienia.
- art. 16 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 11 u.z.n.k. poprzez:
pominięcie zasady proporcjonalności przy odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako
„tajemnica przedsiębiorstwa" zawartych w dokumentach przekazanych przez Odwołującego
w ramach wyjaśnień - a przez to nieuwzględnienie ewentualnych skutków podjętych działań
z punktu widzenia Odwołującego, jego pozycji na rynku i konieczności ochrony posiadanego
know-
how, podczas gdy urzeczywistnienie zasady proporcjonalności, stanowiącej gwarancję
prawidłowego przygotowania i przebiegu postępowania, powinno przejawiać się w
odpowiednim przeprowadzeniu tego postępowania - w tym poszczególnych czynnościach
podejmowanych przez Zamawiającego, w sposób pozwalający na zachowanie zasad
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; nieuwzględnienie podstawowej
zasady prawa zamówień publicznych w postaci nakazu przeprowadzenia postępowania w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji w ten sposób, że Zamawiający
nakazując odtajnienie dokumentacji nie uwzględnił konsekwencji podjętego działania w
postaci zaburzenia pozycji Odwołującego na rynku, poznania przez inne podmioty szeroko
pojętego know-how - co będzie miało znaczenie nie tylko w przedmiotowym postępowaniu,
ale też w innych, analogicznych przetargach - jak również umożliwienie przewidywania przez
konkurentów poziomu cen w innych przetargach przez kalkulowanie w oparciu o
przedmiotowe informacje; przedwczesne ujawnienie całości informacji bez uprzedniego
zbadania treści dokumentów, a przez to niezbadanie uprzednio zawartych w nich danych
pr
zez Zamawiającego, podczas gdy Zamawiający w przypadku, gdy miałby wątpliwości, co
do których w ocenie Odwołującego nie było podstaw, winien uprzednio zbadać, czy
informacje podlegają ochronie, a co powinno polegać na wszechstronnej analizie, po
pierwsze,
treści zawartych w tych dokumentach, po drugie, okoliczności towarzyszących
zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, a brak dokonania tych czynności stanowi podstawę
do zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. i art. 223 ust. 1 p.z.p. przez
Zamawiającego;
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu utajnienia dokumentów i informacji
przekazanych w wyjaśnieniach treści oferty z dnia 25 maja 2022 r., które Odwołujący
zastrzegł jako „tajemnica przedsiębiorstwa", zasądzenie od Zamawiającego na rzecz
Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.
W odpowiedzi na wezwanie wystosowane do Wykonawcy przez Zamawiającego,
Odwołujący złożył wyjaśnienia co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie
z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, w szczególności Opisie
Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami i projektowanych postanowieniach umowy. W
treści wyjaśnień Odwołujący zastrzegł określone informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa:
Szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej w
Spółce - w szczególności w zakresie poszczególnych grup prac ujętych w treści
przedmiotowych Wyjaśnień (Grupa prac nr 1 Nawierzchnia; Grupa prac nr 4 Odwodnienia;
Grupa prac nr 6 Oznakowanie; Grupa prac nr 7 „Urządzenia BRD"; Grupa prac nr 8
„Estetyka"), w tym:
a)
wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze - w tym ceny jednostkowe,
stosowane marże, narzuty i założenia (m.in. ilościowe, powierzchniowe) - dotyczące w
szczególności robocizny, materiałów, sprzętu, paliwa;
b)
wyliczenia co do zakładanego zysku;
c)
poszczególne elementy założeń;
Informacje opisowe dotyczące kosztów ponoszonych przez Spółkę - według klasyfikacji
wewnętrznej obowiązującej w Spółce;
Umowy z kontrahentami
(załączniki do pisma) - według klasyfikacji wewnętrznej
obowiązującej w Spółce;
Oferty podwykonawców (załączniki do pisma) - według klasyfikacji wewnętrznej
obowiązującej w Spółce.
Jednocześnie wskazano, że nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa następujące
informacje:
przywołane stanowiska doktryny i judykatury;
stanowisko Spółki w zakresie braku podstaw do oceny rzetelności ceny ofertowej
zaproponowanej przez Spółkę;
stanowisko Spółki w zakresie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odwołujący do złożonych wyjaśnień załączył dodatkowo dokument „zastrzeżenie tajemnicy
przedsiębiorstwa", w którym przedstawił uzasadnienie objęcia zaznaczonych informacji jako
„tajemnica przedsiębiorstwa". Wykonawca przedstawił wraz z zastrzeżeniem Regulamin
kontraktowan
ia, Regulamin Pracy, Politykę bezpieczeństwa Spółki, Umowę o zachowaniu
poufności - wzór obowiązujący w Spółce.
Zamawiający powiadomił Odwołującego, że postanawia odtajnić informacje i dokumenty.
Zamawiający wskazał, że zastrzeżona tajemnica przedsiębiorstwa przestanie być tajna we
wskazanym zakresie w dniu 21 czerwca 2022 r. i od tego momentu Zamawiający będzie
mógł ją udostępniać wszystkim zainteresowanym.
Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego.
Wskazał, że informacje zastrzeżone zawierają szczegółowy, nieznany innym wykonawcom
opis sposobu kalkulacji ceny oferty, wskazujący na przyjętą indywidualną metodologię, a
także sposób jej wyliczenia. Przy czym, poszczególne założenia i elementy brane pod uwagę
przy kalkulacjach -
pozwalają także z uwagi na doświadczenie wykonawcy na wykonywanie
zamówienia za pośrednictwem znanej jemu tylko organizacji pracy i przy wykorzystaniu
zasobów technicznych, co stanowi o konkurencyjności Wykonawcy na rynku. Dane
pozwalające na identyfikację podmiotów trzecich udostępniających potencjał umożliwiają
prześledzenie kontaktów biznesowych i stanowią strategię działania Odwołującego. Ich
ujawnienie może wpłynąć nie tylko na sytuację Odwołującego na rynku, poprzez naruszenie
jego relacji z podmiotami konkurencyj
nymi, ale również prowadzić do rzeczywistego
zagrożenia chronionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości
upowszechnienia określonych informacji.
Dalej Odwołujący wskazał, że zastrzeżone informacje obejmują szczegółowy opis sposobu
kalkulacj
i ceny oferty, w tym wskazujący na przyjętą przez potencjalnego wykonawcę
metodologię jej wyliczenia, sposób wykonania zamówienia, organizację, założenia i szeroko
pojęty know-how - stanowiący o konkurencyjności Odwołującego na danym rynku.
Ujawnienie info
rmacji dotyczących złożonych wyjaśnień i załączonych dokumentów, a w
szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych, umożliwiłoby nie tylko poznanie
metodologii i sposobu działania przez pozostałych przystępujących w niniejszym
postępowaniu, ale również ułatwiłoby przewidywanie przez konkurencyjne podmioty poziomu
cen Odwołującego w przyszłych przetargach - poprzez ich kalkulowanie na odpowiednio
niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia, prowadząc do zaburzenia pozycji
Odwołującego na rynku - a na co wskazywał Odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, a co
zdaje się całkowicie pomijać Zamawiający.
Odwołujący argumentował także, że przedmiotowe informacje obejmują również dane
składające się na strategię Odwołującego i podejmowanych działań w ramach współpracy z
innymi podmiotami,
w szczególności takie jak sposób współpracy, plany czy informacje
dotyczące podmiotów trzecich udostępniających potencjał pozwalających na ich
identyfikację, a co umożliwia prześledzenie kontaktów biznesowych Odwołującego. Wskazał,
że zawarł w przedstawionych wyjaśnieniach informacje składające się na strategię
Odwołującego w ramach współpracy z innymi podmiotami, takie jak plany, oferty i inne
informacje dotyczące podmiotów trzecich udostępniających potencjał pozwalających na ich
identyfikację (uwzględnienie poszczególnych rodzajów prac i przyjętych cen jednostkowych
do kalkulacji).
Zastrzeżone przez Odwołującego ujęte zostały również w przedłożonych załącznikach.
Ujawnienie ww. informacji pozwoli podmiotom konkurencyjnym po
znać całość metodologii
stosowanej przez Odwołującego zarówno w przedmiotowym postępowaniu, jak i przy
realizacji innych zadań publicznych. Będzie to miało kluczowe znaczenie w przypadku
zamówień publicznych o tożsamym przedmiocie wykonywanych usług.
Odwołujący nie zgodził się z twierdzeniami Zamawiającego, że „informacje te pozbawione są
wartości gospodarczej, tj. przydatności dla konkurencji, która dawałaby jej przewagę nad
Wykonawcą i nie spełniają warunków objęcia zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa".
Wyjaśnił, że zastrzeżone informacje obrazują sposób przygotowywania oferty nie tylko w
ramach niniejszego zamówienia, ale również ukazują całokształt know-how Odwołującego
przy zamówieniach o podobnym przedmiocie, ponieważ na ich podstawie można w łatwy
sposób wywnioskować jakie prawdopodobne dane do kalkulacji Odwołujący przyjmie w
ofertach przy podobnych zamówieniach - co stanowi o stałym walorze gospodarczym
zastrzeżonych informacji, a co zdaje się kwestionować Zamawiający. To z kolei rodzi
nieb
ezpieczeństwo dla pozycji Odwołującego na rynku, co dodatkowo potwierdza wartość
gospodarczą informacji. Sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego
wartości kosztów poszczególnych elementów składowych - tak również na potrzeby
niniejsz
ego zamówienia publicznego - stanowią indywidualny dorobek handlowy Spółki.
Wskazał, że opiera się na wieloletnim doświadczeniu Spółki i zaangażowania specjalistów
(pracowników Spółki, odpowiednio w tym w tym zakresie - co wynika z Regulaminu
kontraktowania -
wynagradzanych). Posiadana przez Spółkę wiedza i doświadczenie,
pozwala na czynienie stosownych założeń, w tym elementy podlegające uwzględnieniu przy
konkretnej analizie kosztu, tj. zastosowane ilości, ceny, roboczogodziny.
Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wewnątrz jej działalności funkcjonuje określony model
dotyczący współpracy z innymi podmiotami, określający w szczególności zasady
prowadzenia negocjacji, składania i przyjmowania ofert - co reguluje przedłożony
Zamawiającemu do wyjaśnień Regulamin kontraktowania. Jego treść określa zasady
prowadzenia negocjacji przez osoby występujące w imieniu Spółki oraz zawierania umów z
kontrahentami -
ukazując sposób współpracy, metody wyboru kontrahentów czy same
nakłady przeznaczane na prowadzenie negocjacji. Został on opracowany na podstawie
wieloletniego doświadczenia Spółki i znalazł również zastosowanie przy opracowywaniu
kalkulacji czy poszukiwaniu kontrahentów na potrzeby opracowania oferty w niniejszym
postępowaniu. W ten sposób ukazano model funkcjonowania Odwołującego w ramach
przygotowywania ofert -
nie tylko na potrzeby niniejszego zamówienia, a co dodatkowo
wykazało wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji.
Dodatkowo Odwołujący podkreślił, że ujawnienie informacji dotyczących wyjaśnienia
wys
okości zaoferowanej ceny (w szczególności poszczególnych pozycji kosztorysowych)
spowodowałoby zaburzenie konkurencji na rynku, ułatwiłoby przewidywanie przez
konkurencyjne firmy poziomu cen Wykonawcy w przyszłych przetargach poprzez ich
kalkulowanie na od
powiednio niższym poziomie w celu uzyskania zamówienia.
Odwołujący zauważył także, że nie są możliwe do przewidzenia wszystkie skutki, jakie może
ze sobą nieść ich ujawnienie podmiotom konkurencyjnym i trudno jest wskazać konkretną
wartość (a co za tym idzie rozmiar szkody), jaką przedstawiają dla Wykonawcy informacje
zastrzeżone. Odwołujący w treści uzasadnienia zastrzeżenia wskazywał szacunkową
wartość nakładów w związku z przygotowaniem kalkulacji, nazewnictwa, opracowaniem
metodologii do danego zamówienia - podkreślając przy tym wartość doświadczenia, którego
w istocie nie sposób jest wycenić.
Odwołujący wskazał także, że przedstawione przez niego informacje mają stały walor jako
wykonawcy zamówienia publicznego, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z
tym postępowaniem. Informacje te należą do Odwołującego - stanowiąc efekt jego
długoletniej praktyki i doświadczenia. Ujawnienie takich informacji prowadzi do powstania
takiej potencjalnej szkody dla Odwołującego, która to w szczególności polegać będzie na
poznaniu przez konkurentów strategii, podmiotów współpracujących czy też szeroko
pojętego know-how i metodologii - co będzie miało znaczenie nie tylko w przedmiotowym
postępowaniu, ale też w innych, analogicznych przetargach, jak również umożliwienie
przewidywania przez konkurentów poziomu cen w innych przetargach przez kalkulowanie w
oparciu o przedmiotowe informacje.
Odwołujący wyjaśnił także, że nie upublicznił zastrzeżonych informacji na żadnej stronie
internetowej, w materiałach promocyjnych czy w toku innego postępowania - dążąc do
zachowania ich w tajemnicy, a o czym świadczą również podjęte działania zmierzające do
zachowania informacji, a Odwołujący podjął działania zmierzające do zachowania informacji
w poufności. Przedłożył również dowody na rzeczywiste zachowywanie poufności informacji
zastrzeżonych w danym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że stosowany jest monitoring
oraz ograniczony jest zakres pracowników mających dostęp do takich informacji
stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje nie są powszechnie
dostępne w jakichkolwiek źródłach dostępnych publicznie, a opisane wyżej działania
potwierdzają podejmowanie stosownych działań zmierzających do zachowania informacji w
poufności.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający odtajniając całość dokumentów, nie wziął pod uwagę
zasady proporcjonalności ujętej w art. 16 ust. 3 p.z.p. - w szczególności poprzez brak
uwzględniania interesów Odwołującego i jego dóbr chronionych w stosunku do
konsekwencji, jakie wynikają z takiego odtajnienia informacji.
Izba ustaliła i zważyła co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Naczelną zasadą postępowania o udzielenie zamówienia jest jego jawność. Zasada ta
została wyrażona w art. 18 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym
postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa
w ofercie wykonawcy
może nastąpić tylko wyjątkowo i tylko w sytuacji, gdy wykonawca
wykaże, że spełnione zostały przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym artykułem, o tajemnicy przedsiębiorstwa możemy
mówić, gdy spełnione są łącznie następujące przesłanki: 1) informacja ma charakter
techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość
gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest
powszechnie
znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest
łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub
rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu
utrzymania jej w pouf
ności.
Trafne jest stanowisko Zamawiającego, że Odwołujący nie wykazał spełnienia wszystkich
przesłanek określonych w ww. artykule, a zatem odtajnienie dokumentów było zasadne.
Zamawiający w uzasadnieniu odtajnienia dokumentów Odwołującego wskazał, że:
„Obowiązek i ciężar wykazania spoczywa na wykonawcy zastrzegającym informacje, a
niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia
złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać
niejawne tylko w takim zakresie, w jaki
m wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich
niejawnego charakteru. Za niewystarczające należy uznać stwierdzenie, że dana informacja
ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi ona przedstawiać
pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że zostanie poufna.
Wartość ta może wyrażać się poprzez wycenę określonego dobra jako wartości
niematerialnej i prawnej, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego
trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość lub posiadającą określoną wartość, dającą
się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić). Przejawem tej wartości może być
w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie,
gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów i straciłby przez to
monopol na dysponowanie wartościowymi na danym rynku informacjami. Istotne jest
również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać
tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się
wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby
konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Te informacje muszą
przy tym należeć do Wykonawcy.
Wykonawca nie wy
kazał w niniejszym przypadku w sposób dostateczny wystąpienia
okoliczności uzasadniających uznanie zastrzeżonych dokumentów i informacji, o których
mowa powyżej za takie, które zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie
udźwignął ciężaru wykazania wartości gospodarczej w odniesieniu do zastrzeganych, a
wskazanych powyżej w pkt 1 i 2 informacji zawartych w wyjaśnieniach i dołączonych w
formie załączników dokumentów. W wyroku KIO z dnia 28.01.2021 (sygn. akt KIO 3483/20)
Izba stwierdziła, że: „(...) ustawodawca wyraźnie uzależnił zaniechanie ujawnienia
określonych informacji od tego, czy wykonawca „wykazał, iż zastrzeżone informacje
stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa". Ustawodawca posłużył się w tym zakresie
sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy
„deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (...)”.
Szczegółowe wyliczenia zawarte na str. od 12 do 34 z całkowitą pewnością nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa, jako kosztorysy określające ceny jednostkowe stanowiące
podstawę obliczenia ceny ofertowej. Kalkulacje zostały sporządzane dla konkretnego
kontraktu, dlatego nie
można uznać ich za informacje o stałym charakterze rzutujące na
działalność przedsiębiorstwa. Wskazane przez Wykonawcę uzasadnienie poniesienia przez
niego negatywnych konsekwencji, w przypadku zastosowania standardowej zasady jawności
co od w/w informacji i wpływu na działalność jego przedsiębiorstwa, nie jest obiektywnie
realne. Wskazane w kalkulacjac
h cenowych elementy składowe (cenotwórcze) są różne,
zmienna jest także ich wartość
za wyjątkiem pozycja zysk nie zawierają wielkości wyrażonej
w
roboczogodzinach,
motogodzinach,
procentach
lub
innych
jednostkach.
W konsekwencji informacje te pozbawione s
ą wartości gospodarczej, tj. przydatności dla
konkurencji, która dawałaby jej przewagę nad Wykonawcą i nie spełniają warunków objęcia
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa.
Odnosząc się do zastrzeżonych załączników wymienionych powyżej w pkt 2 stwierdzić
należy, że informacje te mają one charakter informacji organizacyjnych, jednak nie można
wskazać na ich wartość gospodarczą i z tego powodu nie zasługują na ochronę jako
tajemnica przedsiębiorstwa”.
Stanowisko Zamawiającego jest zasadne.
Odwołujący w argumentacji prezentowanej w trakcie rozprawy z udziałem stron powoływał
się na wyrok KIO o sygnaturze akt KIO 18/22. Z treści wyroku wywodził stanowisko Izby,
zgodnie z którym nie jest rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą
potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast
zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego
uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawn
ym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne.
W niniejszym postępowaniu ocena wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego była
prawidłowa. Zamawiający jednoznacznie wskazał na ogólnikowy charakter wyjaśnień
Od
wołującego. Brak wykazania wartości gospodarczej w zakresie konkretnych obliczeń
stanowi podstawę dla uzasadnienia odtajnienia dokumentów wykonawcy. Co więcej,
Odwołujący w treści złożonych wyjaśnień (jak również w uzasadnieniu odwołania) sam
zauważa, że trudno jest wskazać konkretną wartość, jaką przedstawiają dla Odwołującego
informacje zastrzeżone, a zatem Odwołujący nie jest w stanie oszacować wartości
gospodarczej i nie wie, jaka szkoda mogłaby go spotkać w sytuacji ujawnienia informacji w
postaci złożonych wyjaśnień. Skoro tak, to Odwołujący nie wykazał, że informacje przez
niego zastrzegane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający trafnie w
uzasadnieniu odtajnienia dokumentów zauważył, że za informacje posiadające dla
wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią
względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór
określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z
tym postępowaniem. Te informacje muszą przy tym należeć do wykonawcy.
Nie ulega wątpliwości, że zastrzeżenie określonych kalkulacji, stworzonych na potrzeby tylko
niniejszego postępowania, zostały dokonane przez Odwołującego wyłącznie w celu
uniemożliwienia ich weryfikacji przez konkurencyjnych wykonawców, w tym uniemożliwienia
weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny w postępowaniu.
Na proceder zastrzegania przez wykonawców dokumentów celem uniemożliwienia
zapoznania się z ich treścią przez innych wykonawców, zwróciła Izba uwagę właśnie we
wskazywanym przez Odwołującego wyroku o sygnaturze akt KIO 18/22. Izba wskazała m.in.
na uzasadnienie do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy
– Prawo zamówień
publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653), w którym wskazano, że: „(…) słuszny w
swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców,
którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem
naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji
przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań
publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są
podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni
jawne
”.
Tym bardziej w obecnym stanie prawnym kładzie się nacisk na badanie złożonych przez
wykonawcę dokumentów i ustalenie, czy wykonawca podołał obowiązkowi udowodnienia, że
zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.
Odwołujący wskazywał, że wartość gospodarczą ma dla niego m. in. kalkulacja kosztów
sporządzona przez niego w niniejszym postępowaniu na potrzeby wyjaśnienia zaoferowanej
ceny. Kalkulacja ta została zatem dokonana na potrzeby tego konkretnego postępowania.
Odwołujący nie wyjaśnił, w jaki dokładnie sposób mogłaby być w przyszłości wykorzystana
przez innych wykonawców w celu stworzenia przewagi konkurencyjnej, jaki jest szczególny
unikatowy charakter tej kalkulacji. Odwołujący nie tylko nie wykazał szczególnego charakteru
tej kalkul
acji, ale również przedstawił w niej poszczególne ceny w powszechnie stosowanych
pozycjach, takich jak m. in. robocizna, sprzęt, materiały, koszty paliwa, zysk, rezerwa
finansowa. Zatem twierdzenia Odwołującego o wyjątkowym charakterze kalkulacji należy
uz
nać za gołosłowne. Za gołosłowne i pozbawione uzasadnienia należy także uznać
twierdzenia Odwołującego o tym, że wiedza o sposobie skonstruowania oferty złożonej w
tym postępowaniu, utrudniłaby mu w przyszłości uzyskanie zamówienia publicznego.
Odwołujący nie wyjawił, jaka to szczególna wiedza i doświadczenie było potrzebne do
sporządzenia oferty, czy kalkulacji.
Sam fakt, że pracownicy Odwołującego przez 16 godzin przygotowywali ofertę oraz że
bazują na dotychczasowych doświadczeniach nie stanowi żadnego uzasadnienia dla
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oczywistym jest fakt, że przygotowanie ofert i
sporządzenie kalkulacji może zająć pracownikom jakiś czas, a pracownicy korzystają z
nabytych doświadczeń.
Izba podziela stanowisko, że bezzasadne zastrzeganie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi
wypaczenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi jednocześnie
zagrożenie dla innych zasad udzielania zamówień publicznych, których realizacji służy
jawność postępowań.
Jak stwierdzono
właśnie we wskazywanym przez Odwołującego wyroku KIO o sygnaturze
akt 18/22: „Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny,
technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość
gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja
może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie
określonych kosztów”.
Wykonawca, który nie jest w stanie określić, jaką wartość ma dla niego informacja, nie
wykazał spełnienia przesłanki z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Trafne jest także stanowisko Zamawiającego - w odniesieniu do zastrzeżonych przez
Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa załączników do wyjaśnień - że informacje te
mają charakter informacji organizacyjnych, jednak nie można wskazać na ich wartość
gospodarczą i z tego powodu nie zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa.
Co istotne, Odwołujący w swoim piśmie w ogóle nie odniósł się do poszczególnych
załączników, w tym także nie wskazał ich wartości gospodarczej (każdego z nich). Stanowią
one dowody formalne mające potwierdzać okoliczność skuteczności zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa, natomiast nie wykazano tajemnicy przedsiębiorstwa dla tych dokumentów.
W konsekwencji należało uznać, że Zamawiający był uprawniony do dokonania odtajnienia
dokumentów zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Należy
ponownie wskazać, że przedstawione przez Odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia ma
charakter ogólny, brak jest jakichkolwiek konkretnych informacji.
W konsekwencji, trudno przypisać Zamawiającemu naruszenie któregokolwiek ze
wskazywanych przez Odwołującego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art.
557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz.
1129 ze zm.
) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
a 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania
odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.
Przewodniczący:
………………………………
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"