Sygn. akt: KIO 1622/22
WYROK
z dnia 11 lipca 2022 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
− w składzie:
Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz
Ewa Sikorska
Justyna Tomkowska
Protokolant:
Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2022 r. w Warszawie
odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2022 r. przez wykonawcę TORKOL
Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach przy ul. Towarowej 23 (43-100 Tychy) w postępowaniu,
w
którym zamawiającym jest PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy
ul. Targowej 74 (03-734 Warszawa)
, a prowadzącym postępowanie PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji Region Południowy z siedzibą w Krakowie przy
Placu Matejki 12 (31-
157 Kraków)
przy udziale wykonawcy
– Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie Sp. z o.o.
z siedzibą w Krakowie przy ul Prokocimskiej 4 (30–556 Kraków),
zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego
orzeka:
Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu:
unieważnienie czynności z dnia 6 czerwca 2022 r. polegającej na wezwaniu wykonawcy
TORKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych i
dowodów potwierdzających należyte ich wykonanie w zakresie warunku udziału
w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. c) IDW;
1.2. unieważnienie czynności z dnia 15 czerwca 2022 r. polegających na wyborze
najkorzystniejszej oferty w postępowaniu oraz odrzuceniu oferty wykonawcy TORKOL Sp.
z o.o. z siedzibą w Tychach;
1.3. dokonanie ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu z uwzględnieniem oferty
wykonawcy TORKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach.
Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania
Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego sprzeciw
wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych
w
odwołaniu i:
.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TORKOL Sp. z o.o.
z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od wykonawcy Przedsiębiorstwa Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie Sp. z o.o. z
siedzibą w Krakowie zgłaszającego sprzeciw wobec uwzględnienia
przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu na rzecz wykonawcy
TORKOL Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach, kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione
z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo
zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
………………………….
Sygn. akt: KIO 1622/22
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, zwana dalej:
„zamawiającym” w imieniu, której działa PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Region Południowy z siedzibą w Krakowie, które prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września
2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej:
„Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i
wykonanie robót budowlanych na odcinku Podbory Skawińskie - Oświęcim w ramach
projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów – Skawina –
Oświęcim”
(nr
referencyjny:
9090/IREZA3/03468/00876/22/P),
zwane
dalej
„postępowaniem”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 28 lutego 2022 r., pod numerem 2022/S 041-107445.
Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowalne, jest
wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust.
3 Pzp.
W dniu 17 czerwca 2022 r. wykonawca TORKOL
Sp. z o.o. z siedzibą w Tychach
(zwany
dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec następujących czynności podjętych
przez
zamawiającego:
niezasadnego uznania, że odwołujący, w toku realizacji zadania pn. Wykonanie
przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa Górnicza Wschodnia i Dąbrowa
Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza Wschodnia – Dąbrowa Górnicza
Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace na liniach kolejowych nr 62 i
660 na odcinku Tunel
– Bukowno – Sosnowiec Płd. (zwane dalej jako: „Zadanie”) nie nabył
doświadczenia zgodnego z treścią warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt.
8.6.1 lit. c) Instrukcji dla Wykonawców (zwanej dalej jako: „IDW”);
wezwania odwołującego (w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. nr
pisma IREZA3.293.1.2022.a.33) do uzupełnienia Wykazu robót i dowodów potwierdzających
należyte wykonanie w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w pkt.
8.6.1 lit. c) IDW (w związku z negatywną oceną wyjaśnień odnoszących się do Zadania).
O
dwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez:
a) niezasadne, pozbawione podstaw faktycznych, uznanie, że:
− odwołujący nie wykonywał bezpośrednio przebudowy wiaduktu, „tylko uczestniczył” w
pracach prowadzonych w ramach Zadania
przez wykonawcę N. Mosty Sp. z o.o. (co,
zdaniem zamawiającego, ma świadczyć o niespełnieniu warunku przez odwołującego);
− odwołujący nie nabył, w ramach realizacji Zadania, doświadczenia w przebudowie
wiaduktu kolejowego;
co doprowadziło zamawiającego do nieuzasadnionego uruchomienia procedury
uzupełniającej, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp (pismem z 6 czerwca 2022 r. nr pisma
IREZA3.293.1.2022.a.33), gdy tymczasem w wyjaśnieniach wykonawcy z dnia 25 maja 2022
r. L.dz. TK 58/05/Rp/2022 ponad wszelk
ą wątpliwość wykazane zostało (i poparte
dowodami), że odwołujący takie doświadczenie nabył i okoliczności tej nie przeczy fakt
realizacji Zadania przez konsorcjum wykonawców;
b) bezpodstawne, nieznajdujące oparcia w treści IDW (w szczególności w treści warunku
udziału, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. c) IDW), żądanie, aby w ramach referencyjnych
inwestycji wykonawcy mieli wykazać się wykonaniem określonego zakresu prac (np.
związanych z konstrukcją wiaduktu), gdy tymczasem warunek ten wskazywał na obowiązek
wykonania budowy lub przebudowy wiaduktu kolejowego (nie precyzował więc szczegółowo
minimalnego zakresu realizowanych prac);
§ 9 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia
2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub
oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwanego dalej jako:
„Rozporządzenie dokumentowe”) poprzez niezasadne jego pominięcie na etapie
dokonywania oceny nabycia przez odwołującego doświadczenia zdobytego w ramach
Zadania, gdy tymczasem przepis ten uzasadnia posługiwanie się na potrzeby wykazania
spełnienia warunków udziału tymi inwestycjami realizowanymi przez konsorcjum, w których
dany wykonawca „bezpośrednio uczestniczył”;
a w konsekwencji
3) art.
16 Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i
przejrzystości.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o rozpoznanie i uwzględnienie odwołania
oraz n
akazanie zamawiającemu:
unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia Wykazu robót budowlanych i dowodów
potwierdzających należyte wykonania w zakresie warunku udziału, o którym mowa w pkt.
8.6.1 lit. c) IDW z dnia 6 czerwca 2022 r. nr pisma IREZA3.293.1.2022.a.33;
uznania, że w ramach Zadania odwołujący nabył doświadczenie, o którym mowa w pkt.
8.6.1 lit. c) IDW, a w konsekwencji, rewizję czynności podjętych przez zamawiającego w
następstwie wadliwej oceny doświadczenia odwołującego, tj.:
- uniewa
żnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz dalszych czynności w postępowaniu z
uwzględnieniem oferty odwołującego;
- dokonania wyboru
oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Od
wołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem
postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów prawa. Jak wyjaśnił odwołujący gdyby zamawiający przeprowadził czynności w
postępowaniu zgodnie z przepisami Pzp, prawidłowo ocenił doświadczenie nabyte przez
odwołującego, to oferta odwołującego uznana zostałaby za najkorzystniejszą. Tymczasem,
na skutek błędnych ustaleń zamawiającego odnośnie do doświadczenia nabytego w ramach
Zadania, został on wezwany (w trybie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 Pzp) do uzupełnienia
doświadczania, po czym, w związku z uznaniem przez zamawiającego, że uzupełnione
doświadczenie nie spełnia wymagań IDW, jego oferta została odrzucona (pismem z dnia 15
czerwca 2022
roku nr pisma IREZA3.293.1.2022.a.40). Odwołujący zwrócił uwagę, że gdyby
zamawiający prawidłowo ocenił nabyte w ramach Zadania doświadczenie, nie doszłoby do
późniejszych czynności zamawiającego w postępowaniu (żądanie i ocena dodatkowego
doświadczenia byłby niezasadne). Uwzględnienie odwołania, w ocenie odwołującego,
skutkować zatem miało koniecznością unieważnienia procedury uzupełniającej (wszczętej
pismem zamawiającego z 6 czerwca 2022 r. nr pisma IREZA3.293.1.2022.a.33), uznaniem,
że odwołujący wykazał spełnienie warunków udziału i tym samym dokonaniem wyboru jego
oferty.
W uzasadnieniu
odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na interpretację
warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie wskazał, że zamawiający dokonał
niedozwolonej nadinterp
retacji treści warunku, o którym mowa w pkt. 8.6.1 lit. c) IDW.
Zgodnie z bowiem z treścią tego warunku wykonawcy mieli się wykazać budową lub
przebudową wiaduktu kolejowego. Zamawiający, w treści warunku, nie zdecydował się na
jakąkolwiek formę doprecyzowania swoich wymagań, np. poprzez wskazanie, że w ramach
referencyjnej budowy/ przebudowy wykonawcy winni wykazać się wykonaniem określonych
prac (np. związanych z konstrukcją wiaduktu, jak to wskazuje w swoim piśmie z dnia 6
czerwca 2022 roku). Odwołujący podniósł, że nic nie stało na przeszkodzie, aby w treści
warunków udziału w postępowaniu zamawiający sformułował szczegółowe wymagania,
kładąc nacisk w ramach wykazywanego doświadczenie na określone zakresy przedmiotowe
dotyczące budowy lub przebudowy wiaduktu kolejowego. Brak doprecyzowania wymagań w
treści IDW nie może wywoływać negatywnych skutków dla wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w orzecznictwie Krajowej
Izby Odwoławczej wskazuje się w sposób jednoznaczny, iż obowiązkiem zamawiającego,
jako autora dokumentacji postępowania, jest wykładanie tej dokumentacji w sposób literalny,
a ponadto, w sposób przychylny dla wykonawcy (jako odbiorcy tej dokumentacji). Powyższe
stanowi wyraz znanej i stosowa
nej od wieków paremii „in dubio contra proferentem”.
Nakreślone powyżej obowiązki spoczywające na instytucjach zamawiających w bezpośredni
sposób rzutują również na sposób, w jaki dokumentacja przetargowa winna być
interpretowana. Sporządzając specyfikację warunków zamówienia, zamawiający powinien,
jak zostało wspomniane powyżej, dążyć do stanu, w którym wystarczającą metodą wykładni
będzie ta o charakterze gramatycznym. Mając na uwadze podane orzecznictwo odwołujący
stwierdził, że zamawiający powinien dokonać oceny zaangażowania odwołującego w
Zadanie jedynie przez pryzmat literalnej treści IDW, gdzie mowa jest o budowie lub
przebudowie co najmniej jednego wiaduktu kolejowego (brak jest przy tym wskazania
zakresu prac, które w ramach tej budowy lub przebudowy definitywnie muszą być wykonane
przez danego wykonawcę). Ocena ta powinna odbywać się przez pryzmat bezpośredniego
uczestnictwa odwołującego w Zadaniu (okolicznością niekwestionowaną jest, że
przedmiotem Zadania była przebudowa wiaduktu). Wynika to wprost zarówno z § 9 ust. 3 pkt
1 Rozporządzenia dokumentowego, w którym ustawodawca wskazał: Jeżeli wykonawca
powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług,
wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: 1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1,
dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył.
Co więcej – potwierdził to w IDW sam zamawiający: Jeżeli Wykonawca powołuje się na
doświadczenie w realizacji robót budowlanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o
którym mowa w pkt 9.6.1. IDW dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu
Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył (pkt 9.11 IDW).
W dalszej części uzasadnienia odwołujący odniósł się do doświadczenia nabytego
przez niego w ramach Zadania. W
tym kontekście odwołujący wskazał, że kluczowe w
okolicznościach przedmiotowej sprawy pozostawało to, że zamawiający dokonał błędnej
oceny zaangażowania odwołującego w realizację Zadania. Jak wskazał odwołujący w treści
wyjaśnień przywołał on obszerną argumentację przemawiającą za tym, że uczestniczył
bezpośrednio w pracach składających się na przebudowę wiaduktu. W tym miejscu
przywołał następujące okoliczności (szczegółowo wykazane i omówione w wyjaśnieniach)
mające potwierdzać bezpośredni udział odwołującego w przebudowie wiaduktu kolejowego
w km 67,709:
a) odwołujący samodzielnie realizował następujące prace na obiekcie:
− demontaż szyn, odbojnic, mostownic,
− demontaż elementów podporowych konstrukcji obiektu,
− demontaż warstw konstrukcyjnych na przyczółkach wiaduktu oraz w strefach
przejściowych za i przed obiektem,
− demontaż kanałów kablowych i instalacji kablowej na obiekcie w km 67,709,
− reprofilacja skarp w rejonie przyczółków,
− zabudowa warstw konstrukcyjnych na obiekcie, przyczółkach oraz w rejonie stref
przejściowych,
− prac odwodnieniowych przy obiekcie,
− zabudowa poręczy i barier przeciwporażeniowych,
− zabudowa nawierzchni torowej na wiadukcie tj. podkłady, szyny, odbojnice,
− wykonanie mechanicznego podbicia i stabilizacji toru na wiadukcie, wraz ze strefami
przejściowymi,
− zabudowa nowej kanalizacji kablowej wraz z rurami osłonowymi i instalacjami na obiekcie,
− wykonanie umocnienia stożków na przyczółkach;
b) w zakresie całej inwestycji, w tym również w przypadku zadania przebudowy wiaduktu
kolejowego w km 67,709, aktywnie pełnił funkcję Lidera Konsorcjum. Po jego stronie w
szczególności leżały kwestie związane ze stałym i bieżącym udziałem w realizacji robót
budowlanych we wszystkich branżach w tym na wiadukcie w km 67,709, jak również
procesów związanych z bezpośrednim zarządzaniem i organizacją placu budowy.
Niezależnie więc od faktycznego i bezpośredniego zaangażowania w realizację robót,
odwołujący, pełniąc funkcję lidera konsorcjum, odpowiadał za całokształt prac składających
się na Zadanie:
− zarządzał i czynnie uczestniczył w opracowaniu dokumentacji projektowej spełniającej
wymagania i oczekiwania zamawiającego zgodnie z PFU,
− organizował proces budowlany, opracowywał i uzgadniał procesy technologiczne
gwarantujące terminowość realizacji zadania,
− bezpośrednio kierował pracami dotyczącymi wiaduktu,
− koordynował wszystkie prace konsorcjantów, podwykonawców i dostawców,
− nabywał i zapewniał dostawy kluczowych materiałów;
c) zapewniał kluczowy personel - osoby zarządzające budową, pełniące samodzielne funkcje
techniczne w budownictwie, odpowiedzialne za organizowanie, prowadzenie robót kontrolę
jakości i bhp (w tym m.in. Kierownik Budowy, Kierownicy Robót, Koordynator Robót, Inżynier
budowy, Inżynier ds. rozliczeń, Inżynier ds. materiałowych.), prowadzenie korespondencji z
podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji;
d) organizował i brał bezpośredni udział w odbiorach robót;
e) odpowiadał za zarządzanie jakością;
f) prowadził wszelkie spotkania robocze, narady etc.
Tym samym odwołujący stwierdził, że wobec powyższych (niekwestionowanych przez
z
amawiającego) okoliczności, w szczególności szerokiego zakresu prac, które w ramach
przebudowy wiaduktu wykonał, stanowisko zamawiającego jawi się jako bezsprzecznie
wadliwe.
Zdaniem odwołującego na uwagę zasługiwało, że do wyjaśnień z dnia 25 maja 2022 r.
załączonych zostało 29 dowodów. W tym miejscu odwołujący w szczególności zwrócił uwagę
na załącznik nr 26. Jest to oświadczenie złożone przez jednostkę zamawiającego – Centrum
Realizacji Inwestycji Region Śląski (odpowiadający za realizację Zadania). Jednostka
zamawiającego w ocenie odwołującego jednoznacznie potwierdziła to właśnie, co ustalić
chciał zamawiający – bezpośrednie uczestnictwo odwołującego w pracach polegających na
przebudowie wiaduktu. Stanowisko zamawiającego, który pomija lub nie daje wiary innej
(własnej) jednostce zdaniem odwołującego jest zupełnie niezrozumiałe.
Następnie odwołujący wskazał, że zamawiający w sposób wyjątkowo lakoniczny uzasadnił
swoją ocenę doświadczenia nabytego przez niego, stwierdzając jedynie, że z jego ustaleń
wynika
ło, iż odwołujący nie brał udziału w pracach dotyczących samej konstrukcji obiektu.
Gdyby jednak z
amawiający wykładał ustanowione przez siebie warunki udziału w
postępowaniu w zgodzie z ich literalną treścią, musiałby dojść do wniosku, że odwołujący
niewątpliwie bezpośrednio uczestniczył w przebudowie wiaduktu. W tym miejscu odwołujący
wskazał, że zgodnie z art. 3 pkt 7a ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane przez
przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z
wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy,
wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne
zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa
drogowego.
W ocenie odwołującego z protokołu odbioru końcowego (załącznik nr 23 do
wy
jaśnień) wynikało, że o przebudowie (a więc zmianie parametrów obiektu) świadczą m.in.
takie prace jak likwidacja i demontaż toru. Tymczasem prace te wykonał samodzielnie
odwołujący, co również było okolicznością bezsporną. Oczywiście zakres prac i faktyczne
zaangażowanie odwołującego znacznie wykraczało poza likwidację i demontaż toru,
odwołujący wyjaśnił, że przez wskazanie powyższego zmierzał jedynie do wykazania, że
zamawiający fundamentalnie mylił się odmawiając mu prawa do twierdzeń o nabyciu
doświadczenia związanego z przebudową wiaduktu. Skoro bowiem:
a) o przebudowie świadczy zmiana parametrów technicznych i użytkowych obiektu;
b) w ramach wiaduktu w km 67,709 dokonano przebudowy na obiekt jednotorowy;
c) prace w tym zakresie wykonywał odwołujący;
to stanowisko, zgodnie z którym odwołujący tak nabytym doświadczeniem nie może się
posługiwać w postępowaniu było – w ocenie odwołującego – nietrafione.
Jeszcze raz odwołujący wskazał, że nie miał co do tego wątpliwości zamawiający PKP
Polskie Linie Kol
ejowe S.A. Region Śląski, który pismem z dnia 20 maja 2022r. znak
IRSK4/1/3.217.07.16.2022.IRE00963-
I potwierdził, że odwołujący bezpośrednio uczestniczył
w wykonaniu robót budowlanych polegających na przebudowie wiaduktu kolejowego w km
67,709 na szlaku D
ąbrowa Górnicza Wschodnia – Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w
ramach zadania
Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa
Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza
Wschodnia
– Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.:
Prace na liniach kolejowych nr 62 i 660 na odcinku Tunel
– Bukowno – Sosnowiec Płd, na
podstawie Umowy nr 90/106/0056/18/Z/I (załącznik nr 26 do pisma Odwołującego z dnia 25
maja 2022r. L.dz. TK 58/05/Rp/2022).
W ostatniej części uzasadnienia odwołujący zwrócił uwagę na orzecznictwo w
kontekście nabywania doświadczenia w ramach konsorcjum. Odwołujący podkreślił, że
podtrzymuje w pełni wyrażone w wyjaśnieniach stanowisko, zgodnie z którym decyzja
zamawiającego była sprzeczna z aktualnym orzecznictwem zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej, jak i sądów powszechnych w zakresie nabywania doświadczenia przez
członków konsorcjum. W opinii odwołującego zapatrywanie zamawiającego było wyrazem
nadmiernie formalistycznego (a przez to nieuzasadnionego) traktowania tej kwestii.
Stanowiska analogiczne do zajmowanego w postępowaniu przez zamawiającego
zajmowano w krótkim okresie po wydaniu przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej
wyroku z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-
387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu
Łódzkiemu). Wyrok ten, w początkowej fazie przyjmowany i wykładany był w sposób
niezwykle restrykcyjny, wręcz prowadzący do wypaczenia istoty konsorcjum (na skutek
takich interpretacji dochodziło do absurdalnych sytuacji, w których w przypadku realizacji
zadania przez konsorcjum żaden z wykonawców nie mógł się wykazać doświadczeniem,
wszak, jak wynika z istoty konsorcjum, żaden nie realizował zamówienia w pełni
samodzielnie). Z czasem jednak odbiór orzeczenia w sprawie Esaprojekt uległ (słusznej)
liberalizacji. Jej wyrazem są m. in. orzeczenia przywołane w wyjaśnieniach przez
odwołującego, które odwołujący niezmiennie wskazuje jako potwierdzające trafność jego
stanowiska.
Podsumowując odwołujący skonstatował, że w treści pisma z 6 czerwca 2022 r.
zamawiający poniekąd „wraca” do niezasadnego i wypaczającego sens wspólnego
ubiegania się o udzielenie zamówienia rozumienia orzeczenia w sprawie Esaprojekt.
Tymczasem odwołujący wyjaśnił, że wykazał ponad wszelką wątpliwość, że realizując
Zadanie, nabył doświadczenie, które pozwala mu na przypisanie sobie zdolności w zakresie
zgodnym z treścią warunku udziału w postępowaniu z pkt. 8.6.1 lit. c) IDW, a więc
przebudowy wiaduktu.
W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego
zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej
w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie.
W dniu 5 lipca 2022 r.
wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył do akt sprawy
pismo procesowe
, w którym podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania.
Ww. wykonawca w treści pisma wskazał, że zarzuty odwołującego sprowadzają się do jednej
kwestii
– kwestionowania działania zamawiającego w zakresie odmowy uznania za spełniony
przez odwołującego warunek z pkt. 8.6.1 lit. c) IDW i stanowiącego tego konsekwencję
wezwania odwołującego pismem z dnia 6 czerwca 2022 roku do uzupełnienia wykazu robót
budowlanych i dowodów potwierdzających należyte wykonanie w zakresie spełnienia ww.
warunku. Zdaniem zgłaszającego przystąpienie odwołujący zajmuje stanowisko, zgodnie z
którym z racji jego uczestnictwa w konsorcjum zawiązanego przez odwołującego jako lidera
wspólnie z MAR-BUD Sp. z o.o. Budownictwo Sp.k. oraz N.-Mosty Ssp. z o.o. na potrzeby
realizacji zadania pn. „Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa
Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza
Wschodnia
– Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.:
Prace na liniach kolejowych nr 62 i 660 na odcinku Tunel
– Bukowno – Sosnowiec Płd.”, w
ramach którego to zadania realizowana była przebudowa wiaduktu kolejowego w km 67,709,
nabył on wymagane doświadczenie w zakresie określonego w pkt. 8.6.1. lit. c) wykonania
Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 mostu kolejowego w okresie ostatnich 10 lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie). W ocenie odwołującego w ramach złożonych w piśmie z 25 maja 2022 roku
wyjaśnień wykazał on, że uczestniczył bezpośrednio w pracach składających się na
przebudowę ww. wiaduktu.
Z powyższymi twierdzeniami odwołującego, zdaniem zgłaszającego przystąpienie, nie
można się było jednak zgodzić. Przede wszystkim ww. wykonawca wspomniał, że zgodnie z
pkt
1.3. IDW pkt 18) i 19) zarówno „Budowa” jak i „Przebudowa”, o których mowa w SWZ
mają znaczenie takie samo jak w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane
(t.j. Dz. U. z 2021, poz. 2351 ze zm.). Ustawowe definicje ww. pojęć są natomiast
nast
ępujące: przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w
określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art.
3 pkt 6), natomiast przez przebudowę należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w
wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego
obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura,
powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w
przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie
niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; (art. 3 pkt 7a). Ustawowe pojęcia budowy i
przebudowy są zatem rozłączne, na co wskazuje ustawowa definicja robót budowlanych,
przez które należy rozumieć budowę, a także prace polegające na przebudowie, montażu,
remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego (art. 3 pkt 7).
Zgłaszający przystąpienie wyjaśnił, że nie był stroną umowy dotyczącej wiaduktu kolejowego
w km 67,709, na którą powoływał się odwołujący, jednakże już z załączonego do wyjaśnień
odwołującego z dnia 25 maja 2022 roku Protokołu odbioru końcowego nr
1/62/TORKOL/2020 z dnia 28 lutego 2022 roku (załącznik nr 23) wynika, że roboty
budowlane dotyczące rzeczonego wiaduktu były realizowane na podstawie odrębnej decyzji
pozwolenia na budowę w stosunku do pozostałej części zadania inwestycyjnego – tj. decyzji
Wojewody Śląskiego nr 10/Z/B-B/19 z dnia 27 września 2019 roku dotyczącej rozbiórki i
odbudowy wiaduktu kolejowego w km 67,709 linii kolejowej nr 6
2 nad ul. Łuszczaka w
Dąbrowie Górniczej. Realizacja tej części prac była zatem w pewnym stopniu niezależna od
realizacji pozostałej części Zadania inwestycyjnego. Jakkolwiek by jednak dokonać
klasyfikacji rzeczonych robót jako przebudowy, czy jako rozbiórki i odbudowy wiaduktu, czy
jako rozbiórki i budowy nowego wiaduktu, zakres prac wskazywanych przez odwołującego
jako wykonane przez niego budowy lub przebudowy wiaduktu kolejowego nie wskazuje na
spełnienie przez odwołującego wymogu określonego w pkt 8.6.1 lit. c Tomu I SWZ - IDW.
Przebudowa jest bowiem wykonywaniem robót budowlanych, w wyniku których następuje
zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z
wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy,
wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Budowa z kolei to wykonywanie
obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa
obiektu budowlanego. Zgłaszający przystąpienie nie zgodził się z odwołującym, że
samodzielne wykonanie przez niego prac polegających na likwidacji i demontażu jednego z
torów znajdujących się na wiadukcie przesądza o tym, że odwołujący może się powoływać
na doświadczenie w zakresie budowy lub przebudowy wiaduktu kolejowego, gdyż w żaden
sposób nie wskazuje to na nabycie wymaganego doświadczenia w zakresie wykonania
budowy lub przebudowy wiaduktu. Prace torowe, na których wykonanie powoływał się
wykonawca, dotyczą jedynie nawierzchni wiaduktu, bądź stanowią drobne prace, i nie wiążą
się z budową ani przebudową wiaduktu. Nawierzchnia torowa znajdująca się na obiekcie
inżynieryjnym nie jest jego elementem konstrukcyjnym, nie jest elementem branży mostowej,
nie może więc być mowy o nabyciu doświadczenia w realizacji wiaduktu jako całości
elementów konstrukcyjnych i funkcjonalnych (posadowienie, fundament, przyczółek, filary,
elementy płyty pomostowej itp.) Nadto zgłaszający przystąpienie nadmienił, iż realizacja
nawierzchni torowej na obiekcie inżynieryjnym wymaga zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994
r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021, poz. 2351 ze zm.) uprawnień budowlanych do
kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie
kolejowych obiektów budowlanych, natomiast sprawowanie samodzielnej funkcji kierowniczej
dla realizacji wiaduktu wymaga uprawnień budowlanych do kierowania robotami
budowlanymi w specjalności inżynieryjnej mostowej. Powyższy fakt wyklucza nabycie
doświadczenia przy realizacji wiaduktu, wykonując nawierzchnię torową na obiekcie. Jeśli
chodzi zaś o wykonywanie drobnych prac ziemnych, umocnień stożków, kanałów kablowych,
wykonania warstw torowiska, prac odwodnieniowych oraz zabudowy drobnego wyposażenia
obiektu również nie może być mowy o nabyciu doświadczenia w realizacji wiaduktu, z uwagi
na to, że zgodnie zarówno z zakresem finansowym jak i rzeczowym są to prace marginalne
jak również nie mające nic wspólnego z konstrukcją obiektu inżynieryjnego a także z
kształtowaniem obiektu inżynieryjnego jako takiego. Prace te są wykonywane po
z
akończeniu etapu prac konstrukcyjnych dla przedmiotowego wiaduktu, a co za tym idzie po
zasadniczych pracach przy wykonywaniu których można nabyć doświadczenie w realizacji
wiaduktu zgodnie z zapisami SWZ. Powyższe drobne prace ziemne oraz umocnienia
stożków nie należą do robót konstrukcyjnych, nie dotyczą elementów nośnych, a nadto do
ich realizacji nie jest wymagane wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę.
W ocenie zgłaszającego przystąpienie słusznie zauważył zamawiający w piśmie z dnia 6
czerwca 2022 rok
u, że odwołujący nie wykonywał przebudowy rzeczonego wiaduktu, gdyż
prace w tym zakresie prowadzone były przez partnera odwołującego – N.-Mosty spółkę z
o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej. W szczególności faktu rzekomo szerokiego zakresu
prac odwołującego nie potwierdza pismo innej jednostki organizacyjnej Zamawiającego
(Centrum Realizacji Inwestycji Regionu Śląskiego) z dnia 20 maja 2022 roku wskazujące w
swej treści na bezpośredni udział odwołującego w wykonaniu robót budowlanych
polegających na przebudowie wiaduktu kolejowego w km 67,709 na szlaku Dąbrowa
Górnicza Wschodnia – Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce. Do wskazanego dokumentu, w
ocenie zgłaszającego przystąpienie, należy się odnieść krytycznie. Przede wszystkim ww.
wykonawca wskazał, że pismo zostało podpisane przez osobę, która pełniła funkcję
kierownika Kontraktu dopiero w końcowym etapie realizacji inwestycji, co można odczytać z
pozostałych przedstawionych przez odwołującego dokumentów – z protokołu odbioru
technicznego nr 2/08 z dnia 9-12 sierp
nia 2019 roku (załącznik nr 22 do pisma odwołującego
z dnia 25 maja 2022 roku) czy protokołu odbioru eksploatacyjnego nr 7 z dnia 13 sierpnia
2019 roku (załącznik nr 24 do pisma odwołującego z dnia 25 maja 2022 roku), wynika że w
rzeczonym okresie funkcję Kierownika Kontraktu pełnił pan A.H. Można stąd wysunąć
przypuszczenia, że osoba podpisująca pismo z dnia 20 maja 2022 roku mogła nie mieć
bezpośredniej wiedzy na temat charakteru zaangażowania odwołującego w proces
przebudowy wiaduktu. Co więcej przedłożone przez odwołującego pismo ma charakter
ogólnikowy, nie precyzuje, w jakim zakresie odwołujący uczestniczył w realizacji obiektu, w
tym nie potwierdza, aby o
dwołujący realizował roboty z branży obiektów inżynieryjnych, a
nadto można poddać pod wątpliwość, czy zawiera sprawdzone i prawdziwe informacje na
temat pełnienia przez pana S.P. funkcji kierownika budowy w zakresie przebudowy
rzeczonego wiaduktu. Jak zostało to bowiem wskazane powyżej przebudowa ww. obiektu
była realizowana na podstawie odrębnej decyzji o pozwoleniu na budowę (decyzji Wojewody
Śląskiego nr 10/Z/B-B/19 z dnia 27 września 2019 roku dotyczącej rozbiórki i odbudowy
wiaduktu kolejowego w km 67,709 linii kolejowej nr 62 nad ul. Łuszczaka w Dąbrowie
Górniczej), co wskazuje, że w tym zakresie zaistniała konieczność odrębnego (w odniesieniu
do tej konkretnej decyzji), ustanowienia i zgłoszenia organowi nadzoru budowlanego
kierownika budowy i funkcję tę mogła pełnić inna osoba. Oświadczenie o przejęciu
obowiązków kierowania budową (załącznik nr 13 do pisma odwołującego zawierającego
wyjaśnienia z dnia 25 maja 2022 roku) nie dotyczyło robót budowlanych związanych z
rzeczonym wiaduktem, a dodatkowo zakres uprawnień budowlanych pana S.P. (kierowanie i
nadzorowanie robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności: Linie, węzły i stacje
kolejowe wydanymi przez Okręgowy Inspektorat Kolejnictwa w Katowicach Decyzją o Nr.
ewidencyjnym: OIK 4-K-
220/2000 z dnia 22 września 2000 r.) nie obejmował uprawnień w
zakresie robót mostowych ani obiektów inżynieryjnych. Co istotne odwołujący nie przedłożył
analogicznego oświadczenia o przejęciu obowiązków kierowania budową przez S.P., ani
żadnego innego dokumentu potwierdzającego fakt pełnienia przez niego funkcji kierownika
budowy (lub przez jakiegokolwiek innego p
racownika czy przedstawiciela odwołującego) w
zakresie dotyczącym realizacji robót budowlanych na podstawie decyzji Wojewody Śląskiego
nr 10/Z/B-
B/19 z dnia 27 września 2019 roku dotyczącej rozbiórki i odbudowy wiaduktu
kolejowego w km 67,709 linii kolejow
ej nr 62 nad ul. Łuszczaka w Dąbrowie Górniczej, nie
przedłożył także kopii dziennika budowy dotyczącej przebudowy rzeczonego wiaduktu, który
wskazywałby osoby kierownika budowy i kierowników robót dla rzeczonej przebudowy
wiaduktu. Powyższe skłania do formułowania domniemania, że powodem braku
przedłożenia ww. dokumentów w tym zakresie był fakt, że funkcję kierownika budowy w
zakresie realizacji rzeczonego zakresu robót mógł wykonywać pracownik lub przedstawiciel
partnera konsorcjum odwołującego – N. Mosty sp. z o.o., a odwołujący nie tylko nie
uczestniczył w przebudowie rzeczonego wiaduktu, ale także nie nadzorował bezpośrednio
wykonywanych przez N.-
Mosty sp. z o.o. prac. Przede wszystkim takie domniemanie można
wysuwać wobec okoliczności, że odwołujący przekazał oświadczenia o przejęciu funkcji
kierownika budowy przez pana G.P. (załącznik nr 13 do pisma z dnia 17 czerwca 2022 roku)
na długo przed uzyskaniem pozwolenia na budowę dla przedmiotowego wiaduktu, brak jest
natomiast oświadczenia kierownika budowy z ramienia odwołującego dotyczącego przejęcia
obowiązków kierownika budowy dla wydanego pozwolenia na budowę związanego z
realizacją obiektu w km 67,709. Na tej podstawie wydaje się uprawniony wniosek, że
kierownikiem budowy dla omawianego obiektu mogła być inna osoba, bezpośrednio
związana z realizacją obiektu, natomiast niezwiązana z odwołującym. Co więcej referencje
od zamawiającego w zakresie realizacji rozbiórki i budowy nowego obiektu – wiaduktu
kolejowego w km 67,709 linii kolejowej 62 otrzymał partner odwołującego – N.-Mosty Sp. z
o.o.
– pismo jednostki organizacyjnej zamawiającego (Centrum Realizacji Inwestycji Regionu
Śląskiego) z dnia 2 marca 2020 roku, nr IREPL4-024-02/2020, które zgłaszający
przystąpienie pozyskał od zamawiającego występując o przedstawienie kompletu
dokumentów dotyczących oferty Konsorcjum: N. Mosty Sp. z o.o., Firesta - Fiser,
rekonstrukce, stavby a.s. złożonej w postępowaniu na Zaprojektowanie i wykonanie robót dla
przebudowy 11 obiektów inżynieryjnych w ciągu linii kolejowej nr 62 na odcinku Tunel -
Wolbrom w ramach projektu „Prace na liniach kolejowych 62, 660 na odcinku Tunel -
Bukowno
– Sosnowiec Płd.”, nr postępowania 9090/IREZA3/04853/01229/20/P. W treści ww.
referencji, mimo że powołano się na fakt realizacji przez N.-Mosty Sp. z o.o. w ramach
konsorcjum robót budowlanych w ramach umowy nr 90/106/0056/18/Z/I z dnia 25 czerwca
2018 roku, to jednak wyraźnie wskazano na zakres realizowanych przez N.-Mosty Sp. z o.o.
prac, a to: wykonanie Projektu Budowlanego oraz Wykonawczego; uzyskanie wszelkich
uzgodnień oraz pozwoleń; opracowanie Projektu Technologii nasuwania podłużnego obiektu;
wykonanie rozbiórki wiaduktu stalowego dwuprzęsłowego, o dwóch niezależnych
konstrukcjach nośnych pod każdym z torów (pismo określało parametry techniczne
rozebranego wiaduktu); budowa wiaduktu kolejowego o konstrukcji przęsła w schemacie
statycznym belki dwuprzęsłowej, ciągłej z 2 dźwigarów typu VFT-WIB, współpracujących z
żelbetową płytą denną koryta balastowego (pismo określało parametry techniczne nowego
wiaduktu); dodatkowy wyszczególniony zakres prac. Referencje te wskazują, że cały zakres
robót inżynieryjnych dotyczących rzeczonego wiaduktu pod względem budowlanym został
zrealizowany przez partnera odwołującego, tj. N.-Mosty Sp. z o.o. Co więcej przedstawione
przez odwołującego dowody przemawiają za tym, że także pod względem finansowym
całość robót budowlanych dotyczących wiaduktu została zrealizowana przez N.-Mosty Sp. z
o.o. Zgodnie z Rozbiciem Cenowym oferty wypełnionym przez odwołującego stanowiącym
załącznik do oferty przetargowej złożonej w postępowaniu na „Zaprojektowanie i wykonanie
robót dla zadania pn. Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa
Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza
Wschodnia-
Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace
na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel-Bukowno-
Sosnowiec Płd.” wartość robót w
zakresie branży obiektów inżynieryjnych określono na 5 987 058,82 zł netto, która to kwota
została podana jako wartość wykonanych robót na wstępie referencji wystawionych dla N.-
Mosty Sp. z o.o. Odwołujący w piśmie z dnia 25 maja 2022 roku podaje przy tym wartość
robót realizowanych przez ww. partnera konsorcjum prac na kwotę 6 326 283,82 zł, skąd
można wyprowadzić domniemanie, że N.-Mosty Sp. z o.o. zrealizowała zarówno pełny
zakres robót w branży obiekty inżynieryjne, ale także prace projektowe.
Zgłaszający przystąpienie podniósł także, że prace dotyczące wiaduktu w km 67,709 linii
kolejowej nr 62
– zgodnie z ich opisem przez odwołującego przez niego wykonane – nie
polegały na budowie ani przebudowie wiaduktu, a zatem nie potwierdzały posiadania przez
odwołującego wymaganego doświadczenia. Realizacja bowiem niewielkiego zakresu robót z
branży torowej i odwodnieniowej czy prac związanych z zabudową dodatkowego
wyposażenia obiektu (jak barierki) nie świadczy o bezpośrednim udziale w budowie lub
przebudowie ww. wiaduktu, co też słusznie zauważył zamawiający w swoim piśmie z dnia 6
czerwca 2022 roku, w treści którego wezwał odwołującego do uzupełnienia wykazu robót
budowlanych i dowodów potwierdzających należyte wykonanie w zakresie potwierdzenia
spełnienia warunku określonego w pkt 8.6.1. lit. c) Tomu I SWZ – IDW. Zgłaszający
przystąpienie odniósł się także do pisma N. Mosty Sp. z o.o. z dnia 20 maja 2022 roku, które
jako załącznik nr 27 odwołujący przedłożył wraz z wyjaśnieniami z dnia 25 maja 2022 roku.
Zdaniem ww. wykonawcy p
owyższe pismo partnera konsorcjum również nie potwierdza faktu
bezpośredniego uczestnictwa odwołującego w przebudowie wiaduktu. Zgłaszający
przystąpienie podkreślił, że do wykonania prac realizowanych przez odwołującego, a
wymienionych przez partnera k
onsorcjum, nie jest wymagane pozwolenie na budowę. Nie są
to także prace z zakresu robót branży obiektów inżynieryjnych, a jedynie prace z zakresu
branży torowej (demontaż mostownic, szyn, odbojnic; demontaż warstw konstrukcyjnych na
przyczółkach wiaduktu oraz strefach przejściowych za i przed obiektem; reprofilacja skarp w
rejonie przyczółków; zabudowa warstw konstrukcyjnych na obiekcie, przyczółkach oraz w
rejonie stref przejściowych, zabudowa nawierzchni torowej na obiekcie, tj. podkłady, szyny,
odbojnice, wykonanie mechanicznego podbicia i stabilizacji toru), odwodnieniowej (prace
odwodnieniowe na obiekcie), robót związanych z instalacjami SRK, energetyki oraz
telekomunikacji (tj. zabudowa nowej kanalizacji kablowej wraz z rurami osłonowymi na
obiekcie) oraz z zakresu drobnych robót nie stanowiących głównych prac związanych z
przebudową wiaduktu (jak zabudowa poręczy i barier przeciwporażeniowych oraz wykonanie
umocnienia stożków na przyczółkach, demontaż elementów podporowych konstrukcji
obiektu). Prace te związane były zatem z robotami torowo-odwodnieniowymi lub były to
drobne prace, które jedynie wynikały z technologii robót i były realizowane w celu uniknięcia
wstrzymywania robót odwołującego z zakresu branży torowej. Także samo aktywne
pełnienie funkcji Lidera Konsorcjum dla zadania inwestycyjnego obejmującego również
przebudowę wiaduktu kolejowego nie było wystarczające do przyjęcia spełnienia ww.
warunku. Po pierwsze okoliczność występowania przez partnera konsorcjum, tj. N.-Mosty
Sp. z o.o. do o
dwołującego o dokonywanie uzgodnień dokumentacji projektowej (o czym
mowa w notatce z rady budowy z dnia 9 sierpnia 2018 roku stanowiącej załącznik nr 4 do
pisma odwołującego z dnia 25 maja 2022 roku) nie stanowi w żadnym razie dowodu na
samodzielną realizację przez odwołującego przebudowy wiaduktu, a jedynie potwierdza, że
to N.-
Mosty Sp. z o.o. była odpowiedzialna za przygotowanie dokumentacji projektowej,
natomiast uzgodnienie jej z odwołującym jako liderem konsorcjum stanowiło jedynie
zwyczajowe uzgodnienie pomiędzy partnerem i liderem projektów wielobranżowych – w tym
wypadku rozwiązania projektowe obiektu inżynieryjnego musiało być między innymi
uzgodnione z projektantem branży torowej, gdyż dane z poszczególnych projektów muszą
być między sobą spójne. Niemniej jednak z treści tej notatki można wywodzić, że w zakresie
wiaduktu osobą kompetentną był pan A.A. pełniący funkcję kierownika (budowy lub robót)
obiektu inżynieryjnego/ obiektów inżynieryjnych. Także pozostałe przedstawione przez
odwołującego wraz z pismem z dnia 25 maja 2022 roku wystąpienia odwołującego i notatki z
rady budowy stanowią przykłady typowej korespondencji o charakterze organizacyjnym i
koordynacyjnym dla całego zadania (np. załączniki nr 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 17, 19, 20) a
wręcz potwierdzają, że w przypadku problemów związanych z przebudową obiektu w km
67,709 takich jak konieczność przeprojektowania i przebudowy zakotwień do nasuwania
obiektu (notatka z nadzwyczajnej rady budowy z dnia 18 lipca 2019 roku, załącznik nr 5 do
pisma z dnia 25 maja 2022 roku), to partner konsorcjum, a
więc N.-Mosty Sp. z o.o.,
nadzorował przebudowę wiaduktu, gdyż w sytuacji pojawiających się problemów to ta firma
poprzez swoich przedstawicieli uczestniczyła w naradzie, której celem było wprowadzenie
rozwiązań oraz zmian w harmonogramie, które ograniczyłyby wpływ problemów na terminy
realizacji. Co też należy odnotować, w tej naradzie nie uczestniczył kierownik budowy dla
całej inwestycji objętej umową z zamawiającym z ramienia odwołującego – pan S.P. Nie jest
więc prawdą, by w tym zakresie odwołujący zapewniał kluczowy personel z perspektywy
przebudowy wiaduktu
– w żadnym z przedłożonych przez odwołującego pism nie wskazano
jako kierownika robót mostowych lub kierownika budowy / robót przedmiotowego obiektu
inżynieryjnego przedstawiciela lub pracownika odwołującego. Funkcje te pełnili natomiast
pracownicy i przedstawiciele partnera konsorcjum
– N.-Mosty Sp. z o.o. (jak pan A.A. czy
pan G.N.). Natomiast co do zakresu robót związanych z przebudową wiaduktu nie
potwierdzają się twierdzenia dotyczące koordynacji prac konsorcjantów, podwykonawców i
dostawców jak i nabywania i zapewniania dostaw kluczowych materiałów, jako że – jak
zostało to wykazane powyżej – wartość robót realizowanych przez N.-Mosty Sp. z o.o.
przewyższała wartość dla branży obiekty inżynieryjne podaną w RCO, co wskazuje na
kompleksowe zrealizowanie tego zakresu zadania nie przez lidera, a przez partnera
konsorcjum. Odwołujący przy tym nie powołał się na żadne dokumenty ani dowody
wykazu
jące, jakoby zapewniał dostawę kluczowych materiałów dla przebudowy wiaduktu,
ani by w sposób wykraczający poza standardowe funkcje lidera konsorcjum dla całego
zadania inwestycyjnego nadzorował lub koordynował prace związane z przebudową
wiaduktu. Nadmien
ić ponadto należy, iż kluczowymi materiałami z punktu widzenia realizacji
wiaduktu są np. beton konstrukcyjny i stal zbrojeniowa oraz konstrukcyjna, nie zaś
balustrady czy elementy odwodnienia
Zdaniem zgłaszającego przystąpienie samo uczestniczenie w procesie realizacji inwestycji, a
w szczególności takie, które wynika z okoliczności pełnienia funkcji lidera konsorcjum i
dotyczy czynności stricte organizacyjnych nie jest tożsame z wykonywaniem obiektu (jego
budową lub przebudową).
W konsekwencji zgłaszający przystąpienie skonstatował, że słuszna była ocena
zamawiającego, iż odwołujący nie wykazał posiadania doświadczenia w zakresie
doświadczenia w wykonaniu Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 wiaduktu kolejowego, a
tym samym słusznie zamawiający wezwał odwołującego na podstawie 128 ust. 1 w zw. z art.
112 ust. 2 pkt 4 Pzp do uzupełnienia Wykazu robót i dowodów potwierdzających należyte
wykonanie w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku określonego w pkt. 8.6.1 lit. c) IDW.
Nie jest uzasadniony także zarzut naruszenia przez zamawiającego § 9 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia, gdyż odwołujący nie wykazał, by bezpośrednio uczestniczył w przebudowie
wiaduktu w km 67,709 linii kolejowej nr 62. Wskazany przepis nie miał wprost swojego
odpowiednika w dotychczasowych r
egulacjach poprzedniego rozporządzenia i ustawy Prawo
zamówień publicznych z 2004 roku. W niniejszym przypadku zakres faktycznie/ realnie
wykonanych przez odwołującego prac nie odpowiadał zakresowi wykonania Budowy lub
Przebudowy wiaduktu kolejowego, dlate
go także zarzut naruszenia tego przepisu nie był
uzasadniony. W konsekwencji nie został potwierdzony także zarzut naruszenia art. 16 Pzp,
gdyż zaskarżona czynność nie powodowała naruszenia zasad zachowania uczciwej
konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz
biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba
ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba uznała, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił
materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1
Pzp. Ponadto Izba
stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę.
Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła
skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Napraw i
Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego
dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania
odwoławczego.
Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania
odwoławczego, zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów
przedstawionych w odwołaniu.
Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów
podniesionych w odwołaniu przez zamawiającego.
W związku z powyższym Izba rozpoznała odwołanie mając na uwadze dyspozycję
wynikającą z art. 523 ust. 3 Pzp.
Izba
zaliczyła na poczet materiału dowodowego:
1) dokumentacj
ę przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do
akt sprawy przez zamawiającego w dniu 23 czerwca 2022 r., w tym w szczególności:
specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”);
ofertę złożoną przez odwołującego;
wykaz robót złożony przez odwołującego na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do IDW
oraz poświadczenie (referencje) z dnia 10 marca 2021 r. wystawione przez PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski;
- wezwanie z dnia 19 maja
2022 r. skierowane do odwołującego w sprawie złożenia
wyjaśnień dotyczących treści złożonego wykazu robót budowlanych w zakresie wskazania
udziału oraz zakresu prac jakie wykonał odwołujący w ramach przebudowy wiaduktu
kolejowego w km 67,709 na Zadaniu;
wyjaśnienia odwołującego złożone pismem z dnia 25 maja 2022 r. w odpowiedzi na
powyżej wskazane wezwanie wraz z załącznikami;
wezwanie z dnia 6 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego w sprawie uzupełnienia
wykazu robót budowlanych i dowodów potwierdzających należyte wykonanie w zakresie
potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. c) Tomu I SWZ – IDW;
pismo odwołującego z dnia 9 czerwca 2022 r. skierowane do zamawiającego w odpowiedzi
na ww. wezwanie wraz z załącznikami;
- infor
mację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 15 czerwca 2022 r.,
która zawierała również informację o odrzuceniu oferty odwołującego wraz z podaniem
uzasadnienia dla tej czynności;
załączniki do odwołania;
dokumenty załączone do pisma procesowego przystępującego z dnia 5 lipca 2022 r.:
- referencje
– pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Regionu
Śląskiego z dnia 2 marca 2020 r.;
- ofert
ę przetargową z 27 marca 2018 r. złożoną przez odwołującego jako lidera konsorcjum
w postępowaniu na „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Wykonanie
przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa Górnicza Wschodnia i Dąbrowa
Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza Wschodnia-Dąbrowa Górnicza
Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.:
„Prace na liniach kolejowych nr
62,660 na odcinku Tunel-Bukowno-
Sosnowiec Płd.” wraz z wypełnionym Rozbiciem
Cenowym Oferty stanowiącym jej załącznik;
dokumenty złożone na rozprawie przez odwołującego:
- w
yciąg ze specyfikacji istotnych warunków zmówienia dla postępowania na
Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Wykonanie przebudowy infrastruktury
kolejowej na stacjach Dąbrowa Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce
oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza Wschodnia-Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach
projektu inwestycyjnego pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel-
Bukowno-
Sosnowiec Płd.”, obejmujący stronę tytułową oraz str. 47 i 48 tomu III tj. programu
funkcjonalno-u
żytkowego;
poświadczenie z dnia 20 czerwca 2022 r. podpisane przez kierownika kontraktu pana A.H.;
poświadczenie z dnia 30 czerwca 2022 r. podpisane przez kierownika kontraktu pana A.H.;
pismo z dnia 30 września 2019 r. skierowane do pana A.H. kierownika kontraktu,
podpisane przez pana G.N. kierownika robót mostowych;
dziennik budowy dotyczący wiaduktu;
opinię techniczną w zakresie konstrukcyjno-budowlanym w przedmiocie ustalenia na
podstawie przedstawionych dokumentów czy TorKol Spółka z o.o. uczestniczyła w
realizacji/jach związanych z przebudową wiaduktu, czy posiada stosowane doświadczenie,
jak również wskazanie czy poświadczenie PKP PLK S.A.
–
pismo
nr
IRRK4/5/5.2233.32.2022.ISW-00847-I z dnia 20 czerwca 2022 zakres prac zrealizowanych
przez S
półkę odpowiada zakresowi przebudowy wiaduktu, sporządzoną przez dr. inż. P. S.;
Opinię dotyczącą referencji dla linii kolejowej nr 62 w zakresie wiaduktu kolejowego w km
67,709 dla potrzeb postępowania odwoławczego, sporządzoną przez zespół autorski: dr inż.
K. R.
oraz mgr inż. A. R.;
pismo z dnia 30 czerwca 2022 r. skierowane do odwołującego ze strony PKP Energetyka
S.A. z siedzib
ą w Warszawie;
dokumenty złożone na rozprawie przez przystępującego:
dziennik budowy dotyczący wiaduktu;
decyzję Wojewody Śląskiego nr 10/Z/B-B/19 z dnia 27 marca 2019 r. w sprawie
zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę dla zamierzenia
budowlanego pn.:
Rozbiórka i odbudowa wiaduktu kolejowego w km 67,709 linii kolejowej nr
62 nad ulicą Łuszczaka w Dąbrowie Górniczej.
Izba ustaliła co następuje
W pkt 8.6.1 lit. c) T
omu I SWZ obejmującego INFORMACJĘ DLA WYKONAWCÓW
(IDW) zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
technicznej i zawodowej polegający na wykazaniu przez wykonawcę, że w okresie ostatnich
10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie wykonał
Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 wiaduktu
kolejowego.
W pkt 9.6.1. Tomu I SWZ-IDW
zamawiający wskazał, że na potwierdzenie warunku udziału
w postępowaniu wymagał złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż
w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca
wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane (wzór wykazu
stanowi
ł załącznik nr 6 do IDW).
Zgodnie z pkt 9.11 Tomu I SWZ-IDW:
Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w
rea
lizacji robót budowlanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz o którym mowa w pkt
9.6.1. IDW dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio
uczestniczył.
Pismem z dnia 9 maja 2022 r. odwołujący został wezwany do złożenia aktualnych na
dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi na powyższe wezwanie
odwołujący złożył m. in. wykaz robót sporządzony na wzorze stanowiącym załącznik nr 6 do
IDW.
W pozycji nr 5 wykazu zostało wskazane zamówienie na potwierdzenie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. lit. c) IDW. Zamówienie to nosiło
nazwę: Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach Dąbrowa Górnicza
Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza
Wschodnia-
Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace
na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel-Bukowno-
Sosnowiec Płd.”, umowa nr
90/106/0056/18/Z/I zawarta w dniu 25 czerwca 2018 r.
i zostało wykonane dla PKP Polskie
Linie Kolejowe S.A.
W celu potwierdzenia należytego wykonania ww. zamówienia odwołujący złożył
poświadczenie (referencje) z dnia 10 marca 2021 r. wystawione przez PKP Polskie Linie
Kolejowe S.A. reprezentowane przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Region Śląski. Wystawca poświadczenia potwierdził, że konsorcjum w składzie:
odwołujący – lider konsorcjum;
- MAR-
BUD Sp. z o.o. Budownictwo Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie – partner
konsorcjum;
- N. Mosty Sp. z o.o. z siedzib
ą w Dąbrowie Górniczej – partner konsorcjum;
zrealizowało na podstawie umowy nr 90/106/0056/18/Z/I zawartej w dniu 25 czerwca 2018 r.
w wyniku przetargu nieograniczonego zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania
wskazanego w treści wykazu.
Pismem z dn
ia 19 maja 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art.
128 ust. 4 Pzp, do
złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego wykazu robót
budowlanych (plik o nazwie: 1) zał. nr 6 - Wykaz robót_sign) w zakresie wskazania udziału
oraz zakresu pra
c jakie wykonał TORKOL Sp. z o.o. w ramach przebudowy wiaduktu
kolejowego w km 67,709 na niżej wskazanym zadaniu (zadanie objęte wezwaniem dotyczyło
zamówienia wskazanego dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt
8.6.1. lit. c IDW). P
onadto w treści ww. wezwania zamawiający wskazał, że Ww. zadanie
zostało zrealizowane w ramach konsorcjum. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego
przy przebudowie wiaduktu kolejowego w km 67,709 uczestniczyła firma N. Mosty Sp. z o.o.
(konsorcjant).
Odwołujący złożył wyjaśnienia pismem z dnia 25 maja 2022 r. Ponadto wyjaśnienia
zostały opatrzone następującymi załącznikami:
• Załącznik nr 1 Umowa nr 90/106/0056/18/Z/I z dnia 25 czerwca 2018 r.;
• Załącznik nr 2 Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 19 sierpnia 2019 r. znak
IZESa-7011- 39/2019;
• Załącznik nr 3 Protokół odbioru dokumentacji wykonawczej w dniu 28 marca 2019 r.;
• Załącznik nr 4 Notatka z rady budowy z dnia 9 sierpnia 2018 r. przeprowadzonej pod
kierownictwem Kierownika Budowy S. P.;
• Załącznik nr 5 Notatka z nadzwyczajnej rady budowy z dnia 18 lipca 2019 r., sporządzona
w związku z zaistniałym opóźnieniem w nasuwaniu konstrukcji wiaduktu w km 67,709;
• Załącznik nr 6 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 26 września 2019
r., informujące m.in. o likwidacji przęsła wiaduktu w km 67,709;
• Załącznik nr 7 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2019 r.
w przedmiocie zgłoszenia do odbioru nowo wybudowanego wiaduktu kolejowego w km
67,709 wraz z
nawierzchnią toru na wiadukcie i strefach przejściowych;
• Załącznik nr 8 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 23 lipca 2019 r. w
przedmiocie zamknięcia operatywnego dla ruchu pociągów m.in. w związku z pracami na
wiadukcie w km 67,709;
• Załącznik nr 9 Wiadomość mail z dnia 18 lipca 2019 r. wraz z załączonym pismem
Kierownika Budowy S. P.
do Zamawiającego z dnia 23 lipca 2019r. w przedmiocie
zamknięcia ruchu pociągów w celu nasunięcia oraz opuszczenia konstrukcji wiaduktu;
• Załącznik nr 10 Pismo Torkol Sp. z o.o. do Zamawiającego z dnia 2 lipca 2018 r. w
przedmiocie zwołania komisji celem spisania Regulaminu Tymczasowego prowadzenia
ruchu pociągów;
• Załącznik nr 11 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 30 września
r. w przedmiocie zgłoszenia zakończenia prac budowlanych w ramach inwestycji;
• Załącznik nr 12 Wybrane zapisy na koncie Torkol Sp. z o.o. przedstawiające rozliczenia
między członkami konsorcjum w ramach realizacji umowy nr 90/106/0056/18/Z/I z dnia 25
czerwca 2018 r.;
• Załącznik nr 13 Oświadczenie o przyjęciu obowiązków kierowania budową z dnia 1 sierpnia
2018 r.;
• Załącznik nr 14 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 30 maja 2019 r.
w przedmiocie zamknięcia toru nr 1 linii nr 62 w związku z koniecznością wykonania prac na
wiadukcie w km 67,709 w torze nr 2;
• Załącznik nr 15 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 20 listopada
r. w przedmiocie odwołania zamknięcia toru z uwagi na brak decyzji o pozwoleniu na
budowę obiektu mostowego w km 67,709;
• Załącznik nr 16 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 24 sierpnia 2018
r. w przedmiocie przekazania Zamawiającemu m.in. projektu budowlanego przebudowy
wiaduktu w km 67,709 w torze nr 2 oraz wniosku o wydanie
decyzji środowiskowych dla
przebudowy wiaduktu w km 67,709;
• Załącznik nr 17 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 16 lipca 2018 r.
w przedmiocie przebudowy wiaduktu w km 67,709;
• Załącznik nr 18 Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Region Śląski, z dnia 20 maja 2022
r. znak IRSK4/1/3.217.07.16.2022.IRE00963-I;
• Załącznik nr 19 Notatka ze spotkania koordynacyjnego z dnia 17 sierpnia 2018 r.,
sporządzona wyłącznie z udziałem przedstawicieli Torkol Sp. z o.o. oraz projektanta –
podwykonaw
cy ELKOL Sp. z o.o., której przedmiotem jest m.in. kwestia projektu wiaduktu w
km 67,709;
• Załącznik nr 20 notatka z rady budowy z dnia 13 czerwca 2019 r. z udziałem przedstawicieli
Torkol Sp. z o.o. m.in., Kierownika Robót A. P., Koordynatora Robót P. B.;
• Załącznik nr 21 Protokół przekazania placu budowy z dnia 1 sierpnia 2018 r.;
• Załącznik nr 22 Protokół nr 2/08 z dnia 09-12 sierpnia 2019 r. odbioru technicznego;
• Załącznik nr 23 Protokół odbioru końcowego nr 1/62/TORKOL/2020 z dnia 28 lutego 2020
r.;
• Załącznik nr 24 Protokół nr 7 z dnia 13 sierpnia 2019 r. odbioru eksploatacyjnego;
• Załącznik nr 25 Polisa nr 04.668.024 wystawiona przez AXA Ubezpieczenia Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A;
• Załącznik nr 26 Pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Region Śląski, z dnia 20 maja 2022
r. znak IRSK4/1/3.217.07.16.2022.IRE00963-I;
• Załącznik nr 27 oświadczenie konsorcjanta N. Mosty Sp. z o.o.;
• Załącznik nr 28 Pismo Kierownika Budowy S. P. do Zamawiającego z dnia 15 października
2021 r. w przedm
iocie przebudowy słupów trakcyjnych przy nowym wiadukcie w km 67,709,
wraz z oświadczeniem Projektanta dot. przebudowy sieci trakcyjnej w obrębie wiaduktu w km
• Załącznik nr 29 Potwierdzenia zapłaty do N. Mosty Sp. z o.o., 2018/2019/2020 rok.
Pis
mem z dnia 6 czerwca 2022 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie
art. 128 ust. 1 Pzp, do
uzupełnienia wykazu robót budowlanych i dowodów potwierdzających
należyte wykonanie w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 8.6.1 lit.
c) Tomu I SWZ
– IDW. Ponadto w treści ww. wezwania zamawiający wskazał, że:
Z treści złożonego wykazu robót budowlanych (plik o nazwie: 1) zał. nr 6 - Wykaz robót_sign)
– poz. L.p. 8 oraz z treści przedłożonych w dniu 25.05.2022r. wyjaśnień nie wynika
spełnienie warunku przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał:
(...) c) Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 wiaduktu kolejowego.
Z przedsta
wionych dokumentów wynika, że Wykonawca nie wykonywał bezpośrednio
przebudowy wiaduktu kolejowego w km 67,709, ale że tylko uczestniczył w pracach
prowadzonych przez konsorcjanta N. Mosty Sp. z o.o. przy przebudowie tego wiaduktu.
Zakres uczestniczenia w t
ych pracach polegający tylko na wykonywaniu prac z zakresu
branży torowej związanych z montażem i demontażem nawierzchni torowej na obiekcie,
wzmacnianiem podtorza i prac związanych z zabudową dodatkowego wyposażenia obiektu
(barierki, odwodnienie kanaliza
cja kablowa) oraz brak udziału w pracach przy budowie samej
konstrukcji wiaduktu świadczy o tym, że w trakcie realizacji prac Torkol Sp. z o.o. nie
pozyskał doświadczenia w wykonywaniu przebudowy wiaduktu kolejowego.
W dniu 9 czerwca 2022 r. odwołujący złożył m. in. uzupełniony wykaz robót.
Uzupełnione dokumenty zostały opatrzone pismem, w którym odwołujący wskazał, że:
Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 06.06.2022r. nr IREZA
3.293.1.2022.a.33, dokonuje uzupełnienia wykazu robót budowlanych i dowodów
potwierdzających należyte wykonanie, w zakresie potwierdzenia spełniania warunku
określonego w pkt. 8.6.1 lit. c) Tomu I SWZ-IDW.
W załączeniu Wykonawca przedkłada uzupełniony wykaz robót budowlanych oraz dowody
potwierdzające należyte wykonanie, a to:
1. Referencje z dnia 14.06.2018r., wystawione przez Pomorskie Przedsiębiorstwo
Mechaniczno-
Torowe Sp. z o.o. w Gdańsku,
2. Pismo Wykonawcy z dnia 07.06.2022r. do PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład Linii
Kolejowych w Sosnowcu, w przedmio
cie potwierdzenia i uszczegółowienia referencji z dnia
14.06.2018r., wystawionych przez Pomorskie Przedsiębiorstwo Mechaniczno Torowe Sp. z
o.o. w Gdańsku, w zakresie pkt. 6) BRANŻA OBIEKTY INŻYNIERYJNE: Przebudowa
wiaduktu w km 1+895, linii nr 150 w torze
nr 1 i nr 2 podg Most Wisła – podg Ochodza.
3. Referencje z dnia 08.06.2022r., wystawione przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Zakład
Linii Kolejowych w Sosnowcu znak IZ08DG.514.80.2022.j, stanowiące potwierdzenie i
uszczegółowienie Referencji z dnia 14.06.2018r. wystawionych przez Pomorskie
Przedsiębiorstwo Mechaniczno-Torowe Sp. z o.o. w Gdańsku w zakresie pkt. 6) BRANŻA
OBIEKTY INŻYNIERYJNE: Przebudowa wiaduktu w km 1+895, linii nr 150 w torze nr 1 i nr 2
podg Most Wisła – podg Ochodza.
4. Uzupełniony wykaz robót budowlanych – Załącznik nr 6 do IDW.
Jednocześnie Wykonawca oświadcza, że nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż z „(…)
treści przedłożonych w dniu 25.05.2022r. wyjaśnień nie wynika spełnienie warunku przez
Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał:
(...) c) Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 wiaduktu kolejowego.
Wykonawca bezpośrednio uczestniczył w wykonaniu robót budowlanych polegających na
przebudowie wiaduktu kolejowego w km 67,709, co potwierdził Zamawiający PKP Polskie
Linie
Kolejowe
S.A.
Region
Śląski,
pismem
z
dnia
20.05.2022r.
znak
IRSK4/1/3.217.07.16.2022.IRE00963-I.
Mając na uwadze powyższe Wykonawca niniejszym wykonuje wezwanie Zamawiającego do
uzupełnienia wykazu robót budowlanych i dowodów potwierdzających należyte wykonanie, w
celu uchylenia jakichkolwiek wątpliwości Zamawiającego co do spełnienia przez Wykonawcę
warunku określonego w pkt. 8.6.1 lit. c) Tomu I SWZ-IDW. Wykonawca składa uzupełniony
wykaz robót budowlanych – Załącznik nr 6 do IDW, uzupełniony w poz. L.p.5 o przebudowę
wiaduktu kolejowego jednoprzęsłowego w ciągu linii kolejowej dwutorowej nr 150 w km 1,895
nad drogą lokalną.
Jednocześnie Wykonawca podtrzymuje w całości wyjaśnienia z dnia 25.05.2022r. oraz
zastrzega sobie prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej, o których mowa w
Dziale IX Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, w związku z
dokonaną przez Zamawiającego negatywną oceną spełnienia warunku określonego w pkt.
8.6.1 lit. c) Tomu I SWZ
– IDW, w piśmie Zamawiającego z dnia 06.06.2022r. , a w
szczególności w związku ze stwierdzeniem, iż „Torkol Sp. z o.o. nie pozyskał doświadczenia
w wykonywaniu przebudowy wi
aduktu kolejowego.”
Uzupełniony wykaz został tak skonstruowany, że odwołujący na wcześniej złożonym
wykazie, który obejmował także kwestionowane zadanie dodał stosując czcionkę koloru
niebieskiego
kolejne zamówienie, które miało spełnić warunek udziału w postępowaniu
określony w pkt 8.6.1. lit. c) IDW.
W dniu 15 czerwca 2022 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego.
Jednocześnie w piśmie zawierającym informację o wyborze najkorzystniejszej oferty
zamawiający wskazał, że odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit.
b) Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał m. in., że:
Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 2 Ustawy wezwał w dniu 09.05.2022 r. Wykonawcę,
który zaoferował najniższą cenę - TORKOL Sp. z o.o., ul. Towarowa 23, 43-100 Tychy
(oferta nr 4), do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Wykonawca przesłał żądane dokumenty. W
wyniku weryfikacji wykazu robót (plik o nazwie: 1) zał. nr 6 - Wykaz robót_sign), w dniu
19.05.2022r. Wykonawca TORKOL Sp. z o.o. został wezwany do wskazania swojego udziału
oraz zakresu prac jakie wykonał w ramach przebudowy wiaduktu kolejowego w km 67,709
(poz. 5 wykazu robót). Zadanie to było bowiem realizowane w konsorcjum, którego
członkiem był Torkol Sp. z o.o. Z informacji posiadanych przez Zamawiającego przy
przebudowie wiaduktu kolejowego w km 67,709 uczest
niczyła firma N. Mosty Sp. z o.o.
(konsorcjant). Z treści przedłożonych w dniu 25.05.2022r. wyjaśnień nie wynika spełnienie
warunku przez Wykonawcę, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania
ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał: (...) c)
Budowę lub Przebudowę co najmniej 1 wiaduktu kolejowego.
Z przedstawionych dokumentów wynika, że Wykonawca nie wykonywał bezpośrednio
przebudowy wiaduktu kolejowego w km 67,709, ale że tylko uczestniczył w pracach
prowadzonych przez konsorcjanta N. Mosty Sp. z o.o. przy przebudowie tego wiaduktu.
Zakres uczestniczenia w tych pracach polegający tylko na wykonywaniu prac z zakresu
branży torowej związanych z montażem i demontażem nawierzchni torowej na obiekcie,
wzmacnianiem podtorza i prac związanych z zabudową dodatkowego wyposażenia obiektu
(barierki, odwodnienie kanalizacja kablowa) oraz brak udziału w pracach przy budowie samej
konstrukcji wiaduktu świadczy o tym, że w trakcie realizacji prac Torkol Sp. z o.o. nie
pozyskał doświadczenia w wykonywaniu przebudowy wiaduktu kolejowego.
W związku z powyższym, w dniu 06.06.2022r. Wykonawca został wezwany do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku określonego w pkt 8.6.1 lit. c) Tomu I
SWZ-ID
W. Złożone w dniu 09.06.2022r. dokumenty nie potwierdzają, że Wykonawca
posiada doświadczenie w przebudowie wiaduktu kolejowego. Uzupełniona przez
Wykonawcę robota, opisana w wykazie robót jako Przebudowa wiaduktu kolejowego
jednoprzęsłowego w ciągu linii kolejowej dwutorowej nr 150 w km 1,895 nad drogą lokalną,
nie jest bowiem Przebudową w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, o czym świadczy brak
opracowanego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę oraz wykonywanie
wskazanych przez Wykonawcę prac w oparciu o zgłoszenie robót budowlanych. W świetle
Ustawy Prawo budowlane, bez projektu budowlanego i w oparciu o zgłoszenie robót
budowlanych można realizować jedynie remont obiektu inżynieryjnego, a nie jego
przebudowę.
Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)
Ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...)
2) została złożona przez wykonawcę: (...)
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.
Złożone przez Wykonawcę dokumenty, wyjaśnienia i uzupełnienia nie potwierdzają, że
Wykonawca posiada doświadczenie w Budowie lub Przebudowie wiaduktu kolejowego. W
związku z nie wykazaniem przez Wykonawcę TORKOL Sp. z o.o. spełniania warunku
udziału w postępowaniu wskazanego w pkt 8.6.1 lit. c) Tomu I SWZ-IDW, Zamawiający
odrzuca ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Ustawy.
Treść przepisów dotyczących zarzutów:
- art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp
– Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć:
(…)
4) zdolności technicznej lub zawodowej.;
- art. 128 ust. 1 Pzp
– Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125
ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń
składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający
wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w
wyznaczonym terminie, chyba że:
1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają
odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub
2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.;
§ 9 ust. 3 pkt 1 Rozporządzenia dokumentowego – Jeżeli wykonawca powołuje się na
doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z
innymi wykonawcami, wykaz:
1) o którym mowa w ust. 1 pkt 1, dotyczy robót budowlanych, w których wykonaniu
wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył;
- art. 16 pkt 1 Pzp
– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie
zamówienia w sposób:
1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców;
2) przejrzysty;
3) proporcjonalny.
Izba zważyła co następuje
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron
i przystępującego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie.
Skład orzekający doszedł do przekonania, że odwołujący już przy okazji wyjaśnień
udzielonych w dniu 25 maja 2022 r. wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu
określonego w pkt 8.6.1. lit. c) IDW. Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał jakie prace
wykonał w ramach przebudowy wiaduktu kolejowego w km 67,709. W dalszej kolejności
odwołujący wyjaśnił, że w zakresie całej inwestycji, w tym również w przypadku zadania
przebudowy wiaduktu kolejowego w km 67,709, aktywnie pełnił funkcję lidera konsorcjum, w
tym po jego stronie leżały kwestie związane ze stałym i bieżącym udziałem w realizacji robót
budowlanych we wszystkich branżach w tym na wiadukcie w km 67,709, jak również
procesów związanych z bezpośrednim zarządzaniem i organizacją placu budowy w tym:
1) zarządzanie i czynne uczestnictwo w opracowaniu dokumentacji projektowej spełniającej
wymagania i oczekiwania z
amawiającego zgodnie z PFU,
organizacja
procesów budowlanych, opracowanie i uzgadnianie procesów
technologicznych gwarantujących terminowość realizacji zadania,
3) bezpośrednie kierowanie i udział w realizacji robót w tym na przedmiotowym wiadukcie w
km 67,709,
4) koordynacja wszystkich prac k
onsorcjantów, podwykonawców i dostawców,
5) zakup i zapewnienie dostaw kluczowych materiałów.
Ponadto odwołujący wymienił inne zadania, które leżały po jego stronie, obejmujące
działania takie jak:
1) zapewnienie kluczowego personelu
– osób zarządzających budową, pełniących
samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, odpowiedzialnych za organizowanie,
prowadzenie robót kontrolę jakości i bhp (w tym m.in. kierownik budowy, kierownicy robót,
koordynator robót, inżynier budowy, inżynier ds. rozliczeń, inżynier ds. materiałowych.),
prowadzenie korespondencji z podmiotami uczestniczącymi w realizacji inwestycji;
2) organizacja
i bezpośredni udział w realizacji i odbiorach robót;
3) realizacja
i zarządzanie jakością – wykonanie przez niego, stosownie do treści umowy nr
90/106/0056/18/Z/I następujących dokumentów dla całej inwestycji: Plan Bezpieczeństwa i
Ochrony Zdrowia (str. 25 Umowy), Program Zape
wnienia Jakości (str. 26 Umowy),
Harmonogram Rzeczowo - Finansowy (str. 31 -32 Umowy), Specyfikacje Techniczne
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (str. 32 Umowy), Raporty o postępie prac i robót (
str. 33 Umowy), Operat kolaudacyjny, w tym dla wiaduktu
w km 67, 709. Ponadto odwołujący
wyjaśnił, że był odpowiedzialny był za przygotowanie w imieniu wszystkich konsorcjantów
narad z postępu prac (str. 35 Umowy), zgłoszenie zamknięć (str. 36 Umowy), stały udział
przy opracowaniu regulaminów tymczasowych prowadzenia ruchu;
4) spotkania robocze, narady, bezpośrednia współpraca z zamawiającym, kierowanie
pracami konsorcjantów i podwykonawców;
5) rozliczenia wszystkich płatności pomiędzy zamawiającym i pozostałymi konsorcjantami;
6) ubezpieczenie wszystkich członków konsorcjum w zakresie odpowiedzialności cywilnej z
tytułu prowadzonej działalności i posiadanego mienia z włączeniem odpowiedzialności za
Produkt i Wykonane Usługi.
Co również bardzo istotne odwołujący nie pozostał w swoich wyjaśnieniach gołosłowny,
pon
ieważ do złożonych wyjaśnień załączył szereg dowodów, które potwierdzały przyjęte
przez niego twierdzenia. Łącznie wraz z wyjaśnieniami zostało złożonych 29 załączników,
które zostały przez odwołującego przypisane do każdego z powyżej wymienionych zadań
cz
y też zakresów prac. Żaden z załączonych do wyjaśnień dowodów nie został
zakwestionowany
zarówno przez zamawiającego (na etapie badania i oceny ofert, który
został zakończony wyborem najkorzystniejszej oferty oraz odrzuceniem oferty
odwołującego), ani przez przystępującego (na etapie postępowania odwoławczego – o czym
szerzej w dalszej części uzasadnienia). Tym samym również Izba nie znalazła powodów do
zakwestionowania złożonych przez odwołującego wyjaśnień, które zostały poparte
stosownymi dowodami. Skład orzekający szczególną uwagę zwrócił na następujące
załączniki do wyjaśnień z dnia 25 maja 2022 r.:
załącznik nr 3, tj. protokół odbioru dokumentacji wykonawczej w dniu 28 marca 2019 r.
obejmującej wiadukt kolejowy w km 67,709. Z przedmiotowego dokumentu wynikały
następujące okoliczności: przedstawiciel odwołującego pan S.P. był kierownikiem budowy
oraz to
, że odwołujący przekazał zamawiającemu dokumentację wykonawczą;
załączniki nr 18 i 26, tj. pismo PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Region Śląski z dnia 20
maja 2022
r., w którym przedstawiciel zamawiającego na referencyjnym postępowaniu, a
dokładnie kierownik kontraktu potwierdził, że odwołujący bezpośrednio uczestniczył w
wykonaniu robót budowlanych polegających na przebudowie wiaduktu kolejowego w km
7,709 oraz poinformował, że to pracownik odwołującego pan S.P. jako kierownik budowy
bezpośrednio uczestniczył w realizacji przebudowy ww. wiaduktu;
załącznik nr 21, tj. protokół przekazania placu budowy z dnia 1 sierpnia 2018 r., z którego
wynikało, że pan S.P. był kierownikiem budowy oraz kierownikiem robót w specjalności
obiekty budowlane (rozdział XI pkt 1 i pkt 2 lit. e);
załącznik nr 23, tj. protokół odbioru końcowego nr 1/62/TORKOL/2020 z dnia 28 lutego
2020 r
., który w branży obiektów inżynieryjnych obejmował wiadukt w km 67,709 (część I, pkt
4, lit. B
– str. 4) i z którego wynikało, że w składzie komisji odbioru jako przedstawiciel
wykonawcy uczestniczył pan S.P., określony jako kierownik budowy;
załącznik nr 27, tj. oświadczenie konsorcjanta N. Mosty Sp. z o.o., w którym partner
konsorcjum potwierdził, że odwołujący bezpośrednio uczestniczył w przebudowie wiaduktu
kolejowego w km 67,709
oraz wskazał zakres prac wykonany przez odwołującego, który był
tożsamy z zakresem wymienionym w wyjaśnieniach.
Na etapie postępowania odwoławczego przystępujący próbował zakwestionować
treść załączników nr 18 i 26, tj. pisma PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Region Śląski z dnia
20 maja 2022 r. wskazując, że zostało ono podpisane przez osobę, która pełniła funkcję
kierownika kontraktu dopiero w końcowym etapie realizacji inwestycji, co można było
odczytać z pozostałych przedstawionych przez odwołującego dokumentów – z protokołu
odbioru technicznego nr 2/08 z dnia 9-
12 sierpnia 2019 r. (załącznik nr 22 do pisma
odw
ołującego z dnia 25 maja 2022 r.) czy protokołu odbioru eksploatacyjnego nr 7 z dnia 13
sierpnia 2019 roku (załącznik nr 24 do pisma odwołującego z dnia 25 maja 2022 r.), z
których wynikało, że w rzeczonym okresie funkcję kierownika kontraktu pełnił pan A.H. Stąd
przystępujący wysunął przypuszczenia, że osoba podpisująca pismo z dnia 20 maja 2022 r.
mogła nie mieć bezpośredniej wiedzy na temat charakteru zaangażowania odwołującego w
proces przebudowy wiaduktu.
Powyższą argumentację, w ocenie składu orzekającego, obaliły dowody złożone przez
odwołującego na rozprawie w postaci poświadczeń z dnia 20 i 30 czerwca 2022 r.
podpisanych przez pana A.H., którego wskazywał przystępujący. W poświadczeniu z dnia 20
czerwca 2022 r. pan A.H.
podał zakres prac wykonany przez odwołującego. Ponadto
wskazał, że odwołujący zakupił w większości i dostarczył na budowę materiały do
przebudowy wiaduktu, bezpośrednio realizował i koordynował jako lider pełny zakres prac
objętych umową, funkcję kierownika budowy pełnił pan S.P. oraz poświadczył, że odwołujący
jako lider konsorcjum prowadził pełną korespondencję, rozliczanie oraz organizował,
uczestniczył stale we wszelkich naradach w ramach kontraktu, samodzielnie organizował i
prowadził biuro budowy jak również prowadził codzienne odprawy realizacyjne na całości
kontraktu
w tym na przedmiotowym obiekcie. W poświadczeniu z dnia 30 czerwca 2022 r.
pan A.H. wskazał, że kierownikiem budowy na pełnym zakresie prac objętych umową był
pan S.P. oraz, że dziennik budowy został podpisany w zastępstwie kierownika budowy przez
kierownika robót pana A.A.
Argumentacji przystępującego nie potwierdziły także złożone przez niego dowody.
Załączone do pisma procesowego referencje z dnia 2 marca 2020 r. wystawione przez PKP
Polskie Linie Kolejowe S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji Regionu Śląskiego oraz oferta
przetargowa z 27 marca 2018 r. wraz z wypełnionym Rozbiciem Cenowym Oferty w
kontekście ustalonego materiału dowodowego okazały się niewystarczające. Na ich
podstawie
nie można było stwierdzić, że odwołujący nie brał realnego udziału w przebudowie
ww. wiaduktu.
Należy przypomnieć, że spółka N. Mosty oświadczyła, że odwołujący
bezpośrednio uczestniczył w przebudowie wiaduktu kolejowego w km 67,709 oraz wskazała
zakres prac wykonany przez odwołującego, który był tożsamy z zakresem wymienionym w
wyjaśnieniach (załącznik nr 27 do wyjaśnień). Ponadto bezpośredni udział odwołującego w
przebudowie wiaduktu potwierdziły osoby wskazane jako kierownicy kontraktu. Tym samym
konfrontując dowody składane przez odwołującego z dokumentami załączonymi do pisma
procesowego przystępującego, skład orzekający uznał, że przystępujący wysunął zbyt
daleko idące wnioski w swojej argumentacji, które miały charakter co najwyżej przypuszczeń,
a nie potwierdzonych faktów.
Podob
nie Izba zakwalifikowała dokumenty złożone przez przystępującego na rozprawie.
Przystępujący złożył dziennik budowy dotyczący rozbiórki i odbudowy przedmiotowego
wiaduktu kolejowego, w którym co prawda jako kierownik budowy został wskazany pan A.A.,
jednak
że okoliczność ta nie potwierdzała, że odwołujący nie uczestniczył bezpośrednio w
robotach budowlanych dotyczących ww. zadania. Ponadto w egzemplarzu dziennika
budowy, który został złożony przez przystępującego zaczernione zostały m. in. fragmenty, na
których zostały złożone podpisy w części przeznaczonej na wpisy dotyczące przebiegu robót
budowlanych. Jednakże odwołujący także złożył na rozprawie tożsamy dziennik budowy,
przy czym
wersja przedmiotowego dziennika złożona przez odwołującego nie zawierała
żadnych zaczernień i przez to można było ustalić, że na dzienniku budowy podpisy składał
także przedstawiciel odwołującego – tj. pan S.P. Dodatkowo skład orzekający zwrócił uwagę
na pieczęcie składane wraz z podpisami. W treści informacji określonej na pieczęci używanej
przez pana S.P. zawarty został zwrot „KIEROWNIK BUDOWY”. Tym samym Izba uznała, że
dziennik budowy potwierdzał także udział przedstawiciela odwołującego w pracach
dotyczących wiaduktu. Jednocześnie Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania
poświadczenia z dnia 30 czerwca 2022 r. podpisanego przez pana A.H., co potwierdzało
bezpośrednie uczestnictwo odwołującego w pracach związanych z przebudową wiaduktu.
Jedynym złożonym do akt postępowania dokumentem, który wyraźnie potwierdzał przyjęcie
ob
owiązków kierowania budową było oświadczenie z dnia 1 sierpnia 2018 r. (załącznik nr 13
do wyjaśnień), z którego wynikało, że to pan S.P. przejął obowiązki kierownika budowy przy
realizacji zadania Wykonanie przebudowy infrastruktury kolejowej na stacjach
Dąbrowa
Górnicza Wschodnia i Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce oraz na szlaku Dąbrowa Górnicza
Wschodnia-
Dąbrowa Górnicza Strzemieszyce w ramach projektu inwestycyjnego pn.: Prace
na liniach kolejowych nr 62,660 na odcinku Tunel-Bukowno-
Sosnowiec Płd.”.
Przy
stępujący złożył jako dowód decyzję Wojewody Śląskiego nr 10/Z/B-B/19 z dnia 19
marca 2019 r.
zatwierdzającą projekt budowlany i udzielającą pozwolenia na budowę w
zakresie zamierzenia budowlanego dotyczącego rozbiórki i odbudowy wiaduktu kolejowego
w km 6
7,709, jednakże dokument ten potwierdzał wyłącznie, że przebudowa tego wiaduktu
nastąpiła na podstawie ww. decyzji. Tym samym twierdzenie przystępującego wskazujące,
że funkcję kierownika budowy mógł pełnić ktoś inny niż pracownik odwołującego tj. pan S.P.
Izba potraktowała jako niepotwierdzone założenie.
W dalszej części Izba przyjęła, że rozpoznając przedmiotową sprawę nie sposób było
nie odwołać się do tez wynikających z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z
dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt.
Przy czym skład orzekający podzielił
wykładnię ww. orzeczenia TSUE dokonaną przez odwołującego, która wynikała z szeregu
przytoczonych przez niego orzeczeń podanych w wyjaśnieniach z dnia 25 maja 2022 r. oraz
w odwołaniu. Wykładnia poczyniona przez odwołującego wpisywała się w przyjęte przez
Trybunał stwierdzenie, że wykonawca powinien wykazać, że brał udział w wykonaniu
zadania, w ramach
którego powołuje się na nabyte doświadczenie. W ocenie składu
orzekającego okoliczność faktycznego i konkretnego brania udziału w wykonaniu ww.
wiaduktu
została wykazana w tym postępowaniu przez odwołującego, co potwierdziło
spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 8.6.1. lit. c) IDW.
W tym kontekście należy podkreślić słuszność stanowiska zawartego w wyroku z dnia 2 lipca
2019 r. o sygn. akt KIO 1082/19, w którym wskazano, że W pkt 64 orzeczenia C-387/14
Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że wykonawca nie może polegać na realizacji świadczeń
przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie
brał udziału. Ze stanowiska TS nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość
powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka
konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobi
sty i bezpośredni udział w wykonaniu co
najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że
możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach
konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności
danego przypadku.
W okolicznościach przedmiotowej sprawy, mając na względzie indywidulane okoliczności
niniejszego
przypadku Izba doszła do przekonania, że odwołujący już na moment wyjaśnień
udzielonych w dniu 25 maja 2022 r. po
twierdził spełnienie ww. warunku.
Ponadto w ocenie składu orzekającego cenna wskazówka w zakresie nabywania
doświadczenia w realizacji robót budowlanych, wykonywanych wspólnie z innymi
wykonawcami,
zawarta została w przywołanym przez odwołującego § 9 ust. 3 pkt 1
Rozporządzenia dokumentowego. Przedmiotowy przepis odwołuje się do robót
budowlanych, w których wykonaniu wykonawca bezpośrednio uczestniczył. Warto w tym
miejscu przypomnieć, że tożsame określenie zastosował zamawiający w pkt 9.11 IDW. Użyty
w tr
eści Rozporządzenia dokumentowego zwrot wskazujący na bezpośrednie uczestniczenie
w wykonaniu roboty budowlanej należy traktować jako konsekwencję orzecznictwa
kształtującego się na kanwie wyroku w sprawie Esaprojekt. Tym samym bezpośrednie
uczestniczenie
w wykonaniu roboty budowlanej należy rozumieć jako faktyczne i konkretnie
uczestniczenie w jej realizacji.
Jak wskazano powyżej odwołujący wykazał powyżej wskazaną okoliczność tym
samym wszystkie zarzuty
podniesione w odwołaniu okazały się zasadne.
W zw
iązku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i na
podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią
art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie
pr
zepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o
udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, iż
w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej
w ww. przepisie
, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał w dniu 6 czerwca
2022 r. wezwania odwołującego do uzupełnienia wykazu robót na podstawie art. 128 ust. 1
Pzp. W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie powyższej czynności oraz czynności
będących jej bezpośrednim skutkiem, polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i
wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz
§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów
kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na
poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez
odwołującego oraz zasądzając od przystępującego na rzecz odwołującego koszty
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (zgodnie z
rachunkiem złożonym na rozprawie).
Przewodniczący:
…………………………
…………………………
………………………….
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„Podpis zaufany i podpis osobisty – najważniejsze informacje o podpisach elektronicznych w PZP"