KIO 1610/22 WYROK dnia 12 lipca 2022 r.

Sygn. akt:  

KIO 1610/22 

WYROK 

z dnia 12 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:    

Przewodniczący:   Aleksandra Kot 

Protokolant:   

Marta Słoma 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2022 r. w Warszawie 

odwołania wniesionego do 

Pre

zesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  16  czerwca  2022  r.  przez  wykonawcę  ZRB 

Tyskie  Drogi  sp.  z  o.o. 

z  siedzibą  w  Tychach  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

zamawiającego Gminę Piekary Śląskie 

orzeka: 

1.  Odrzuca o

dwołanie w zakresie zarzutu nr 2.1.2 odwołania;  

W pozostałym zakresie odwołanie oddala; 

Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą 

w Tychach i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000,00 zł (słownie: 

dwadzieścia  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  wykonawcę  ZRB  Tyskie  Drogi 

sp. z o.o. z siedzibą w Tychach tytułem wpisu od odwołania, 

zasądza od wykonawcy ZRB Tyskie Drogi sp. z o.o. z siedzibą w Tychach na rzecz 

zamawiającego  -  Gminy  Piekary  Śląskie  kwotę  4  650,00  zł  (słownie:  cztery  tysiące 

sześćset pięćdziesiąt złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania 

odwoławczego  poniesione  przez  zamawiającego  z  tytułu  wynagrodzenia 

pełnomocnika oraz kosztów noclegu pełnomocnika. 

Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 

14  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej 

Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:   …………………………… 

Sygn. akt:  

KIO 1610/22 

Uzasadnienie 

Gmina 

Piekary  Śląskie  (dalej:  „Zamawiający”  oraz  „GPŚ”)  prowadzi  na  podstawie 

ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.  poz. 

1129  ze  zm.,  dalej: 

„ustawa  Pzp”)  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  w 

trybie  przetargu  nieograniczonego  pn. 

„Budowa  dróg:  1)  Jesienna,  Ustronna,  Stawowa, 

Kościelna, Chabrowa, Konwaliowa, Groszkowa, 2) Radzionkowska, 3) Cicha, 4) Darwina, 5) 

Jasna, 6) Kawalca” (Znak postępowania: BZP.271-13/IG/22, dalej: Postępowanie”). 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej dnia 18 marca 2022 r. pod numerem: 2022/S 055-139763.  

Pismem z dnia 8 czerwca 2022 r. 

Zamawiający poinformował wykonawców biorących 

udział w Postępowaniu o ponownym wyborze oferty najkorzystniejszej w części nr 3 i część 

nr 5 Postępowania.  

16  czerwca  2022  r.  wykonawca  ZRB  Tyskie  Drogi 

sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Tychach 

(dalej: 

„Odwołujący”  oraz  „ZRB”)  wniósł  odwołanie  wobec  czynności  i  zaniechań 

Zamawiającego w Postępowaniu polegających na: 

1)  niezgodnym  z  przepisami  ustawy  Pzp  dokonaniu  w  dniu  7  czerwca  2022  r. 

ponownego  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  dla  c

zęści  3 i  części 5  zamówienia, 

ze  wskazaniem  iż  wybrany  uprzednio  19  maja  2022  r.  wykonawca  odstąpił  od 

podpisania  umowy,  podczas  gdy  mając  na  uwadze  stan  faktyczny  sprawy  taka 

sytuacja  nie  nastąpiła,  a  spełnienie  obowiązków  Specyfikacji  warunków 

zamówienia  (dalej:  „SWZ”)  nie  było  przez  Odwołującego  możliwe  z  winy 

Zamawiającego;  

zaniechaniu  przez  Zamawiającego  dokonania  należytego  badania  ofert,  tj. 

z 

uwzględnieniem 

złożonych 

przez 

Odwołującego 

przed 

wyborem 

najkorzystniejszej oferty korekt i wyjaśnień do oferty w dniu 13 maja 2022 r.; 

zaniechaniu  przez  Zamawiającego  dokonania  czynności  w  postaci  należytego 

przygotowania  i  przeprowadzenia 

postępowania,  tj.  w  zakresie  odmowy 

sporządzenia  protokołu  ze  spotkania  w  dniu  31  maja  2022  r.  pomimo  próśb 

Odwołującego,  prowadzenia  na  wyżej  wspomnianym  spotkaniu  rozmów  w 

zakresie  problemów  związanych  z  treścią  oferty  ZRB  i  przekazania 

niezaprotokołowanych  wytycznych  w  tym  zakresie  oraz  nieprzygotowania 

dokumentów  związanych  z koniecznością  zawarcia  umowy  o  zamówienie 

publiczne. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 

1)  art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ustawy Pzp poprzez: 

niepodjęcie  czynności  należytego  i  starannego  badania  ofert  złożonych  przez 

Odwołującego,  a  w  konsekwencji  nie  podjęcia  odpowiednich  decyzji  w  tym 

zakresie  t

j.  albo  poprawienia  omyłek  pisarskich  i  rachunkowych  albo 

w 

konsekwencji  ustaleń spotkania z  dnia 31 maja  2022  r.  ponownego  wezwania 

ZRB  do  zawarcia  umowy  z  wyznaczeniem  w  tym  zakresie  odpowiedniego 

terminu; 

w  związku  z  art.  71  ust.  1  ustawy  Pzp  odmowę  sporządzenia  protokołu  ze 

spotkania  z  Odwołującym,  które  odbyło  się  w  dniu  31  maja  2022  r.  pomimo 

potwierdzenia,  iż  Zamawiający posiada wiedzę w  zakresie omyłek jego ofert  dla 

c

zęści  nr  3  i  części  nr  5,  szczególnie  z  uwzględnieniem  wniosku  ZRB  w  tym 

zakresi

e złożonego na spotkaniu; 

art.  263  ustawy  Pzp  poprzez  jego  zastosowanie,  podczas  gdy  Odwołujący 

podtrzymywał  cały  czas  postępowania  chęć  zawarcia  umowy  i  wniesienia 

zabezpieczenia, co bezspornie dał wyraz w piśmie z dnia 31 maja 2022 r. oraz na  

spotkan

iu  w  tym  dniu  z  Zamawiającym,  podczas  gdy  Zamawiający  nie  podjął 

żądnych czynności w zakresie należytego badania ofert Odwołującego dla części 

nr  3  i  c

zęści  nr  5  oraz  w  konsekwencji  ustaleń  spotkania  z  wykonawcą  ZRB 

i przekazania  mu  stosownej  korespondencj

i,  nie  przekazał  swojego  stanowiska 

w sprawie  i  nie 

wezwał  Odwołującego  do  wniesienia  zabezpieczenia  i  zawarcia 

umowy, wyznaczając w tym zakresie odpowiedni termin. 

Wskazując  na  powyższe  zarzuty  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i 

 nakazanie Za

mawiającemu:  

unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert z dnia 7 czerwca 2022 r.; 

2)  przeprowadzenia ponownej oceny ofert dla c

zęści nr 3 i części nr 5 zamówienia; 

3)  dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszych ofert

y tj. ofert Odwołującego; 

wezwania  Odwołującego  do  zawarcia  umowy  z  wyznaczeniem  stosownego 

terminu na wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 

zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  kosztów  postępowania 

odwoławczego,  według  norm  przepisanych  i  zgodnie  z  fakturą  przedstawioną 

przez Odwołującego na rozprawie. 

W  uzasadnieniu  zarzutu 

odnoszącego  się do zaniechań  Zamawiającego  na  etapie 

postępowania  przetargowego  w  zakresie  niepodjęcia  czynności  należytego  i  starannego 

badania ofert złożonych przez ZRB, Odwołujący wskazał, co następuje. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  formalne  i  merytoryczne  pominięcie  zgłoszonych  przez 

ZRB 

omyłek  pomocniczego  przedmiaru  robót,  które  zostały  załączone  do  pisma  z  dnia  13 

maja  2022  r.  powoduje,  iż  -  w  jego  ocenie  -  Zamawiający  powinien  podjąć  określone 

czynności  wyjaśniające,  albo  chociaż  dokonać  odniesienia  się  do  zgłaszanych  przez 

Odwołującego treści. Wykonawca ZRB podkreślił, że GPŚ konsekwentnie pomijała również 

korespondencję Odwołującego wniesioną po wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej, co 

powodowało  brak  jasności  jej  stanowiska  w  sprawie.  Odwołujący  podniósł,  że  nie  miał 

wiedzy  w  jakiej  wysokości  ma  wnieść  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  i  w 

jakim terminie Zamawiający planuje zawrzeć z nim umowę. ZRB wskazał, że nawet mając na 

uwadze  tre

ść  e-maila  Przewodniczącej  Komisji  Przetargowej  z  dnia  31  maja  2022  r., 

Odwołujący  z  winy  Zamawiającego  nie  był  w  stanie  zawrzeć  umowy,  nawet  na  warunkach 

pierwotnego  wyboru  jego  oferty,  gdyż  nie  podano  w  nim  konkretnych  informacji,  w  tym 

realnego terminu, 

w którym ZRB planuje zawrzeć umowę i będzie do tego przygotowany.  

Odwołujący  podkreślił,  że  to  obowiązkiem  Zamawiającego  jest  takie  prowadzenie 

postępowania,  aby  żaden  z  oferentów,  tym  bardziej  wykonawca,  którego  oferta  została 

wybrana  jako  n

ajkorzystniejsza,  nie  miał  wątpliwości  względem  kwestii  proceduralnych 

i 

planowanych  działań  Zamawiającego.  Zdaniem  ZRB  powinien  on  otrzymywać  konkretne 

decyzje, informacje czy wezwania od 

GPŚ, które nie pozostawiałyby wątpliwości względem 

obowiązków  które  na  nim  spoczywają,  co  w  konsekwencji  powodowałoby  pełną 

przejrzystość postępowania. 

Odwołujący  podkreślił,  że  po  wypełnieniu  żądania  Zamawiającego  ustalonego  w 

dniu  31  maja  2022  r.  (a  nawet  już  wcześniej)  przez  ponad  7  dni  nie  otrzymywał  od  GPŚ 

żadnych  informacji,  które  umożliwiłyby  mu  dokonanie  czynności  wedle  wyboru,  w  tym  nie 

miał  wiedzy  o  działaniach  Zamawiającego,  w  tym  decyzji  o  poprawieniu  omyłek  ofert  i 

pewności  czy  GPŚ  nie  zdecyduje  się  np.  odrzucić  jego  oferty  z  powodu  argumentów 

podnoszonych w pismach przez ZRB. 

Uzasadniając  zarzut  dotyczący  zaniechań  GPŚ  na  etapie  postępowania 

przetargowego 

w  zakresie  odmowy  sporządzenia  protokołu  ze  spotkania  w  dniu  31  maja 

2022  r. 

Odwołujący  wskazał,  że  Zamawiający  ma  obowiązek  protokołowania  działań  w 

trakci

e  postępowania  przetargowego,  co  wynika  wprost  z  brzmienia  art.  71  ust.  1  ustawy 

Pzp. 

Odwołujący podniósł, że niesporządzenie protokołu z posiedzenia Komisji Przetargowej 

w  dniu  31  maja  2022  r.  stanowi  o  bezczynności  Zamawiającego,  szczególnie  gdy 

wykonawca  ZRB  o 

taką  czynność  na  spotkaniu  poprosił  oraz  z  uwagi  na  poczynione  na 

rzeczonym  spotkaniu  ustalenia. 

Odwołujący  podkreślił,  że  zgodnie  z  art.  20  ust.  1  ustawy 

Pzp 

postępowanie  o udzielenie  zamówienia,  z  zastrzeżeniem  wyjątków  przewidzianych  w 

ustawie, 

prowadzi  się  pisemnie.  Jak  zaznaczył  ZRB,  zasada  ta  rozciąga  się  również  na 

formę  protokołu  i  załączników  do  niego  tj.  na  przykład  stosownej  notatki  z  posiedzenia 

Komisji Przetargowej.  

W  uzasadnieniu  ostatniego 

z  zarzutów  odwołania  tj.  odnoszącego  się  do 

zastosowania przez Zamawiającego art. 263 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że w świetle 

podnoszonych  powyżej  zarzutów,  było  ono  nieprawidłowe.  Wykonawca  ZRB  podkreślił,  że 

nie  można  uznać,  iż  odstąpił  od  zawarcia  umowy,  natomiast  zabezpieczenie  należytej 

re

alizacji  umowy  nie  było  przez  niego  możliwe  z  powodu  błędów  Zamawiającego 

popełnionych  w  trakcie  Postępowania.  Odwołujący  podniósł,  że  przede  wszystkim  nie  miał 

ostatecznie  wiedzy  na  temat  decyzji 

GPŚ  w  sprawie  i  nie  znał  wysokości  zabezpieczenia, 

które powinien był wnieść a jego uprawnienia w tym zakresie zostały przez Zamawiającego 

nieprawnie  ograniczone. 

ZRB  podkreślił,  że  niezmiennie  podtrzymywał  chęć  zawarcia 

umowy 

wskazując  tym  samym  na  pismo  z  dnia  31  maja  2022  r.  Nadto  Odwołujący 

zaznaczył, że nigdy nie wskazał, że odmawia zawarcia umowy oraz nie stwierdził (nawet w 

sposób  dorozumiany),  że  nie  wniesie  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  a 

jedynie  za  wyraźnym  przyzwoleniem  Zamawiającego  prowadził  z  nim  polemikę  w  zakresie 

zasadności przedstawianych przez niego argumentów, które determinowały decyzję GPŚ o 

wysokości  oferty  i  zabezpieczenia  należytego  wykonania.  W ocenie  wykonawcy  ZRB  w 

okolicznościach  niniejszej  sprawy  nie  mamy  do  czynienia  z sytuacją  uchylania  się  od 

zawarcia umowy w sprawie zam

ówienia publicznego, co w konsekwencji obligowało GPŚ do 

wyznaczenia 

Odwołującemu  dodatkowego  terminu  na  zawarcie  umowy.  Odwołujący 

podniósł,  że  brak  wyznaczenia  mu  ponownego  realnego  terminu  do  zawarcia  umowy  ze 

wskazaniem  ostatecznej  decyzji  w  sprawie  i 

wysokości  należnego  zabezpieczenia 

przemawia za brakiem podstaw do zastosowania przez Zamawiającego art. 263 ustawy Pzp.  

4  lipca  2022  r.  do 

Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  wpłynęła  odpowiedź  na 

odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza,  rozpoznając  na  rozprawie  złożone  odwołanie 

i 

uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  stanowiska  stron złożone  na  piśmie  i  podane  do  protokołu 

rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje.  

Izba  stwierdziła,  że  nie  zachodzą  przesłanki  do  odrzucenia  odwołania,  o  których 

stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Izba  stwierdziła,  że  Odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu  przedmiotowego 

zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1  ustawy  Pzp,  co 

uprawniało go do złożenia odwołania. 

Odwołanie  zostało  rozpoznane  w  granicach  zawartych  w  nim  zarzutów  (art.  555 

ustawy  Pzp)  z  uwzględnieniem  zasady  kontradyktoryjności  postępowania  (art.  534  ust.  1 

ustawy  Pzp).  Rozpoznając  przedmiotowe  odwołanie  Izba  miała  na  uwadze  treść  akt 

postępowania  (§8  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w 

spr

awie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą).  

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: 

Zgodnie  z  Rozdzia

łem  7  ust.  1  i  2  SWZ  „1.  Wykonawca  poda  ryczałtową  cenę 

ofertową  na  formularzu  oferty,  zgodnie  z  załącznikiem  nr  1  do  SWZ  –  dla  każdej  części 

zamówienia oddzielnie. 2. Podana cena ofertowa musi zawierać wszystkie koszty związane 

z realizacją zamówienia, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia”.  

W myśl Rozdziału 12 ust. 1 SWZ „Ofertę należy sporządzić na formularzu oferty – dla 

każdej części oddzielnie lub według takiego samego schematu, stanowiącego załącznik nr 1 

do  SWZ 

(…)”.  Kosztorys  ofertowy  nie  został  wymieniony  w  Rozdziale  12  SWZ  wśród 

dokument

ów, które należy złożyć wraz z ofertą. 

W  pkt  8.2. 

Ogólnej  Specyfikacji  Technicznej  Wykonania  i  Odbioru  Robót 

Budowlanych  (dalej: 

„OSTWiORB”)  wskazano,  że  „Przedmiar  robót  nie  ma  wpływu  na 

wysokość  wynagrodzenia  ryczałtowego.  Przedmiar  robót  stanowi  dokument  pomocniczy. 

Obmiarowe zwiększenie lub zmniejszenie ilości robót opisanych lub wynikających z umowy, 

STWiORB,  pomocniczego  przedmiaru  robót,  SWZ  lub  dokumentacji  projektowej 

Zamawiającego,  a  także  z  ich  załączników  oraz  realizacja  innych  robót  niezbędnych  do 

prawidłowego  wykonania  i ukończenia  całości  przedmiotu  umowy  -  nie  będzie  stanowić 

podstawy do zmiany wynagrodzenia ryczałtowego wykonawcy”. 

Zgodnie 

z 

§  11  Projektowanych  postanowień  umowy  (dalej:  „PPU”): 

„Wynagrodzenie  wskazane  w  ust.  1,  zgodnie  z  ofertą  Wykonawcy  jest  niezmiennym 

wynagrodzeniem  ry

czałtowym,  poza  wyjątkami  wskazanymi  w  treści  Umowy”  (ust.  2), 

„Wynagrodzenie ryczałtowe, o którym mowa w ust. 1, obejmuje wszystkie koszty związane z 

wykonaniem  przedmiotu  Umowy,  zawartym  i  opisanym  w  SWZ,  STWiORB,  pomocniczym 

przedmiarze  robót,  dokumentacji  projektowej  i  Umowie  oraz  w  załącznikach  do  tych 

dokumentów”  (ust.  4),  „Przyjmuje  się,  że  Wykonawca  zawarł  w  ryczałtowej  cenie  oferty 

wszelkie  niezbędne  koszty  potrzebne  do  prawidłowej  realizacji  i  ukończenia  przedmiotu 

Umowy” (ust. 5).  

Stosownie  do  brzmienia 

Rozdziału  26  ust.  1  i  2  SWZ  „1.  Zamawiający  wymaga 

wniesienia 

przez  Wykonawcę,  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  (dla  każdej 

części  oddzielnie).  2.  Wykonawca,  którego  oferta  zostanie  wybrana,  zobowiązany  będzie 

wnieść  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  w  wysokości  5%  wartości  całkowitej 

ceny brutto oferty”.  

W  dniu  22  kwietnia  2022  r. 

Zamawiający  dokonał  otwarcia  ofert  w  Postępowaniu. 

Odwołujący  zaoferował  realizację  zadania  nr  3  za  cenę  netto  1  576  645,74,  natomiast 

zadania nr 5 z

a cenę netto 1 232 100,50 zł.  

26 kwietnia 2022 r. 

GPŚ działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp wezwała 

wykonawcę  ZRB  do  złożenia  wyszczególnionych  w  treści  pisma  oświadczeń  oraz 

dokumentów.  

Z  uwagi  na  to,  że  Odwołujący  nie  złożył  dokumentów  w  odpowiedzi  na  wyżej 

wymienione  wezwanie 

Zamawiający  ponownie  wezwał  ZRB  do  złożenia  dokumentów  w 

trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp.  

W  dniu  13  maja  2022  r.  wykonawca  ZRB 

przekazał  GPŚ  żądane  dokumenty,  a 

ponadto złożył pomocnicze przedmiary robót – tabele przedmiaru robót dla części nr 3 i nr 5 

przedmiotu zamówienia. Odwołujący wskazał, że kosztorysy te, na podstawie których została 

sporządzona  oferta  zawierają  omyłki  pisarskie.  W  związku  ze  wskazanymi  w  piśmie 

omyłkami  wykonawca  ZRB  zaznaczył,  że  kwota  dla  zadania  nr  3  winna  wynosić 

,50  zł  netto,  z kolei  -  w  ocenie  ZRB  –  właściwa  kwota  dla  zadania  nr  5  to 

200,50 zł.  

19  maja  2022  r.  Zamawiający  dokonał  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

w 

Postępowaniu. W zakresie części nr 3 i części nr 5 GPŚ wybrała ofertę wykonawcy ZRB 

za 

cenę brutto: 1 939 274,26 zł – w części nr 3 oraz 1 515 483,62 zł – w części nr 5. 

Pismem  z  dnia  24  maja  2022  r. 

Zamawiający  wezwał  ZRB  do  podpisania  umowy 

w dniu 31 maja 2022 r. godz. 10:00 

na kwotę zgodną ze złożoną ofertą (dla części nr 3 - 1 

939 274,26 zł oraz części nr 5 - 1 515 483,62 zł). Ponadto GPŚ poprosiła Odwołującego o 

wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości: 

„Część 3 – 96 963,71 zł w rozbiciu na: 70% - 67 874,60 zł i 30% - 29 089,11 zł. 

Część 5 – 75 774,18 zł w rozbiciu na: 70% - 53 041,93 zł i 30% - 22 732,25 zł”. 

W  dniu 

25  maja  2022  r.  wykonawca  ZRB  skierował  do  Zamawiającego  pismo,  w 

którym wskazał, co następuje: „(…) wnosimy o poprawienie dokumentów w zakresie wartości 

ofert  wykonawcy 

informując  jednocześnie,  że  jest  gotowy  zawrzeć  w  dniu  31  maja  2022  r. 

umowę na kwotę 2 128 322,51 zł na wykonanie zadania 3 oraz na kwotę 1 612 776,62 zł dla 

zadania 5, co wiąże się z koniecznością ustalenia nowych wartości zabezpieczeń należytej 

ich rea

lizacji”. 

Pismem  z  dnia  27  maja  2022  r. 

GPŚ  odniosła  się  merytorycznie  do  argumentacji 

podnoszonej  przez  Odwołującego  oraz  podtrzymała  swoje  dotychczasowe  stanowisko 

dotyczące  podpisania  umowy  w  dniu  31  maja  2022  r.  na  kwoty  podane  w  ofercie 

wykonawcy, k

tóre zostały wskazane w piśmie z dnia 25 maja 2022 r. 

W dniu 31 maja 2022 r. wykonawca ZRB stawił się na podpisanie umowy w siedzibie 

Zamawiającego. Podczas spotkania w tym dniu nie doszło do podpisania umowy na część nr 

3  i  nr  5  zamówienia  oraz  Odwołujący  nie  wniósł  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy. 

Po  spotkaniu  tj.  o  godz.  10:55 

Zamawiający  wysłał  do  wykonawcy  ZRB  wiadomość 

mailową, w której wskazał, iż w związku z przybyciem do Urzędu Miasta Piekary Śląskie Pani 

Prezes 

Zarządu  ZRB  Tyskie  Drogi  sp.  z  o.o.  i  niepodpisaniem  umowy  w  wyznaczonym  na 

dzień  31  maja  2022  r.  terminie,  a  także  niewniesieniem  stosownego  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy,  wzywa  ponownie  wykonawcę  ZRB  do  wniesienia 

zabezpieczenia  i podpisania  umowy  w  dniu  31  maja  2022  r. 

zgodnie  ze  złożoną  ofertą. 

Jednocześnie  Zamawiający  zaznaczył,  że  nieprzybycie  w  dniu  31  maja  2022  r. 

przedstawiciela  Odwołującego  oraz  niewniesienie  zabezpieczenia  należytego  wykonania 

umowy będzie traktowane jako odmowa podpisania umowy. 

W  odpowied

zi  na  powyższą  wiadomość  mailową  wykonawca  ZRB  przesłał  do 

Zamawiającego wyłącznie pismo z dnia 31 maja 2022 r., w którym wskazał, co następuje: 

„(…)  Mając  na  uwadze  powyższe  oraz  dotychczasową  korespondencję  w  sprawie, 

Wykonawca ponownie wnosi alternatywnie o: 

(i) 

poprawienie omyłek pisarskich i rachunkowych w kosztorysach Wykonawcy dla zadania 

3  i 

5  w  oparciu  o  dotychczasowe  wyjaśnienia  Wykonawcy  oraz  dokonanie  korekty 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  z  uwzględnieniem  nowych  cen  i  wskazanie 

odpowiednich kwot 

dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albo 

(ii)  dokonanie  ponownej  oceny  ofert, 

z  uwzględnieniem  omyłek  wskazywanych 

w kosztorysach  przez  W

ykonawcę,  a  w  konsekwencji  poprawienie  omyłek  pisarskich 

i rachunkowych w ofercie Wykonawcy dla zadania 3 i 5 oraz dokonanie korekty wyboru 

oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem nowych cen i wskazanie odpowiednich kwot 

dla zabezpieczenia należytego wykonania umowy, albo 

(iii)  dokonanie  ponownej  oceny  ofert,  z  uwzgl

ędnieniem  omyłek  wskazywanych 

w kosztorysach  przez  Wyk

onawcę,  a  w  konsekwencji  odrzucenie  oferty  Wykonawcy 

w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt 8) lub 10) PZP. 

W 

przypadku  zastosowania  przez  Zamawiającego  rozwiązania  z  pkt  (i)  lub  (ii)  powyżej, 

Wykonawca 

wnosi  o  przedłużenie  terminu  na  zawarcie  umowy  o  co  najmniej  7  dni,  celem 

pozyskania  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Niezależnie  od  powyższego 

Wykonawca 

stanowczo  zaprzecza,  jakoby  odmawiał  zawarcia  umowy  o  wykonanie 

przedmiotowego  zamówienia  publicznego  dla  zadania  nr  3  i  5  i  wskazuje,  że  prawidłowe 

wniesienie  zabezpieczenie  należytego  wykonania  umowy  jest  obecnie  przez  niego 

niemożliwe z winy Zamawiającego (…)”. 

W  dniu 

8 czerwca 2022 r. Zamawiający działając na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 

ustawy  Pzp  w  zw.  z  art. 

263  ustawy  Pzp  zawiadomił  uczestników  Postępowania,  że 

wykonawca ZRB

, którego oferta została pierwotnie wybrana jako najkorzystniejsza nie wniósł 

stosownego  zabezpieczenia

,  a  tym  samym  odstąpił  od  podpisania  umowy  w  sprawie 

zamówienia  publicznego.  GPŚ  wskazała,  że  mając  na  uwadze  powyższe  dokonała 

ponownego  badania  i 

oceny  ofert  spośród  pozostałych  w  Postępowaniu  wykonawców  i  w 

dniu  7  czerwca  2022  r.  wybrała  najkorzystniejszą  ofertę  w  części  nr  3  i  części  nr  5 

Postępowania. 

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia Izba zważyła, co następuje.  

Zarzut  nr  2.1.2  petitum 

odwołania  podlegał  odrzuceniu  na  podstawie  art.  528  pkt  3 

ustawy  Pzp  jako  wniesiony  po  upływie  terminu  określonego  w  ustawie.  Izba  ustaliła,  że 

Odwołujący zwracał się do Zamawiającego z prośbą o sporządzenie protokołu ze spotkania 

w dniu  31  maja  2022  r.,  a  zatem  10-dniowy  termin  na 

wniesienie  odwołania  od  zaniechań 

GPŚ w zakresie odmowy przygotowania protokołu z wyżej wymienionego spotkania upłynął 

w dniu 10 czerwca 2022 r. 

W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu.  

Należy  wskazać,  że  Odwołujący  zaskarżył  czynność  Zamawiającego  polegającą  na 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  c

zęści  nr  3  i  części  nr  5  Postępowania,  dokonaną  na 

podstawie art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 263 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  263  ustawy  Pzp 

„Jeżeli  wykonawca,  którego  oferta  została  wybrana 

jako 

najkorzystniejsza,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego 

lub  nie  wnosi  wymaganego  zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy,  zamawiający 

może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu 

wykonawców  oraz  wybrać  najkorzystniejszą  ofertę  albo  unieważnić  postępowanie”. 

Komentowany  przepis  określa  tryb  postępowania,  w  sytuacji  kiedy  wykonawca,  którego 

oferta  została  wybrana,  uchyla  się  od  zawarcia  umowy  lub  nie  wnosi  wymaganego 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy.  W  ocenie  Izby  w  niniejszym  stanie 

faktycznym z

ostały spełnione obie przesłanki zawarte w wyżej wymienionym przepisie.  

Bezspornym 

pomiędzy  stronami  jest,  że  Odwołujący  stawił  się  w  siedzibie 

Zamawiającego 31 maja 2022 r. tj. w dniu wyznaczonym przez GPŚ na podpisanie umowy. 

Strony są również zgodne, że w tym dniu (ani podczas porannego spotkania ani w godzinach 

późniejszych)  nie  doszło  do  podpisania  umowy  na  część  nr  3  i  część  nr  5  zamówienia,  a 

także, iż ZRB nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy.  

Należy  zaznaczyć,  że  Zamawiający  podczas  rozprawy  w  dniu  7  lipca  2022  r. 

podkreślił, że nie miał wątpliwości, iż Odwołujący nie jest zainteresowany zawarciem umowy 

na cenę wynikającą z oferty, co również wynika z treści pisma ZRB z dnia 31 maja 2022 r. 

Mając na uwadze treść korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą 

ZRB 

Izba stwierdziła, że z dokonanych ustaleń faktycznie wynika, iż Odwołujący uchylał się 

od podpisania 

umowy w terminie wskazanym przez Zamawiającego tj. w dniu 31 maja 2022 

r. 

Po  pierwsze  zasadnym  jest  wskazanie,  że  już  w  piśmie  z  dnia  25  maja  2022  r.  ZRB 

podnosił,  że  co  prawda jest  gotowy  zawrzeć  umowę  w  dniu 31  maja  2022  r.,  ale na  kwoty 

wyższe niż wynikające z formularza ofertowego. Następnie w piśmie z dnia 31 maja 2022 r. 

Odwołujący uzależniał możliwość podpisania umowy, w dodatkowym terminie wyznaczonym 

przez  Zamawiającego,  od  uwzględnienia  omyłek  pisarskich  i  rachunkowych  zawartych 

w pom

ocniczych przedmiarach robót, a w konsekwencji od odpowiedniego zwiększenia ceny 

ofertowej dla zadania nr 3 oraz zadania nr 5 zamówienia. Zasadnym jest zatem przyjęcie, że 

Odwołujący próbował wymusić na Zamawiającym podpisanie umowy w zakresie zadania nr 

3  i  zadania  nr  5  na  zmienione  kwoty,  niewskazane  w  formularzach  ofertowych. 

Należy 

jednak 

zaznaczyć, że wykonawca w sposób nieuprawniony zmierzał do zmiany treści oferty 

w zakresie podanych w formularzach cen.  W tym miejscu koniecznym jest  podkr

eślenie, że 

w 

niniejszym  Postępowaniu  obowiązującą  formą  wynagrodzenia  za  wykonanie  przedmiotu 

zamówienia jest wynagrodzenie ryczałtowe. Wynagrodzenie to winno obejmować wszystkie 

niezbędne  koszty  potrzebne  do  prawidłowego  wykonania  przedmiotu  zamówienia,  zawarte 

i opisane  w 

dokumentacji  zamówienia,  w  tym  w  pomocniczym  przedmiarze  robót. 

Zamawiający  nie  wymagał  od  wykonawców  biorących  udział  w  Postępowaniu,  aby  wraz 

z 

ofertą  przedłożyli  kosztorysy  ofertowe.  Żaden  z  wykonawców  nie  złożył  wraz  z  ofertą 

takiego  kosztorysu, 

w  tym  również  Odwołujący.  W  okolicznościach  faktycznych  niniejszej 

sprawy  p

owoływanie  się  przez  Odwołującego  już  po  terminie  składania  ofert  na  omyłki 

zawarte  w pomocniczym 

przedmiarze  robót,  które  miałyby  doprowadzić  do  zmiany  ceny 

ofertowej,  w ocenie  Izby 

było  nieuzasadnione.  Izba  podzieliła  stanowisko  GPŚ,  zgodnie  z 

którym podstawy do stwierdzenia i co do sposobu poprawienia omyłki muszą mieścić się w 

treści samej oferty oraz ewentualnych załączników do oferty, a nie w dokumentach, które - 

nawet  gdyby 

rzeczywiście  powstały  przy  tworzeniu  ceny  -  załączono  i  przedstawiono 

Zama

wiającemu  w  późniejszym  terminie  tj.  już  po  upływie  terminu  składania  ofert  oraz  ich 

otwarciu. 

Działania  podjęte  przez  Odwołującego,  w  sytuacji  gdy  treść  oferty  wykonawcy 

wyczerpuje 

się  w  podanej  w  ofercie  kwocie  globalnej  za realizację  przedmiotu  zamówienia 

rzeczywiście  wskazywały  na  świadome  zachowanie  ZRB  mające  na  celu  uchylenie  się  od 

zawarcia umowy 

w części nr 3 i części nr 5 Postępowania.  

Na  marginesie 

należy również zauważyć, że omyłki wskazane w piśmie wykonawcy 

ZRB z dnia 13 maja 2022 r. - 

oprócz pozycji nr 61 przedmiaru dla części nr 3 zamówienia - 

dotyczyły  cen  jednostkowych.  Odwołujący  wnosił  o  zwiększenie  cen  jednostkowych 

wymienionych w pozycji nr 74 (o 10 razy) oraz pozycji nr 111 (o ponad 4 razy) pomocniczego 

przedmiaru  robót  dla  części  nr  3  zamówienia,  a  także  w  pozycji  nr  32  (o  ponad  3  razy)  i 

pozycji nr 35 (o ponad 4 razy) 

pomocniczego przedmiaru robót dla części nr 5 zamówienia. 

Zatem 

–  jak  słusznie  wskazał  Zamawiający  podczas  rozprawy  –  nawet  jeśliby  przyjąć,  że 

mamy  do  czynienia  z  kosztorysem  ofertowym,  G

PŚ  nie  mogłaby  poprawić  tych  omyłek 

zgodnie z art. 223 ustawy Pzp.  

Mając na uwadze powyższe należy wskazać, że gdyby Zamawiający dokonał zmiany 

ceny  ofertowej  zgodnie z 

wyjaśnieniami Odwołującego doprowadziłoby to do niedozwolonej 

zmiany  oferty 

polegającej  na  wprowadzeniu  do  oferty  nowej  treści  (nowej  ceny)  tj.  takiej, 

która pierwotnie się tam nie znajdowała. 

Nie  można  również  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Odwołującego  jakoby  nie  wiedział 

w jakiej  ostatecznie 

wysokości  miało  zostać  wniesione  zabezpieczenie  należytego 

wykonania  umowy.  Koniecznym  jest 

podkreślenie,  że  Zamawiający już w  piśmie  z  dnia  24 

maja 

2022  r.  wskazał  datę  podpisania  umowy  oraz  wysokości  kwot  zabezpieczenia 

należytego  wykonania  umowy  w rozbiciu  na  70%  i  30%  dla  części  nr  3  oraz  części  nr  5 

zamówienia.  Kwoty  wymienione  w przedmiotowym  piśmie  odnosiły  się  do  wartości 

całkowitych cen brutto oferty dla zadania nr 3 i zadania nr 5 Postępowania tj. kwot podanych 

w  formularzach  ofertowych  z dnia  21  kwietnia  2022  r.  oraz  w  informacji  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  z  dnia  19  maja  2022  r.  Kolejno  w pi

śmie  z  dnia  27  maja  2022  r.  GPŚ 

wyjaśniła  z  jakich  powodów  treść  oferty  złożonej  przez  ZRB  na  część  nr  3  i  część  nr  5 

zamówienia  nie  może  ulec  zmianie,  a  także  podkreśliła,  że  podtrzymuje  swoje  stanowisko 

dotyczące podpisania umowy w dniu 31 maja 2022 r. na kwoty podane w ofercie wykonawcy 

ZRB. 

Zamawiający  zatem  w  sposób  jednoznaczny  poinformował  Odwołującego  nie  tylko  o 

wyznaczonym  terminie  podpisania  umowy

,  ale  również  o wymaganych  kwotach 

zabez

pieczenia  należytego  wykonania  umowy.  Pomimo  tego  Odwołujący  nie  podpisał 

umowy na zadanie nr 3 i zadanie nr 5 

zamówienia w terminie wyznaczonym przez GPŚ oraz 

nie w

niósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Należy zauważyć, że Odwołujący 

w treści odwołania wywodził, iż w okolicznościach niniejszej sprawy w jego ocenie nie mamy 

do  czynienia 

z  sytuacją  uchylania  się  ZRB  od  zawarcia  umowy,  a zatem  GPŚ  powinna 

wyzn

aczyć wykonawcy dodatkowy termin na podpisanie umowy. Z powyższym stanowiskiem 

nie  sposób  się  jednak  zgodzić.  Należy  podkreślić,  że  wobec  faktu,  iż  czynność  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  z  dnia 

19  maja  2022  r.  nie  została  zaskarżona  przez  żadnego  z 

wyko

nawców  biorących  udział  w Postępowaniu,  brak  złożenia  przez  wykonawcę  ZRB 

zabezpieczenia  należytego  wykonania  umowy  i w konsekwencji  niepodpisanie  umowy 

w dniu 31 maja 2022 r., 

zostało zasadnie odebrane przez Zamawiającego jako uchylanie się 

od  zawarcia  umowy  w 

sprawie  zamówienia  publicznego.  Zamawiający  zatem  w  sposób 

prawidłowy  uznał,  iż  Odwołujący  całokształtem  swojego  postępowania  uchylał  się  od 

zawarcia umowy, a ponadto nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania 

umowy.  

W 

okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy wyznaczanie dodatkowego terminu 

na podpisanie umowy, w sytuacji gdy 

z czynności podejmowanych przez Odwołującego nie 

sposób wywieść chęci zawarcia umowy z Zamawiającym na pierwotnych warunkach, lecz co 

najwyżej  na  zmienionych  warunkach  należy  uznać  za  nieuzasadnione,  tym  bardziej,  że 

ustawa  Pzp  nie  obliguje  Zamawiającego  do  wielokrotnego  wzywania  wykonawcy  do 

podpisania umowy wraz z wniesieniem zabezpieczenia umowy. 

Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonując ponownego 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  dniu  7  czerwca  2022  r. 

nie  naruszył  przepisu  art.  263 

ustawy  Pzp.  W

obec  faktu,  że  nie  potwierdził  się  ten  zarzut  odwołania  Izba  uznała,  że  w 

konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 oraz 

art. 17 ustawy Pzp.    

O  kosztach  postępowania odwoławczego orzeczono na  podstawie art.  557,  art.  574 

oraz art. 575 ustawy Pzp, 

a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) 

i  d) 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie 

szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania  oraz 

wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  z  2020  roku  poz.  2437), 

orzekając  w  tym  zakresie  o  obciążeniu  kosztami  postępowania  stronę  przegrywającą,  czyli 

Odwołującego.  

Przewodniczący: 

………………………………