KIO 1599/22 WYROK dnia 30 czerwca 2022 r.

Sygn. akt: KIO 1599/22 

WYROK 

z dnia 30 czerwca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza  

−   w składzie: 

Przewodniczący:      Bartosz Stankiewicz 

Protokolant:    

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  30  czerwca  2022  r.  w  Warszawie 

odwołania 

wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  czerwca  2022  r.  przez 

wykonawc

ę  FAMUR  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  przy  ul.  Armii  Krajowej  51  (40-698 

Katowice) 

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Grupę Górniczą S.A. 

z siedzibą w Katowicach przy ul. Powstańców 30 (40-039 Katowice) 

orzeka: 

Oddala odwołanie. 

. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach i: 

zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: 

piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  tego  wykonawcę  tytułem  wpisu  od 

odwołania; 

2.2. zasądza od wykonawcy FAMUR S.A. z siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego 

Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  z  siedzibą  w  Katowicach  kwotę  w wysokości  3  600  zł  00  gr 

(słownie:  trzy  tysiące  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą  koszty  strony  poniesione  

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  579  ust.  1  i  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  11  września  2019  r.  Prawo 

zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2021  r.,  poz.  1129  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  –  

w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa 

Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Sygn. akt: KIO 1599/22 

U z a s a d n i e n i e 

Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach zwana dalej: „zamawiającym”, 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  podstawie  przepisów 

ustawy 

z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 

1129  ze  zm.)

,  zwanej  dalej:  „Pzp”,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  pn.:  Dzierżawa 

kombajnu  ścianowego  wraz  z  zabezpieczeniem  serwisowej  obsługi  gwarancyjnej  w  całym 

okresie  dzierżawy  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  Oddział  KWK  Piast-Ziemowit  Ruch 

Piast, numer sprawy: 422200649

, zwane dalej „postępowaniem”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej w dniu 8 czerwca 2022 r., pod numerem 2022/S 109-309262.  

Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od 

kwot wskazanych w aktach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp.  

W dniu 15 czerwca 2022 r. wykonawca FAMUR S.A. 

z siedzibą w Katowicach (zwany 

dalej:  „odwołującym”)  wniósł  odwołanie  w  zakresie  następujących  postanowień  specyfikacji 

warunków zamówienia (zwanej dalej jako: „SWZ”): 

§ 7 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone do 

umowy w sprawie zamówienia publicznego” – w zakresie w jakim zamawiający jednostronnie 

wprowadza  do  projektowan

ych  postanowień  umowy  zastrzeżenie  dotyczące  sposobu 

rozliczenia  z  tytułu  szkody  za  niezwrócone  po  okresie  dzierżawy  lub  zniszczone  przez 

zamawiającego  części  w  oderwaniu  od  rzeczywistych  rozmiarów  szkody,  w  sposób 

uniemożliwiający przygotowanie oferty oraz z rażącym pokrzywdzeniem wykonawcy. 

Wskazanemu  postanowieniu  SWZ  odwołujący  zarzucił  naruszenie  następujących 

przepisów:  

1)  art.  16  pkt  2  w  zw.  z  art.  99  ust.  1  i  2  Pzp  przez  wprowadzenie  do  projektowanych 

postanowień  umowy,  zastrzeżenia,  które  powoduje,  iż  opis  przedmiotu  zamówienia  jest 

dokonany  w  sposób  niejednoznaczny,  nieuwzględniający  okoliczności  mających  wpływ  na 

sporządzenie oferty oraz określający wymagania dotyczące dostawy, które nie są związane 

z  przedmiotem  zamówienia  i  są  nieproporcjonalne  do  uzasadnionych  potrzeb  i  celów 

zamawiającego wynikających z przedmiotu zamówienia;  

2)  art. 353

 k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1  Pzp przez 

sformułowanie  postanowień  SWZ  oraz  ustalenie  projektowanych  postanowień  umowy  w 

sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady 

współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron 

stosunku  cywilnoprawnego,  w  zakresie,  w  jakim  zamawiający  na  etapie  postępowania, 

zastrzega możliwość  niezwrócenia  przedmiotu  dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien 

się on znajdować stosownie do przepisów o wykonaniu dzierżawy; 

3)  art. 353

 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp przez 

sformułowanie  postanowień  SWZ  oraz  ustalenie  projektowanych  postanowień  umowy  w 

sposób sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i naruszający zasady 

współżycia  społecznego,  jak  również  w  sposób  powodujący  rażącą  nierównowagę  stron 

stosunku  cywi

lnoprawnego,  w  zakresie,  w  jakim  zamawiający  zastrzega  sobie  możliwość 

niezwrócenia  przedmiotu  dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien  się  on  znajdować 

stosownie  do  przepisów  o  wykonaniu  dzierżawy  i  ogranicza  ciążący  na  nim  obowiązek 

naprawienia  szkody 

wyrządzonej  wykonawcy  niewykonaniem  zobowiązania  do  zwrotu 

kompletnego przedmiotu dzierżawy do odpowiedzialności tylko za część szkody. 

Z uwagi na wskazane wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 

uwzględnienie odwołania w całości; 

nakazanie  zamawiającemu  dokonania  modyfikacji  postanowień  ogłoszenia  oraz  SWZ 

poprzez usunięcie w całości § 7 Załącznika nr 5 do SWZ „Projektowane postanowienia, które 

zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”; 

obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego; 

zasądzenie  na  rzecz  odwołującego  zwrotu  uzasadnionych  i  udokumentowanych  kosztów 

udziału w postępowaniu odwoławczym. 

Odwołujący  oświadczył,  że  ma  interes  we  wniesieniu  odwołania  albowiem,  jako 

wykonawca  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  W  ocenie  odwołującego  zarzucane 

zamawiającemu  naruszenia  znacznie  utrudniają  lub  mogą  prowadzić  do  braku  możliwości 

złożenia  przez  niego  korzystnej  oferty  ostatecznej  w  postępowaniu,  która  to  oferta, 

uwzględniając kryteria oceny ofert, mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. To z kolei 

może doprowadzić do braku możliwości uzyskania danego zamówienia przez odwołującego, 

a  zatem  może  spowodować  poniesienie  przez  odwołującego  szkody  w  postaci  utraconych 

korzyści wynikających z realizacji zamówienia. 

W  ocenie 

odwołującego  kwestionowanym  postanowieniem  zamawiający  wprowadza 

do  umowy zastrzeżenie,  powodujące,  iż  niemożliwym  staje się dokonanie rzetelnej  wyceny 

przedmiotu zamówienia i ustalenie adekwatnej ceny ofertowej. Zamawiający przedmiotowym 

postanowieniem  d

ąży  do  ograniczenia  swojej  odpowiedzialności  za  szkodę  wynikającą  z 

niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków wynikających umowy, polegających 

zwróceniu  po  okresie  dzierżawy  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy  w  stanie,  w  jakim 

powinien się on znajdować stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy. Zamawiający 

przewiduje  możliwość  niezwrócenia  części  przedmiotu  dzierżawy,  czyli  zwrócenia 

przedmiotu  dzierżawy  w  stanie  niekompletnym  lub  zwrócenia  części  przedmiotu  dzierżawy 

nadmiernie  zużytych  czyli  zwrócenia  przedmiotu  dzierżawy  w  stanie  zniszczonym 

niewynikającym z naturalnego zużycia i nieponoszenia pełnej odpowiedzialności za szkodę z 

tego  tytułu.  Zgodnie  z  art.705  Kodeksu  cywilnego  Po  zakończeniu  dzierżawy  dzierżawca 

obowiązany jest, w braku odmiennej umowy, zwrócić przedmiot dzierżawy w takim stanie, w 

jakim  powinien  się  znajdować  stosownie  do  przepisów  o  wykonywaniu  dzierżawy. 

Odpowiednikiem  powyższej  normy  powszechnie  obowiązującej  w  treści  załącznika  nr  5  do 

SWZ jest § 5 ust.7 pkt 2 zgodnie z którym: Przedmiotem zwrotu może być tylko kompletny 

przedmiot dzierżawy w stanie wynikającym z eksploatacji w okresie obowiązywania umowy, 

odpowiednio  oczyszczony,  bez  olejów  i  smarów,  podzielony  na  podzespoły  (jednostki 

transportowe)  jak  przy  dostawie,  pr

zy  czym  nie  podlegają  zwrotowi  elementy  złączne, 

szybkozużywające  się  i  nieobjęte  gwarancją.  Powyższy  §  5  ust.7  pkt  2 Załącznika  nr  5  do 

SWZ  wprowadza  do  umowy  ograniczenie  odpowiedzialności  Dzierżawcy  (zamawiającego) 

za  zwrot  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy  w  sposób  pozwalający  wykonawcom  na 

jednoznaczne  ustalenie  już  na  etapie  przygotowania  oferty  wartości  części,  których 

zwrócenie  nie  będzie  wymagane  (nie  podlegają  zwrotowi  elementy  złączne, 

szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją). Natomiast zastrzeżone w § 7 Załącznika nr 5 

do  SWZ  ograniczenie  odpowiedzialności  Dzierżawcy  powoduje,  że  wykonawca  nie  jest  w 

stanie ustalić jaka będzie wartość części ewentualnie niezwróconych po okresie dzierżawy, 

czy  też  jaka  będzie  wartość  zniszczeń  części  wynikłych  z  przyczyn  leżących  po  stronie 

Dzierżawcy,  co  uniemożliwia  dokonanie  prawidłowej  wyceny  przedmiotu  zamówienia  i 

przygotowanie oferty. Należy zwrócić uwagę, że zamawiający nie daje wykonawcom w tym 

zakresie  żadnych  informacji  pozwalających  na  dokonanie  oceny  ryzyka  utraty  części  czy 

zniszczenia przedmiotu dzierżawy  przy  zwrocie po  okresie dzierżawy.  Jednocześnie już  na 

etapie  przygotowania  oferty  nakazuje  wykonawcom  uwzględnienie  takiego  ryzyka,  że 

przedmiot  dzierżawy  zostanie  zwrócony  w  stanie  niekompletnym  i  uszkodzonym  (ponad 

normalne  zużycie),  wskazując  jednocześnie,  że  jeżeli  tylko  dana  zgubiona  lub  uszkodzona 

część była używana przez czas dłuższy niż 3 miesiące, to odszkodowanie będzie obniżane 

niezależnie od faktycznej utraty wartości takiej części. Na  etapie postępowania wykonawca 

nie ma żadnych podstaw do tego, aby dokonywać jakichkolwiek sensownych założeń, które 

pozwalałyby na miarodajne kalkulowanie ceny ofertowej. Absurdalnym byłoby dokonywanie 

na etapie przygotowania oferty założeń, czy i jakie (jakiej wartości) części zamawiający zgubi 

lub zniszczy po zakończeniu dzierżawy. Odwołujący wskazał, że z tego powodu zwrócił się 

do  zamawiającego  o  usunięcie  postanowienia  §  7  załącznika  nr  5  do  SWZ  w  całości. 

Ponadto  mając  na  uwadze  możliwą  odmowę  usunięcia  tego  postanowienia,  odwołujący 

podejmując  próbę  oceny  prawdopodobieństwa  wystąpienia  ryzyka  gubienia  czy  niszczenia 

części urządzeń pracujących u zamawiającego, zwrócił się także do zamawiającego w trybie 

art.135 Pzp 

o wyjaśnienie treści SWZ zadając pytanie o następującej treści:  

W  razie  braku  zgody  Zamawiającego  na  wykreślenie  tego  postanowienia  prosimy  o 

wyjaśnienie:  

czy Zamawiający przewiduje możliwości takiego zorganizowania pracy na terenie zakładu 

Zamawiającego,  aby  zapewnić  po  okresie  dzierżawy  zwrot  kompletnego  przedmiotu 

dzierżawy;  

czy w zakładzie Zamawiający istnieją procedury wewnętrzne mające na celu ograniczenie 

występowania  sytuacji  gubienia  się  elementów  maszyn  oddanych  Zamawiającemu  w 

użytkowanie (na podstawie umów najmu lub dzierżawy), a w razie zaistnienia takiej sytuacji 

pozwalające na ustalenie osób odpowiedzialnych za zaistnienie takich sytuacji;  

czy w zakładzie Zamawiający istnieją procedury wewnętrzne mające na celu ograniczenie 

występowania  sytuacji  dewastowania  (niszczenia)  maszyn  oddanych  Zamawiającemu  w 

użytkowanie  (na  podstawie  umów  najmu  lub  dzierżawy)  w  czasie  ich  eksploatacji, 

demontażu  oraz  transportu,  a  w  razie  zaistnienia  takich  sytuacji  pozwalające  na  ustalenie 

osób odpowiedzialnych za zaistnienie zdarzenia.  

-  j

eżeli  istnieją  wewnętrzne  procedury  ograniczające  występowanie  w/w  niepożądanych 

sytuacji, prosimy o ich udostępnienie.  

Jak  poinformował  odwołujący  do  dnia  sporządzenia  odwołania  zamawiający  nie  udzielił 

odpowiedzi na zadane pytania.  

Odwołujący  wyjaśnił,  że  wobec  braku  odpowiedzi  zamawiającego  na  postawione  pytania, 

przy  uwzględnieniu  treści  skarżonego  §  7  załącznika  nr  5  do  SWZ,  a  także  kierując  się 

dotychczasowym  doświadczeniem  z  wieloletniej  współpracy  z  zamawiającym,  odwołujący 

jest  przekonany,  że  kwestionowane  postanowienie  przede  wszystkim  zmierza  do  istotnego 

lecz nieuzasadnionego ograniczenia odpowiedzialności zamawiającego za niewykonanie lub 

nienależyte  wykonanie  zobowiązań  wynikających  z  Umowy  i  z  przepisów  powszechnie 

obowiązującego  prawa  (art.705  k.c.).  W  praktyce  bowiem  niezwykle  często  dochodzi  do 

gubienia  i  niszczenia  części  w  zakładach  zamawiającego.  Co  istotne,  proceder  ten  ma 

miejsce  już  po  demontażu  kombajnów  ścianowych  na  dole  kopalni,  a  urządzenia  są 

zwracane  Wydzierżawiającemu  po  wywiezieniu  na  powierzchnię  kopalni  w  stanie 

niekompletnym  i  zniszczonym.  Nawet  najwyższa  staranności  wykonawcy  na  etapie 

demontażu czy w okresie eksploatacji kombajnu nie prowadzi do wyeliminowania procederu 

gubienia części,  bowiem  proceder ten  ma miejsce na  późniejszym  etapie,  prawdopodobnie 

podczas transportu  przedmiotu  dzierżawy  z  podziemi na  powierzchnię  kopalni,  przy którym 

wykonawca jest nieobecny. To Dzierżawca powinien w ramach realizacji swoich obowiązków 

wynikających z natury dzierżawy dołożyć wszelkich starań, aby po okresie dzierżawy zwrot 

przedmiotu  dzierżawy  został  dokonany  zgodnie  z  art.705  k.c.  tj.  w  takim  stanie,  w  jakim 

powinien  się  znajdować  stosownie  do  przepisów  o  wykonywaniu  dzierżawy  (kompletny). 

Zamawiający  natomiast,  wg  najlepszej  wiedzy  odwołującego,  dotychczas  nie  wprowadził  w 

swoich  zakładach  żadnych  rozwiązań  pozwalających  na  skuteczne  ograniczenie  takich 

zdarzeń, nie są też realizowane czynności, które pozwalałyby na ustalenie i pociągnięcie do 

ewentualnej  odpowiedzialności  osób  bezpośrednio  przyczyniających  się  do  powstawania 

szkody  w  związku  ze  zgubieniem  lub  zniszczeniem  części.  Zamawiający  skutki  swoich 

zaniechań w tym zakresie zdaje się przerzucać zapisem § 7 załącznika nr 5 na wykonawcę. 

Zdaniem odwołującego nie można także wykluczyć, iż brak działań ze strony zamawiającego 

pozwalających  na  ograniczenie  gubienia  się  części  i  doprowadzenie  do  stanu,  w  którym 

przedmiot  dzierżawy  byłby  zwracany  w  stanie  kompletnym,  jest  ze  strony  zamawiającego 

działaniem  intencjonalnym.  Po  zakończeniu  okresu  dzierżawy,  przedmiot  dzierżawy,  jako 

całość,  nie  jest  już  zamawiającemu  potrzebny,  zamawiający  nie  wykazuje  zatem  starań 

pozwalających na dokonanie zwrotu przedmiotu dzierżawy w stanie kompletnym. Natomiast 

poszczególne  niezwrócone  części,  stanowiące  elementy  składowe  przedmiotu  dzierżawy, 

potencjalnie  mogą  stanowić  dla  zamawiającego  pewną  wartość  użytkową.  Po 

zalegalizowaniu  ich  niezwrócenia  (nabycia)  przez  zamawiającego  w  wyniku  zapłaty 

„odszkodowania” wyliczonego na podstawie § 7 Umowy, mogą posłużyć zamawiającemu po 

ich  ewentualnym  „odnalezieniu”  za  części  zamienne  do  posiadanych  własnych  kombajnów 

ścianowych. Jednak nade wszystko należy zwrócić uwagę na fakt, iż przedmiotem dzierżawy 

jest kompletny kombajn ścianowy i taki sam kompletny kombajn powinien zostać po okresie 

dzierżawy zwrócony zgodnie art.705 k.c. ale także zgodnie z § 5 ust.7 pkt 2 Załącznika nr 5 

do  SWZ.  Dla  wykonawcy  zwrot  kombajnu  pozbawionego  niektórych  (czasem  istotnych) 

części  zamiennych  powoduje,  że  urządzenie,  jako  całość,  staje  się  bezużyteczne  i  aby 

doprowadzić  je  z  powrotem  do  stanu  używalności,  konieczne  jest  odtworzenie  brakującej 

części.  Nie  jest  natomiast  możliwe  odtworzenie  brakującej  części  używanej  (byłoby  to 

zupełnie  nieracjonalne),  a  więc  konieczne  jest  odtworzenie  części  nowej,  dlatego  szkodą 

Wydzierżawiającego zawsze będzie w takiej sytuacji wartość zakupu lub wytworzenia nowej 

części  w  miejsce  utraconej.  W  ocenie  odwołującego  nie  ma  żadnego  uzasadnienia  ani 

usprawiedliwienia  dla  rozumowania  zamawiającego  i  planowanego  przez  niego  sposobu 

„rozliczania  się”  z  tytułu  odszkodowania,  polegającego  na  tym,  że  gdy  część  kombajnu 

zostanie  przez  Dzierżawcę  zagubiona  lub  nadmiernie  zużyta  w  wyniku  eksploatacji,  skoro 

nie  może  zwrócić  kompletnego  przedmiotu  dzierżawy,  to  wystarczającym  miałaby  być 

zapłata odszkodowania wyliczonego wg nieprecyzyjnych zasad określonych w § 7 ust.2 pkt 1 

– 4.  

Zgodnie  z  art.  471  k.c. 

Dłużnik  obowiązany  jest  do  naprawienia  szkody  wynikłej  z 

niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  zobowiązania,  chyba  że  niewykonanie  lub 

nienależyte  wykonanie  jest  następstwem  okoliczności,  za  które  dłużnik  odpowiedzialności 

nie ponosi.  

Odwołujący  w  tym  zakresie  stwierdził,  że  jednostronne  ustalenie  przez  zamawiającego 

sposobu  wyliczenia  wartości  „odszkodowania”  wg  projektowanego  §  7  załącznika  nr  5  do 

SWZ,  narusza  zasady  współżycia  społecznego,  jest  krzywdzące  dla  wykonawcy,  a  nade 

wszystko  powoduje,  że  wyliczenie  ceny  ofertowej  staje  się  niemożliwe.  Odwołujący 

podkreślił, że taki sposób ustalenia wartości odszkodowania nie wynika z usprawiedliwionych 

i uzasadnionych potrzeb i celów zamawiającego związanych z przedmiotem zamówienia. W 

ocenie  odwołującego  zamawiający  wprowadza  takie  postanowienie  do  umowy  aby 

ograniczyć  swoją  odpowiedzialność  za  szkodę  i  jednocześnie  zwolnić  się  z  obowiązku 

należytej  staranności  przy  dokonywaniu  zwrotu przedmiotu  dzierżawy,  pozostawiając  sobie 

możliwości  gubienia  i  niszczenia  elementów  przedmiotu  dzierżawy  bez  ponoszenia  z  tego 

tytułu  pełnej  odpowiedzialności.  Odwołujący  w  tym  zakresie  zwrócił  uwagę,  że 

zaproponowany przez zamawiającego sposób wyliczenia „odszkodowania”, nie prowadzi do 

naprawienia  szkody,  jaką  Wydzierżawiający  poniesie  w  sytuacji  zwrotu  niekompletnego  lub 

nadmiernie zniszczonego przedmiotu dzierżawy. Taki sposób wyliczenia odszkodowanie jest 

całkowicie nieprecyzyjny, nieuwzględniający specyfiki przedmiotu dzierżawy. Trzeba mieć na 

uwadze, że różne części zamienne kombajnu ścianowego, mają różną żywotność i w różnym 

tempie  tracą  swoją  wartość  oraz  właściwości  użytkowe.  Ponadto  kombajn  ścianowy,  który 

będzie  przedmiotem  dzierżawy  składa  się  z  wielu  części  zamiennych,  w  tym  wielu 

powtarzalnych  części  tego  samego  rodzaju  np.  wałki  napędowe,  sworznie,  tuleje,  koła 

zębate  także  elementy  handlowe  jak  np.  łożyska,  bezpieczniki,  przewody  hydrauliczne, 

uszczelnienia  Goetza  itp.,  wobec  czego  nie  sposób  ustalić,  na  podstawie  dokumentów 

wskazanych  przez  zamawiającego  w  §  7  ust.2  pkt  5  Załącznika  nr  5  do  SWZ,  czy  część 

opisana  w  którymkolwiek  z  tych  dokumentów  jest  tą  samą  częścią,  która  została  rzekomo 

zgubiona.  Zamawiający  w  kwestionowanym  postanowieniu  dokonał  pewnego  uśrednienia 

wyliczenia wartości  takich części,  które w  ocenie odwołującego  nie jest  ani  adekwatne,  ani 

uprawnione.  Zwykle  części  zużywające  się  najwolniej  mają  także  największą  wartość  i 

przyjęcie  dla  takich  części  sugerowanego  sposobu  wyliczenia  odszkodowania  w  żaden 

sposób  nie  odpowiada  ich faktycznej  wartości.  W  takiej  sytuacji  zapłata  odszkodowania  na 

zasadach  narzuconych  przez  zamawiającego,  nie  będzie  w  żadnym  wypadku  stanowiła 

naprawienia  szkody,  a  potencjalnie  może  także  prowadzić  do  nieuzasadnionego 

wzbogacenia  się  zamawiającego  kosztem  wykonawcy,  gdyby  okazało  się,  że  część 

„odnalazła  się”.  Niewątpliwie  takiego  działania  zamawiającego  nie  można  uznać  za 

reali

zujące  jego  usprawiedliwione  i  uzasadnione  potrzeby.  Nie  można  bowiem  dać 

przyzwolenia  na  takie  konstruowanie  postanowień  umowy,  które  z  założenia  dają 

przyzwolenie  na  nienależyte  realizowanie  obowiązków  przez  zamawiającego  bez 

konieczności  ponoszenia  z  tego  tytułu  pełnej  odpowiedzialności.  W  ocenie  odwołującego 

„uśrednienie  wysokości  odszkodowania”  zastosowane  przez  zamawiającego  nie  daje 

odpowiedzi  na  pytanie  o  prawdopodobieństwo  zmaterializowania się ryzyka związanego  ze 

zgubieniem  lub  ziszczeniem  części  przez  zamawiającego.  Natomiast  ograniczenie 

odpowiedzialności  zamawiającego  za  tego  typu  zaniedbania  stanowi  wprost  obciążenie 

wykonawcy  dodatkowymi  kosztami.  Koszty takie są jednak  niemożliwe do skalkulowania,  z 

wyżej  wskazanych  przyczyn,  a  więc  wykonawca  nie  może  wycenić  tego  dodatkowego 

ryzyka, podobnie jak zamawiający, prawdopodobnie nie jest w stanie wskazać jakie części i 

w jakiej ilości zgubi lub zniszczy (byłoby to absurdalne). Przy czym odwołujący podkreślił, że 

o  ile  wykonawca  pozbawiony  jest  możliwości  ograniczenia  ryzyka  utraty  lub  zniszczenia 

części  przez  zamawiającego,  o  tyle  nie  można  twierdzić,  iż  zamawiający  nie  ma  żadnego 

wpływu  na  to  czy  części  się  gubią  lub  zostaną  zniszczone.  W  świetle  kwestionowanego 

postanowienia  wykonawca  pozostaje  w

ięc  w  niepewności,  co  do  tego,  w  jakim  stanie 

zostanie zwrócony przedmiot dzierżawy po okresie dzierżawy – kompletny czy z brakującymi 

częściami.  Jeżeli  z  brakującymi  czy  zniszczonymi  częściami,  to  jaki  będzie  rozmiar  tych 

braków i zniszczeń i w jakiej części zostanie naprawiona szkoda (bo wiadomo na bazie tego 

postanowienia,  że  nie  zostanie  naprawiona  w  100%).  Odwołujący  zwrócił  także,  iż  w 

przypadku części zagubionych, to zamawiający jednostronnie będzie deklarował, czy część 

się  zgubiła  –  wykonawca  nie  ma  możliwości  monitorowania  transportu  części  z  podziemia 

kopalni  na  powierzchnię.  Wydzierżawiający  nie  ma  także  żadnych  instrumentów  aby 

weryfikować  prawdziwość  takiego  oświadczenia,  a  także  aby  w  sposób  jednoznaczny  i 

precyzyjny określić moment zamontowania części w kombajnie, w sytuacji gdy jest to część 

powtarzalna  występująca  w  kombajnie  w  większej  ilości  niż  jedna  sztuka.  Wykonawca  tym 

bardziej  nie  ma 

możliwości  wprowadzenia  jakichkolwiek  rozwiązań  zapobiegających 

gubieniu  części.  To  po  stronie  zamawiającego  jest  obowiązek  zorganizowania  prac 

wykonywanych przedmiotem dzierżawy w taki sposób, aby możliwe było jego zwrócenie po 

okresie dzierżawy w stanie kompletnym i bez nadmiernego zużycia poszczególnych części. 

Nie  ma  żadnych  uzasadnionych  podstaw  do  tego  aby  Wydzierżawiający  partycypował  w 

szkodzie  jaką  Dzierżawca  może  wyrządzić  Wydzierżawiającemu  poprzez  zwrócenie 

niekompletnego  lub  nadmiernie  zużytego  przedmiotu  dzierżawy.  Z  punktu  widzenia 

wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, skarżone postanowienie powoduje, 

że  skalkulowanie  adekwatnej  ceny  ofertowej  staje  się  niemożliwe  także  dlatego,  że 

wykonawca pozostaje w niepewności co do faktycznego zakresu przedmiotu zamówienia. Z 

treści  SWZ  i  ogłoszenia  wynika,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  dzierżawa  kombajnu 

ścianowego  i  jeżeli  taki  jest  rzeczywiście  przedmiot  zamówienia,  to  kombajn  ścianowy  po 

okresie dzierżawy powinien zostać zwrócony kompletny, a jeżeli z jakiś względów okazałoby 

się  to  niemożliwe  (co  powinno  być  sytuacją  ekstremalnie  nadzwyczajną,  której  przy 

założeniu  należytej  staranności  zamawiającego,  nie  należy  zakładać  już  na  etapie 

zawierania  umowy),  to  zamawiający  powinien  naprawić  szkodę  wyrządzoną 

Wydzierżawiającemu  w  pełnej  wysokości.  Postanowienie  §  7  załącznika  nr  5,  określające 

sposób wyliczenia „odszkodowania”, może prowokować sytuacje, w których zamawiający nie 

będzie zdeterminowany do tego, aby zwrócić kompletny przedmiot dzierżawy, lecz uzna, że 

bardziej  opłacalną  dla  niego  jest  zapłata  „odszkodowania”.  Wykonawca  w  takiej  sytuacji 

pozostaje  bez  prawa  dochodzenia  odszkodowania  w  pełnej  wysokości,  gdyż  w  §  7  ust.  3 

Załącznika  nr  5  do  SWZ  zastrzeżono,  że  Zapłata  odszkodowania  wyczerpuje  roszczenia 

Wydzierżawiającego  z  tytułu  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy  niekompletnego  lub  z  częściami 

nadmiernie  zużytymi.  Ponadto  odwołujący  zwrócił  uwagę,  iż  wskazany  w  spornym 

postanowieniu sposób ustalenia wartości odszkodowania, które zamawiający miałby zapłacić 

wykonawcy  z  tytułu  zwrócenia  niekompletnego  przedmiotu  dzierżawy,  jest  niezrozumiały  i 

nieprecyzyjny także w zakresie odesłania do cen części. Zamawiający posłużył się bowiem 

określeniem wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części 

nowych 

nie  wskazuje  jednak  na  żadne  konkretne  kwoty,  ani  też  nie  precyzuje  na  jakiej 

podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o jakich dokładnie cennikach mowa 

w  tym  postanowieniu,  z  jakich  dokładnie  umów  dostawy  części,  z  kim  i  kiedy  zawartych. 

Taka  ogólność  i  niejednoznaczność  określeń  użytych  w  tym  postanowieniu  powoduje,  że 

wykonawca przygotowujący ofertę nie posiada informacji niezbędnych do kalkulowania ceny 

ofertowej i zmuszony jest działać na płaszczyźnie domysłów i dokonywać własnych założeń 

bez istotnych informacji źródłowych, co powoduje, że cena ofertowa (o ile zdecyduje się na 

złożenie  oferty)  jest  obarczona  wysokim  ryzykiem  nieproporcjonalności  do  wartości 

przedmiotu zamówienia. Trzeba podkreślić, że szkodą wyrządzoną Wydzierżawiającemu nie 

jest  niezwrócenie  określonej  części  czy  zwrócenie  części  nadmiernie  zużytej.  Szkodą  są 

wszelkie koszty jakie Wydzierżawiający musi ponieść w związku ze zwróceniem przedmiotu 

dzierżawy  (kombajnu  ścianowego)  w  stanie  niekompletnym,  tj.  w  takim  stanie,  jaki  nie 

pozwala  na  dalsze  korzystanie  z  tego  urządzenia  zgodnie  z  jego  przeznaczeniem. 

Wydzierżawiający  w  takiej  sytuacji  narażony  jest  na  konieczność  ponoszenia  kosztów 

związanych  z  odtworzeniem  brakujących  części  w  celu  przywrócenia  kombajnu  do  stanu 

używalności,  które  stanowią  100%  wartości  tych  części.  Odwołujący  wyjaśnił,  że  choć  ma 

świadomość, że w umowach zawieranych w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  zasada  równości  stron  doznaje  znacznego  ograniczenia,  choćby  z  uwagi  na 

fakt,  iż  to  zamawiający  jednostronnie  kreuje  postanowienia  umowy,  to  nie  może  być 

przyzwolenia  na  tak  oczywiste  nadużycie  tego  prawa  podmiotowego  przez  zamawiającego 

(art.5  k.c.).  Nadużycie  uprzywilejowanej  pozycji  zamawiającego  poprzez  ukształtowanie 

wzoru  umowy  (a  co  za  tym  idzie  przyszłego  stosunku  zobowiązaniowego)  w  sposób 

na

ruszający  bezwzględnie obowiązujące  przepisy  prawa i  prowadzący  do nadużycia prawa 

podmiotowego  zamawiającego,  powoduje,  iż  wykonawcy  pozbawieni  są  możliwości 

prawidłowej  oceny  ryzyk  kontraktowych,  a  w  efekcie  prawidłowego  skalkulowania  ceny 

ofertowej.  

Ko

ńcowo  odwołujący  wskazał,  że  kwestionowane  postanowienie  §  7  załącznika  nr  5  do 

SWZ,  w  identycznym  brzmieniu,  było  już  przedmiotem  zaskarżenia  w  innym  postępowaniu 

prowadzonym przez zamawiającego w sprawie o sygn. KIO 1245/22, gdzie Izba uwzględniła 

odwołanie  i  nakazała  zamawiającemu  dokonanie  modyfikacji  SWZ  w  sposób,  który  nie 

będzie sprzeczny z właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego i nie będzie naruszał 

zasad współżycia społecznego, jak również w sposób niepowodujący rażącej nierównowagi 

stron stosunku cywilnoprawnego. Izba w uzasadnieniu wyroku z dnia 24 maja 2022 r. w ww. 

sprawie  wskazała,  że  okoliczność,  iż  zamawiający  określił  określone  poziomy 

odszkodowania  nie  oznacza,  że  wypełniają  one  w  sposób  prawidłowy  zasady  związane  z 

prawidłową właściwością i naturą stosunku zobowiązaniowego.(…) zamawiający nakłada na 

wykonawcę  nierealne  obowiązki,  niedające  się  ustalić  i  co  najważniejsze  niedające  się 

wycenić na etapie składania ofert.  

Tym  samym  w  ocenie  odwołującego  z  wyżej  przedstawionych  względów  zaskarżone 

postanowienie załącznika nr 5 do SWZ powinno zostać usunięte w całości. 

W ramach postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. 

Zamawiający  w  dniu  29  czerwca  2022  r.  złożył  do  akt  sprawy  odpowiedź  na 

odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości.  

Na  podstawie  dokument

acji  przedmiotowego  postępowania  oraz  biorąc  pod  uwagę 

stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: 

Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz 

może  ponieść  szkodę  w  wyniku  naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  czym 

wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 

ust. 1 Pzp.  

Izba 

doszła  do  przekonania,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek 

skutkujących  odrzuceniem  odwołania  na  podstawie art.  528  Pzp  i  skierowała  odwołanie  na 

rozprawę w zakresie wszystkich podniesionych zarzutów.  

Izba 

zaliczyła na poczet materiału dowodowego dokumentację przekazaną w postaci 

elektronicznej, zapisan

ą na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 

27  czerwca  2022 

r.,  w  tym  w  szczególności:  specyfikację  warunków  zamówienia  (zwaną 

dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami. 

Izba ustaliła co następuje 

Zgodnie  z  treścią  §  5  ust.  7  pkt  2  załącznika  nr  5  do  SWZ  „Projektowane 

postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”: 

Przedmiotem zwrotu może być tylko kompletny przedmiot dzierżawy w stanie wynikającym z 

eksploatacji  w  okresie  obowiązywania  umowy,  odpowiednio  oczyszczony,  bez  olejów  i 

smarów, podzielony na podzespoły (jednostki transportowe) jak przy dostawie, przy czym nie 

podlegają zwrotowi elementy złączne, szybkozużywające się i nieobjęte gwarancją. 

Zamawiający  w  treści  załącznika  nr  5  do  SWZ  w  §  7  pn.  Zasady  rozliczeń  w 

przypadku zwrotu przedmiotu dzierżawy, wprowadził postanowienia o następującej treści:  

1.  W  przypadku  gdy  na  podstawie  Protokołu  zdawczo-odbiorczego  przedmiotu  dzierżawy 

sporządzanego  zgodnie  z  Częścią  4  SOPZ  po  demontażu  przedmiotu  dzierżawy, 

stwierdzony  zostanie  brak  części  lub  nadmierne  zużycie  części,  przyjmuje  się  następujące 

zasady rozliczenia wartości tych części.  

2.  Dzierżawca  zapłaci  Wydzierżawiającemu  odszkodowanie  za  część  zgubioną  lub 

nadmiernie zużytą:  

1) Jeżeli dana część była używana przez Dzierżawcę w okresie do 3 miesięcy licząc od dnia 

jej zamontowania - 

w kwocie brutto stanowiącą równowartość 100% wartości części wg cen 

obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części  nowych,  a  w 

przypadku  braku 

cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z 

ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych (cennik 

części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest  możliwości 

wyceny w oparci

u o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,  

2)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  do  od  4  do  12  miesięcy 

licząc  od  dnia  jej  zamontowania  -  w  kwocie  brutto  stanowiącą  równowartość  80%  wartości 

części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie  części 

nowych, a w przypadku braku cennika aktualnego na dzień zwrotu przedmiotu dzierżawy, wg 

cen z ostatniego obowiązującego dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. cennika części nowych 

(cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli  brak  jest 

możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,  

3)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  wynoszącym  od  13do  24 

miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość 60% 

wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie 

części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu 

dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego obowiązującego  dla Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika 

części  nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli 

brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego,  

4)  Jeżeli  dana  część  była  używana  przez  Dzierżawcę  w  okresie  wynoszącym  powyżej  24 

miesięcy licząc od dnia jej zamontowania - w kwocie brutto stanowiącej równowartość 40% 

wartości  części  wg  cen  obowiązujących  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  przy  zakupie 

części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu  przedmiotu 

dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego obowiązującego  dla Polskiej  Grupy  Górniczej  S.A.  cennika 

części  nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy  części),  jeżeli 

brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki wg oferty od Wydzierżawiającego.  

5)  W  przypadku,  gdy  dana  część  podlegała  wymianie  w  okresie  eksploatacji  przedmiotu 

umowy,  dzień  zamontowania  danej  części  ustalony  zostanie  na  podstawie  Protokołu 

wykonania usługi serwisowej/Protokołu serwisowego/Notatki serwisowej/Dowodu dostawy, o 

których mowa w Części 6 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia.  

3.  Zapłata  odszkodowania  wyczerpuje  roszczenia  Wydzierżawiającego  z  tytułu  zwrotu 

przedmiotu dzierżawy niekompletnego lub z częściami nadmiernie zużytymi. 

Treść przepisów dotyczących zarzutów:  

- art. 16 pkt 2 Pzp 

– Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie 

zamówienia w sposób:  

2) przejrzysty; 

-  art.  99  ust.  1  i  2  Pzp 

–  1.  Przedmiot  zamówienia  opisuje  się  w  sposób  jednoznaczny  i 

wyczerpujący,  za  pomocą  dostatecznie  dokładnych  i  zrozumiałych  określeń,  uwzględniając 

wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  

2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub 

robót  budowlanych.  Cechy  te  mogą  odnosić  się  w  szczególności  do  określonego  procesu, 

metody  produkcji,  realizacji  wymaganych  dostaw,  usług  lub  robót  budowlanych,  lub  do 

konkretnego  procesu  innego  etapu  ich  cyklu  życia,  nawet  jeżeli  te  czynniki  nie  są  ich 

istotnym  elementem,  pod  warunkiem 

że  są  one  związane  z  przedmiotem  zamówienia  oraz 

proporcjonalne do jego wartości i celów.; 

- art. 8 ust. 1 Pzp 

– Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz 

uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w 

sprawach  zamówień  publicznych  stosuje  się  przepisy  ustawy  z  dnia  23  kwietnia  1964  r.  – 

Kodeks  cywilny  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  1740  i  2320),  jeżeli  przepisy  ustawy  nie  stanowią 

inaczej.; 

-  art.  353

  k.c. 

–  Strony  zawierające  umowę  mogą  ułożyć  stosunek  prawny  według  swego 

uznania,  byleby  jego  treść  lub  cel  nie  sprzeciwiały  się  właściwości  (naturze)  stosunku, 

ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; 

- art. 705 k.c. 

– Po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku odmiennej 

umowy,  zwrócić  przedmiot  dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien  się  znajdować 

stosownie do przepisów o wykonywaniu dzierżawy.; 

- art. 5 k.c. 

– Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z 

zasadami  współżycia społecznego.  Takie 

działanie  lub  zaniechanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie  prawa  i  nie 

korzysta z ochrony.; 

- art. 471 k.c. 

– Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub 

nienależytego wykonania zobowiązania,  chyba że niewykonanie lub  nienależyte  wykonanie 

jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. 

Izba zważyła co następuje. 

Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron 

Izba u

znała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 

Wszystkie zarzuty  podniesione w  odwołaniu odnosiły  się do  postanowień zawartych 

w § 7 załącznika nr 5 do SWZ pn. Projektowane postanowienia, które zostaną wprowadzone 

do umowy w sprawie zamówienia publicznego, które określają zasady rozliczeń w przypadku 

zwrotu  przedmiotu  dzierżawy  w  sytuacji,  w  której  stwierdzony  zostanie  brak  części  lub 

nadmierne  zużycie  części  przy  demontażu  kombajnu.  W  ocenie  składu  orzekającego 

kwestionowane  przez  odwołującego  postanowienia  wzoru  umowy  mają  związek  z 

przedmiotem  zamówienia  oraz  odpowiadają  charakterowi  umowy,  jaka  ma  być  zawarta  z 

wykonawcą, który przedstawi najkorzystniejszą ofertę. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, 

że  w  wyniku  przedmiotowego  postępowania  zawarta  zostanie  umowa  dzierżawy  kombajnu 

ścianowego.  Jak  słusznie  wyjaśnił  to  zamawiający  –  wydzierżawi  on  kombajn  ścianowy  w 

celu wydobywania przy jego zastosowaniu węgla we własnej kopalni, zaś wykonawcy z tego 

tytułu  przysługuje  czynsz  dzierżawny.  Po  zakończeniu  okresu  dzierżawy  zamawiający 

zwraca  kombajn  wykonawcy 

–  przy  czym  nie  jest  zobowiązany  do  wykonania  remontu 

kombajnu i doprowadzenia go do stanu sprzed dostarczenia. Z

awierając umowę o dzierżawę 

kombajnu każdy wykonawca musi mieć świadomość, że jego przeznaczeniem jest używanie 

przez  z

amawiającego  do  wydobycia  węgla  we  wskazanej  kopalni,  a  nawet  w  konkretnej 

lokalizacji  (ścianie).  Warunki  w  jakich kombajn będzie eksploatowany  zawiera  szczegółowy 

opis  przedmiotu  zamówienia  (zwany  dalej  jako:  „SOPZ”  –  załącznik  nr  1  do  SWZ,  w  tym 

szczegółowe  warunki  określone  w  tabelach  zawartych  w  części  2  SOPZ).  Uprawnieniem 

zamawiającego  jest  więc  używanie  kombajnu  we  wskazanych  lokalizacjach.  W  toku 

eksploatacji  w  celu  zapewnienia  przydatności  do  użytkowania  zamawiający  przewidział 

konieczność wykonywania comiesięcznych przeglądów przedmiotu dzierżawy oraz zapewnił 

korzystanie z usług serwisowych świadczonych przez wykonawcę (część 6 SOPZ Obowiązki 

stron  związane  z  realizacją  przedmiotu  dzierżawy).  Tym  samym  można  było  założyć,  że 

zamawiający umożliwił korzystanie z przedmiotu dzierżawy zgodnie z zasadami prawidłowej 

gospodarki. 

Trudno  przy  tym  nie  przyznać  racji  zamawiającemu  w  stwierdzeniu,  że 

utrzymywanie  przedmiotu  dzierżawy  w  stanie,  który  pozwala  na  eksploatację  pokładów 

węgla  leży  w  jego  interesie,  gdyż  przy  użyciu  kombajnu  zamawiający  wydobywa  węgiel, 

który następnie sprzedaje, dzięki czemu prowadzi działalność gospodarczą.  

Ponadto  w  ocenie  składu  orzekającego  odwołujący  w  istocie  kwestionował  postanowienia 

dot

yczące  wyłącznie  rozliczeń  przy  zwrocie  przedmiotu  dzierżawy,  w  nie  zgadzając  się 

jedynie 

z  wyceną  części  zgubionych  lub  nadmiernie  zużytych.  Jak  wyjaśnił  odwołujący  na 

rozprawie na dole w kopalni podpisywany jest protokół oględzin, który ma charakter wstępny, 

a następnie na powierzchni podpisywany jest protokół zdawczo-odbiorczy kombajnu, którego 

wzór  stanowi  załącznik  7  do  umowy.  Dodatkowo  Izba  ustaliła,  że  zgodnie  z  częścią  4  i  6 

SOPZ zapewniony jest udział wykonawcy przy demontażu kombajnu na dole (postanowienia 

w  tym  zakresie zawarte  są  w  części  4  pkt  13-20  oraz  w  części  6  pkt  1).  W  związku  z  tym 

nawet  jeśli  jest  tak  jak  twierdził  odwołujący,  że  wykonawca  nie  ma  dostępu  do  przedmiotu 

dzierżawy  w  okresie  jego  transportu  z  dołu  kopalni  na  powierzchnię  to  jednak  należało 

przyjąć,  że  wykonawca  ma  możliwość  oceny  stanu  kombajnu  już  przy  demontażu  na  dole 

kopalni  oraz  na  powierzchni  przy  sporządzaniu  protokołu  zdawczo-odbiorczego,  nie 

wspominając już o możliwości serwisowania sprzętu podczas jego eksploatacji. Odwołujący 

zdawał  się  sugerować  w  treści  odwołania  trudności  związane  z  wystarczającą  kontrolą  ze 

strony  wykonawcy  nad  przedmiotem  dzierżawy  i  możliwości  rzeczywistego  ustalenia  jego 

stanu w momencie oddania sprzętu, jednakże Izba doszła do przekonania, że sugestie te nie 

znalazły potwierdzenia w okolicznościach sprawy.  

Przechodząc  do  meritum  odwołania  Izba  w  pierwszej  kolejności  doszła  do 

przekonania,  że  istotne  znaczenie  dla  rozstrzygnięcia  odwołania  miało  ustalenie  czy 

kwestionowane  postanowienia  były  jednoznaczne  i  wyczerpujące  oraz  umożliwiały 

dokonanie prawidłowej wyceny przedmiotu zamówienia i tym samym przygotowanie oferty.  

Jeśli chodzi o pierwszą z powyżej wymienionych kwestii skład orzekający uznał, że skarżone 

postanowienia są jednoznaczne i wyczerpujące.

W ocenie Izby ww. postanowienia w sposób 

kompleksowy  regulują  zasady  rozliczeń  w  przypadku  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy  w 

sytuacji,  w  której  stwierdzony  zostanie  brak  części  lub  nadmierne  zużycie  części  przy 

demontażu kombajnu przez wprowadzenie wynikowego sposobu wypłaty odszkodowania za 

część  zgubioną  lub  nadmiernie  zużytą  obejmującego  zastosowanie  określonej 

równowartości wartości części wyrażonej procentowo za wskazany okres jej używania licząc 

od  dnia  jej  zamontowania. 

Skład  orzekający  nie dopatrzył  się żadnej  luki  lub  nieścisłości  w 

konstrukcji  modelu  wypłaty  odszkodowania,  który  został  przyjęty  przez  zamawiającego. 

Ponadto  w  praktyce  jedyna  niejasność  wskazywana  przez  odwołującego  dotyczyła  kwestii 

cenników  i  w  tym  zakresie  odwołujący  stwierdził,  że  zamawiający  posłużył  się  określeniem 

wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. przy zakupie części nowych, przy 

czym  nie  wskaz

ał  jednak  na  żadne  konkretne  kwoty,  ani  też  nie  sprecyzował  na  jakiej 

podstawie owe obowiązujące ceny mają być ustalane tj. o jakich dokładnie cennikach mowa 

w tym postanowieniu, z jakich dokładnie umów na dostawy części, z kim i kiedy zawartych. 

W  tym  miejscu  warto  po  raz  kolejny  przytoczyć  całość  regulacji  odnoszącej  się  do 

zagadnienia ustalenia wartości części objętej odszkodowaniem. Otóż zamawiający wskazał, 

że wartość części będzie ustalana wg cen obowiązujących dla Polskiej Grupy Górniczej S.A. 

przy  zakupie  części  nowych,  a  w  przypadku  braku  cennika  aktualnego  na  dzień  zwrotu 

przedmiotu  dzierżawy,  wg  cen  z  ostatniego  obowiązującego  dla  Polskiej  Grupy  Górniczej 

S.A.  cennika  części  nowych  (cennik  części  serwisowych  lub  cennik  z  umów  na  dostawy 

części),  jeżeli  brak  jest  możliwości  wyceny  w  oparciu  o  cenniki  wg  oferty  od 

Wydzierżawiającego.  Dokonując  analizy  sposobu  ustalenia  wartości  części  Izba  uznała,  że 

zamawiający  przewidział  trzy  możliwości  takiej  wyceny.  Dwa  pierwsze  opierały  się  na 

cennikach 

–  aktualnym  dla  części  nowych  lub  w  przypadku  jego  braku  ostatnim 

obowiązującym  dla  części  nowych.  Trzeci  sposób  określał  wycenę  według  oferty  od 

wykonawcy i ma następować jeżeli brak jest możliwości wyceny w oparciu o cenniki. W tym 

kontekście  należało  stwierdzić,  że  po  pierwsze  odwołujący  w  odwołaniu  zwracał  uwagę 

wyłącznie na kwestie cenników, nie odnosząc się do możliwości wyceny w oparciu o ofertę 

wykonawcy.  Po  drugie

,  w  ocenie  składu  orzekającego,  zamawiający,  przekonująco 

argumentował,  że  postanowienia  odwołujące  się  do  cenników  funkcjonują  w  praktyce  w 

umowach  zawieranych  przez  zamawiającego  od  lat  i  dotyczą  wynagrodzenia  za  naprawy 

nieobjęte  gwarancją.  Jeśli  chodzi  o  przedmiotowe  postępowanie  zamawiający  wskazał  na 

fragment zawarty w 

części 5 pkt 20 ppkt 4 SOPZ, w którym także znalazło się odniesienie do 

cennika,  co  potwierdzało  stanowisko  zamawiającego  o  stosowania  cenników  w  praktyce. 

Dodatkowo 

odwołujący  nie  podważył  twierdzenia  zamawiającego  w  tym  zakresie,  a  z 

kontekstu  jego  wypowiedzi  dało  się  wywnioskować,  że  rzeczywiście  takie  cenniki  są 

stosowane w kontraktach zawieranych przez zamawiającego. Tym samym Izba nie znalazła 

powodów do nieprzyjęcia stanowiska zamawiającego. 

W  przypadku  drugiej  ze  wskazanych  powyżej  okoliczności  Izba  doszła  do  przekonania,  że 

kwestionowane  postanowienia  umożliwiają  dokonanie  prawidłowej  wyceny  przedmiotu 

zamówienia  i  tym  samym  przygotowanie  oferty.  Na  wstępie  tej  części  uzasadnienia  skład 

orzekający wyszedł z założenia, że odszkodowanie przewidziane przez zamawiającego w § 

7 projektu umowy, nie musi być jedynym źródłem pokrycia ponoszonych przez wykonawcę 

kosztów.  Co  do  zasady  koszty  związane  z  dzierżawą  wykonawca  uwzględnia  w  czynszu 

dzierżawnym,  czyli  w  tym  wypadku  –  w  cenie  oferty.  Jeżeli  zatem  wykonawca  uznaje 

przewidziane przez zamawiającego odszkodowanie za zbyt niskie, może wycenić dodatkowe 

ryzyka z tym związane w cenie oferty, zwłaszcza że posiada doświadczenie we współpracy 

również  z  tym  konkretnym  zamawiającym.  Skoro  postanowienia  ww.  paragrafu  zostały 

uznane  za  jednoznaczne  i  wyczerpujące  to  doświadczony  i  odpowiednio  przygotowany  do 

realizacji  zamówienia  wykonawca  ma  możliwość  odpowiedniego  określenia  ryzyk 

związanych  z  dzierżawą  sprzętu  obejmujących  również  zgubienie  oraz  nadmierne  zużycie 

części i uwzględnienia tych ryzyk w cenie oferty.  

Ponadto nie dało się nie zauważyć, że odwołujący nie złożył żadnego dowodu w tym także 

dowodu, 

który  potwierdziłby  lub  chociaż  zasygnalizował  niemożność  określenia  ryzyka 

dotyczącego  wyceny  części  zgubionych  lub  nadmiernie  zużytych.  Niewątpliwe  odwołujący 

posiada  tak  duże  doświadczenie  w  realizacji  podobnych  postępowań  przetargowych,  że 

powinien  był  być  w  stanie  taki  dowód  przedstawić  na  przykład  przez  porównanie  lub 

zestawienie  protokołów  zdawczo-odbiorczych  z  wcześniejszych  postępowań.  Tymczasem 

odwołujący ograniczył się w tym zakresie do stwierdzenia, że kwestia zwrotu kombajnów w 

ramach wcześniejszych umów różnie się kształtowała i zdarzały się sytuacje, w których nie 

było  wielu  braków  oraz  takie  sytuacje,  w  których  te  braki  są  znaczące.  Tak  ogólnikowe  i 

gołosłowne  stwierdzenia  nie  mogły  w  ocenie  składu  orzekającego  potwierdzać  stanowiska 

odwołującego.  

Dodatkowo 

–  jak  słusznie  zauważył  zamawiający  –  w  odwołaniu  wskazano,  że  kombajn 

ścianowy, który będzie przedmiotem dzierżawy składa się z wielu części zamiennych, w tym 

wielu powtarzalnych części tego samego rodzaju np. wałki napędowe, sworznie, tuleje, koła 

zębate  także  elementy  handlowe  jak  np.  łożyska,  bezpieczniki,  przewody  hydrauliczne, 

uszczelnienia Goetza itp., co pośrednio oznaczało, że wykonawca ma możliwość korzystania 

z  części  zamiennych  w  tym  używanych,  skoro  przedmiot  dzierżawy  składa  się  z  wielu 

powtarzalnych  części  tego  samego  rodzaju,  które  w  pewnym,  co  prawda  ograniczonym, 

zasobie 

–  ale  nie  w  ilości  pojedynczych  sztuk  –  powinny  być  dostępne  wykonawcy  i 

wykorzystane w razie potrzeby.  

W  dalszej  kolejności  skład  orzekający  uznał,  że  należało  przyznać  rację  odwołującemu,  że 

różne  części  zamienne  kombajnu  ścianowego,  mają  różną  żywotność  i  w  różnym  tempie 

tracą swoją wartość oraz właściwości użytkowe. W tym kontekście należało jednakże po raz 

kolejny wskazać, że zamawiający uśrednił wysokość odszkodowania za zgubienie części w 

zależności  od  czasu  jej  używania  licząc  od  dnia  jej  zamontowania.  Oznacza  to,  że 

odszkodowanie należne wykonawcy może być dla niego w jednych przypadkach mniej, ale w 

innych  bardziej  korzystne,  w  z

ależności  od  tego,  jaka  część  zostanie  zgubiona  lub  zużyta. 

Należy  przy  tym  zauważyć,  że  w  przypadku  części  używanych  w  okresie  do  3  miesięcy, 

zamawiający przewidział odszkodowanie w wysokości 100% wartości danej części. 

Mając powyższe na uwadze Izba uznała, że należało oddalić zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 

w zw. z art. 99 ust. 1 i 2 Pzp. 

W odniesieniu do zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum 

odwołania Izba stwierdziła, 

że art. 705 k.c. stanowi, iż po zakończeniu dzierżawy dzierżawca obowiązany jest, w braku 

odmiennej  umowy,  zwrócić  przedmiot  dzierżawy  w  takim  stanie,  w  jakim  powinien  się 

znajdować  stosownie  do  przepisów  o  wykonywaniu  dzierżawy.  Ponadto  art.  675  §  1  k.c. 

(który  znajduje  zastosowanie  do  umowy  dzierżawy  na  podstawie  art.  694  k.c.)  stanowi 

w

prost,  że  po  zakończeniu  najmu  najemca  obowiązany  jest  zwrócić  rzecz  w  stanie 

niepogorszonym;  jednakże  nie  ponosi  odpowiedzialności  za  zużycie  rzeczy  będące 

następstwem  prawidłowego  używania.  Tym  samym  przedmiot  dzierżawy  nie  musi  zostać 

zwrócony  w  stanie,  w  jakim  był  przekazany  dzierżawcy.  W  świetle  ww.  przepisów,  jak  też 

charakteru  niniejszego  zamówienia  polegającego  na  dzierżawie  kombajnu  służącego  do 

wydobycia  węgla  w  kopalni,  należało  więc  przyjąć,  że  zwrócony  po  zakończeniu  umowy 

kombajn  będzie  zużyty  i  skutkiem  tego  zużycia  może  być  też  utrata  określonych  części. 

Zamawiający  był  zatem  uprawniony  do  wprowadzenia  do  projektu  umowy  postanowień 

przewidujących  zasady  rozliczenia  z  wykonawcą  m.in.  za  zgubione  części,  które  to 

postanowienia stały się przedmiotem sporu w przedmiotowej sprawie. 

Ponadto  Izba  uznała  za  słuszną  argumentacje  zamawiającego  i  przyjęła,  że  zgodnie  z 

dyspozycją  art.  705  k.c.  strony  mogą  dostosować  zasady  zwrotu  przedmiotu  dzierżawy  do 

własnych  potrzeb.  Z  natury  tego  przepisu  wynika  więc,  że  dopuszcza  się  rozwiązanie  inne 

niż  przewidziane  w  kodeksie  cywilnym  –  możliwe  jest  odmienne  ustalenie  brzemienia 

postanowień umowy. Nie jest więc możliwe naruszenie art. 353

k.c. w związku z przepisem 

dyspozytywnym. Norma wyrażona w art. 705 k.c. nie jest bezwzględnie wiążąca – charakter 

tejże więc wskazuje na brak możliwości uznania, że odmienne postanowienia będą stały w 

sprzeczności  z  przepisami  prawa  powszechnie  obowiązującego  (bo  nie  są  to  przepisy 

bezwzględnie  obowiązujące)  ani  z  właściwością  czynności  prawnej  –  gdyż  możliwość 

odmiennej regulacji jest wprost wskazana w przepisie. W omawianej sprawie postanowienia 

umowy precyzują zasady rozliczeń w konkretnych okolicznościach, które mogą wystąpić przy 

zwrocie przedmiotu dzierżawy, co jest działaniem dozwolonym w świetle k.c. Jednocześnie 

zasady zwrotu, które przewidują zasady obliczania wartości części nie stoją w sprzeczności 

z właściwością stosunku prawnego ani zasadami współżycia społecznego. Punktem wyjścia 

dla rozważań o ekwiwalentności odszkodowania powinny być przepisy o zwrocie przedmiotu 

dzierżawy. Ustawodawca racjonalnie założył, że dzierżawca nie odpowiada za pogorszenie 

przedmiotu  dzierżawy  będące  następstwem  prawidłowego  używania  (art.  694  w  zw.  z  art. 

675 k.c.). Wykonawca przystępując do postępowania wie, że otrzyma zwrot kombajnu, który 

był używany przez okres dzierżawy. 

Reasumując,  jak  wynika  z  powyższych  ustaleń  przepisy  prawa  powszechnie 

obowiązującego:  

-  nie 

wymagają  zwrotu  rzeczy  w  stanie  takim,  w  jakim  była  ona  przekazana,  a  rzeczy  w 

stanie w jakim ona się znajduje po okresie używania;  

pozwalają,  aby  strony  umowy  wprowadziły  własne  postanowienia  dotyczące  zwrotu 

przedmiotu dzierżawy, gdyż ta kwestia podlega swobodzie umów. 

Dodatkowo w tej  części uzasadnienia  zastosowanie  miała także  argumentacja  podniesiona 

powyżej  przy  okazji  zarzutu  określonego  w  pkt  1  petitum  odwołania  dotycząca  w 

szczególności  możliwości  wykorzystania  części  używanych  czy  też  jednoznaczności  i 

kompleksowości kwestionowanych postanowień. 

Zważywszy  na  powyższe  skład  orzekający  stwierdził,  że  nie  znalazł  potwierdzenia  zarzut 

naruszenia art. 353

 k.c. w zw. z art. 705 k.c. w zw. z art.5 k.c. oraz w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 

Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 353

 k.c. w zw. z art. 471 k.c. w zw. z 

art. 

5  k.c.  oraz  w  zw.  z  art.  8  ust.  1  Pzp.  W  tym  zakresie  Izba  przyjęła  za  własną 

argumentację  zamawiającego  i  uznała,  że  aby  naruszyć  zasadę  swobody  umów 

zamawiający musiałby tak skonstruować postanowienia umowne, aby były one sprzeczne z 

ustawą,  właściwością  stosunku  prawnego  lub  zasadami  współżycia  społecznego. 

Tymczasem  żaden  przepis  k.c.  nie  nakłada  obowiązku  zapłacenia  ceny  za  część  używaną 

zgubioną  w  wysokości  równej  wartości  części  nowej.  Co  więcej  zasady  zwrotu  przedmiotu 

dzierżawy  zakładają  oddanie  go  w  stanie  wynikającym  z  normalnego  zużycia  (a  więc 

gorszym  niż  sprzęt  nowy).  Przepisy  k.c.  pozwalają  też  na  ustalenie  odszkodowania 

zryczałtowanego np. w postaci kary umownej, która co do zasady niezależnie od wysokości 

szkody stanowi jej rekompensat

ę. Mało tego – w wielu umowach funkcjonujących na rynku 

strony  limitują  odpowiedzialność  z  tytułu  jej  niewykonania  lub  nienależytego  wykonania  do 

określonej wartości, co nie jest podważane jako wykraczające poza zasadę swobody umów. 

Jak  wynika  z  powyższego  konstrukcja  limitowania  odpowiedzialności  do  określonej 

wysokości  nie  odbiega  od  innych  postanowień  tego  typu  powszechnie  stosowanych  i 

uznawanych za mieszczące się w granicach zasady swobody umów.  

Odwołujący  starał  się  wywołać  wrażenie,  że  jedynie  zapłacenie  100%  wartości  części  jest 

sprawiedliwe  i  właściwe,  pomijając  to,  że  wykonawca  przystępując  do  postępowania  godzi 

się  z  tym,  że  zwrócony  zostanie  mu  kombajn  użytkowany,  a  więc  nienadający  się  do 

kolejnego  użycia  bez  przeprowadzenia  niezbędnych  czynności  przeglądu,  naprawy  lub 

remontu  (w  zależności  do  długości  trwania  umowy  dzierżawy).  Tymczasem  koszt  zużycia 

kombajnu  i  poszczególnych  jego  części  powinien  być  od  razu  wkalkulowany  w  czynsz 

dzierżawny,  co  dla  doświadczonego  wykonawcy  powinno  być  możliwe  do  oszacowania  i 

wyceny

.  Nie  można  ty  samym  zgodzić  się  z  argumentacją  jakoby  nie  było  możliwe 

oszacowanie  ryzyka  wykonawcy  wynikające  z  faktu  zwrócenia  kombajnu  w  stanie 

niekompletnym i przyjęcia odpowiedniej kwoty za części utracone. Wykonawca przystępując 

do  postępowania  wie,  że  otrzyma  po  wykonaniu  umowy  kombajn  użytkowany,  a  więc 

złożony z części, które są używane ergo warte mniej niż części nowe. Koszt zużycia części 

bierze więc pod uwagę obliczając cenę umowną. Przy zwrocie kombajnu otrzymuje bądź to 

części  używaną  (wartą  mniej  niż  część  nowa),  bądź  kwotę  w  wysokości  ustalonej  przy 

pomocy cen jednostkowych ustalonych w cennikach, które sam przedstawia przy umowach 

serwisowych.  Wysokość  kwoty  odpowiada  zatem  wartości  części  zużytej.  Nie  ma  więc 

zasadniczej 

różnicy  po  stronie  wykonawcy  czy  odbiera  on  część  używaną  (wartą  mniej  niż 

nowa), czy odpowiednią sumę pieniężną – ustaloną w proporcji do zużycia części. 

Reasumując Izba doszła do przekonania, że kwestionowane postanowienia projektu umowy 

stanowią  co  prawda  pewną  dolegliwość  dla  wykonawcy,  ponieważ  zmuszą  go  do  podjęcia 

dodatkowych 

starań w celu rzetelnego przygotowania oferty, a przede wszystkim jej wyceny, 

niemniej 

dolegliwości tej nie można uznać za skutek uprawnienia zamawiającego, które jest 

sprzeczne 

ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia  społecznego,  jak  również  jako  przejaw  rażącej  nierównowagi  stron  stosunku 

cywilnoprawnego. 

W  związku  z  powyższym  Izba  uznała,  że  odwołanie  podlegało  oddaleniu  i  na 

podstawie art. 

553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku,  na 

podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz 

§ 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia 

Prezesa  Rady 

Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  w  sprawie  szczegółowych  rodzajów 

kosztów  postępowania odwoławczego,  ich  rozliczania oraz  wysokości  i  sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  (Dz.  U.  z  2020  r.  poz.  2437),  zaliczając  na 

poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez 

odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty poniesione 

z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. 

Przewodniczący: 

…………………………