KIO 1592/22 WYROK dnia 1 lipca 2022 r.

sygn. akt: KIO 1592/22 

WYROK 

z dnia 1 lipca 2022 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  Emil Kuriata 

Protokolant:   

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na rozprawie  w  dniu  1  lipca  2022  r.,  w  Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  czerwca  2022  r.  przez  Lek  S.A.,  ul. 

Podlipie  16;  95-

010  Stryków,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego 

Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny  im  Janusza  Korczaka  w  Słupsku  sp.  z  o.o.,  ul. 

Hubalczyków 1; 76-200 Słupsk, 

orzeka: 

1.  Umarza 

postępowanie  odwoławcze  w  zakresie  zarzutów  opisany  w  ust.  1  i  2 

odwołania. 

2. Oddala 

odwołanie. 

3.  K

osztami  postępowania  obciąża  Lek  S.A.,  ul.  Podlipie  16;  95-010  Stryków  i  zalicza  

w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr  (słownie: 

piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Lek S.A., ul. Podlipie 16; 95-010 

Stryków, tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zam

ówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1592/22 

Uzasadnienie 

Zamawiający  – Wojewódzki  Szpital  Specjalistyczny im  Janusza  Korczaka w  Słupsku  sp.  

z  o.o. 

prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem 

jest 

„Dostawa produktów leczniczych, płynów infuzyjnych”- część nr 24 numer postępowania: 

47/PN/2022

”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 3 czerwca 2022 r., pod nr 2022/S 107-296356. 

Dnia  13  czerwca  2022 roku,  Lek  S.A. 

(dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa 

Krajowej 

Izby  Odwoławczej  (w  zakresie  części  nr  24  zamówienia)  na  projektowane 

postanowienia umowy zawarte w Cz. II SWZ - 

Wzór Umowy, polegające na: 

1.  Zawarciu  w 

§  3  ust.2  wzoru  umowy  projektowanego  postanowienia  umowy  o  treści: 

„Zamawiający  zastrzega,  że  minimalny  poziom  zamówienia  wyniesie  30%  wartości 

zamówienia, z zastrzeżeniem §8 ust. 3 pkt 10 umowy”, 

2.  Zawarciu w 

§ 3 ust. 3 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy o treści: 

„Zamawiający zastrzega  możliwość ograniczenia  zakresu zamówienia w  części  nr  3, 

5,  7,  9,  14,  16,  23,  24,  27,  30,  35,  36,  37,  38,  39  do  0%  wartości  zamówienia  w 

przypadku  braku  pacjentów  zakwalifikowanych  do  leczenia.  §  3  ust.  2  umowy  dla 

części nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 nie ma zastosowania”, 

3.  Zawarciu  w 

§  8  ust.  3  pkt  9  projektu  umowy  projektowanego  postanowienia  umowy  

o treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej 

um

owy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy 

–  w  drodze  aneksu  do  umowy  -  w  następującym  zakresie:  obniżenia  ceny  leku  do 

wysokości średniego kosztu rozliczenia wybranych substancji czynnych stosowanych 

w programach lekowych i chemioterapii publikowanego przez NFZ

”, 

4.  Zawarciu  w 

§ 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy projektowanego postanowienia umowy  

o treści: „Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej 

umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy 

–  w  drodze  aneksu  do  umowy  -  w  następującym  zakresie:  w  przypadku  wszczęcia 

przez  Prezesa  NFZ  procedury  wspólnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  na  zakup  leków  zawierających  substancję  czynną,  znajdującą  się  

w  produkcie  leczniczym,  który  jest  przedmiotem  zawartej  w  toku  niniejszego 

postępowania  umowy  przetargowej  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do 

niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353

 KC i 354 KC oraz art. 5 KC  

i art. 395 KC oraz art.58 

§ 1 i § 2 KC w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 471 

KC  oraz  w  zw.  z  art.  3  ust.1  ustawy  o  zwalczaniu  nieuczciwej  konkurencji  (Dz.U.  z 

2020, poz. 1913) - 

poprzez zaburzenie równowagi stron umowy, sprowadzenie jej do 

umowy stricte adhezyjnej, jednostronnej, brak poszanowania interesów drugiej strony 

umowy, narzucanie odgórnie cen przez zamawiającego w sposób naruszający zasady 

ucz

ciwej  konkurencji,  wbrew  naturze  stosunku,  ustawie  Pzp  i  zasadom  współżycia 

społecznego  poprzez  nakazanie  wykonawcy  dostosowania  ceny  umownej  do  ceny 

wynikającej  

z  monitorowania  cen  przez  NFZ  i  zawarcia  aneksu  w  tym  zakresie  (postanowienie  

z 

§ 8 ust. 3 pkt 9 wzoru umowy), 

2.  art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw.  

z  art.  5  KC  oraz  58 

§  1  i  2  KC,  art.  353

  KC  -  zawarcie  w  projekcie  umowy 

postanowień abuzywnych - nakładających na wykonawców nieproporcjonalne ryzyko, 

umożliwiające  ograniczenie  zakresu  zamówienia  przez  Zamawiającego  bez 

wskazania/ 

zagwarantowania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron lub 

całkowitą  rezygnację  z  zamówienia  -  co  stanowi  nadużycie  prawa  podmiotowego 

przez z

amawiającego, który czyni ze swojego prawa użytek sprzeczny ze społeczno-

gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami  współżycia  społecznego 

(postanowienia z § 3 ust. 2, § 3 ust. 3 oraz § 8 ust. 3 pkt 10 wzoru umowy). 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  oraz 

nakazanie z

amawiającemu:  

wykreślenia  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  3  ust.3  wzoru  umowy  w 

całości, 

zmianę  postanowienia  z  §  3  ust.  2  wzoru  umowy  na  następujące  gwarantujące 

wykonanie 

co najmniej 60 % wartości umowy, a nie realizację tylko 30 % umowy i usunięcie 

zastrzeżenia  §  8  ust.  3  pkt  10  umowy,  które  to  zastrzeżenie  powoduje  brak  gwarancji 

realizacji minimalnego zakresu zamówienia, 

Propozycja zmiany w 

§ 3 ust.2 wzoru umowy projektowanego postanowienia umowy:  

„Zamawiający  zastrzega,  że  minimalny  poziom  zamówienia  wyniesie  60%  wartości 

zamówienia”, 

wykreślenia  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  8  ust.3  pkt  9  wzoru  umowy  

w całości, 

wykreślenia  projektowanego  postanowienia  umowy  z  §  8  ust.  3  pkt  10  projektu 

umowy w całości, 

- oraz 

wniósł o:  

dopuszczenie w poczet materiału dowodowego dowodów załączonych do odwołania 

oraz przedstawionych na rozprawie w jej trakcie,  

zasądzenie  kosztów  postępowania  na  rzecz  odwołującego,  w  tym  kosztów 

zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą przedłożoną na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  w  interesie  każdego  wykonawcy  jest,  aby  postępowanie  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  było  prowadzone  zgodnie  z  przepisami 

obowiązującego prawa. Odwołujący posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ sporne 

projektowane  postanowienia  umowy  faktycznie  uniemożliwiają  odwołującemu  złożenie 

ważnej 

oferty  

w  postępowaniu,  w  którym  odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia.  W  przypadku 

oddalenia  przedmiotowego  odwołania,  odwołujący  poniesie  szkodę  w  postaci  utraty 

potencjalnej  możliwości  uzyskania  przedmiotowego  zamówienia  i  potencjalnych  korzyści 

płynących z realizacji umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania.  

Odwołujący  wskazał,  iż  projektowane  postanowienia  umowne  uniemożliwiają 

odwołującemu  złożenie  oferty  w  postępowaniu,  bowiem  narażają  go  na  straty  finansowe  - 

prowadzą  do  braku  stabilności  zaoferowanych  cen  produktów  leczniczych,  co  powoduje 

zmniejszenie  wartości  zakontraktowanego  przetargu  i  w  efekcie  rażący  spadek  jego 

rentowności.  W  świetle  projektowanych  postanowień  po  publikacji  przez  NFZ 

zmodyfikowanych  średnich  kosztów  rozliczania  substancji  czynnych  zamawiający  może 

egzekwować  zmiany  cen  i  zobowiązuje  wykonawcę  do  zmiany  -  obniżenia  cen  i  zawarcia 

a

neksu  w  tym  zakresie.  Ponadto,  w  przypadku  braku  pacjentów  zakwalifikowanych  do 

leczenia lub w przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania  

o udzielenie zamówienia publicznego na zakup leków zawierających substancję czynną oraz 

w 

stosunku do m.in. cz. 24 zamówienia zamawiający zastrzegł sobie prawo niezrealizowania 

całości  dostaw  -  co  może  spowodować  tzw.  „wygaszenie”  umowy,  co  de  facto  powoduje 

niewykonanie  założeń  umowy  ze  strony  zamawiającego  i  straty  założonego  przychodu  

z kontraktu po stronie o

dwołującego bowiem wraz z każdą podpisaną umową budżetowane 

są  ilości  preparatu  do  wyprodukowania  przez  odwołującego,  co  w  przypadku  nagłego 

zerwania  kontraktu  znacznie  zaburza  proces  planowania  produkcji  i  dystrybucji  leków 

zamawianych

. Tym samym, sporne postanowienia umowne nie gwarantują wykonania przez 

z

amawiającego minimalnego zakresu zamówienia, przy założeniu, że zamawiający może nie 

wykonać  umowy  w  całości  w  sytuacji,  gdy  stanie  się  ona  dla  niego  już  nieopłacalna. 

Zamawiający  co  prawda  wprowadził  w  projektowanych  postanowieniach  umownych  w  §  3 

ust.2 

wzoru 

umowy,  

że  minimalny  poziom  zamówienia  wyniesie  30%  wartości  zamówienia,  ale  dodał,  

że z zastrzeżeniem § 8 ust. 3 pkt 10 umowy. W przypadku określonym w § 8 ust. 3 pkt 10 

umowy  nie  ma  zatem  gwarancji  realizacji  minimalnego  poziomu  zamówienia  nawet  na 

poziomie  30  %.  Ponadto,  zdaniem  o

dwołującego  gwarancja  realizacji  zamówienia  na 

poziomie  30  %  w  przypadkach  innych  niż  wskazany  w  §  3  ust.3  również  jest 

niewyst

arczająca  

i  nieopłacalna  dla  odwołującego,  bowiem  jedynie  gwarancja  realizacji  zamówienia  na 

poziomie minimum 60 % jest akceptowalna dla  o

dwołującego. Ponadto, w § 3 ust. 3 wzoru 

umowy  z

amawiający  zastrzegł,  że  §  3  ust.2  umowy  -  czyli  minimalny  zakres  realizacji 

zamówienia nie ma zastosowania w stosunku do cz. nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 

36, 37, 38, 39. Tym samym, o

dwołujący, który chce złożyć ofertę na cz. 24 postępowania nie 

ma  w  umowie  w  ogóle  zapewnionej  gwarancji  minimalnego  zakresu  realizacji  zamówienia, 

co  powinno  być  zagwarantowane  na  gruncie  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp.  Również 

z

amawiający w § 3 ust. 3 wzoru umowy przerzuca w zakresie cz. 24 ryzyka występujące po 

stronie z

amawiającego takie jak brak pacjentów zakwalifikowanych do leczenia w całości na 

w

ykonawcę  w  sposób  niewspółmierny  i  abuzywny  -  bez  gwarancji  realizacji  chociażby  1% 

zamówienia,  bowiem  zamawiający  zastrzegł  sobie  wtedy  możliwość  realizacji  0  % 

zamówienia. 

1.  naruszenie art. 431 w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 354 KC i art. 5 KC i 

art. 395 KC oraz art. 353

 KC, art. 58 

§ 1 i 2 KC w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp 

oraz  

w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020, poz. 

Zgodnie  z  treścią  art.  431  ustawy  Pzp:  „Zamawiający  i  wykonawca  wybrany  

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  obowiązani  są  współdziałać  przy  wykonaniu 

umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji 

zamówienia”. 

Powyższa zasada wynika z art. 354 § 1 KC, zgodnie z którym dłużnik powinien wykonać 

zobowiązanie  zgodnie  z  jego  treścią  i  w  sposób  odpowiadający  jego  celowi  społeczno-

gospodarczemu  oraz  zasadom  współżycia  społecznego,  a  jeżeli  istnieją  w  tym  zakresie 

ustalone zwyczaje 

– także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. Zgodnie zaś z § 2 tego 

przepisu w taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel.  

SWZ  dotyczy  zamówienia  na  dostawę  produktów  leczniczych.  Złożenie  oferty  związane 

j

est  z  zobowiązaniem  do  zapewnienia  dostępności  produktu  sukcesywnie  przez  cały  okres 

trwania  umowy.  Równocześnie  zamawiający  wprowadza  klauzulę  umowną  we  wzorze 

umowy  zgodnie  z  którą:  Sporne  projektowane  postanowienia  umowne  z  §  8  ust.  3  pkt  9 

wzoru umowy: 

„Zamawiający, przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień niniejszej 

umowy  

w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy  – w drodze 

aneksu do umowy - 

w następującym zakresie: obniżenia ceny leku do wysokości średniego 

kosztu  rozliczenia  wybranych  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach  lekowych  

i chemioterapii publikowanego przez NFZ

”. 

Powyższe  postanowienie  umowne  powoduje  de  facto,  iż  cena,  w  której  w  wykonaniu 

zamówienia wykonawca będzie dostarczał produkty lecznicze, nie będzie zgodna z ceną ze 

złożonej  oferty,  a  będzie  musiała  być  zgodna,  jak  przypuszcza  odwołujący  ze  wskazanym 

kosztem  średnim  wskazanym  w  Komunikacie  dotyczącym  średniego  kosztu  rozliczenia 

wybranych  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach  lekowych.  W  przypadku 

bowiem,  gdy  średni  koszt  rozliczania  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach 

lekowych  

i  chemioterapii,  po  przeliczeniu  na  wielkość  opakowania  produktu  leczniczego  objętego 

niniejszą umową,  będzie  niższy  od  ceny jednostkowej  tego produktu  określonej  w  zawartej 

umowie, z

amawiający zażąda od wykonawcy zmiany umowy i obniżenia ceny jednostkowej 

do  wysokości  odpowiadającej  aktualnemu  wyliczonemu  przez  publicznego  płatnika 

średniemu  kosztowi  rozliczenia.  Powyższe  zupełnie  łamie  najważniejsze  i  często  jedyne 

kryterium  wyboru  wykonawcy,  czyli  najniższą  cenę  i  wprowadza  faktyczną  niepewność  cen 

oferty.  Tym  samym  wykonawca/oferent  de  facto 

składa  ofertę  na  produkt,  którego  ceny 

finalnej nie zna, a zmiana ceny może spowodować: 

• 

o

biektywną niemożność dostarczenia produktu zamawiającemu – średni koszt może 

być  poniżej  ceny  nabycia  produktu  przez  wykonawcę  na  poczet  zamówienia,  co  sprawia,  

że zamówienie to stanie się dla wykonawcy zupełnie nierentowne i będzie musiał do niego 

znaczn

ie dopłacać celem dostarczenia produktu zamawiającemu, 

• 

s

tratę  finansową  po  stronie  wykonawcy  i  zamawiającego,  której  nie  przewidział 

zamawiając/kupując produkt na potrzeby zamówienia.  

Prowadzi to niezaprzeczalnie do naruszenia zasady przejrzystości postępowania, o której 

mowa w art. 16 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego odwołujący wnioskuje o wykreślenie 

ww. postanowienia umownego w całości. 

Przedmiotowe projektowane postanowienie umowy, w świetle art. 5 k.c. w zw. z art 58 § 2 

k.c., będąc sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, jest nieważne z mocy prawa, 

gdyż  przewiduje  możliwość  dowolnego,  nieprzewidywalnego  dla  wykonawcy  kształtowania 

ceny,  nie  zaś  zakupu  produktów  w  cenie  oferowanej  przez  wykonawcę  w  złożonej  przez 

niego ofercie w postępowaniu. Przedmiotowe postanowienie umowne powoduje de facto, iż 

cena,  

w  której  w  wykonaniu  zamówienia  wykonawca  będzie  dostarczał  produkty  lecznicze,  nie 

będzie zgodna z ceną ze złożonej oferty, a będzie musiała być zgodna z Komunikatem NFZ, 

tj. przypuszczalnie ze wskazanym kosztem średnim wskazanym w Komunikacie dotyczącym 

średniego  kosztu  rozliczenia  wybranych  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach 

lekowych i chemioterapii.  

Tak więc, przedmiotowy sposób ustalania ceny narzucony odgórnie przez zamawiającego 

jest  niezgodny  z  poszanowaniem  zasad  udzielania  zamówień  publicznych,  w  tym  zasady 

zachowania  uczciwej  konkurencji.  Jak  zaś  wynika  z  art.  3  ust.  1  ustawy  o  zwalczaniu 

nieuczciwej  konkurencji:  „Czynem  nieuczciwej  konkurencji  jest  działanie  sprzeczne  z 

prawem  lub  dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy 

lub klienta

”. 

Określenie  ceny  za  realizację  zamówienia,  w  tym  również  cen  jednostkowych  jest 

uprawnieniem  wykonawcy  i  efektem  stosowanych  przez  niego  strategii  biznesowych  

i  kalkulacji  ryzyk  z  uwzględnieniem  szeregu  czynników,  do  których  można  zaliczyć 

ponoszone  koszty,  warunki  rynkowe,  ceny  konkurentów  i  inne.  Zamawiający  nie  jest 

natomiast  uprawniony  do  wpływania  na  treść  oświadczenia  woli  wykonawcy  poprzez 

narzucanie  mu  maksymalnej  ceny,  w  tym  również  jednostkowej  za  realizację  zamówienia. 

Wobec powyższego treść projektowanego postanowienia umownego z § 8 ust. 3 pkt 9 wzoru 

umowy,  poprzez  które  zamawiający  narzuca  maksymalną  cenę  zgodnie  z  jakimś 

komunikatem NFZ i narzuca obniżenie ceny ofertowej w trakcie wykonywania umowy jest co 

najmniej abuzywne, godzące w zasady wynikające z art. 431 ustawy Pzp i art. 354 § 1 k.c. 

Zamawiający  narzuca  bowiem  wykonawcom,  ażeby  wykonali  swoje  zobowiązanie 

niezgodnie  z  jego  treścią,  poprzez  nieustanne  zmiany  ceny  w  tracie  wykonywania 

zamówienia 

w 

stosunku 

do 

ceny 

wskazanej  

w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco nieproporcjonalny 

do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.  

W zakresie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych, do którego przypuszczalnie 

odnosi się NFZ w projektowanym postanowieniu umownym - koszt ten jest nietransparentny 

w  zakresie  obliczenia  i  nieprzewidywalny  dla  wykonawcy.  Nieznana jest  częstotliwość jego 

publikacji,  sposób  jego  obliczenia,  a  także  jego  częste  publikacje  powodowałby  możliwość 

nieustannych  żądań  ze  strony  zamawiającego  zmiany  umowy  i  zawierania  niezliczonych 

aneksów w tym zakresie. W takiej sytuacji utrudnione jest, o ile nie niemożliwe, wykonanie  

w  sposób  należyty  umowy  przez  wykonawcę.  Wykonywanie  umowy  polegałoby  na 

nieustannych  zmianach  umowy,  utrudniając  organizację  dostaw  leków,  co  jest  głównym 

celem umowy, nie wspominając o dobru pacjenta, które z przyczyn administracyjnych, może 

zostać co najmniej zaniedbane. 

Odwołujący wskazał, że ww. postanowienie jest sprzeczne z ustawą refundacyjną, która 

umożliwia  wykonawcom  oferowanie  produktów  w  cenach  określonych  w  decyzjach 

refundacyjnych i regułami Ustawy refundacyjnej (zgodnie z art. 9 to właśnie te ceny stanowią 

ceny maksymalne). Wyk

onawcy natomiast mają prawo zgodnie z tymi regułami je oferować, 

a  nie  muszą  stosować  się  do  nieokreślonych  Komunikatów  NFZ,  które  stanowią  akty 

wewnętrzne i nie są powszechnie obowiązującymi aktami prawa.  

Powyższe  projektowane  postanowienie  umowy  narusza  także  zasadę  swobody  umów 

(art.  353 

§  1  k.c.)  oraz  art.  354  §  2  k.c.  i  art.  355  k.c.,  bowiem  zamawiający  nie  dołożył 

należytej  staranności  formułując  postanowienia  umowy,  które  mają  w  sposób  równomierny 

obciążać obie strony umowy. 

Zamawiający  narzuca  wykonawcom,  ażeby  wykonali  swoje  zobowiązanie  niezgodnie  z 

jego treścią, poprzez nieustanne zmiany ceny w tracie wykonywania zamówienia w stosunku 

do ceny wskazanej w ofercie, co zagraża i narusza interesy przedsiębiorcy w sposób rażąco 

nieproporcjonalny do ro

dzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją. Powyższe 

stanowi  również  niedozwoloną  negocjację  cen  ofertowych  z  wykonawcą  po  podpisaniu 

umowy,  co  bezsprzecznie  stanowi  zmianę  istotną  umowy,  która  wymaga  przeprowadzenia 

nowego postępowania o udzielenie zamówienia w świetle art. 454 ust. 2 pkt 1 i pkt 3 ustawy 

Pzp - 

zmienia się bowiem treść oferty. 

W zakresie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych, do którego przypuszczalnie 

odnosi się NFZ w projektowanym postanowieniu umownym - koszt ten jest nietransparentny 

w zakresie obliczenia i nieprzewidywalny dla wykonawcy.   

Co do aktualnego, opublikowanego przez NFZ, średniego kosztu rozliczenia tej substancji 

czynnej  - 

wskaźnik  ten  nie  jest  obiektywny  –  nie  znamy  sposobu  jego  kalkulacji.  Sposób 

obliczenia tego kosztu nie jest dostępny w domenie publicznej. Koszt rozliczenia substancji 

czynnej  jest  bowiem  uzależniony  od  wielu  czynników,  w  tym  cen  przetargowych.  Ceny 

uzyskane  przez  zamawiających  w  ramach  zamówień  publicznych  są  pochodną  różnych 

ok

oliczności  do  których,  m.in.  należy:  specyfika  przedmiotu  zamówienia  (spodziewana  

i kalkulowana przez oferenta liczba potencjalnych i spodziewanych oferentów oszacowanych 

na  podstawie  opisu  zamówienia,  pakiet  produktów  (cenę  można  różnie  kalkulować  

w  zal

eżności  czy  przetarg  dotyczy  tylko  jednego  produktu  trudno  dostępnego  na  rynkach 

europejskich  bądź  też  wielu  produktów),  okres  trwania  umowy,  zapisy  SWZ  dotyczące 

terminów  dostaw,  ich  warunków  i  specjalnych  wymogów  (np.  dostawy  w  specjalnych 

warunkach, dos

tawy na cito, na ratunek) i związanych z tym kosztów, ryzyko wypłacalności 

zamawiającego  (dobry  płatnik  lub  nie),  terminy  płatności,  zapisy  dot.  reklamacji  itp.). 

Wszystkie  ceny  przetargowe  są  przypuszczalnie  brane  pod  uwagę  przy  liczeniu  średniej 

kosztu w 

żaden sposób nie biorąc pod uwagę ww. czynników. Wskaźnik nie powinien zatem 

zmieniać  ceny  ofertowej,  określonej  przy  uwzględnieniu  specyfiki  danego  zamówienia  i 

wszystkich  ww.  parametrów.  Należy  też  rozważyć  czy  wprowadzenie  w  taki  sposób 

mechanizmu  komu

nikatów  NFZ  (w  naszym  przypadku  przypuszczalnie  średniego  kosztu 

substancji  czynnej  objętego  takim  komunikatem),  nie  jest  sprzeczne  z  postanowieniami 

ustawy  refundacyjnej  wprowadzając  coś  na  kształt  dodatkowej  ceny  maksymalnej  obok  tej 

wynikającej  z  przepisów  prawa.  Art.  9  ustawy  z  dnia  12  maja  2011  r.  o  refundacji  leków, 

środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych 

wprowadza  bowiem  już mechanizm  ceny  maksymalnej  wg.  którego  świadczeniodawca  jest 

obowiązany  nabywać  produkty  lecznicze  -  po  cenie  nie  wyższej  niż  urzędowa  cena  zbytu 

leku  stanowiącego  podstawę  limitu,  uwzględniając  liczbę  DDD  leku,  powiększoną  o  marżę 

nie wyższą niż urzędowa marża hurtowa, a w przypadku nabywania od podmiotu innego niż 

przedsiębiorca prowadzący obrót hurtowy w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r.  - 

Prawo  farmaceutyczne  - 

po  cenie  nie  wyższej  niż  urzędowa  cena  zbytu.  Zamawiający 

wprowadził,  wobec  tego  w  projekcie  umowy  dodatkowy  mechanizm,  gdzie  w  przypadku 

obniżenia  „monitorowanej”  ceny  zakupu  produktów  leczniczych  poniżej  ceny  zawartej  w 

umowie, cena określona w umowie ulega obniżeniu do wysokości wynikającej z Komunikatu 

NFZ. Tak więc wykonawca składający ofertę musi liczyć się z podwójnym mechanizmem (nie 

wspominając  

o  zmianie  VAT) 

zmiany  oferowanej  ceny  produktu,  która  w  żaden  sposób  od  niego  nie 

zależy. Tym samym skalkulowanie ceny w ofercie jest niemożliwe, a co najmniej utrudnione. 

Tym samym, aby móc złożyć ważną ofertę, należy usunąć abuzywny § 8 ust.3 pkt 9 wzoru 

umowy. 

W zakre

sie średniego kosztu rozliczania substancji czynnych, do którego przypuszczalnie 

odnosi  się  NFZ  w  projektowanym  postanowieniu  umownym,  należy  wskazać,  iż  podstawa 

prawna  rozliczania  świadczeń  to  ZARZĄDZENIE  Nr  162/2020/DGL  PREZESA 

NARODOWEGO  FUNDUSZU  ZDROW

IA  z  dnia  16  października  2020  r.  w  sprawie 

określenia  warunków  zawierania  i  realizacji  umów  w  rodzaju  leczenie  szpitalne  w  zakresie 

programy  lekowe,  zgodnie  z  którym  (§  22  pkt  6)  „Świadczeniodawca  ma  prawo  rozliczyć 

tylko taką ilość leku, która została podana lub wydana świadczeniobiorcom. Niewykorzystana 

część leku nie podlega rozliczeniu”. 

Wynika  zatem  z  powyższego,  że  średnia  publikowana  przez  NFZ  nie  uwzględnia 

niewykorzystanej  części  leku,  co  oznacza,  że  w  przypadku  niewykorzystania  przez  szpital 

całości  fiolki  (co  może  się  zdarzyć  –  patrz  nawet  przykład  szczepionek,  gdzie  z  góry 

producent  założył,  że  część  fiolek  może  być  niewykorzystana;  w  przypadku  planowania 

wykorzystywania  leków  dla  różnych  pacjentów,  może  się  zdarzyć  z  przyczyn  nawet 

niezależnych  od  szpitala  lub  pacjenta,  że  nie  można  leku,  którego  podanie  było 

zaplanowane, a w związku z ograniczeniami związanymi ze stabilnością produktów, w takiej 

sytuacji  farmaceuta  szpitalny  może  być  zobowiązany  do  utylizacji  części  produktu),  koszt 

zakupu tej części fiolki nie byłby uwzględniony, w średniej bowiem nie jest rozliczany przez 

NFZ. Tym samym nie jest uprawnione zrównanie ceny z kosztem rozliczenia, gdyż nie są to 

dwie wartości tożsame. 

Jak  wynika  z  przytoczonego  już  wcześniej  art.  16  pkt  1  i  2  ustawy  Pzp:  „Zamawiający 

przygotowuje  i  przeprowadza  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  w  sposób:  1) 

zapewniający  zachowanie  uczciwej  konkurencji  oraz  równe  traktowanie  wykonawców;  2) 

przejrzysty

”. Wymóg zaś postanowiony przez zamawiającego w projektowanym § 8 ust.3 pkt 

9 wzoru umowy dot. zaoferowania ceny, której de facto maksymalny limit ma być ustalony na 

podstawie  komunikatu  NFZ  dotyczącego  przypuszczalnie  średniego  kosztu  rozliczenia 

wybranych  substancji  czynnych  stosowanych  w  programach  lekowych  i  chemioterapii  jest 

sprzeczny  z  zasadą  uczciwej  konkurencji  w  rozumieniu  przepisów  ustawy  o  ochronie 

konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2019 r. poz. 369) oraz ustawy o zwalczaniu nieuczciwej 

konkurencji  (Dz.U.  z  2020,  poz.  1913),  stanowi  też  wyraz  naruszenia  zasad  prowadzenia 

postępowania z art. 16 ustawy Pzp. 

Należy także wskazać, że zarządzenie NFZ nie ma charakteru wiążącego dla wykonawcy 

w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne. Charakter tego rodzaju zarządzeń 

stanowił  już  przedmiot  rozważań  sądów  administracyjnych  (por.  wyroki  Naczelnego  Sądu 

Administracyjnego z dnia 24 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 262/10 i II GSK 263/10, z dnia 

25  maja  2011  r.,  sygn.  akt  II  GSK  519/10,  z  dnia  29  stycznia  2015  r.,  sygn.  akt  II  GSK 

z  dnia  2  lutego  2017  r.,  sygn.  akt  II  GSK  5488/16,  z  dnia  11  kwietnia  2017  r.,  II  GSK 

1880/15), z których wynika jednoznacznie, że są to przepisy o charakterze decyzji Prezesa 

Narodowego Funduszu Zdrowia, niewiążących zatem wykonawców.  

Ponadto należy wskazać na podobne stanowisko Ministerstwa Zdrowia zawarte w piśmie 

Podsekretarza Stanu w Ministerstwie Zdrowia Ministra 

Macieja Miłkowskiego (załącznik nr 6) 

w sprawie stosowania przez szpitale publiczne klauzuli jednostronnie wymuszającej obniżki 

cen  dostaw  w  ramac

h  zawartych  już  umów  na  podstawie  komunikatów  NFZ.  Pismo 

potwierdza,  iż  zamieszczenie  w  umowie  takiej  klauzuli  bez  wskazania  jednocześnie 

minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron,  zgodnie  z  ustawą  Pzp,  stanowi 

naruszenie art. 433 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie w umowie klauzuli abuzywnej. 

Zgodnie z pismem podobne stanowisko zajął także Narodowy Fundusz Zdrowia.  

Na  koniec  należy  dodatkowo  wskazać,  iż  sam  zamawiający  wskazuje  w  §  6  ust.  1 

projektowanych postanowień umowy, iż jego zobowiązaniem będzie zapłata ceny zgodnie ze 

złożoną  ofertą,  a  nie ceną  kształtowaną  Komunikatem  NFZ: „Zamawiający zobowiązuje  się 

zapłacić  Wykonawcy  wynagrodzenie  za  dostawę  przedmiotu  zamówienia  zgodne  z  ceną 

ustaloną w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego – na podstawie 

złożonej  oferty  do  kwoty...”.  Przedmiotowe  postanowienie  z  §  6  ust.  1  wzoru  umowy 

wskazuje  także  na  konieczność  dokonania  zmiany  przedmiotowego  projektowanego 

postanowienia umowy z 

§ 8 ust. 3 pkt 9 wzoru umowy.  

2.  Naruszenie art. 433 pkt 4 w zw. z art. 8 ust. 1 oraz art.16 pkt.1 i 2 ustawy Pzp w zw.  

z art. 5 KC, 58 

§ 1 i 2 KC, 353

 KC. 

Zgodnie  z  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp:  „Projektowane  postanowienia  umowy  nie  mogą 

przewidywać  możliwości  ograniczenia  zakresu  zamówienia  przez  zamawiającego  bez 

wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron”.  

Projektowane  zaś  postanowienie  umowne  z  §  3  ust.  2  wzoru  umowy  o  treści: 

„Zamawiający  zastrzega,  że  minimalny  poziom  zamówienia  wyniesie  30%  wartości 

zamówienia, z zastrzeżeniem § 8 ust. 3 pkt 10 umowy”. 

Przyjmując,  że  chodzi  o  możliwość  ograniczenia  zakupu  do  30%  wartości  umowy, 

uniemożliwia to złożenie oferty – różnica 70% zamówienia jest na tyle duża, że odwołujący 

czy  każdy  inny  wykonawca  chcący  złożyć  ofertę  w  postępowaniu  nie  może  odpowiednio 

skalkulować ceny. Nie jest to jedyne postanowienie tego dotyczące – w przypadku, o którym 

mowa poniżej, nawet 30% nie będzie miało zastosowania, bowiem w myśl § 8 ust. 3 pkt 10 

umowy z

amawiający w całości nie zrealizuje dostawy.   

Wnioskujemy  zatem  o  zmianę  ww.  postanowienia  z  §  3  ust.  2  wzoru  umowy  na 

gwarantujące wykonanie co najmniej 60 % wartości umowy. Taki minimalny poziom realizacji 

zamówienia wynika z powszechnej praktyki rynkowej zamawiających.  

Kolejne sporne dla o

dwołującego postanowienie wzoru umowy z § 8 ust. 3 pkt 10 wzoru 

umowy:  „Zamawiający,  przewiduje  możliwość  dokonania  zmian  postanowień  niniejszej 

umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy – w 

drodze aneksu do umowy - 

w następującym zakresie: w przypadku wszczęcia przez Prezesa 

NFZ  procedury  wspólnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zakup 

leków  zawierających  substancję  czynną,  znajdującą  się  w  produkcie  leczniczym,  który  jest 

przedmiotem  zawartej  w  toku  niniejszego  postępowania  umowy  przetargowej  Zamawiający 

zastrzega sobie prawo do niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”. 

Zamawiający  powyższą  klauzulą  zastrzegł  sobie  prawo  do  niezrealizowania  całości 

dostaw  w  przypadku  wszczęcia  przez  Prezesa  NFZ  procedury  wspólnego  postępowania  o 

udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zakup  leków  zawierających  substancję  czynną, 

znajdującą 

się  

w  produkcie  leczniczym,  który  jest  przedmiotem  zawartej  w  toku  niniejszego  postępowania 

umowy  przetargowej  - 

oznacza  to,  że  nie  gwarantuje  się  w  tym  przypadku  wykonawcy 

minimalnego  zakresu  realizacji  zamówienia  i  uzależnia  się  niewykonanie  umowy  w  całości 

od  okoliczności  niezwiązanych  z  wykonawcą,  nieznanych  wykonawcy  i  na pewno  od  niego 

niezależnych, na które wykonawca nie ma żadnego wpływu. 

W powyższym przypadku ograniczenie realizacji umowy do poziomu 30%, o którym mowa 

w 

§  3  ust.  2  projektu  umowy  nie  będzie  miało  zastosowania.  Czyli  umowa  nie  przewiduje 

minimum  realizacji,  o  którym  mowa  w  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp.  Jest  to  zatem  klauzula 

abuzywna,  którą  trzeba  wykreślić.  Postanowienie  z  §  8  ust.  3  pkt  10  wzoru  umowy  jest 

nadużyciem  prawa  w  myśl  art.  5  Kodeksu  cywilnego  w  zw.  z  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp. 

Powyższe projektowane postanowienie jest abuzywne - sprzeczne z ww. art. 433 pkt 4 Pzp – 

zamawiający  dzięki  temu  postanowieniu  ma  możliwość  nawet  nie  ograniczenia  zakresu 

zamówienia  bez  wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron,  ale  wręcz 

rezygnacji  z  realizacji  zamówienia  w  całości.  Takie  zastrzeżenie  powoduje,  że  zamówienie 

produktów  niezbędnych  do  realizacji  zamówienia  będzie  wiązać  się  z  możliwą  stratą 

finansową,  a  także  marnotrawstwem  leków  (patrz  powyżej).  To  zamawiający  powinien 

odpowiednio  planować  organizację  przetargów,  tak  by  umożliwić  składanie  ofert 

potencjalnym  wykonawcom.  Ponadto  takie  podejście  może  spowodować  finalnie  brak 

dostępności  produktów dla pacjentów,  co jest  nieakceptowalne z  punktu  widzenia realizacji 

celu  bezpieczeństwa  lekowego  pacjenta,  potwierdzonego  także  celami  Narodowego 

Funduszu 

Zdrowia 

https://www.nfz.gov.pl/download/gfx/nfz/pl/defaultaktualnosci/370/7

7236/1/zalozenia_strategii_nfz.pdf)  realizującymi  m.  in.  następujące  wartości:  dbałość,  

w  imieniu  Pacjenta,  o  należytą  dostępność  i  jakość  świadczeń  opieki  zdrowotnej  m.in. 

poprzez  budowanie  dobrych  relacji  ze  świadczeniodawcami;  koncentracja  działań  na 

rezultacie  dla  Pacjenta; 

uwzględnienie optyki  Pacjenta  w  postrzeganiu  opieki  zdrowotnej,  a 

także określonego w prawach pacjenta jako prawo do równego dostępu do świadczeń opieki 

zdrowotnej  finansowanych  ze  środków  publicznych  (https://www.gov.pl/web/zdrowie/masz-

prawo-do-bezplatnych-swiadczen-opieki-zdrowotnej).  

Wobec  powyższego,  odwołujący  wnosi  o  wykreślenie  projektowanego  postanowienia 

umowy z 

§ 8 ust. 3 pkt 10 wzoru umowy w całości jako sprzecznego z art. 433 pkt 4 ustawy 

Pzp. Powyższe projektowane postanowienia umowne, nieproporcjonalne w stosunku do celu 

zamówienia,  nie  uwzględniają  w  żaden  sposób  interesów  potencjalnych  wykonawców. 

Stanowią  tym  samym  naruszenie  art.  5  KC  -  dopuszczają  bowiem  do  nadużycia  prawa 

podmiotowego  przez  z

amawiającego,  który  czyni  ze  swojego  prawa  użytek,  który  jest 

sprzeczny  ze  społeczno-gospodarczym  przeznaczeniem  tego  prawa  lub  z  zasadami 

współżycia  społecznego.  Takie  działanie  uprawnionego  nie  jest  uważane  za  wykonywanie 

prawa i nie korzysta z ochrony- jest bezprawnym postanowieniem abuzywnym.   

Ostatnie już sporne postanowienie umowne, które w ocenie odwołującego nie respektuje 

art. 433 pkt 4 ustawy Pzp to postanowienie z 

§ 3 ust. 3 wzoru umowy. Po pierwsze zastrzega 

ono  dla  z

amawiającego możliwość ograniczenia zamówienia w części nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 

23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 do 0% w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do 

leczenia  - 

co  oznacza,  że  de  facto  nie  ma  gwarancji  minimalnego  zakresu  zamówienia  dla 

w

ykonawców  składających  ofertę  w  tych  częściach  zamówienia  i  przerzuca  się  ryzyko 

z

amawiającego  co  do  braku  pacjentów  zakwalifikowanych  do  leczenia  na  wykonawców  

w sposób nieproporcjonalny i niewspółmierny, wbrew art. 433 pkt 4 Pzp.  

Po  drugie  postanowienie  z 

§  3  ust.3  umowy  wyłącza  stosowanie  §  3  ust.  2  umowy  dot. 

minimalnego zakresu z

amówienia do cz. nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 

39. Oznacza to, że w ww. częściach zamówienia nie ma określonego minimalnego zakresu 

realizacji zamówienia, a co za tym idzie zamawiający będzie w sposób nieograniczony mógł 

ograniczyć zakres zamówienia - co niewątpliwie jest sprzeczne z art. 433 pkt 4 ustawy Pzp,  

a  zatem 

§ 3 ust. 3 jest sprzeczny z Pzp. Wobec powyższego,  odwołujący wnosi tak jak na 

wstępie o wykreślenie projektowanego postanowienia.   

Należy  w  tym  miejscu  podkreślić,  iż  zgodnie  z  §  8  ust.  3  pkt  11  umowy  w  sytuacji 

niewykorzystania  przedmiotu  umowy,  zamawiający  może  przedłużyć  umowę  o  kolejne  12 

miesięcy,  w  sytuacji  więc,  gdy  nie  będzie  miał  zakwalifikowanych  pacjentów  na  dany  rok, 

może  wykorzystać  przedmiot  umowy  w  kolejnym  roku.  Tym  samym  zastrzeżenie  przez 

z

amawiającego w § 3 ust. 3 prawa do ograniczenia zakresu zamówienia do 0% w przypadku 

braku  pacjentów  zakwalifikowanych  do  leczenia  wydaje  się  bezzasadne  w  świetle 

postanowienia z 

§ 8 ust. 3 pkt 11 wzoru umowy, a zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp zamawiający 

nie  może  ograniczać  zamówienia  bez  wskazania  minimalnego  zakresu  realizacji 

zamówienia. Tym samym ograniczenie do 0% w cz. nr 3, 5, 7, 9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 

36, 37, 38, 39 w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia jest niezgodne z 

ustawą Pzp.   

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, co następuje. 

Zamawiający uwzględnia odwołanie w części to jest co do:  

zarzutu  zawarcia  w  §  3  ust.  2  projektu  umowy  mającego  zastosowanie  dla 

postępowania  pod  nazwą  „Dostawa  produktów  leczniczych,  płynów  infuzyjnych”  część  24 

postanowienia  umowy  o  treści:  „Zamawiający  zastrzega,  że  minimalny  poziom  zamówienia 

wyniesie 30% wartości zamówienia, z zastrzeżeniem §8 ust. 3 pkt 10” (…).  

zarzutu  zawarcia  w  §  3  ust.  3  projektu  umowy  mającego  zastosowanie  dla 

postępowania  pod  nazwą  „Dostawa  produktów  leczniczych,  płynów  infuzyjnych”  część  24 

postanowienia  umowy  o  treści:  „Zamawiający  zastrzega  możliwość  ograniczenia  zakresu 

z

amówienia  w  części  nr  3,7,9,  14,  16,  23,  24,  27,  30,  35,  36,  37,  38,  39  do  0%  wartości 

zamówienia w przypadku braku pacjentów zakwalifikowanych do leczenia. § 3 ust. 2 umowy 

dla części nr 3,7,9, 14, 16, 23, 24, 27, 30, 35, 36, 37, 38, 39 nie ma zastosowania”. 

W zakresie ww. uwzględnionych zarzutów odwołania, zamawiający wskazał, iż: 

we wzorze umowy przeznaczonym dla postępowania pod nazwą „Dostawa produktów 

leczniczych, płynów infuzyjnych” stanowiącego część 24 postępowania nr 47/PN/2022 

§  3  ust.  2  zostanie  zmieniony  w  taki  sposób,  iż  uzyska  następującą  treść: 

„Zamawiający  zastrzega,  że  minimalny  poziom  zamówienia  wyniesie  60%  wartości 

zamówienia”, 

we wzorze umowy przeznaczonym dla postępowania pod nazwą „Dostawa produktów 

leczniczych, płynów infuzyjnych” stanowiącego część 24 postępowania nr 47/PN/2022 

§ 3 ust. 3 zostanie wykreślony. 

W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. 

I

zba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 ustawy Pzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 3 

ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia  przez  zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  505  ust.  1 

ustawy Pzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron,  złożone  w  pismach  procesowych,  jak  też  podczas  rozprawy  Izba  stwierdziła,  

iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  zarzuty  odwołującego  są  bezzasadne.  Izba  w 

całości podziela argumentację zamawiającego, uznając ją za własną. 

Izba  wskazuje,  iż  zarzuty  odwołującego  (w  zakresie  nieuwzględnionym  przez 

zamawiającego), stanowią jedynie polemikę z obowiązującymi postanowieniami umownymi, 

które to postanowienia są jasne i czytelne, nie naruszają wskazywanych przez odwołującego 

przepisów  prawa.  Ich  prawidłowe  odczytanie  i  zrozumienie  nie  budzą  wątpliwości 

interpretacyjnych,  do  których  nawiązuje  stanowisko  odwołującego.  Stan  faktyczny 

przed

miotowej sprawy różni się bowiem od okoliczności powoływanych przez odwołującego, 

cytowanymi 

wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej. 

Wskazać bowiem należy, iż zarzuty jakie formułuje odwołujący są całkowicie chybione, co 

jest  efektem  tego,  iż  odnoszą  się  do  stanu  faktycznego  który  w  realiach  przedmiotowego 

postępowania nigdy nie wystąpił. Przepis § 8 ust. 3 pkt 9 projektu umowy, stanowi realizację 

art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp 

i zawiera następujące normy:  

wykonawca składa w ofercie propozycję ceny za określony produkt, 

wskazana w ofercie cena stanowi kryterium brane pod uwagę przy jej wyborze, 

-  w  przypadku  wyboru  oferty, 

cena  jaką  wskaże  w  swojej  ofercie  wykonawca,  będzie 

wiążąca dla obu stron i jeżeli taka będzie wola wykonawcy stan ten utrzymywać się będzie 

przez cały okres obowiązywania umowy, 

umowa  pozwala  stronom  na  wprowadzenie  do  jej  treści  w  drodze  aneksu  zmiany 

polegającej  na  tym,  iż  zmodyfikują  (obniżą)  one  cenę  wskazaną  w  ofercie  złożonej  przez 

wykonawcę przed zawarciem umowy i wpisaną następnie do tej umowy jako obowiązującą, 

uzgadniając  jej  wysokość  na  poziomie  średniego  kosztu  rozliczenia  wybranych  substancji 

czynnych stosowanych w programach lekowych i chemioterapii publikowanego przez NFZ, 

-  w  przypadku,  gdy  w

ykonawca nie złoży oświadczenia woli  o ustaleniu  wysokości  ceny 

na  zmienionym  poziomie,  obowiązująca  będzie  cena  wskazana  w  jego  ofercie  a 

z

amawiający  nie  ma  żadnych  prawnych  możliwości  jednostronnej  zmiany  takiego  stanu 

rzeczy, 

minimalny  próg  realizacji  zamówienia  to  60%  wartości  zamówienia  (§  3  ust.  2  wzoru 

umowy). 

Nie 

potwierdził  się  zatem  zarzut  odwołującego,  iż  skarżony  zapis  przyznaje 

z

amawiającemu  uprawnienie  w  postaci  żądania  od  wykonawcy  zmiany  umowy  i  obniżenia 

ceny.  Zmiana  wysokości  ceny  może  nastąpić  wyłącznie  wtedy,  gdy  taką  wolę  wyrazi 

wykonawca  (podpisze  aneks  do  umowy).  Nie 

zostały  również  naruszone  zasady 

przejrzystości  postępowania,  gdyż  wykonawca  sprzedawać  będzie  towar  albo  po  cenie 

wynikającej ze złożonej oferty albo po takiej, na którą zgodził się składając oświadczenie woli 

o  chęci  zawarcia  aneksu  danej  treści.  Nie  ma  możliwości,  aby  wykonawca  sprzedawał 

produkt  po  cenie, 

na  której  wysokość  wcześniej  nie  wyraził  zgody.  Żadne  postanowienie 

wzoru  umowy  nie  narzuca 

„odgórnie”  wykonawcy  sposobu  ustalania  ceny.  Do  ustalenia 

wysokości ceny zawsze konieczne jest oświadczenie woli złożone przez wykonawcę bądź w 

ofercie bądź poprzez podpisanie aneksu.  

Przedmiotowy  zapis  (ani  żaden  inny)  nie  przyznaje  zamawiającemu  uprawnienia  do 

wpływania  na  treść  oświadczenia  woli  wykonawcy  a  tym  bardziej  do  narzucenia  mu 

maksymalnej  ceny.  Wysokość  obowiązującej  ceny  od  samego  początku  i  przez  cały  okres 

obowiązywania  umowy  musi  być  zgodna  z  wolą  wykonawcy  i  nikt  (a  w  szczególności 

z

amawiający)  nie  ma  żadnych,  prawnych  instrumentów  pozwalających  na  zmianę  takiego 

stanu rzeczy.  

Wyrok  KIO  z  5  sierpnia  2019  r.,  sygn.  akt  KIO  1382/19  zakazuje  sytuacji, 

w  której 

z

amawiający  stawia  wymóg  zaoferowania  przez  wykonawcę  ceny,  której  maksymalny  limit 

ma  być  ustalony  na  podstawie  zarządzenia  Prezesa  NFZ  (wykonawca  nie  może  złożyć  

w odpowiedzi na ogłoszenie oferty z ceną wyższą). Jednakże taki stan faktyczny nie ma nic 

wspólnego  z  realiami  tak  prawnymi  jak  i  faktycznymi  przedmiotowego  postępowania,  w 

którym  wykonawca  może  złożyć  ofertę  w  dowolnej  (nieograniczonej)  wysokości,  a  jeżeli  ta 

oferta  jest  najkorzystniejsza,  zamawiający  zobligowany  jest  do  jej  przyjęcia  i  zawarcia  w 

konsekwencji  umowy  o  takiej  właśnie  treści.  Nie  ma  więc  mowy  o  żadnym  maksymalnym 

limicie  ceny.  Jeżeli  ulega  ona  następnie  zmianie  to  tylko  w  sytuacji,  gdy  tak  postanowi 

w

ykonawca i tylko do kwoty odpowiadającej jego woli. W braku takiej woli obowiązuje cena 

złożona w ofercie, nie ograniczona żadnym, górnym limitem.  

Jak wynika 

z powyższego, posłużenie się konstrukcją zawartą w § 8 ust. 3 pkt 9 projektu 

um

owy  nie  narusza  żadnego  z  przepisów  wskazanych  przez  odwołującego,  gdyż  stan 

faktyczny  na  jaki  powołuje  się  odwołujący  formułując  na  tej  podstawie  zarzuty,  odbiega  od 

stanu jaki mamy do czynienia w przedmiotowym 

postępowaniu. 

Odwołujący  stawia  zmawiającemu  zarzut  zawarcia  w  §  8  ust.  3  pkt  10  projektu  umowy 

postanowienia  umowy  o  treści:  „Zamawiający  przewiduje  możliwość  dokonania  zmian 

postanowień  niniejszej  umowy  w  stosunku  do  treści  oferty,  na  podstawie  której  dokonano 

wyboru Wykonawcy 

– w drodze aneksu do umowy – w następującym zakresie: w przypadku 

wszczęcia przez Prezesa NFZ procedury wspólnego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego  na  zakup  leków  zawierających  substancję  czynną,  znajdującą  się  w  produkcie 

lecznicz

ym,  który  jest  przedmiotem  zawartej  w  toku  niniejszego  postępowania  umowy 

przetargowej  Zamawiający  zastrzega  sobie  prawo  do  niewykonania  w  całości  umowy 

zawartej na ten produkt

”. 

Odwołujący  uzasadniając  swój  zarzut  podnosi,  iż:  „zamawiający  powyższą  klauzulą 

zastrzegł  sobie  prawo  do  niezrealizowania  całości  dostaw  w  przypadku  wszczęcia  przez 

Prezesa  NFZ  procedury  wspólnego  postępowania o  udzielenie zamówienia publicznego  na 

zakup leków zawierających substancję czynną znajdującą się w produkcie leczniczym który 

jest  przedmiotem  zawartej  w  toku  niniejszego  postępowania  umowy”,  „uzależnia  się 

niewykonanie umowy w całości od okoliczności niezwiązanych z Wykonawcą (…), na które 

Wykonawca  nie  ma  żadnego  wpływu”,  przedmiotowy  zapis  oznacza,  iż:  „ograniczenie 

realizacji umowy do poziomu 30% (…) nie będzie miało zastosowania”, zapis sprzeczny jest  

z art. 433 pkt 4 Pzp.  

W  ocenie  Izby  zarzuty  odwołującego  są  bezzasadne,  albowiem  treść  kwestionowanego  

§ 8 ust. 3 pkt 10 projektu umowy, zawiera następujące normy:  

wykonawca składa ofertę a następnie (w przypadku jej wybrania) zawiera umowę, która 

gwarantuje mu maksymalne ograniczenie realizacji tej umowy do 60%, 

jest to wiążące dla stron i zagwarantowane umową i jeżeli taka będzie wola wykonawcy 

stan ten utrzymywać się będzie przez cały okres jej obowiązywania.  

umowa  pozwala  stronom  na  wprowadzenie  do  jej  treści  w  drodze  aneksu  zmiany 

polegającej na dodaniu następującego zapisu: „W przypadku wszczęcia przez Prezesa NFZ 

procedury  wspólnego  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  na  zakup  leków 

zawierających  substancję  czynną,  znajdującą  się  w  produkcie  leczniczym,  który  jest 

przedmiotem  zawartej  w  toku  niniejszego  postępowania  umowy  przetargowej  Zamawiający 

zastrzega sobie pra

wo do niewykonania w całości umowy zawartej na ten produkt”, 

-  w  przypadku,  gdy  w

ykonawca nie złoży oświadczenia woli  o uzgodnieniu okoliczności, 

które pozwolą na niezrealizowanie dostaw w części dotyczącej tych leków, których dotyczyć 

będzie  ogłoszona  procedura  wspólnego  postępowania  a  także  w  części  przypadającej  po 

ogłoszeniu  procedury  przez  Prezesa  NFZ,  obowiązujące  będzie  maksymalne  ograniczenie 

realizacji  umowy  do  60%,  a  z

amawiający  nie  ma  żadnych  prawnych  możliwości 

jednostronnej zmiany takiego stanu rzeczy. 

Nie 

ma  racji  odwołujący,  iż  poprzez  kwestionowane  postanowienie,  zamawiający 

zastrzegł  sobie  prawo  do  niezrealizowania  całości  dostaw  w  przypadku  wszczęcia  przez 

Prezesa  NFZ  wiadomej  procedury.  Ustalenie  nowego 

warunku  może  nastąpić  wyłącznie 

wtedy,  gdy  taką  wolę  wyrazi  wykonawca.  Nie  została  naruszona  zasada  przejrzystości 

postępowania, gdyż wykonawca podpisuje umowę z ograniczeniem maksymalnym do 60% i 

zamawiający  nie  ma  żadnych  prawnych  instrumentów  pozwalających  na  zmianę  takiego 

stanu rzeczy.  

Przepis  art.  433  pkt  4  ustawy  Pzp 

stanowi,  iż:  „Projektowane  postanowienia  umowy  nie 

mogą przewidywać (…) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego 

bez  wskazania  minimalnej  wartości  lub  wielkości  świadczenia  stron”.  Projekt  umowy 

stanowiący element ogłoszenia wskazuje minimalną wartość świadczenia stron na 60% i nie 

przewiduje możliwości narzucenia wykonawcy żadnych innych warunków. Nie mamy więc do 

czynienia z 

sytuacją, o której mowa w przywołanym przepisie, a tym samym nie dochodzi do 

jego naruszenia.  

Tym  samym  bez  znaczenia  dla  rozstrzygnięcia  sprawy  pozostają  dowody  powoływane 

przez odwołującego. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy Pzp 

oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 

r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

…………………………